rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-10-30
rok: 2023
data dokumentu: 2023-10-30
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3011/23
KIO 3011/23
po rozpoznaniu na rozprawie
26 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 9 października 2023 roku przez odwołującego Ć. i
Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie, przy
udziale wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółki
partnerskiej
z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
26 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 9 października 2023 roku przez odwołującego Ć. i
Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie, przy
udziale wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółki
partnerskiej
z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym uznanie na bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy „JZP Kancelaria
Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółki partnerskiej z siedzibą w Katowicach
zawartych w piśmie z 8 września 2023 r.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego
każdego z nich po połowie i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu
zastępstwa przed Izbą.
3.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 700 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) stanowiącą po dokonaniu
potrącenia kwoty należnej Zamawiającemu, koszt poniesiony przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3011/23
UZASADNIENIE
Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
pn.:
„Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w
Świnoujściu.”, nr postępowania: PO-II.2600.3.23.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2023 r. poz. 1605 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 4 lipca 2023 r., nr 2023/S 126-401321.
W postępowaniu tym wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 9 października 2023 r. złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej i oceny tej
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, wyrażające się w przyznaniu
Wykonawcy JZP KANCELARIA ADWOKACKA J. Z. Z. P. Z.
I PARTNERZY SPÓŁKA
PARTNERSKA zwanego dalej „Wykonawcą JZP”, 40 punktów w ramach
pozacenowych kryteriów oceny ofert pn. doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW)
oraz Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 (ZPW1) i Doświadczenie
Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 (ZPW2), mimo, że nie wszystkie osoby
skierowane do realizacji zamówienia przez Wykonawcę JZP wykonały ponad dwie
usługi opisane w treści tych kryteriów, a tym samym dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta nie została wybrana zgodnie z
przepisami ustawy Pzp i która nie jest ofertą rzeczywiście najkorzystniejszą;
2)
art. 128 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wezwania
Wykonawcy JZP do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci
Wykazu osób, w sytuacji w której opisane tam doświadczenie osób skierowanych do
realizacji zamówienia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
których mowa w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. b SWZ z uwagi na fakt, że nie wszystkie
osoby wskazane w treści tego Wykazu, posiadają doświadczenie tam opisane, a tym
samym, dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta nie
została wybrana zgodnie z przepisami ustawy Pzp;
3) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej
„ustawą ZNK” w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp polegające na:
a)
uznaniu, że wyjaśnienia ceny oferty wraz z załącznikami złożone przez Wykonawcę
JZP, odpowiednio w dniu 8 września 2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy JZP w sytuacji w której Wykonawca JZP w rzeczywistości nie wykazał,
że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w
szczególności nie wykazał, że informacje te nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo, że nie są łatwo dostępne dla
takich osób i nie wykazał, aby podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, co
stanowiło nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego skuteczności oświadczenia
Wykonawcy JZP o zastrzeżeniu jego wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, skutkującą w konsekwencji zaniechaniem udostępnienia
Odwołującemu tych wyjaśnień wraz z załącznikami;
b) wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy JZP z naruszeniem zasad
uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców wobec uniemożliwienia
Odwołującemu – na skutek uchybień, o których mowa w lit. a – weryfikacji
prawidłowości przeprowadzenia przez Zamawiającego badania, czy oferta
Wykonawcy JZP nie zawiera ceny rażąco niskiej.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
powtórzenie badania i oceny ofert w tym: uznanie, że doświadczenie osób
skierowanych do realizacji zamówienia nie pozwala na przyznanie 40 pkt w ramach
kryteriów oceny ofert pn. Doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW) oraz
Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 (ZPW1) i Doświadczenie
Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 (ZPW2), uznanie za bezskuteczne w całości
zastrzeżenia przez Wykonawcę JZP jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny
oferty wraz z załącznikami (tj. informacji zawartych odpowiednio w piśmie z dnia 8
września 2023 r. wraz z załącznikami),
c)
udostępnienie w całości wyjaśnień Wykonawcy JZP z dnia 8 września 2023 r.
Odwołującemu wraz z załącznikami;
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i
może ponieść szkodę. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia,
bowiem złożył w Postępowaniu ofertę, która nie została odrzucona i może potencjalnie
zostać wybraną jako najkorzystniejszą (obecnie plasuje się na drugim miejscu w rankingu
ofert).
Następnie Odwołujący wskazał, że pierwsza grupa naruszeń zarzucanych
Zamawiającemu związana jest z oceną oferty Wykonawcy JZP, w szczególności w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na gruncie pozacenowych kryteriów
oceny ofert. Prawidłowa ocena ofert w tym zakresie powodowałaby, że za ofertę
najkorzystniejszą należałoby uznać ofertę Odwołującego, co odzwierciedla jego interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody. Ponadto Odwołujący wskazał, że
k
westionowane zaniechanie Zamawiającego z zakresie oceny zastrzeżenia wyjaśnień ceny
oferty Wykonawcy JZP jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pozbawiło Odwołującego
możliwości zbadania poprawności czynności Zamawiającego związanych z badaniem i
oceną oferty Wykonawcy JZP pod kątem jej rażącego zaniżenia.
Ad
doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia
Odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu, o
których mowa w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. b SWZ, Zamawiający zastrzegł, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy skierują do wykonania zamówienia:
1) Prawnika Wiodącego, posiadającego m.in. doświadczenie w obsłudze prawnej co
najmniej
2 (dwóch) kontraktów inwestycji budowlanej w tym jeden kontrakt
współfinansowany ze środków z funduszy Unii Europejskiej oraz drugi kontrakt świadczony
na rzecz
zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych o wartości
minimum
200.000.000 zł (słownie: dwieście milionów złotych 00/100), brutto (równowartość
tej
kwoty) każdy, świadczony w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy;
2) Dwóch prawników sprawujących funkcję Zastępców Prawnika Wiodącego posiadających:
m.in. doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej 2 (dwóch) kontraktów inwestycji
budowlanej w tym jeden kontrakt współfinansowany ze środków funduszy Unii Europejskiej
oraz drugi kontrakt świadczony na rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo
zamówień publicznych o wartości minimum 150.000.000 zł (słownie: sto pięćdziesiąt
milionów złotych 00/100), brutto (równowartość tej kwoty) każdy, świadczony w sposób
ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy każdy.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w Kryteriach oceny ofert Doświadczenie Prawnika
Wiodącego (DPW) oraz Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 (ZPW1) i
Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 (ZPW2), Zamawiający postanowił
premiować multiplikację doświadczenia wymaganego w celu wykazania spełnienia ww.
warunku.
Odwołujący wskazał, że do realizacji zamówienia Wykonawca JZP skierował 3 osoby,
w tym:
1) P. R. Z.
– Prawnika Wiodącego;
2) P. J. J.
– Z. – zastępcę Prawnika Wiodącego;
3) P. A. Z.
– P. – zastępcę Prawnika Wiodącego.
Odwołujący wyjaśnił, że wraz z ofertą, Wykonawca JZP złożył formularz stanowiący
załącznik nr 1b do SWZ – Pozacenowe Kryteria Oceny Ofert, w którym jako doświadczenie
ww. osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazał doświadczenie nabyte w związku
ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział we Wrocławiu (pkt 1-5).
Odwołujący wyjaśnił, że uznając, że poza opisanym wyżej doświadczeniem, osoby
skierowane do realizacji zamówienia w roli Prawnika Wiodącego oraz Zastępcy Prawnika
Wiodącego posiadają doświadczenie przy świadczeniu pomocy prawnej w ramach realizacji
dwóch innych inwestycji, Zamawiający przyznał Wykonawcy JZP łącznie 40 pkt w ramach
omawianego kryterium.
Odwołujący wskazał, że na ww. doświadczenie, Wykonawca JZP powołał się również
w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 10
ust. 3 pkt 4 lit. b SWZ,
składając na wezwanie Zamawiającego odpowiedni Wykaz osób.
Zamawiający, na podstawie przedmiotowego Wykazu uznał, że Wykonawca JZP wykazał
spełnienie wspomnianego warunku.
Odwołujący podniósł następnie, że z informacji jakie posiada Odwołujący wynika
jednak, że nie wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia posiadały opisane wyżej
doświadczenie nabyte w związku ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz GDDKiA we
Wrocławiu. Oznacza to po pierwsze, że Wykonawca JZP niesłusznie otrzymał w związku z
powołaniem się m.in. na to doświadczeniem 40 pkt w ramach pozacenowych kryteriów
oceny ofert Doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW) oraz Doświadczenie Zastępcy
Prawnika Wiodącego nr 1 (ZPW1) i Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2
(ZPW2) oraz, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił Wykaz osób złożony przez
tego
wykonawcę celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. b SWZ.
W ocenie Odwołującego, powyższe skutkowało nieprawidłowym rozstrzygnięciem
Postępowania, gdyż ofertą rzeczywiście najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego.
Ad zaniechania
odtajnienia wyjaśnień ceny oferty
Odwołujący wskazał, że 8 września 2023 r. Wykonawca JZP złożył na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnienia ceny oferty utajniając je w całości z uwagi na oświadczenie, iż
stanowią one tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy ZNK
jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji:
1) zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
2) wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał też na treść art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Odwołujący powołał się
na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z 27 marca 2023 r. KIO 674/23 oraz z 19 lutego
2021 r. KIO 125/21.
W ocenie Odwołującego, w złożonym oświadczeniu o zastrzeżeniu treści wyjaśnień
ceny oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa 8 września 2023 r. Wykonawca JZP nie wykazał,
aby zastrzegane przez niego informacje wpisywały się w definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK.
Odwołujący wskazał, że po pierwsze, treść przedmiotowych wyjaśnień stanowi w
przeważającej mierze parafrazę przepisów art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy
ZNK oraz sprowadzona jest do takiego
poziomu ogólności, że w zasadzie mogłaby być
przedłożona przy zastrzeżeniu każdego rodzaju informacji i w każdym postępowaniu, nawet
niezwiązanym ze świadczeniem pomocy prawnej. Odwołujący wskazał też, że odwołując się
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa uregulowanej w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK,
Wykonawca JZP nie wykazał w szczególności ziszczenia się drugiej i trzeciej przesłanki
zawartej w tym przepisie, tj.:
1) faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się
tego
rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób;
2) faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności.
Odwołujący zauważył, że jeśli mowa o braku powszechnej znajomości tych informacji
lub braku łatwego dla nich dostępu, Wykonawca JZP w zasadzie złożył w tym zakresie
jedynie deklarację własną i to w treści samych wyjaśnień. W szczególności nie wykazał, że w
innych postępowaniach o udzielnie zamówienia, również zastrzega informacje – o tej samej
przecież – strukturze czy polityce płacowej lub sposobie kształtowania ceny w ramach
zamówień polegających na świadczeniu pracy przez skierowany personel, albo aby
zobowiązał kogokolwiek ze swojej organizacji do zachowania przedmiotowych informacji w
tajemnicy. Tymczasem, co odwołujący wykaże podczas rozprawy, wyjaśnienia Wykonawcy
JZP składane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia są jawnymi i każdy może
zapoznać się z obecnie utajnianą metodologią konstruowania ceny oferty przez tego
Wykonawcę.
Zdaniem Odwołującego, ponad powyższe, Wykonawca JZP nie wykazał powzięcia
działań mających na celu utrzymanie zastrzeganych informacji w poufności, co stanowi
równorzędną z innymi i kumulatywną przesłankę z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Mimo
powołania się na rzekomo stosowane w tym zakresie środki, zdaniem Odwołującego, mają
one co najwyżej charakter pozorny, co Odwołujący wykaże podczas rozprawy. Wykonawca
pomimo deklaracji w tym zakresie, nie przedstawił też jakiegokolwiek dowodu
potwierdzającego realne stosowanie tych działań i środków.
W ocenie Odwołującego, utajnienie przez Wykonawcę JZP informacji zawartych w
wyjaśnieniach ceny jego oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter
iluzoryczny i
służy wyłącznie do utrudnienia weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców
prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny tych wyjaśnień. Powyższą ocenę
potwierdza fakt
– również nieprawidłowego – utajnienia przez Wykonawcę JZP całości
wyjaśnień ceny oferty, a nie ewentualnie poszczególnych informacji tam zawartych. Trudno
przyjąć za racjonalne stanowisko, aby cała treść przedmiotowych wyjaśnień tj. absolutnie
wszystkie
podane tam informacje, posiadały wartość gospodarczą.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, Wykonawca JZP w żaden sposób nie wyjaśnił na
czym polegać ma gospodarczy charakter utajnianych informacji, w szczególności z jakich
względów, jego zawarta w przedmiotowych wyjaśnieniach kalkulacja ma charakter unikalnej
czy wyjątkowej, zwłaszcza w kontekście wymagania Zamawiającego opiewającego na
skierowanie do realizacji zamówienia określonej w ofercie grupy osób. Sam bowiem fakt, że
utajniane informacje zawarte są w wyjaśnieniach ceny oferty, nie przesądza sam przez się,
że mają one wartość gospodarczą. Odwołujący nie skomentował też w żaden sposób, w jaki
sposób, ryzyko zapoznania się przez konkurencję z konstrukcją jego ceny oferty, przełożyć
mogłaby się na jego interes gospodarczy.
W złożonej pismem z 24 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał m.in. osoby wskazane na stanowisko Prawnika Wiodącego,
dwóch prawników sprawujących funkcje Zastępców Prawnika Wiodącego oraz co najmniej
jednego Sekretarza Biura Kancelarii w Szczecinie
muszą spełniać warunki określone w
rozdz. 10 ust. 3 punkt 4 lit. b SWZ. Dodatkowo,
Zamawiający wskazał, że w rozdziale 14
SWZ („Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny
ofert”) Zamawiający wskazał nazwy i odpowiednie wagi przypisane każdemu z kryteriów, a
nadto poinformował w treści zaznaczonej odrębnie uwagi o tym, że „punkty będą
przyznawane z uwzględnieniem doświadczenia wykazanego w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu”, tj. że nie jest konieczne wykazywanie przez członków Zespołu
jedynie doświadczenia przekraczającego warunki określone dla udziału w tym postępowaniu,
ale zalicza się do tego doświadczenia przedmiotowe warunki. Ponadto, Zamawiający zwrócił
uwagę, że w treści formularza Załącznika nr 1B do SWZ (Pozacenowe kryteria oceny ofert)
Zamawiający, pod tabelą dotyczącą doświadczenia każdego z członków Zespołu, ponownie
wyjaśnił w treści zamieszczonej tam uwagi, że „należy uwzględnić również doświadczenie na
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określone w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit.
b) (…)”.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonując analizy wykazu osób (załącznik nr 9 do SWZ)
Zamawiający kierował się konsekwentnie wprowadzoną przez siebie zasadą, określoną w
cytowanych wyżej uwagach. Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Kancelarię
Adwokacką J.-Z. Z. P.-Z. i Partnerzy Spółkę Partnerską uzyskała najwyższą ocenę zgodnie z
wymogami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. W
szczególności każdy członków Zespołu spełniał wymogi wynikające z SWZ (dowód:
wypełnione formularze dotyczące Pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz Wykazu osób),
a zatem
w ocenie Zamawiającego, argumenty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 239
ust. 1 w zw. z 17 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługują na uwzględnienie. Wobec powyższego nie
było także konieczności (jak zarzuca Odwołujący), wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu osób.
Zamawiający podniósł ponadto, że Odwołujący nie sprecyzował zarzutu określonego
przez siebie w ten sposób, że: „nie wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia
posiadały opisane wyżej doświadczenie nabyte w związku ze świadczeniem pomocy prawnej
na rzecz GDDKiA we Wrocławiu”. Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wskazał jakich
osób i jakiego doświadczenia konkretnie dotyczy jego zarzut, co uczyniło niemożliwym
rzeczywiste ustosunkowanie się Zamawiającego do przedmiotowego zarzutu. Niemniej
jednak Zamawiający zauważył, że przy wypełnianiu przez potencjalnego Wykonawcę
załącznika 1B (pozacenowe kryteria oceny ofert), miał on uwzględnić to doświadczenie,
które było wykazane jako warunek udziału w postępowaniu określony w rozdz. 10 ust. 3 pkt
4 lit. b), jednak punkty przyznawane były dopiero przy wykazaniu doświadczenia
przekraczającego to stanowiące ów warunek. Zamawiający nadmienił też, że jeżeli treść
specyfikacji i załączników była dla Odwołującego niezrozumiała, miał on prawo zadawania
pytań na wcześniejszym etapie postępowania lub złożenia odwołania w zakresie treści SWZ,
obecnie bowiem jest to zarzut spóźniony i podlegający odrzuceniu, o ile nie zostanie uznany
za chybiony i z tej przyczyny oddalony.
Odnosząc się do zarzutów związanych z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa,
Zamawiający podniósł, że Przystępujący złożył w toku postępowania szczegółowe
wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, dotyczące objęcia części informacji ochroną
wynikającą z zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, a odnosiły się one zarówno do
gospodarczego charakteru informacji, jak i do działań podjętych przez Wykonawcę w celu ich
ochrony, zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa objęte
zostały informacje stanowiące wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, nie zostały zaś tą
klauzulą objęte załączniki do przedmiotowych wyjaśnień, przy czym Przystępujący zastrzegł
informacje dotyczące rozwiązań organizacyjnych, świadczonych usług i personelu,
określające w sposób szczegółowy metody organizacji i funkcjonowania Przystępującego,
mające wymierną wartość, umożliwiającą uzyskanie i realizację wielu zamówień publicznych,
i jako takie posiadające wartość gospodarczą. Zamawiający wskazał na stanowisko Izby
wyrażone w orzecznictwie i stwierdził, że w jego ocenie Przystępujący przy zastrzeżeniu
tajemnicy przedsiębiorstwa wypełnił zarówno wymóg materialny, obejmując nią informacje
znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez siebie
działalnością (istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w kontekście
konkurencyjności względem innych podmiotów prowadzących działalność w tym samym lub
podobnym zakresie lub zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich
wykorzystania w opozycji do danego podmiotu w ramach działalności rynkowej), jak i wymóg
podjęcia wobec przedmiotowych informacji wystarczających środków ochrony w celu
zachowania ich poufności.
W ocenie Zamawiającego nie było również obowiązkiem Przystępującego (jak
błędnie wskazuje Odwołujący) wykazywanie, że w poprzednich postępowaniach te same
informacje były objęte poufnością, jako że przedsiębiorca może zastrzec poufność na
zasadzie tajemnicy przedsiębiorstwa w dowolnym momencie, w którym spełnione zostaną
przesłanki zastrzeżenia takiej tajemnicy, w innym bowiem przypadku należałoby uznać, że
jeżeli nie uczynił tego w terminach pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia, w
którym bierze udział, nigdy już nie będzie to możliwe, co stanowiłoby argument
nieracjonalny.
Zdaniem Zamawiającego należy uznać, że wynagrodzenia pracowników
objęte są co do zasady ochroną, pozostałe zaś kwestie objęte poufnością przez Wykonawcę
także nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne, te zaś, które nie spełniały
przedmiotowych przesłanek, nie zostały przez Przystępującego uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa (dowód: wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny).
Zamawiający podniósł, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący
zastrzegł poufność wszystkich elementów cenotwórczych. Powoływanie się przez
Odwołującego na znajomość informacji o Przystępującym z poprzednich postępowań jako na
uzasadniającą ich powszechną dostępność nie znajduje uzasadnienia, albowiem obecnie
informacje te mogą odbiegać od poprzednio ujawnionych, już nieaktualnych.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika
postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosił wykonawca „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka
partnerska
z siedzibą w Katowicach.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron i
Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SWZ) Izba ustaliła,
że Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art.
139 ust.1 ustawy P
zp. Zamawiający wskazał, że najpierw dokona badania i oceny ofert, ca
następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Następnie, na podstawie SWZ oraz z zmiany ogłoszenia z 4 sierpnia 2023 r., nr
2023/S 149-471869
, Izba ustaliła, że Zamawiający opisał warunek w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w następujący sposób:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
a)
posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie. W szczególności Wykonawca musi
spełniać warunek w postaci wykonania z należytą starannością w okresie ostatnich
10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy w tym okresie, co najmniej 2 (dwie) usługi polegające na obsłudze
prawnej (świadczonej w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy każda)
dla inwestycji infrastrukturalnych w zakresie wykonywania robót budowlanych:
hydrotechnicznych, drogowych lub innych liniowych o wartości robót co najmniej
1.000.000.000 zł (słownie: jeden miliard złotych 00/100), brutto każda (równowartość
tej kwoty).
Uwagi: W przypadku składania oferty wspólnej przynajmniej jeden z wykonawców musi
spełniać warunek w całości.
b)
dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. W szczególności Wykonawca musi spełniać warunek
w
postaci dysponowania zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia,
składającym się z co najmniej:
(i)
Prawnika Wiodącego, posiadającego:
• specjalistyczną wiedzę w zakresie zamówień publicznych
i realizacji dużych inwestycji infrastrukturalnych,
• odpowiednie wykształcenie,
• uprawnienia,
• co najmniej 6 – letnie doświadczenie zawodowe,
• doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej 2 (dwóch)
kontraktów inwestycji budowlanej w tym jeden kontrakt
współfinansowany ze środków z funduszy Unii Europejskiej oraz
drugi kontrakt świadczony na rzecz zamawiającego w rozumieniu
ustawy Prawo zamówień publicznych o wartości minimum
200.000.000 zł (słownie: dwieście milionów złotych 00/100), brutto
(równowartość tej kwoty) każdy, świadczony w sposób ciągły przez
okres co najmniej 12 miesięcy.
(ii)
Dwóch prawników sprawujących funkcję Zastępców Prawnika
Wiodącego posiadających:
• specjalistyczną wiedzę w zakresie zamówień publicznych i
realizacji dużych inwestycji infrastrukturalnych,
• odpowiednie wykształcenie,
• uprawnienia,
• co najmniej 6 – letnie doświadczenie zawodowe,
• doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej 2 (dwóch)
kontraktów inwestycji budowlanej w tym jeden kontrakt
współfinansowany ze środków funduszy Unii Europejskiej oraz
drugi kontrakt świadczony na rzecz zamawiającego w rozumieniu
ustawy Prawo zamówień publicznych o wartości minimum
150.000.000 zł (słownie: sto pięćdziesiąt milionów złotych 00/100),
brutto (równowartość tej kwoty) każdy, świadczony w sposób
ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy każdy.
(iii)
Co najmniej jednego Sekretarza biura Kancelarii w Szczecinie,
posiadającego wyższe wykształcenie prawnicze.
Uwagi:
− Zamawiający nie dopuszcza łączenia przez jedną osobę funkcji Prawnika
Wiodącego z funkcją Zastępcy Prawnika Wiodącego lub funkcją Sekretarza biura
Kancelarii,
− Wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zawodowe wykazanych osób,
będzie liczone jedynie za okres od daty uzyskania uprawnień wskazanych wprost
przez Zamawiającego lub odpowiadających im uprawnień do daty upływu terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu.
− Prawnik Wiodący oraz Zastępcy Prawnika Wiodącego muszą posiadać
wykształcenie prawnicze wyższe jak również uprawnienia do wykonywania
zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach
prawnych (t.j Dz. U. z 2022 r. poz.1166) lub zawodu adwokata zgodnie z ustawą z
dnia 26 maja 1982 roku Prawo o adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1184) lub
które są prawnikami zagranicznymi wykonującymi stałą praktykę na podstawie
ustawy z dnia 05.07.2002 roku o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników
zagranicznych w Rzeczpospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 823),
W
celu wykazania spełnienia ww. warunku wykonawca miał przedstawić Zamawiającemu
m.in.
1)
wykaz usług – według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te
zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane;
2)
wykaz osób – według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SWZ skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na
temat ich wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Jak wynika z Rozdziału 14 SWZ, Zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej
kierował się następującymi kryteriami oceny ofert:
1.
cena
– waga: 60%
2.
doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW) – waga: 20%
3.
doświadczenie Z-cy nr 1 Prawnika Wiodącego (ZPW1) – waga: 10%
4.
doświadczenie Z-cy nr 2 Prawnika Wiodącego (ZPW2) – waga: 10%
Zamawiający przyjął zasadę, zgodnie z którą: 1 % = 1 pkt.
Zasady przyznawania punktacji w poszczególnych kryteriach zostały szczegółowo
opisane w treści Rozdziału 14 SWZ. Podstawą przyznawania punktów w ramach kryterium 2,
3 i 4 był wypełniony załącznik nr 1B do SWZ. Zgodnie z adnotacją zawartą w treści
Załącznika nr 1B do SWZ: „[Należy uwzględnić również doświadczenie na wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale 10 ustępie 3 punkcie
4) lit. b) podpunkt (ii) SWZ. W przypadku wpisania tylko dwóch usług, które Wykonawca
wskazał w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w
Rozdziale 10 ustępie 2 punkcie 4 lit. b) podpunkt (ii) SWZ, lub nie wpisania żadnej usługi,
Wykonawca otrzyma 0 punktów w kryterium oceny ofert: „Doświadczenie Zastępcy Prawnika
Wiodącego nr 2)”.”
Izba ustaliła również że otwarcie ofert miało miejsce 17 sierpnia 2023 r. Do tego
czasu oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) SWS KANCELARIA PRAWNA S. W.
sp. k. z siedzibą w Poznaniu, cena 4 886 021,25
zł,
2)
„JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą
w Katowicach, cena
2 941 483,50 zł,
3)
KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH Ć. I PARTNERZY SPÓŁKA PARTNERSKA z
siedzibą w Warszawie, cena 3 206 019,60 zł.
Zamawiający skierował do Odwołującego i Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia
ceny oferty. Przystępujący informacje zawarte w treści złożonych wyjaśnień z 8 września
2023 r.
zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa przedstawiając jednocześnie stosowne
uzasadnienie w tym zakresie.
Załączniki do tego pisma nie zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zamawiający w piśmie z 27 września 2023 r. wskazał, że przedstawione
mu uzasadnienie w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa uznał za skuteczne.
Wobec przyznania ofercie Przystępującego największej liczny punktów w wyniku
czego oferta ta zajęła pierwszą pozycję w rankingu ofert, Przystępujący został wezwany do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą zarzutów w przedmiotowej sprawie.
art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 17 ustawy Pzp
1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.
2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
-
przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba
że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie Izby
odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie, z powodów
wskazanych poniżej.
Ad zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i zarzutu
naruszenia art. 128 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzut podlegał oddaleniu z następujących powodów. W pierwszej kolejności Izba
przypomina, że stosownie do treści art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut składają się, obok podstawy
prawnej, również wszystkie okoliczności faktyczne, z których Odwołujący wywodzi skutki
prawne
. Zaniechanie wskazania tych okoliczności powołuje następujące skutki, po pierwsze,
istnieje ryzyko że zarzut zostanie oceniony jako podniesiony w oparciu tylko o wybiórcze
okoliczności faktyczne, po drugie, powołanie się na nowe okoliczności faktyczne na
późniejszym etapie postępowania odwoławczego, tj. po terminie na wniesienie odwołania,
nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania.
Podobnie jak nie mogą być prane pod uwagę wszelkie inne okoliczności faktyczne
zmierzające do uszczegółowienia zbyt ogólnego zarzutu odwołania. Jeżeli więc Odwołujący
na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały
wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez
Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby
powiązać nowe okoliczności z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami
faktycznymi. Z tego też względu argumentacja Odwołującego przedstawiona na rozprawie, a
wykraczająca poza ramy odwołania, nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu, Izba wskazuje co następuje. Z treści zarzutu
wynika, że Odwołujący zakwestionował doświadczenie wszystkich trzech osób wskazanych
zarówno w wykazie stanowiącym załącznik nr 1B do SWZ, jak i załącznik nr 9 do SWZ,
natomiast na rozprawie ograniczył swoją argumentację jedynie wobec osoby wskazanej na
stanowisko Prawnika W
iodącego. Następnie z treści uzasadnienia zarzutu wynika, że
Odwołujący zakwestionował doświadczenie wszystkich trzech osób, tj. wskazanych na
stanowiska: Prawnika W
iodącego, Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 oraz Zastępcy
Prawnika Wiodącego nr 2, natomiast podczas rozprawy ograniczył swoją argumentację tylko
do zadania nr 1 i 2 wskazanego w ramach doświadczenia osoby skierowanej na stanowisko
Prawnika Wiodącego. Jednak nie sposób pominąć, że w treści zarzutu Odwołujący poza
gołosłownym twierdzeniem: „Z informacji jakie posiada Odwołujący wynika jednak, że nie
wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia posiadały opisane wyżej
doświadczenie nabyte w związku ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz GDDiKA we
Wrocławiu”, nie przedstawił żadnych argumentów, w tym żadnych dowodów
potwierdzających powyższe. Odwołujący nie wskazał w treści zarzutu żadnych okoliczności
faktycznych,
z których wywodzi brak doświadczenia osób wskazanych w ofercie
Przystępującego. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego jakoby w dniu sporządzenia
odwołania nie dysponował on stosownymi dowodami, Izba wskazuje że dowód nr 3 złożony
przez Odwołującego, tj. korespondencja między pracownikami GDDiKA datowana jest na 22
i 23 sierpnia 2023 r. (otwarcie ofert w tym postępowaniu miało miejsce 17 sierpnia 2023 r.).
Oczywiście nie sposób ustalić kiedy ten dowód znalazł się w posiadaniu Odwołującego,
niemniej jednak zbieżność czasowa tych dwóch sytuacji (otwarcie ofert w tym postępowaniu
oraz prowadzenie korespondencji między pracownikami GDDiKA) nie wydaje się
przypadkowe
, w szczególności uwzględniając okoliczność, że jak wynika z akt sprawy
Odwołujący jeszcze 17 sierpnia 2023 r., zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o
udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu, a Zamawiający udostępnił Odwołującemu te
oferty 18 sierpnia 2023 r. w godzinach porannych. W ocenie Izby,
Odwołujący miał wobec
tego wystarczająco dużo czasu aby pozyskać odpowiednie dowody i dysponować nimi na
moment wniesienia odwołania. Nie ma więc większego znaczenia, że dowód nr 2 tj.
korespondencja email między przedstawicielami Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z
siedzibą w Warszawie a pracownikami GDDiKA i przedstawicielem Odwołującego datowana
jest odpowiednio na 12, 23 i 24 października 2023 r., ponieważ nie przeczy to samej
obiektywnej możliwości pozyskania takich dowodów wcześniej, a jedynie potwierdza, że
Odwołujący postanowił te dowodowy pozyskać przed rozprawą. Ponadto nie sposób
pominąć, że już na etapie odwołania Odwołujący ogólnikowo wskazał, że posiada
informacje, z których wynika że osoby wskazane w załączniku 1B i 9 do SWZ nie posiadają
doświadczenia pozwalającego na przyznanie im maksymalnej liczby punktów w ramach
kryterium oraz na uznanie, że spełniają warunek udziału w postępowaniu ale okoliczności
tych w ogóle nie opisał w treści uzasadnienia zarzutu. Izba w tym miejscu wskazuje, że choć
zgodnie z treścią art. 535 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
mogą składać dowody do czasu zamknięcia rozprawy, to należy pamiętać, że przepis mówi
o dowodach
„na poparcie swoich twierdzeń”, a te w przypadku odwołującego muszą być
kompleksowo podniesione na etapie uzasadnienia zarzutu w treści odwołania.
Co do twierdzenia podniesionego na rozprawie, że istotą zarzutu jest to, iż osoba
wskazana na stanowisko Prawnika Wiodącego nie prowadziła w kwestionowanych
zadaniach w GDDiKA Oddział we Wrocławiu obsługi tych zadań w sposób ciągły przez okres
12 miesięcy, Izba stwierdza że nie wynika to z treści uzasadnienia zarzutu odwołania, gdzie
Odwołujący podnosił jedynie ogólnie, że „nie wszystkie osoby skierowane do realizacji
zamówienia posiadały opisane wyżej doświadczenie nabyte w związku ze świadczeniem
pomocy prawnej na rzecz GDDiKA we Wrocławiu”.
W treści zarzutu odwołania nie ma również stanowiska co do sposobu interpretacji
warunku udziału w postępowaniu oraz pozacenowego (kwestionowanego) kryterium oceny
ofert, zatem stanowisko zaprezentowane podczas rozprawy również w ocenie Izby w tym
zakresie wykracza poza ramy odwołania. Nie sposób przy tym pominąć, że w treści
odwołania Odwołujący wskazał: „Zamawiający postanowił premiować multiplikację
doświadczenia wymaganego w celu wykazania spełnienia ww. warunku”, czym w ocenie
Izby Odwołujący pośrednio przyznał, że nie kwestionuje iż to samo doświadczenie należało
wykazać celem spełnienia warunku i uzyskania punktacji w ramach kryterium. Jedynie na
marginesie Izba zwraca uwagę, że jak wynika z treści Załącznika 1B okres realizacji obu
spornych usług jaki został wskazany dla Prawnika Wiodącego to grudzień 2015 do maj 2020,
zatem ponad 4 lata. Jednocześnie jak podniósł Przystępujący, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, w treści SWZ Zamawiający nie zdefiniował wymogu świadczenia obsługi prawnej
kontaktu
„(…) świadczonej w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy każda.”
Natomiast
Odwołujący za pomocną złożonych dowodów nie wykazał aby osoba wskazana
na stanowisko Prawnika Wiodącego w czasie trwania kwestionowanych zdań nie świadczyła
takich usług w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy. Dowód 1 złożony przez
Odwołującego to wzór umowy a nie sama umowa na wykonanie spornych zadań, niemniej
jednak z jego treści wynika, że usługa miała być realizowana przez osobę wskazaną w
ofercie, a do tych osób niewątpliwie należała osoba wskazana w tym postępowaniu na
stanowisko Prawnik
a Wiodącego (co wynika wprost z dowodu 1a złożonego przez
Przystępującego, a także z dowodu w postaci korespondencji mailowej z 23 października,
przedstawionego przez Odwołującego). Odnosząc się do dowodów w postaci korespondencji
email Izba wskazuje, że pytania zadane w jej treści nie odnoszą się wprost do brzmienia
zarówno warunku udziału w tym postępowaniu jak i spornych kryteriów. Zapytania nie
dotyczą też całego okresu świadczenia usługi tj. czasu od 21 grudnia 2015 do 31 maja 2020
r.
Pytanie dotyczyło osób stale świadczących usługę, co osoba udzielająca odpowiedzi
mogła różnie zrozumieć. Przypomnieć bowiem należy, że jak wynika ze wzoru umowy i co
jest między stronami bezsporne, strony umowy miały wyznaczyć koordynatorów. Żadna ze
stron nie wykazała kto w spornych zadaniach pełnił tą funkcję, jednak nie można wykluczyć,
że była to pani J. J. – Z. i z tego powodu została ona następnie wskazana w treści
korespondencji jako osoba stale świadcząca usługę. Tymczasem z poświadczenia
załączonego do oferty wynika, że pan R. Z. brał udział w realizacji usług. Natomiast
odnotować należy, że z żadnego dowodu złożonego przez Odwołującego nie wynika w
sposób niewątpliwy, że pan R. Z. nie świadczył usług w sposób niewpisujący się w treść
warunku udziału w postępowaniu czy kryterium oceny ofert.
Reasumując zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany ale także z uwagi na jego
ogólną treść, a jego następcze doprecyzowanie na etapie po wniesieniu odwołania musiało
zostać przez Izbę pominięte z uwagi na treść art. 555 ustawy Pzp.
Ad
zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 8 września
2023 r.
Zarzut potwierdził się, co było powodem uwzględnienia odwołania w tym zakresie. W
treści zarzutu Odwołujący kwestionował prawidłowość czynności Zamawiającego w zakresie
oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w szczególności co do
wykazania wartości gospodarczych zastrzeżonych informacji, ich jawnego charakteru oraz
zaniechania podjęcia przez Przystępującego środków zmierzających do zachowania tych
informacji w poufności.
W ocenie Izby zarzut jest
zasadny. Izba przypomina, że jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania.
Oznacza to, że ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, o
czym przesądza treść art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Skoro jawność postępowania jest zasadą, a
contrario
ograniczenie dostępu do informacji jest wyjątkiem od tej zasady i jako taki powinien
być on interpretowany ściśle. Jak stanowi art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Wykonawca ma zatem obowiązek wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast rolą zamawiającego w toku postępowania o
zamówienie jest ocena, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Z kolei rolą Izby w toku
postępowania odwoławczego jest weryfikacja, czy zamawiający na podstawie złożonych mu
p
rzez wykonawcę informacji prawidłowo ustalił, że zostało mu wykazane, że zastrzeżone
informacje
rzeczywiście stawią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W celu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie przesłanek wskazanych w art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, tj. wykazać, że:
1)
informacja
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W ocenie Izby przedstawione Zamawiającemu uzasadnienie z 8 września 2023 r. nie
spełnia powyższych wymagań. W zakresie wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji, Przystępujący nie udźwignął w ocenie Izby ciężaru wykazania tej przesłanki.
Przystępujący ograniczył się w tym zakresie jedynie do ogólnikowych twierdzeń. Na uwagę
zasługuje też okoliczność, że Przystępujący w ogólnie nie powiązał zaprezentowanej
argumentacji z poszczególnymi zastrzeżonymi informacjami. W tym zakresie przypomnieć
należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa, co sam Przystępujący kilkukrotnie podkreślił w piśmie
procesowym, zostały objęte tylko wyjaśnienia złożone pismem z 8 września 2023 r. bez
załączników. Oznacza to, że wszystkie załączniki do tego pisma, w tym ceny powołane w
treści wyjaśnień, są jawne. Analiza wyjaśnień prowadzi natomiast do wniosku, że ich treść
ogranicza się w znacznej mierze do omówienia jawnych kwot. W ocenie Izby Przystępujący
ponadto
w żaden sposób nie podjął w treści uzasadnienia z 8 września 2023 r. nawet próby
wykazania, że zaprezentowany przez niego sposób kalkulacji ceny ma jakiś unikalny
charakter, czy że nie jest dostępny innym wykonawcom. Analiza uzasadnienia nie pozwala
też na ustalenie, na czym miałoby polegać know-how Przystępującego przy kalkulowaniu
ceny w tym postępowaniu. Choć każde uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawiane jest w warunkach danego postępowania, danemu
zamawiającemu i oceniane winno być z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy, nie
sposób w tej sprawie pominąć, że oceniane uzasadnienie w tej części jest mocno zbieżne z
tym, ocenianym przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1694/23. W tamtej sprawie Izba
również przedstawione uzasadnienie oceniła negatywnie.
Następnie wskazać należy, że nie została również wypełniona przesłanka
zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Jak bowiem zostało już wcześniej
wskazane, wyjaśnienia dotyczą w znacznej mierze omówienia poszczególnych kosztów,
które wynikają z jawnych załączników. Natomiast oprócz poszczególnych kosztów stałych,
również sama metoda kalkulacji kosztów została ujawniona już wcześniej za sprawą wyroku
w sprawie o sygn.
akt KIO 1694/23, a Przystępujący podczas rozprawy nie wykazywał aby w
tamtym, postępowaniu metoda ta była istotnie odmienna od tej przyjętej w tym
postępowaniu. Izba nie przeczy, że każde postępowanie rządzi się swoimi zasadami jednak
to też oznacza, że po pierwsze, odmienności wynikające z danego postępowania są znane
wszystkim jego uczestnikom, po drugie, wobec wydania wyroku w sprawie KIO 1694/23,
ujawnienie we wcześniejszym postępowaniu składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie
wpłynęło negatywnie na możliwości oferowania przez Przystępującego najniższej ceny,
czego przykładem jest chociażby to postępowanie.
Choć przedstawione w tej sprawie uzasadnienie różniło się w zakresie wykazania
działań podjętych w celu ochrony informacji chociażby w postaci uchwały wspólników,
okoliczność ta nie mogła przesądzić o utrzymaniu informacji z 8 września 2023 r. w
poufności, z uwagi na okoliczność, że jak wskazano wcześniej, przesłanki wskazane w treści
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą być spełnione łącznie.
Z tych względów zarzut został uwzględniony, a Izba nakazała unieważnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej, ponowienie badania i oceny ofert, w tym
uznanie na bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy „JZP
Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółki partnerskiej z siedzibą w
Katowicach zawartych w piśmie z 8 września 2023 r.
Odnosząc się natomiast do złożonych przez Odwołującego na rozprawie dowodów w
postaci dokumentacji z postępowania w Opolu (dowód 5) czy w Katowicach (dowód 4 i 6),
którymi Odwołujący zmierzał do wykazania, że w innych postępowaniach wyjaśnienia ceny
składane przez Przystępującego były odtajnianie albo nie zastrzegane jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Izba wskazuje, że dowody te zostały oddalone jako wykraczające poza
podstawę faktyczną zarzutu. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania jedynie ogólnikowo
wskazał, że w innych postepowaniach kalkulacje ceny oferty Przystępującego były
odtajniane, jednak nie wskazał konkretnych postępowań ani nie wskazał analogii między
składanymi uzasadnieniami i wyjaśnieniami. Ten zakres zarzutu jest bardzo ogólny, a jego
konkretyzacja nastąpiła dopiero na rozprawie, dlatego złożone dowody nie przesądziły o
uwzględnianiu zarzutu.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.)
oraz § 7 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uznała, że Odwołujący
wygrał spór w połowie, wobec czego obciążyła Zamawiającego i Odwołującego kosztami
postepowania po połowie. Koszty Odwołującego to wpis od odwołania w kwocie 15 000 zł 00
gr, połowa tej kwoty należna Odwołującemu to 7 500 zł 00 gr. Koszty poniesione przez
Zamawiającego to koszt zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł 00 gr, połowa tej kwoty
należna Zamawiającemu to 1 800 zł 00 gr. Po dokonaniu potrącenia należnych stronom
kwot, Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 700 zł 00 gr, czemu
dała wyraz w treści pkt 3.2 sentencji wyroku.
Przewodnicząca: ……………………..…
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym uznanie na bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy „JZP Kancelaria
Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółki partnerskiej z siedzibą w Katowicach
zawartych w piśmie z 8 września 2023 r.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego
każdego z nich po połowie i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu
zastępstwa przed Izbą.
3.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 700 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) stanowiącą po dokonaniu
potrącenia kwoty należnej Zamawiającemu, koszt poniesiony przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3011/23
UZASADNIENIE
Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
pn.:
„Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w
Świnoujściu.”, nr postępowania: PO-II.2600.3.23.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2023 r. poz. 1605 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 4 lipca 2023 r., nr 2023/S 126-401321.
W postępowaniu tym wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 9 października 2023 r. złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej i oceny tej
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, wyrażające się w przyznaniu
Wykonawcy JZP KANCELARIA ADWOKACKA J. Z. Z. P. Z.
I PARTNERZY SPÓŁKA
PARTNERSKA zwanego dalej „Wykonawcą JZP”, 40 punktów w ramach
pozacenowych kryteriów oceny ofert pn. doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW)
oraz Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 (ZPW1) i Doświadczenie
Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 (ZPW2), mimo, że nie wszystkie osoby
skierowane do realizacji zamówienia przez Wykonawcę JZP wykonały ponad dwie
usługi opisane w treści tych kryteriów, a tym samym dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta nie została wybrana zgodnie z
przepisami ustawy Pzp i która nie jest ofertą rzeczywiście najkorzystniejszą;
2)
art. 128 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w zaniechaniu wezwania
Wykonawcy JZP do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci
Wykazu osób, w sytuacji w której opisane tam doświadczenie osób skierowanych do
realizacji zamówienia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
których mowa w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. b SWZ z uwagi na fakt, że nie wszystkie
osoby wskazane w treści tego Wykazu, posiadają doświadczenie tam opisane, a tym
samym, dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta nie
została wybrana zgodnie z przepisami ustawy Pzp;
3) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej
„ustawą ZNK” w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp polegające na:
a)
uznaniu, że wyjaśnienia ceny oferty wraz z załącznikami złożone przez Wykonawcę
JZP, odpowiednio w dniu 8 września 2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy JZP w sytuacji w której Wykonawca JZP w rzeczywistości nie wykazał,
że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w
szczególności nie wykazał, że informacje te nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo, że nie są łatwo dostępne dla
takich osób i nie wykazał, aby podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, co
stanowiło nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego skuteczności oświadczenia
Wykonawcy JZP o zastrzeżeniu jego wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, skutkującą w konsekwencji zaniechaniem udostępnienia
Odwołującemu tych wyjaśnień wraz z załącznikami;
b) wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy JZP z naruszeniem zasad
uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców wobec uniemożliwienia
Odwołującemu – na skutek uchybień, o których mowa w lit. a – weryfikacji
prawidłowości przeprowadzenia przez Zamawiającego badania, czy oferta
Wykonawcy JZP nie zawiera ceny rażąco niskiej.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
powtórzenie badania i oceny ofert w tym: uznanie, że doświadczenie osób
skierowanych do realizacji zamówienia nie pozwala na przyznanie 40 pkt w ramach
kryteriów oceny ofert pn. Doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW) oraz
Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 (ZPW1) i Doświadczenie
Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 (ZPW2), uznanie za bezskuteczne w całości
zastrzeżenia przez Wykonawcę JZP jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny
oferty wraz z załącznikami (tj. informacji zawartych odpowiednio w piśmie z dnia 8
września 2023 r. wraz z załącznikami),
c)
udostępnienie w całości wyjaśnień Wykonawcy JZP z dnia 8 września 2023 r.
Odwołującemu wraz z załącznikami;
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i
może ponieść szkodę. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia,
bowiem złożył w Postępowaniu ofertę, która nie została odrzucona i może potencjalnie
zostać wybraną jako najkorzystniejszą (obecnie plasuje się na drugim miejscu w rankingu
ofert).
Następnie Odwołujący wskazał, że pierwsza grupa naruszeń zarzucanych
Zamawiającemu związana jest z oceną oferty Wykonawcy JZP, w szczególności w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na gruncie pozacenowych kryteriów
oceny ofert. Prawidłowa ocena ofert w tym zakresie powodowałaby, że za ofertę
najkorzystniejszą należałoby uznać ofertę Odwołującego, co odzwierciedla jego interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody. Ponadto Odwołujący wskazał, że
k
westionowane zaniechanie Zamawiającego z zakresie oceny zastrzeżenia wyjaśnień ceny
oferty Wykonawcy JZP jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pozbawiło Odwołującego
możliwości zbadania poprawności czynności Zamawiającego związanych z badaniem i
oceną oferty Wykonawcy JZP pod kątem jej rażącego zaniżenia.
Ad
doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia
Odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu, o
których mowa w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. b SWZ, Zamawiający zastrzegł, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy skierują do wykonania zamówienia:
1) Prawnika Wiodącego, posiadającego m.in. doświadczenie w obsłudze prawnej co
najmniej
2 (dwóch) kontraktów inwestycji budowlanej w tym jeden kontrakt
współfinansowany ze środków z funduszy Unii Europejskiej oraz drugi kontrakt świadczony
na rzecz
zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych o wartości
minimum
200.000.000 zł (słownie: dwieście milionów złotych 00/100), brutto (równowartość
tej
kwoty) każdy, świadczony w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy;
2) Dwóch prawników sprawujących funkcję Zastępców Prawnika Wiodącego posiadających:
m.in. doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej 2 (dwóch) kontraktów inwestycji
budowlanej w tym jeden kontrakt współfinansowany ze środków funduszy Unii Europejskiej
oraz drugi kontrakt świadczony na rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo
zamówień publicznych o wartości minimum 150.000.000 zł (słownie: sto pięćdziesiąt
milionów złotych 00/100), brutto (równowartość tej kwoty) każdy, świadczony w sposób
ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy każdy.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w Kryteriach oceny ofert Doświadczenie Prawnika
Wiodącego (DPW) oraz Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 (ZPW1) i
Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 (ZPW2), Zamawiający postanowił
premiować multiplikację doświadczenia wymaganego w celu wykazania spełnienia ww.
warunku.
Odwołujący wskazał, że do realizacji zamówienia Wykonawca JZP skierował 3 osoby,
w tym:
1) P. R. Z.
– Prawnika Wiodącego;
2) P. J. J.
– Z. – zastępcę Prawnika Wiodącego;
3) P. A. Z.
– P. – zastępcę Prawnika Wiodącego.
Odwołujący wyjaśnił, że wraz z ofertą, Wykonawca JZP złożył formularz stanowiący
załącznik nr 1b do SWZ – Pozacenowe Kryteria Oceny Ofert, w którym jako doświadczenie
ww. osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazał doświadczenie nabyte w związku
ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz GDDKiA Oddział we Wrocławiu (pkt 1-5).
Odwołujący wyjaśnił, że uznając, że poza opisanym wyżej doświadczeniem, osoby
skierowane do realizacji zamówienia w roli Prawnika Wiodącego oraz Zastępcy Prawnika
Wiodącego posiadają doświadczenie przy świadczeniu pomocy prawnej w ramach realizacji
dwóch innych inwestycji, Zamawiający przyznał Wykonawcy JZP łącznie 40 pkt w ramach
omawianego kryterium.
Odwołujący wskazał, że na ww. doświadczenie, Wykonawca JZP powołał się również
w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 10
ust. 3 pkt 4 lit. b SWZ,
składając na wezwanie Zamawiającego odpowiedni Wykaz osób.
Zamawiający, na podstawie przedmiotowego Wykazu uznał, że Wykonawca JZP wykazał
spełnienie wspomnianego warunku.
Odwołujący podniósł następnie, że z informacji jakie posiada Odwołujący wynika
jednak, że nie wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia posiadały opisane wyżej
doświadczenie nabyte w związku ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz GDDKiA we
Wrocławiu. Oznacza to po pierwsze, że Wykonawca JZP niesłusznie otrzymał w związku z
powołaniem się m.in. na to doświadczeniem 40 pkt w ramach pozacenowych kryteriów
oceny ofert Doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW) oraz Doświadczenie Zastępcy
Prawnika Wiodącego nr 1 (ZPW1) i Doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2
(ZPW2) oraz, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił Wykaz osób złożony przez
tego
wykonawcę celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit. b SWZ.
W ocenie Odwołującego, powyższe skutkowało nieprawidłowym rozstrzygnięciem
Postępowania, gdyż ofertą rzeczywiście najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego.
Ad zaniechania
odtajnienia wyjaśnień ceny oferty
Odwołujący wskazał, że 8 września 2023 r. Wykonawca JZP złożył na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnienia ceny oferty utajniając je w całości z uwagi na oświadczenie, iż
stanowią one tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy ZNK
jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji:
1) zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
2) wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał też na treść art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Odwołujący powołał się
na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z 27 marca 2023 r. KIO 674/23 oraz z 19 lutego
2021 r. KIO 125/21.
W ocenie Odwołującego, w złożonym oświadczeniu o zastrzeżeniu treści wyjaśnień
ceny oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa 8 września 2023 r. Wykonawca JZP nie wykazał,
aby zastrzegane przez niego informacje wpisywały się w definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK.
Odwołujący wskazał, że po pierwsze, treść przedmiotowych wyjaśnień stanowi w
przeważającej mierze parafrazę przepisów art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy
ZNK oraz sprowadzona jest do takiego
poziomu ogólności, że w zasadzie mogłaby być
przedłożona przy zastrzeżeniu każdego rodzaju informacji i w każdym postępowaniu, nawet
niezwiązanym ze świadczeniem pomocy prawnej. Odwołujący wskazał też, że odwołując się
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa uregulowanej w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK,
Wykonawca JZP nie wykazał w szczególności ziszczenia się drugiej i trzeciej przesłanki
zawartej w tym przepisie, tj.:
1) faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się
tego
rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób;
2) faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności.
Odwołujący zauważył, że jeśli mowa o braku powszechnej znajomości tych informacji
lub braku łatwego dla nich dostępu, Wykonawca JZP w zasadzie złożył w tym zakresie
jedynie deklarację własną i to w treści samych wyjaśnień. W szczególności nie wykazał, że w
innych postępowaniach o udzielnie zamówienia, również zastrzega informacje – o tej samej
przecież – strukturze czy polityce płacowej lub sposobie kształtowania ceny w ramach
zamówień polegających na świadczeniu pracy przez skierowany personel, albo aby
zobowiązał kogokolwiek ze swojej organizacji do zachowania przedmiotowych informacji w
tajemnicy. Tymczasem, co odwołujący wykaże podczas rozprawy, wyjaśnienia Wykonawcy
JZP składane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia są jawnymi i każdy może
zapoznać się z obecnie utajnianą metodologią konstruowania ceny oferty przez tego
Wykonawcę.
Zdaniem Odwołującego, ponad powyższe, Wykonawca JZP nie wykazał powzięcia
działań mających na celu utrzymanie zastrzeganych informacji w poufności, co stanowi
równorzędną z innymi i kumulatywną przesłankę z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Mimo
powołania się na rzekomo stosowane w tym zakresie środki, zdaniem Odwołującego, mają
one co najwyżej charakter pozorny, co Odwołujący wykaże podczas rozprawy. Wykonawca
pomimo deklaracji w tym zakresie, nie przedstawił też jakiegokolwiek dowodu
potwierdzającego realne stosowanie tych działań i środków.
W ocenie Odwołującego, utajnienie przez Wykonawcę JZP informacji zawartych w
wyjaśnieniach ceny jego oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter
iluzoryczny i
służy wyłącznie do utrudnienia weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców
prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny tych wyjaśnień. Powyższą ocenę
potwierdza fakt
– również nieprawidłowego – utajnienia przez Wykonawcę JZP całości
wyjaśnień ceny oferty, a nie ewentualnie poszczególnych informacji tam zawartych. Trudno
przyjąć za racjonalne stanowisko, aby cała treść przedmiotowych wyjaśnień tj. absolutnie
wszystkie
podane tam informacje, posiadały wartość gospodarczą.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, Wykonawca JZP w żaden sposób nie wyjaśnił na
czym polegać ma gospodarczy charakter utajnianych informacji, w szczególności z jakich
względów, jego zawarta w przedmiotowych wyjaśnieniach kalkulacja ma charakter unikalnej
czy wyjątkowej, zwłaszcza w kontekście wymagania Zamawiającego opiewającego na
skierowanie do realizacji zamówienia określonej w ofercie grupy osób. Sam bowiem fakt, że
utajniane informacje zawarte są w wyjaśnieniach ceny oferty, nie przesądza sam przez się,
że mają one wartość gospodarczą. Odwołujący nie skomentował też w żaden sposób, w jaki
sposób, ryzyko zapoznania się przez konkurencję z konstrukcją jego ceny oferty, przełożyć
mogłaby się na jego interes gospodarczy.
W złożonej pismem z 24 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał m.in. osoby wskazane na stanowisko Prawnika Wiodącego,
dwóch prawników sprawujących funkcje Zastępców Prawnika Wiodącego oraz co najmniej
jednego Sekretarza Biura Kancelarii w Szczecinie
muszą spełniać warunki określone w
rozdz. 10 ust. 3 punkt 4 lit. b SWZ. Dodatkowo,
Zamawiający wskazał, że w rozdziale 14
SWZ („Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny
ofert”) Zamawiający wskazał nazwy i odpowiednie wagi przypisane każdemu z kryteriów, a
nadto poinformował w treści zaznaczonej odrębnie uwagi o tym, że „punkty będą
przyznawane z uwzględnieniem doświadczenia wykazanego w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu”, tj. że nie jest konieczne wykazywanie przez członków Zespołu
jedynie doświadczenia przekraczającego warunki określone dla udziału w tym postępowaniu,
ale zalicza się do tego doświadczenia przedmiotowe warunki. Ponadto, Zamawiający zwrócił
uwagę, że w treści formularza Załącznika nr 1B do SWZ (Pozacenowe kryteria oceny ofert)
Zamawiający, pod tabelą dotyczącą doświadczenia każdego z członków Zespołu, ponownie
wyjaśnił w treści zamieszczonej tam uwagi, że „należy uwzględnić również doświadczenie na
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określone w rozdz. 10 ust. 3 pkt 4 lit.
b) (…)”.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonując analizy wykazu osób (załącznik nr 9 do SWZ)
Zamawiający kierował się konsekwentnie wprowadzoną przez siebie zasadą, określoną w
cytowanych wyżej uwagach. Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Kancelarię
Adwokacką J.-Z. Z. P.-Z. i Partnerzy Spółkę Partnerską uzyskała najwyższą ocenę zgodnie z
wymogami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. W
szczególności każdy członków Zespołu spełniał wymogi wynikające z SWZ (dowód:
wypełnione formularze dotyczące Pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz Wykazu osób),
a zatem
w ocenie Zamawiającego, argumenty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 239
ust. 1 w zw. z 17 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługują na uwzględnienie. Wobec powyższego nie
było także konieczności (jak zarzuca Odwołujący), wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu osób.
Zamawiający podniósł ponadto, że Odwołujący nie sprecyzował zarzutu określonego
przez siebie w ten sposób, że: „nie wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia
posiadały opisane wyżej doświadczenie nabyte w związku ze świadczeniem pomocy prawnej
na rzecz GDDKiA we Wrocławiu”. Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wskazał jakich
osób i jakiego doświadczenia konkretnie dotyczy jego zarzut, co uczyniło niemożliwym
rzeczywiste ustosunkowanie się Zamawiającego do przedmiotowego zarzutu. Niemniej
jednak Zamawiający zauważył, że przy wypełnianiu przez potencjalnego Wykonawcę
załącznika 1B (pozacenowe kryteria oceny ofert), miał on uwzględnić to doświadczenie,
które było wykazane jako warunek udziału w postępowaniu określony w rozdz. 10 ust. 3 pkt
4 lit. b), jednak punkty przyznawane były dopiero przy wykazaniu doświadczenia
przekraczającego to stanowiące ów warunek. Zamawiający nadmienił też, że jeżeli treść
specyfikacji i załączników była dla Odwołującego niezrozumiała, miał on prawo zadawania
pytań na wcześniejszym etapie postępowania lub złożenia odwołania w zakresie treści SWZ,
obecnie bowiem jest to zarzut spóźniony i podlegający odrzuceniu, o ile nie zostanie uznany
za chybiony i z tej przyczyny oddalony.
Odnosząc się do zarzutów związanych z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa,
Zamawiający podniósł, że Przystępujący złożył w toku postępowania szczegółowe
wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, dotyczące objęcia części informacji ochroną
wynikającą z zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, a odnosiły się one zarówno do
gospodarczego charakteru informacji, jak i do działań podjętych przez Wykonawcę w celu ich
ochrony, zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa objęte
zostały informacje stanowiące wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, nie zostały zaś tą
klauzulą objęte załączniki do przedmiotowych wyjaśnień, przy czym Przystępujący zastrzegł
informacje dotyczące rozwiązań organizacyjnych, świadczonych usług i personelu,
określające w sposób szczegółowy metody organizacji i funkcjonowania Przystępującego,
mające wymierną wartość, umożliwiającą uzyskanie i realizację wielu zamówień publicznych,
i jako takie posiadające wartość gospodarczą. Zamawiający wskazał na stanowisko Izby
wyrażone w orzecznictwie i stwierdził, że w jego ocenie Przystępujący przy zastrzeżeniu
tajemnicy przedsiębiorstwa wypełnił zarówno wymóg materialny, obejmując nią informacje
znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez siebie
działalnością (istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w kontekście
konkurencyjności względem innych podmiotów prowadzących działalność w tym samym lub
podobnym zakresie lub zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich
wykorzystania w opozycji do danego podmiotu w ramach działalności rynkowej), jak i wymóg
podjęcia wobec przedmiotowych informacji wystarczających środków ochrony w celu
zachowania ich poufności.
W ocenie Zamawiającego nie było również obowiązkiem Przystępującego (jak
błędnie wskazuje Odwołujący) wykazywanie, że w poprzednich postępowaniach te same
informacje były objęte poufnością, jako że przedsiębiorca może zastrzec poufność na
zasadzie tajemnicy przedsiębiorstwa w dowolnym momencie, w którym spełnione zostaną
przesłanki zastrzeżenia takiej tajemnicy, w innym bowiem przypadku należałoby uznać, że
jeżeli nie uczynił tego w terminach pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia, w
którym bierze udział, nigdy już nie będzie to możliwe, co stanowiłoby argument
nieracjonalny.
Zdaniem Zamawiającego należy uznać, że wynagrodzenia pracowników
objęte są co do zasady ochroną, pozostałe zaś kwestie objęte poufnością przez Wykonawcę
także nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne, te zaś, które nie spełniały
przedmiotowych przesłanek, nie zostały przez Przystępującego uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa (dowód: wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny).
Zamawiający podniósł, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący
zastrzegł poufność wszystkich elementów cenotwórczych. Powoływanie się przez
Odwołującego na znajomość informacji o Przystępującym z poprzednich postępowań jako na
uzasadniającą ich powszechną dostępność nie znajduje uzasadnienia, albowiem obecnie
informacje te mogą odbiegać od poprzednio ujawnionych, już nieaktualnych.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika
postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosił wykonawca „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka
partnerska
z siedzibą w Katowicach.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron i
Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SWZ) Izba ustaliła,
że Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art.
139 ust.1 ustawy P
zp. Zamawiający wskazał, że najpierw dokona badania i oceny ofert, ca
następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Następnie, na podstawie SWZ oraz z zmiany ogłoszenia z 4 sierpnia 2023 r., nr
2023/S 149-471869
, Izba ustaliła, że Zamawiający opisał warunek w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w następujący sposób:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:
a)
posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie. W szczególności Wykonawca musi
spełniać warunek w postaci wykonania z należytą starannością w okresie ostatnich
10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy w tym okresie, co najmniej 2 (dwie) usługi polegające na obsłudze
prawnej (świadczonej w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy każda)
dla inwestycji infrastrukturalnych w zakresie wykonywania robót budowlanych:
hydrotechnicznych, drogowych lub innych liniowych o wartości robót co najmniej
1.000.000.000 zł (słownie: jeden miliard złotych 00/100), brutto każda (równowartość
tej kwoty).
Uwagi: W przypadku składania oferty wspólnej przynajmniej jeden z wykonawców musi
spełniać warunek w całości.
b)
dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. W szczególności Wykonawca musi spełniać warunek
w
postaci dysponowania zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia,
składającym się z co najmniej:
(i)
Prawnika Wiodącego, posiadającego:
• specjalistyczną wiedzę w zakresie zamówień publicznych
i realizacji dużych inwestycji infrastrukturalnych,
• odpowiednie wykształcenie,
• uprawnienia,
• co najmniej 6 – letnie doświadczenie zawodowe,
• doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej 2 (dwóch)
kontraktów inwestycji budowlanej w tym jeden kontrakt
współfinansowany ze środków z funduszy Unii Europejskiej oraz
drugi kontrakt świadczony na rzecz zamawiającego w rozumieniu
ustawy Prawo zamówień publicznych o wartości minimum
200.000.000 zł (słownie: dwieście milionów złotych 00/100), brutto
(równowartość tej kwoty) każdy, świadczony w sposób ciągły przez
okres co najmniej 12 miesięcy.
(ii)
Dwóch prawników sprawujących funkcję Zastępców Prawnika
Wiodącego posiadających:
• specjalistyczną wiedzę w zakresie zamówień publicznych i
realizacji dużych inwestycji infrastrukturalnych,
• odpowiednie wykształcenie,
• uprawnienia,
• co najmniej 6 – letnie doświadczenie zawodowe,
• doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej 2 (dwóch)
kontraktów inwestycji budowlanej w tym jeden kontrakt
współfinansowany ze środków funduszy Unii Europejskiej oraz
drugi kontrakt świadczony na rzecz zamawiającego w rozumieniu
ustawy Prawo zamówień publicznych o wartości minimum
150.000.000 zł (słownie: sto pięćdziesiąt milionów złotych 00/100),
brutto (równowartość tej kwoty) każdy, świadczony w sposób
ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy każdy.
(iii)
Co najmniej jednego Sekretarza biura Kancelarii w Szczecinie,
posiadającego wyższe wykształcenie prawnicze.
Uwagi:
− Zamawiający nie dopuszcza łączenia przez jedną osobę funkcji Prawnika
Wiodącego z funkcją Zastępcy Prawnika Wiodącego lub funkcją Sekretarza biura
Kancelarii,
− Wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zawodowe wykazanych osób,
będzie liczone jedynie za okres od daty uzyskania uprawnień wskazanych wprost
przez Zamawiającego lub odpowiadających im uprawnień do daty upływu terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu.
− Prawnik Wiodący oraz Zastępcy Prawnika Wiodącego muszą posiadać
wykształcenie prawnicze wyższe jak również uprawnienia do wykonywania
zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach
prawnych (t.j Dz. U. z 2022 r. poz.1166) lub zawodu adwokata zgodnie z ustawą z
dnia 26 maja 1982 roku Prawo o adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1184) lub
które są prawnikami zagranicznymi wykonującymi stałą praktykę na podstawie
ustawy z dnia 05.07.2002 roku o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników
zagranicznych w Rzeczpospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 823),
W
celu wykazania spełnienia ww. warunku wykonawca miał przedstawić Zamawiającemu
m.in.
1)
wykaz usług – według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, wraz z podaniem
ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te
zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane;
2)
wykaz osób – według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SWZ skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na
temat ich wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Jak wynika z Rozdziału 14 SWZ, Zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej
kierował się następującymi kryteriami oceny ofert:
1.
cena
– waga: 60%
2.
doświadczenie Prawnika Wiodącego (DPW) – waga: 20%
3.
doświadczenie Z-cy nr 1 Prawnika Wiodącego (ZPW1) – waga: 10%
4.
doświadczenie Z-cy nr 2 Prawnika Wiodącego (ZPW2) – waga: 10%
Zamawiający przyjął zasadę, zgodnie z którą: 1 % = 1 pkt.
Zasady przyznawania punktacji w poszczególnych kryteriach zostały szczegółowo
opisane w treści Rozdziału 14 SWZ. Podstawą przyznawania punktów w ramach kryterium 2,
3 i 4 był wypełniony załącznik nr 1B do SWZ. Zgodnie z adnotacją zawartą w treści
Załącznika nr 1B do SWZ: „[Należy uwzględnić również doświadczenie na wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale 10 ustępie 3 punkcie
4) lit. b) podpunkt (ii) SWZ. W przypadku wpisania tylko dwóch usług, które Wykonawca
wskazał w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w
Rozdziale 10 ustępie 2 punkcie 4 lit. b) podpunkt (ii) SWZ, lub nie wpisania żadnej usługi,
Wykonawca otrzyma 0 punktów w kryterium oceny ofert: „Doświadczenie Zastępcy Prawnika
Wiodącego nr 2)”.”
Izba ustaliła również że otwarcie ofert miało miejsce 17 sierpnia 2023 r. Do tego
czasu oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) SWS KANCELARIA PRAWNA S. W.
sp. k. z siedzibą w Poznaniu, cena 4 886 021,25
zł,
2)
„JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą
w Katowicach, cena
2 941 483,50 zł,
3)
KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH Ć. I PARTNERZY SPÓŁKA PARTNERSKA z
siedzibą w Warszawie, cena 3 206 019,60 zł.
Zamawiający skierował do Odwołującego i Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia
ceny oferty. Przystępujący informacje zawarte w treści złożonych wyjaśnień z 8 września
2023 r.
zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa przedstawiając jednocześnie stosowne
uzasadnienie w tym zakresie.
Załączniki do tego pisma nie zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zamawiający w piśmie z 27 września 2023 r. wskazał, że przedstawione
mu uzasadnienie w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa uznał za skuteczne.
Wobec przyznania ofercie Przystępującego największej liczny punktów w wyniku
czego oferta ta zajęła pierwszą pozycję w rankingu ofert, Przystępujący został wezwany do
złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą zarzutów w przedmiotowej sprawie.
art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 17 ustawy Pzp
1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o
udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.
2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
-
przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym
przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba
że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie Izby
odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie, z powodów
wskazanych poniżej.
Ad zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i zarzutu
naruszenia art. 128 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzut podlegał oddaleniu z następujących powodów. W pierwszej kolejności Izba
przypomina, że stosownie do treści art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut składają się, obok podstawy
prawnej, również wszystkie okoliczności faktyczne, z których Odwołujący wywodzi skutki
prawne
. Zaniechanie wskazania tych okoliczności powołuje następujące skutki, po pierwsze,
istnieje ryzyko że zarzut zostanie oceniony jako podniesiony w oparciu tylko o wybiórcze
okoliczności faktyczne, po drugie, powołanie się na nowe okoliczności faktyczne na
późniejszym etapie postępowania odwoławczego, tj. po terminie na wniesienie odwołania,
nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania.
Podobnie jak nie mogą być prane pod uwagę wszelkie inne okoliczności faktyczne
zmierzające do uszczegółowienia zbyt ogólnego zarzutu odwołania. Jeżeli więc Odwołujący
na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały
wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez
Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby
powiązać nowe okoliczności z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami
faktycznymi. Z tego też względu argumentacja Odwołującego przedstawiona na rozprawie, a
wykraczająca poza ramy odwołania, nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu, Izba wskazuje co następuje. Z treści zarzutu
wynika, że Odwołujący zakwestionował doświadczenie wszystkich trzech osób wskazanych
zarówno w wykazie stanowiącym załącznik nr 1B do SWZ, jak i załącznik nr 9 do SWZ,
natomiast na rozprawie ograniczył swoją argumentację jedynie wobec osoby wskazanej na
stanowisko Prawnika W
iodącego. Następnie z treści uzasadnienia zarzutu wynika, że
Odwołujący zakwestionował doświadczenie wszystkich trzech osób, tj. wskazanych na
stanowiska: Prawnika W
iodącego, Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 oraz Zastępcy
Prawnika Wiodącego nr 2, natomiast podczas rozprawy ograniczył swoją argumentację tylko
do zadania nr 1 i 2 wskazanego w ramach doświadczenia osoby skierowanej na stanowisko
Prawnika Wiodącego. Jednak nie sposób pominąć, że w treści zarzutu Odwołujący poza
gołosłownym twierdzeniem: „Z informacji jakie posiada Odwołujący wynika jednak, że nie
wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia posiadały opisane wyżej
doświadczenie nabyte w związku ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz GDDiKA we
Wrocławiu”, nie przedstawił żadnych argumentów, w tym żadnych dowodów
potwierdzających powyższe. Odwołujący nie wskazał w treści zarzutu żadnych okoliczności
faktycznych,
z których wywodzi brak doświadczenia osób wskazanych w ofercie
Przystępującego. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego jakoby w dniu sporządzenia
odwołania nie dysponował on stosownymi dowodami, Izba wskazuje że dowód nr 3 złożony
przez Odwołującego, tj. korespondencja między pracownikami GDDiKA datowana jest na 22
i 23 sierpnia 2023 r. (otwarcie ofert w tym postępowaniu miało miejsce 17 sierpnia 2023 r.).
Oczywiście nie sposób ustalić kiedy ten dowód znalazł się w posiadaniu Odwołującego,
niemniej jednak zbieżność czasowa tych dwóch sytuacji (otwarcie ofert w tym postępowaniu
oraz prowadzenie korespondencji między pracownikami GDDiKA) nie wydaje się
przypadkowe
, w szczególności uwzględniając okoliczność, że jak wynika z akt sprawy
Odwołujący jeszcze 17 sierpnia 2023 r., zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o
udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu, a Zamawiający udostępnił Odwołującemu te
oferty 18 sierpnia 2023 r. w godzinach porannych. W ocenie Izby,
Odwołujący miał wobec
tego wystarczająco dużo czasu aby pozyskać odpowiednie dowody i dysponować nimi na
moment wniesienia odwołania. Nie ma więc większego znaczenia, że dowód nr 2 tj.
korespondencja email między przedstawicielami Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z
siedzibą w Warszawie a pracownikami GDDiKA i przedstawicielem Odwołującego datowana
jest odpowiednio na 12, 23 i 24 października 2023 r., ponieważ nie przeczy to samej
obiektywnej możliwości pozyskania takich dowodów wcześniej, a jedynie potwierdza, że
Odwołujący postanowił te dowodowy pozyskać przed rozprawą. Ponadto nie sposób
pominąć, że już na etapie odwołania Odwołujący ogólnikowo wskazał, że posiada
informacje, z których wynika że osoby wskazane w załączniku 1B i 9 do SWZ nie posiadają
doświadczenia pozwalającego na przyznanie im maksymalnej liczby punktów w ramach
kryterium oraz na uznanie, że spełniają warunek udziału w postępowaniu ale okoliczności
tych w ogóle nie opisał w treści uzasadnienia zarzutu. Izba w tym miejscu wskazuje, że choć
zgodnie z treścią art. 535 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
mogą składać dowody do czasu zamknięcia rozprawy, to należy pamiętać, że przepis mówi
o dowodach
„na poparcie swoich twierdzeń”, a te w przypadku odwołującego muszą być
kompleksowo podniesione na etapie uzasadnienia zarzutu w treści odwołania.
Co do twierdzenia podniesionego na rozprawie, że istotą zarzutu jest to, iż osoba
wskazana na stanowisko Prawnika Wiodącego nie prowadziła w kwestionowanych
zadaniach w GDDiKA Oddział we Wrocławiu obsługi tych zadań w sposób ciągły przez okres
12 miesięcy, Izba stwierdza że nie wynika to z treści uzasadnienia zarzutu odwołania, gdzie
Odwołujący podnosił jedynie ogólnie, że „nie wszystkie osoby skierowane do realizacji
zamówienia posiadały opisane wyżej doświadczenie nabyte w związku ze świadczeniem
pomocy prawnej na rzecz GDDiKA we Wrocławiu”.
W treści zarzutu odwołania nie ma również stanowiska co do sposobu interpretacji
warunku udziału w postępowaniu oraz pozacenowego (kwestionowanego) kryterium oceny
ofert, zatem stanowisko zaprezentowane podczas rozprawy również w ocenie Izby w tym
zakresie wykracza poza ramy odwołania. Nie sposób przy tym pominąć, że w treści
odwołania Odwołujący wskazał: „Zamawiający postanowił premiować multiplikację
doświadczenia wymaganego w celu wykazania spełnienia ww. warunku”, czym w ocenie
Izby Odwołujący pośrednio przyznał, że nie kwestionuje iż to samo doświadczenie należało
wykazać celem spełnienia warunku i uzyskania punktacji w ramach kryterium. Jedynie na
marginesie Izba zwraca uwagę, że jak wynika z treści Załącznika 1B okres realizacji obu
spornych usług jaki został wskazany dla Prawnika Wiodącego to grudzień 2015 do maj 2020,
zatem ponad 4 lata. Jednocześnie jak podniósł Przystępujący, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, w treści SWZ Zamawiający nie zdefiniował wymogu świadczenia obsługi prawnej
kontaktu
„(…) świadczonej w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy każda.”
Natomiast
Odwołujący za pomocną złożonych dowodów nie wykazał aby osoba wskazana
na stanowisko Prawnika Wiodącego w czasie trwania kwestionowanych zdań nie świadczyła
takich usług w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy. Dowód 1 złożony przez
Odwołującego to wzór umowy a nie sama umowa na wykonanie spornych zadań, niemniej
jednak z jego treści wynika, że usługa miała być realizowana przez osobę wskazaną w
ofercie, a do tych osób niewątpliwie należała osoba wskazana w tym postępowaniu na
stanowisko Prawnik
a Wiodącego (co wynika wprost z dowodu 1a złożonego przez
Przystępującego, a także z dowodu w postaci korespondencji mailowej z 23 października,
przedstawionego przez Odwołującego). Odnosząc się do dowodów w postaci korespondencji
email Izba wskazuje, że pytania zadane w jej treści nie odnoszą się wprost do brzmienia
zarówno warunku udziału w tym postępowaniu jak i spornych kryteriów. Zapytania nie
dotyczą też całego okresu świadczenia usługi tj. czasu od 21 grudnia 2015 do 31 maja 2020
r.
Pytanie dotyczyło osób stale świadczących usługę, co osoba udzielająca odpowiedzi
mogła różnie zrozumieć. Przypomnieć bowiem należy, że jak wynika ze wzoru umowy i co
jest między stronami bezsporne, strony umowy miały wyznaczyć koordynatorów. Żadna ze
stron nie wykazała kto w spornych zadaniach pełnił tą funkcję, jednak nie można wykluczyć,
że była to pani J. J. – Z. i z tego powodu została ona następnie wskazana w treści
korespondencji jako osoba stale świadcząca usługę. Tymczasem z poświadczenia
załączonego do oferty wynika, że pan R. Z. brał udział w realizacji usług. Natomiast
odnotować należy, że z żadnego dowodu złożonego przez Odwołującego nie wynika w
sposób niewątpliwy, że pan R. Z. nie świadczył usług w sposób niewpisujący się w treść
warunku udziału w postępowaniu czy kryterium oceny ofert.
Reasumując zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany ale także z uwagi na jego
ogólną treść, a jego następcze doprecyzowanie na etapie po wniesieniu odwołania musiało
zostać przez Izbę pominięte z uwagi na treść art. 555 ustawy Pzp.
Ad
zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 8 września
2023 r.
Zarzut potwierdził się, co było powodem uwzględnienia odwołania w tym zakresie. W
treści zarzutu Odwołujący kwestionował prawidłowość czynności Zamawiającego w zakresie
oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w szczególności co do
wykazania wartości gospodarczych zastrzeżonych informacji, ich jawnego charakteru oraz
zaniechania podjęcia przez Przystępującego środków zmierzających do zachowania tych
informacji w poufności.
W ocenie Izby zarzut jest
zasadny. Izba przypomina, że jedną z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania.
Oznacza to, że ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, o
czym przesądza treść art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Skoro jawność postępowania jest zasadą, a
contrario
ograniczenie dostępu do informacji jest wyjątkiem od tej zasady i jako taki powinien
być on interpretowany ściśle. Jak stanowi art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Wykonawca ma zatem obowiązek wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast rolą zamawiającego w toku postępowania o
zamówienie jest ocena, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Z kolei rolą Izby w toku
postępowania odwoławczego jest weryfikacja, czy zamawiający na podstawie złożonych mu
p
rzez wykonawcę informacji prawidłowo ustalił, że zostało mu wykazane, że zastrzeżone
informacje
rzeczywiście stawią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W celu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie przesłanek wskazanych w art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, tj. wykazać, że:
1)
informacja
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W ocenie Izby przedstawione Zamawiającemu uzasadnienie z 8 września 2023 r. nie
spełnia powyższych wymagań. W zakresie wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji, Przystępujący nie udźwignął w ocenie Izby ciężaru wykazania tej przesłanki.
Przystępujący ograniczył się w tym zakresie jedynie do ogólnikowych twierdzeń. Na uwagę
zasługuje też okoliczność, że Przystępujący w ogólnie nie powiązał zaprezentowanej
argumentacji z poszczególnymi zastrzeżonymi informacjami. W tym zakresie przypomnieć
należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa, co sam Przystępujący kilkukrotnie podkreślił w piśmie
procesowym, zostały objęte tylko wyjaśnienia złożone pismem z 8 września 2023 r. bez
załączników. Oznacza to, że wszystkie załączniki do tego pisma, w tym ceny powołane w
treści wyjaśnień, są jawne. Analiza wyjaśnień prowadzi natomiast do wniosku, że ich treść
ogranicza się w znacznej mierze do omówienia jawnych kwot. W ocenie Izby Przystępujący
ponadto
w żaden sposób nie podjął w treści uzasadnienia z 8 września 2023 r. nawet próby
wykazania, że zaprezentowany przez niego sposób kalkulacji ceny ma jakiś unikalny
charakter, czy że nie jest dostępny innym wykonawcom. Analiza uzasadnienia nie pozwala
też na ustalenie, na czym miałoby polegać know-how Przystępującego przy kalkulowaniu
ceny w tym postępowaniu. Choć każde uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przedstawiane jest w warunkach danego postępowania, danemu
zamawiającemu i oceniane winno być z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy, nie
sposób w tej sprawie pominąć, że oceniane uzasadnienie w tej części jest mocno zbieżne z
tym, ocenianym przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1694/23. W tamtej sprawie Izba
również przedstawione uzasadnienie oceniła negatywnie.
Następnie wskazać należy, że nie została również wypełniona przesłanka
zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Jak bowiem zostało już wcześniej
wskazane, wyjaśnienia dotyczą w znacznej mierze omówienia poszczególnych kosztów,
które wynikają z jawnych załączników. Natomiast oprócz poszczególnych kosztów stałych,
również sama metoda kalkulacji kosztów została ujawniona już wcześniej za sprawą wyroku
w sprawie o sygn.
akt KIO 1694/23, a Przystępujący podczas rozprawy nie wykazywał aby w
tamtym, postępowaniu metoda ta była istotnie odmienna od tej przyjętej w tym
postępowaniu. Izba nie przeczy, że każde postępowanie rządzi się swoimi zasadami jednak
to też oznacza, że po pierwsze, odmienności wynikające z danego postępowania są znane
wszystkim jego uczestnikom, po drugie, wobec wydania wyroku w sprawie KIO 1694/23,
ujawnienie we wcześniejszym postępowaniu składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie
wpłynęło negatywnie na możliwości oferowania przez Przystępującego najniższej ceny,
czego przykładem jest chociażby to postępowanie.
Choć przedstawione w tej sprawie uzasadnienie różniło się w zakresie wykazania
działań podjętych w celu ochrony informacji chociażby w postaci uchwały wspólników,
okoliczność ta nie mogła przesądzić o utrzymaniu informacji z 8 września 2023 r. w
poufności, z uwagi na okoliczność, że jak wskazano wcześniej, przesłanki wskazane w treści
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą być spełnione łącznie.
Z tych względów zarzut został uwzględniony, a Izba nakazała unieważnienie wyboru
oferty najkorzystniejszej, ponowienie badania i oceny ofert, w tym
uznanie na bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy „JZP
Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółki partnerskiej z siedzibą w
Katowicach zawartych w piśmie z 8 września 2023 r.
Odnosząc się natomiast do złożonych przez Odwołującego na rozprawie dowodów w
postaci dokumentacji z postępowania w Opolu (dowód 5) czy w Katowicach (dowód 4 i 6),
którymi Odwołujący zmierzał do wykazania, że w innych postępowaniach wyjaśnienia ceny
składane przez Przystępującego były odtajnianie albo nie zastrzegane jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Izba wskazuje, że dowody te zostały oddalone jako wykraczające poza
podstawę faktyczną zarzutu. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania jedynie ogólnikowo
wskazał, że w innych postepowaniach kalkulacje ceny oferty Przystępującego były
odtajniane, jednak nie wskazał konkretnych postępowań ani nie wskazał analogii między
składanymi uzasadnieniami i wyjaśnieniami. Ten zakres zarzutu jest bardzo ogólny, a jego
konkretyzacja nastąpiła dopiero na rozprawie, dlatego złożone dowody nie przesądziły o
uwzględnianiu zarzutu.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.)
oraz § 7 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uznała, że Odwołujący
wygrał spór w połowie, wobec czego obciążyła Zamawiającego i Odwołującego kosztami
postepowania po połowie. Koszty Odwołującego to wpis od odwołania w kwocie 15 000 zł 00
gr, połowa tej kwoty należna Odwołującemu to 7 500 zł 00 gr. Koszty poniesione przez
Zamawiającego to koszt zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł 00 gr, połowa tej kwoty
należna Zamawiającemu to 1 800 zł 00 gr. Po dokonaniu potrącenia należnych stronom
kwot, Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 700 zł 00 gr, czemu
dała wyraz w treści pkt 3.2 sentencji wyroku.
Przewodnicząca: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3005/23 z dnia 2023-10-31
- Sygn. akt KIO 3008/23 z dnia 2023-10-30
- Sygn. akt KIO 2999/23 z dnia 2023-10-30
- Sygn. akt KIO 3002/23 z dnia 2023-10-26
