rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-11-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-11-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3048/23
KIO 3048/23
po rozpoznaniu na rozprawie
30 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 16 października 2023 roku przez odwołującego TPI
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Poznańską z siedzibą w Poznaniu, przy
udziale wykonawcy
NaviGate spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
30 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 16 października 2023 roku przez odwołującego TPI
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Poznańską z siedzibą w Poznaniu, przy
udziale wykonawcy
NaviGate spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą, 726 zł 00 gr (słownie: siedemset dwadzieścia sześć
złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu
dojazdu oraz
34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy)
stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
2.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 360 zł 00 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt złotych zero groszy)
stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania, zastępstwa przed Izbą, dojazdu i opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3048/23
UZASADNIENIE
Politechnika Poznańska z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawy pn.:
„Dostawa bezzałogowych statków powietrznych BSP, urządzeń pomiarowych,
kamer, systemów wizyjnych, sensorów, oprogramowania z podziałem na 6 części”, nr
p
ostępowania: AN/ZP/81/23.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2023 r. poz. 1605 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 16 czerwca 2023 r., nr 2023/S 115-359615.
W postępowaniu tym TPI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) 16 października złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1
postępowania oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
przez nierówne potraktowanie wykonawców biorących udział w
przetargu oraz brak przejrzystości prowadzonego postępowania, a w konsekwencji
dokonanie nieprawidłowej oceny oferty firmy NaviGate Sp. z o.o. i jej wybór jako
najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty Odwołującego;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego – TPI Sp. z o.o.,
pomimo że spełniała ona wszystkie warunki zamówienia;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty NaviGate Sp. z o.o.,
która nie spełniała wszystkich warunków zamówienia;
4) art. 239 ust. 1 upzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty firmy NaviGate Sp. z
o.o., pomimo że oferta Odwołującego była korzystniejsza (z uwagi na cenę niższą o
ponad 60 tys. zł), ewentualnie poprzez dokonanie wyboru oferty NaviGate Sp. z o.o.
w sytuacji, gdy powinna ona zostać odrzucona.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie oceny ofert i wyboru oferty NaviGate Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
w Części 1 Drony Wielowirnikowe;
2)
unieważnienie odrzucenia oferty TPI Sp. z o.o. w Części 1 Drony Wielowirnikowe;
3)
powtórzenie oceny i wyboru ofert w Części 1 Drony Wielowirnikowe.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i
może ponieść szkodę.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że 06.10.2023 r. Zamawiający dokonał w ramach
Postępowania o udzielenie zamówienia wyboru ofert w Części 1. Drony wielowirnikowe.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę
Odwołującego, a ocena ta wynikała z rzekomego braku zgodności oferty Odwołującego z
warunkami zamówienia, pomimo że była o ponad 60 tys. zł tańsza. Odwołujący wskazał, że
podstaw
ą prawną odrzucenia był przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także wskazał
na uzasadnienie faktyczne tej czynności. W ocenie Odwołującego podane przez
Zamawiającego uzasadnienie jest błędne i nie odpowiada zarówno wymaganiom dla
oferowanych urządzeń określonych w SWZ, jak i faktycznym właściwościom deklarowanym
przez producenta dla urządzeń oferowanych przez każdego z wykonawców, tj. NaviGate Sp.
z o.o. oraz TPI Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że dla weryfikacji zaskarżonej czynności istotna jest treść
załącznika nr 5 do SWZ, tj. Opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako: OPZ) oraz to co i jak
zostało w nim przedstawione jako wymagania Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią OPZ w Części 1 Zamawiający oczekiwał
dostawy trzech różnych modeli dronów:
• model 1 w 5 egzemplarzach różniących się między sobą wyposażeniem
dodatkowym typu radar, spadochron itd.;
• model 2 w 2 egzemplarzach różniących się między sobą się rodzajem sensorów
(kamer);
• model 3 w 2 egzemplarzach.
Z
powyższego Odwołujący wywodzi, że istotny w niniejszej sprawie model 1 stanowił
we wszystkich pięciu egzemplarzach identyczną platformę (identyczny model
bezzałogowego statku powietrznego), przy czym poszczególne egzemplarze miały się różnić
wyposażeniem dodatkowym, a nie parametrami ogólnymi typu odporność na wiatr.
Odwołujący wskazał, że dla Części 1 Drony wielowirnikowe OPZ w swojej pierwotnej
wersji przedstawiał wymagania Zamawiającego o charakterze ogólnym dla BSP Model 1 – 5
szt., w tym m.in. „maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 14 m/s”.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dodatkowo rozpisał parametry szczegółowe dla
poszczególnych egzemplarzy, przy czym tylko dla egzemplarza 1/5 (1 szt.) pojawił się
dodatkowy parametr związany z prędkością wiatru w brzmieniu „Bezpieczny lot przy
minimalnej prędkości wiatru 13 m/s”. Odwołujący w tym zakresie odesłał do załączonego do
odwołania Załącznika nr 5 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w wersji pierwotnej –
wydruk str. 1-9.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku zapytania jednego z wykonawców z
dniem 10.07.2023 r. OPZ w opisanym powyżej zakresie uległ zmianie. Odwołujący wskazał,
że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie: „OPZ – załącznik nr 5 str. 1. BSP model 1 W
związku z Opisem drona „model 1” Wykonawca zwraca się z prośbą o zmianę parametrów
urządzenia, tj. odporność na wiatr. Czy Zamawiający dopuści rozwiązania które posiadają
odporność na wiatr do 12 m/s? Pozwoli to na uzyskanie większej konkurencyjności wśród
Wykonawców”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający zmienia
wymagania w odniesieniu do Część 1 Drony wielowirnikowe, BSP model 1, i wymaga
dostarczenia statku powietrznego, który może być eksploatowany przy maksymalnym
dopuszczalnym wietrze w czasie lotu przynajmniej 12 m/s.”
Odwołujący podkreślił, że przy przyjętej przez Zamawiającego konstrukcji OPZ
zmiana istotnego parametru w części ogólnej nie mogła pociągać za sobą sprzeczności z
częścią szczegółową. Wynika z tego, że brak dostosowania zapisów części szczegółowej do
części ogólnej wynikał tylko i wyłącznie z przeoczenia Zamawiającego a właściwą intencją
było dopuszczenie ofert wszystkich wykonawców gotowych zaproponować drony, które
mogą być bezpiecznie eksploatowane przy wietrze o prędkości do 12 m/s. Odwołujący
wskazał, że powyższy zapis OPZ nie uległ zmianie również w ostatniej wersji tego
dokumentu
– zmodyfikowanego i opublikowanego przez Zamawiającego w dniu 25.07.2023
r.
Odwołujący w celu wykazania powyższego odwołała się do załączonego do odwołania
Załącznika nr 5 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w wersji na dzień 25.07.2023 r. –
wydruk str. 1-9.
Odwołujący podniósł, że obecnie pozostawiony w części szczegółowej zapis OPZ,
który jest sprzeczny ze stanowiskiem samego Zamawiającego z 10.07.2023 r. posłużył
instrumentalnie do odrzucenia oferty Odwołującego.
W świetle przedstawionego problemu najistotniejsze zdaniem Odwołującego są
kwestie, które w szczególności decydują o zasadności odwołania:
1.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego zarówno model zaoferowany przez
NaviGate Sp. z o.o. (DJI Matrice 300 RTK), jak i przez TPI Sp. z o.o. (DJI Matrice
350 RTK) cechuje taka sama odporność na wiatr z maksymalnym dopuszczalnym
wiatrem w czasie lotu o prędkości 12 m/s. Innymi słowy oba modele są takie
same pod kątem wymaganych przez Zamawiającego kryteriów i wobec tego o
wyborze oferty powinna decydować cena (niższa w przypadku oferty
Odwołującego).
Odwołujący potwierdził, że zgodnie ze specyfikacją producenta oferowany dron DJI Matrice
350 RTK cechuje się maksymalną odpornością na wiatr o prędkości 12 m/s. Problem w tym,
że dron oferowany przez NaviGate Sp. z o.o., tj. DJI Matrice 300 RTK, również w swojej
specyfikacji ma taki parametr. Błąd Zamawiającego w tym zakresie wynika z posłużenia się
nieaktualną dokumentacją techniczną producenta.
Odwołujący podniósł, że wskazany w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego link do instrukcji
urządzenia DJI Matrice 300 RTK można wyszukać tylko poprzez wyszukiwarkę internetową,
np. Google. Jest to dokument w wersji v1.0 datowany na 2020.05 (maj 2020 roku).
Dokument ten nie jest dostępny na stronie producenta w dokumentach do pobrania dla tego
modelu pod adresem:
https://enterprise.dji.com/matrice-300/downloads
.
W celu wykazania powyższych twierdzeń Odwołujący wskazał na fragment instrukcji dla
dronów DJI Matrice 300 RTK w wersji v1.0 – wydruk wraz z tłumaczeniem na język polski
oraz na stron
ę https://enterprise.dji.com/matrice-300/downloads - wydruk wraz z
tłumaczeniem na język polski.
Odwołujący argumentował, że Można tam pobrać wyłącznie instrukcje dla DJI Matrice 300
RTK w wersjach v3.4 oraz v4.0
– obie datowane 2023.05 (maj 2023 roku). W obu wersjach
wskazano parametr drona „Max Wind Resistance” (Maksymalna Odporność Na Wiatr) 12
m/s.
Odwołujący powołał się też na fragmenty instrukcji dla dronów DJI Matrice 300 RTK w
wersjach v3.4 oraz v4.0
– wydruk wraz z tłumaczeniem na język polski. Odwołujący wskazał,
że Powyższe potwierdza również oficjalna strona producenta DJI ENTERPRISE, na której
można zapoznać się ze specyfikacją drona oferowanego przez NaviGate Sp. z o.o.:
https://enterprise.dji.com/matrice-300/specs
.
Ponadto Odwołujący powoła się na stronę https://enterprise.dji.com/matrice-300/specs -
wydruk wraz z tłumaczeniem na język polski. Odwołujący wskazał, że nie jest dla niego jasne
dlaczego Zamawiający organizując przetarg w 2023 roku, przy weryfikowaniu oferty
NaviGate Sp. z o.o. posłużył się materiałami archiwalnymi, które mają ponad 3 lata oraz
które to dokumentacje nie są dostępne bezpośrednio na stronie producenta. Miarodajne są
aktualne materiały i dokumentacje zamieszczone na stronie producenta lub dystrybuowane
przez producenta i takimi właśnie aktualnymi materiałami posługuje się TPI Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego jeżeli pomimo powyższego oferta NaviGate Sp. z o.o. nie została
odrzucona, oznacza to, że oferta Odwołującego w takim samym stopniu spełnia warunki
zamówienia w zakresie przedstawionym w OPZ, nie powinna zatem zostać odrzucona i
powinna podlegać ocenie przez Zamawiającego zgodnie z przyjętymi kryteriami. W
konsekwencji, z uwagi na niższą cenę ofertową, Zamawiający musiałby wybrać ofertę
Odwołującego jako najkorzystniejszą.
2.
Zamawiający dopuścił w ramach OPZ modele o odporności na wiatr z
maksymalnym dopuszczalnym wiatrem w czasie lotu o prędkości 12 m/s.
3.
Wymóg o treści „Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s” dla BSP
model 1
– egzemplarz 1/5 jeżeli ma być rozumiany jako „maksymalna odporność
na wiatr” nie mógł obowiązywać w świetle wyraźnej zmiany wymogów ogólnych
przez Zamawiającego w dniu 10.07.2023 r.
W ocenie Odwołującego, zmiana OPZ z 10.07.2023 r. ma kluczowe znaczenie. Wobec
podzielenia przez Zamawiającego wymagań na „ogólne” i „szczegółowe” Odwołujący
stwierdził, że:
W wersji pierwotnej wymóg ogólny dla odporności na wiatr wynosił 14 m/s zaś w
części szczegółowej dla egzemplarza 1/5 wynosił 13 m/s. W oceanie Odwołującego musiało
to oznaczać modyfikację zapisu ogólnego i „obniżenie” wymagań dla jednego egzemplarza.
W
ocenie Odwołującego wobec zmiany z dniem 10.07.2023 r. wymogu ogólnego
odporności na wiatr do wartości 12 m/s należy uznać, że dotyczył on wszystkich pięciu
egzemplarzy -
zapis przy modyfikacji OPZ str. 1 BSP model 1 5szt. Pozostawienie w części
szczegółowej dla egzemplarza 1/5 wartości 13 m/s musiało stanowić przeoczenie
Zamawiającego. Zgodnie ze swoją decyzją Zamawiający obniżył wymagania do 12 m/s.
Adekwatnie wprowadził zmianę w części ogólnej, która miała zastosowanie do każdego z
egzemplarzy dronów, w tym egzemplarza 1/5. Pomiędzy postanowieniami OPZ nie może
zachodzić wzajemna sprzeczność, gdyż naruszałoby to ogólne reguły upzp.
4.
Nawet przyjmując, że wymóg o treści „Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości
wiatru 13 m/s” dla BSP model 1 – egzemplarz 1/5 dalej obowiązuje, to albo należy
uznać, że nie jest spełniony również przez drona oferowanego przez NaviGate
Sp. z o.o., albo też należy dokonać jego wykładni językowej i dojść do wniosku,
że jest to zupełnie innego rodzaju warunek, którego nie spełnia żadne z
zaoferowanych w przetargu urządzeń.
Odwołujący poniósł ponadto, że trzeba sięgnąć do wykładni językowej i zastanowić się, czy
wymóg i parametr z części ogólnej o treści:
„maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 14 m/s”
a po zmianie z 10.07.2023 r.
„maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 12 m/s”
jest tożsamy z wymogiem i parametrem z części szczegółowej dla BSP model 1 –
egzemplarz 1/5 o treści:
„Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s”
i czy różni je tylko wartość – wskazana prędkość wiatru.
Odwołujący wskazał, że wykładnia językowa wskazuje, że wymóg z części
szczegółowej oznacza, że oczekiwany przez Zamawiającego bezzałogowy statek powietrzny
może prowadzić bezpieczny lot dopiero gdy prędkość wiatru wynosi minimum 13 m/s.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający zdaje się tego nie dostrzegać i dokonuje
wykładni zależnie od swoich potrzeb. I tak właśnie w informacji z 06.10.2023 r. podał –
ponownie cyt.:
„Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 10.07.2023 r. Zamawiający zmniejszył
wymóg dla Część 1 Drony wielowirnikowe, BSP model 1
do max. wiatr 12 m/s
ale dla
Część 1 Drony wielowirnikowe, BSP model 1, egzemplarz 1/5
w wymaganiach szczegółowych pozostał wymóg max. wiatru co najmniej 13 m/s
Zamawiający określając odporność na wiatr wziął pod uwagę informacje z instrukcji
udostępnianych przez producenta (...)”
Odwołujący zauważył, że Zamawiający odnosząc się do tego wymogu pisze o maksymalnej
sile wiatru, gdy tymczasem mówi on o minimalnej sile wiatru i to nie przy której można latać,
ale niezbędnej dla prowadzenia bezpiecznego lotu. W ocenie Odwołującego należy
stwierdzić, że określony przez Zamawiającego wymóg już pierwotnie (z chwilą ogłoszenia
przetargu) był pozbawiony sensu i logiki oraz nie odpowiadał sposobowi opisu zamawianych
urządzeń. Po zmianie OPZ z 10.07.2023 r. taka ocena tylko nabrała dodatkowego
uzasadnienia i w zasadzie została przez Zamawiającego potwierdzona. Odwołujący wskazał,
że odpowiedź Zamawiającego była jednoznaczna:
„Zamawiający zmienia wymagania w odniesieniu do Część 1 Drony wielowirnikowe, BSP
model 1, i wymaga dostarczenia statku powietrznego, który może być eksploatowany przy
maksymalnym dopuszczalnym wietrze w czasie lotu przynajmniej 12 m/s.”
Ponadto Odwołujący wskazał, że należy dodatkowo podać w wątpliwość logikę
działania Zamawiającego, gdyż dron DJI Matrice 350 RTK oferowany przez TPI Sp. z o.o.
jest modelem nowszym i ulepszonym w stosunku do zaoferowanego przez NaviGate Sp. z
o.o. Dodatkowo
Odwołujący poniósł, że wybrany przez Zamawiającego model 300 nie jest
już produkowany i nie można go zakupić u producenta. Zamawiający ponosi zatem duże
ryzyko kupując urządzenie technologicznie starsze, bez dalszego wsparcia producenta a
zaoferowane w kwocie o ponad 60 tys. zł wyższej. Wybór sprzętu, który nie jest już
produkowany zaburza też zasadę uczciwej konkurencji (brak dostępności) i może prowadzić
do oceny działania Zamawiającego jako niegospodarności. Ostatecznie zaś wybór modelu
300 wynika (jak zostało wykazane) z oparcia się przez Zamawiającego na materiałach
archiwalnych
– nie przedstawiających rzeczywistej, zaktualizowanej przez producenta
specyfikacji tego urządzenia.
Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego wręcz wskazuje, że starał się on
wybrać „na siłę” ofertę NaviGate Sp. z o.o. i z przyczyn zupełnie innych niż wynikające z
SWZ i OPZ dążył do wyboru w Części 1 BSP Model 1 urządzenia DJI Matrice 300 RTK,
nieprodukowanego i droższego.
W złożonej pismem z 25 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania podając swoje stanowisko w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika
postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosił wykonawca NaviGate spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie (dalej:
„Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron i
Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Jak wynika z treści opisu przedmiotu zamówienia załącznik 5 wraz z formularzem
parametrów w wersji uwzględniającej wprowadzone przez Zamawiającego zmiany, w
zakresie części 1 zamówienia „Drony wielowirnikowe”, Zamawiający przyjął taką konstrukcję
opisu, zgodnie z którą zawarł wymagania odnoszące się do wszystkich 5 szt. BSP model 1,
a następnie w dalszej części opisu wskazał „wymagania indywidulane i akcesoria do
poszczególnych egzemplarzy BSP model 1”.
W części dotyczącej wymagań odnoszących się do wszystkich 5 szt. BSP model 1,
Zamawiający wskazał m.in. (okoliczność, której dotyczy spór): „Bezzałogowy wielowirnikowy
statek powietrzny spełniający wymienionej poniżej funkcjonalności i parametry. Bezzałogowy
wielowirnikowy statek powietrzny musi charakteryzować się następującymi wymaganiami
eksploatacyjnymi: (…)
• Maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 12 m/s (…)”.
Natomiast jak wynika z części odnoszącej się do wymagań indywidualnych i
akcesoriów do BSP model 1 – egzemplarz 1/5 (1szt.), Zamawiający wskazał m.in.:
„Wymagania:
• Maksymalna masa własna z 2 bateriami na pokładzie nie większa niż 6.4 kg
Podwójne mocowanie (port) gimbala:
• możliwość podłączenia dwóch kamer jednocześnie
• posiada 2 porty do podłączenia kamer (do aparatury pokładowej wielowirnikowca
umożliwiającej zdalne sterowanie ładunkiem portów przez operatora)
• wodoszczelny
• stopień ochrony IP44
• możliwość demontażu
Moduł rozbudowy SDK: (…)
System spadochronowy
charakteryzującego się:
• System przerwania lotu typu plug&play
• Autonomiczny wyzwalacz spadochronu
• Masa całkowita nie przekraczająca 1 kg
• Aktywacja systemu w mniej niż 25 ms
• Maksymalny czas otwarcia czaszy do 1,5 s
• Maksymalna wysokość bezpiecznego otwarcia spadochronu nie większa niż 60m
• Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s” – parametr, którego dotyczy
spór.
Następnie Izba ustaliła, że w wyniku udzielonych pismem z 10 lipca 2023 r. wyjaśnień
do treści SWZ, zamawiający w odpowiedzi na Pytanie 1: „OPZ – załącznik nr 5 str. 1. BSP
model 1 W związku z Opisem drona „model 1” Wykonawca zwraca się z prośbą o zmianę
parametrów urządzenia, tj. odporność na wiatr. Czy Zamawiający dopuści rozwiązania które
posiadają odporność na wiatr do 12 m/s? Pozwoli to na uzyskanie większej konkurencyjności
wśród Wykonawców”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający zmienia
wymagania w odniesieniu do Część 1 Drony wielowirnikowe, BSP model 1, i wymaga
dostarczenia statku powietrznego, który może być eksploatowany przy maksymalnym
dopuszczalnym wietrze w czasie lotu przynajmniej 12 m/s.”
W wyniku powyższego Zamawiający dokonał następującej modyfikacji OPZ:
Było: „maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 14 m/s”
Jest:
„maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 12 m/s”
Izba ustaliła również, że do upływu terminu składania ofert, w zakresie części 1
wpłynęły dwie oferty, tj. złożone Odwołującego i Przystępującego. Jak wynika z treści
formularza cenowego Odwołującego, zaoferował on:
BSP model 1
– egzemplarz 1/5: producent DJI, typ/model/wersja: MATRICE 350RTK. Sprzęt
takiego samego producenta oraz taki sam
typ/model/wersja został zaoferowany w ramach
BSP model 1
– egzemplarz 2/5, 3/5, 4/5 i 5/5.
Natomiast jak wynika z treści oferty Przystępującego, w formularzu cenowym
zaoferował on BSP model 1 – egzemplarz 1/5 producent DJI, typ/model/wersja Matrice 300
RTK, natomiast w poz. BSP model 1
– egzemplarz 2/5, 3/5, 4/5, 5/5 Przystępujący
zaoferował producent DJI, typ/model/wersja: MATRICE 350RTK.
Pismem z 7 sierpnia 2023 r., Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem
do wyjaśnienia treści złożonej oferty m.in. w zakresie zaoferowanego produktu BSP model 1
– egzemplarz 1/5: „Część 1 BSP model l, egzemplarz 1/5 Zamawiający wymagał w OPZ
następujących parametrów: „Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s ”
Wykonawca w formularzu cenowym wskazał produkt DJI Matrice M350 RTK, z informacji
uzyskanych przez Zamawiającego na podstawie htt s://dl.&icdn.com/downloads/matrice 350
rtWMatrice 350 RTK User Manual VI.O en .pdf
wynika, iż produkt DJI Matrice M350 RTK
oferuje Max Wind Resistance: 12 m/s co oznacza, iż oferowane urządzenie nie spełnia
powyższych zapisów SWZ. W związku z powyższym proszę o potwierdzenie iż deklarowany
przez Państwa przedmiot spełnia parametry opisane przez Zamawiającego.” Odwołujący
wyjaśnił: „Należy wskazać, ze w ramach wyjaśnień w trakcie trwania postępowania pismem
datowanym na 10.07.2024 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie cytuję:
„Pytanie 1:
OPZ
– załącznik nr 5 str. 1. BSP model 1
W związku z Opisem drona „model 1” Wykonawca zwraca się z prośbą o zmianę
parametrów urządzenia, tj. odporność na wiatr. Czy Zamawiający dopuści rozwiązania które
posiadają odporność na wiatr do 12 m/s? Pozwoli to na uzyskanie większej konkurencyjności
wśród Wykonawców. Odpowiedź: Zamawiający zmienia wymagania w odniesieniu do Część
1 Drony wielowirnikowe, BSP model 1, i wymaga dostarczenia statku powietrznego, który
może być eksploatowany przy maksymalnym dopuszczalnym wietrze w czasie lotu
przynajmniej 12 m/s.
Było: „maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 14 m/s”
Jest: „maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 12 m/s”
uznał jednoznacznie, iż Zamawiający wymaga do przedmiotowego modelu dostarczenia
statku, który może być eksploatowany przy wietrze 12 m/s. w świetle czego Wykonawca
wskazał prawidłowo produkt spełnia-jący zapisy OPZ i w tej wierze biorąc pod uwagę
całokształt korespondencji potwierdził funkcjonalność.
W tym punkcie wskazać dodatkowo należy, iż Wykonawca zaproponował Zamawiającemu
produkt będący w ciągłej produkcji i sprzedaży ze wsparciem producenta. Z oficjalnej
informacji producenta firmy DJI wynika, o czym wiedzą wszyscy autoryzowani sprzedawcy, iż
produkt model niższy tj. Matrice 300RTK jest już towarem wycofanym z produkcji. Mając to
na uwadze zaproponowaliśmy Zamawiającemu najlepsze możliwe rozwią-zanie dodatkowo
spełniające zapisy OPZ.
Dron DJI Matrice 350 RTK jest zmodernizowaną wersja drona DJI Matrice 300 RTK. Z
głównych różnic to:
• Ulepszona kamera FPV (zmiana rozdzielczości z 960p na 1080p oraz tryb nocny-
noktowizja),
co wpływa na bezpieczeństwo wykonywania lotów po zmroku.
• Wyższa stopień ochrony IP (zmiana z IP45 na IP55), co pozwala na wykonywania nalotów
w trudniejszych warunkach atmosferycznych.
• Dodane częstotliwości GNSS (L5 dla konstelacji GPS oraz B3 dla konstelacji BeiDou), co
pozytywnie wpływa na stabilność połączenia GNSS RTK.
• System powiadamiający o niepoprawnym dokręceniu ramion, co wpływa na
bezpieczeństwo
wykonywania lotów.
• Ulepszony system transmisji (zmiana z OcuSync 2.0 na 3.0), co wpływa na stabilność i
zasięg
połączenia aparatury sterującej z BSP.
• Większy ekran aparatury sterującej (DJI RC Plus zamiast DJI Smart Controller Enterprise),
co wpływa na komfort planowania nalotów fotogrametrycznych i LiDARowych oraz
wykonywanie inspekcji termowizyjnych.”
Następnie pismem z 6 października 2023 r., Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, podając następujące uzasadnienie: „Ponadto
Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę TPI
sp. z o.o. (…) jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W toku weryfikacji
oferty Zamawiający stwierdził, iż wskazany w formularzu ofertowym model BSP model 1,
egzemplarz 1/5 zaoferowano DJI Matrice M350 RTK, który nie spełnia wymagań SWZ, gdyż
nie zapewnia bezpiecznego lotu przy wietrze 13 m/s.
Po wstępnym sprawdzeniu oferty
Zamawiający pismem z dnia 07.08.2023 r. Wezwał wykonawcę do złożenia w trybie art. 107
ust. 4 ustawy Pzp treści złożonego oświadczenia w zakresie oferowanego przedmiotu
zamówienia. Wykonawca pismem z dnia 10.08.2023 r. odpowiedział na przedmiotowe
pismo, jednakże Zamawiający stwierdził, iż oferowany przez Wykonawcę sprzęt nie spełnia
parametrów wymaganych opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawca w formularzu
cenowym wskazał produkt DJI Matrice M350 RTK. Z informacji uzyskanych przez
Zamawiającego
na
podstawie
https://dl.djicdn.com/downloads/matrice_350_rtk/Matrice_350_RTK_User_Manual__v.1.0_en
.pdf
wynika, iż produkt DJI Matrice M350 RTK można eksploatować przy Wietrze nie
przekraczającym 12 m/s, co oznacza, iż oferowane urządzenie nie spełnia powyższych
zapisów SWZ.
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 10.07.2023 r. Zamawiający zmniejszył
wymóg dla Części 1 Drony wielowirnikowe, BSP model 1, do max. wiatr 12 m/s ale dla
Części 1 Drony wielowirnikowe, BSP model 1, egzemplarz 1/5 w wymaganiach
szczegółowych pozostał wymóg max. wiatru co najmniej 13 m/s (…)
Reasumując oferta firmy TPI sp. z o.o. nie spełnia SWZ w przypadku „części 1, BSP model
1, egzemplarz 1/5”, gdyż oferowany M350 nie umożliwia wykonywania lotów przy wietrze 13
m/s. (…)”.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą prawną zarzutów odwołania.
art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
1.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów.
Istotne dla
rozstrzygnięcia okazało się ustalenie faktyczne w zakresie wymogu „Bezpieczny
lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s”. Wymaganie to zostało sformułowane w części
Załącznika nr 5 do SWZ odnoszącej się do wymagań indywidualnych i akcesoriów do
poszczególnych egzemplarzy BSP model 1, BSP model 1 – egzemplarz 1/5 (1 szt.). Zgodnie
jednak z literalnym brzmieniem tej części opisu, sporne postanowienie nie dotyczy samego
statku/drona lecz odnosi się do akcesorium w postaci systemu spadochronowego. Całe
postanowienie, w treści którego znajduje się sporny wymóg ma bowiem następujące
brzmienie:
„System spadochronowy charakteryzującego się:
• System przerwania lotu typu plug&play
• Autonomiczny wyzwalacz spadochronu
• Masa całkowita nie przekraczająca 1 kg
• Aktywacja systemu w mniej niż 25 ms
• Maksymalny czas otwarcia czaszy do 1,5 s
• Maksymalna wysokość bezpiecznego otwarcia spadochronu nie większa niż 60m
• Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s”.
Słuszne więc jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym wymóg „bezpieczny
lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s” nie odnosi się do oferowanego drona BSP
model 1
– egzemplarz 1/5. Jak wynika bowiem z konstrukcji załącznika nr 5 wymóg ten
dotyczy systemu spadochronowego, tj. akcesorium do BSP model 1 - egzemplarz 1/5 (1szt.).
Izba podziela też stanowisko Odwołującego wskazane na str. 9 i 10 uzasadnienia odwołania
i podtrzymane na rozprawie
, zgodnie z którym wymóg językowo nie został również trafnie
sformułowany i budzi wątpliwości.
Zasadnie również twierdził Odwołujący, że sformułowany w części ogólnej wymóg
„maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 12 m/s” odnosi się również do
BSP model 1, w tym do spornego egzemplarza 1/5. Wynika to z literalnej treści tego
postanowienia, gdzie Zamawiający wprost wskazał: „Bezzałogowy wielowirnikowy statek
powietrzny musi charakteryzować się następującymi wymaganiami eksploatacyjnymi: (…)
maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 12 m/s”.
Izba wskazuje przy tym, że stanowisko Odwołującego w zakresie modyfikacji SWZ w
wyniku odpowiedzi na pytanie do treści SWZ z 10 lipca 2023 r. nie jest prawidłowe.
Niewątpliwie zmiana dotyczyła maksymalnego dopuszczalnego wiatru w czasie lotu z
przynajmniej 14 m/s na 12 m/s, zatem nie dotyczyła wymagania „bezpieczny lot przy
minimalnej prędkości wiatru 13 m/s.”. Jednak jak Izba wskazała we wcześniejszej części
uzasadnienia,
z treści załącznika 5 w części odnoszącej się do opisu wymagań
indywidualnych i akcesoriów do BSP model 1 – egzemplarz 1/5 (1szt.) wynika, że sporny
wymóg odnosi się nie do drona lecz do systemu spadochronowego. Być może nie taka była
intencja Zamawiającego (co pośrednio wynika ze stanowiska zawartego w rozstrzygnięciu
postępowania w części 1, a wyrażającego się w odrzuceniu oferty Odwołującego), jednak na
tym etapie postępowania jest niedopuszczalne przypisywanie odmiennego znaczenia
postanowieniom SWZ niż wynika to z ich treści. Nie można również obarczać wykonawcy
negatywnymi skutkami niespełnienia błędnie sformułowanych wymagań SWZ, a z taką
sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu, gdzie Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego z uwagi na niespełnienie wymagania, które (być może wbrew intencji
Zamawiającego albo przez niestaranność) nie zostało sformułowane wobec statku/drona,
lecz wobec systemu spadochronowego.
Rozpoznając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, Izba miała na
uwadze, że opierał się on na twierdzeniu, zgodnie z którym „nawet uznając, że wymóg BSP
model 1
– egzemplarz 1/5 o treści „Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s”
dalej obowiązywał po dniu 10.07.2023 r. to wobec przedstawionych wyżej argumentów nie
może być spełniony również przez drona zaoferowanego przez NaviGate sp. z o.o.”. Izba
uznała, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego za niezasadny, wobec ustalenia, że sporne wymaganie nie dotyczy
drona lecz systemu spadochronowego, tj. akcesorium dodatkowego na wyposażeniu BSP
model 1
– egzemplarz 1/5. Natomiast Odwołujący w treści odwołania w uzasadnieniu na str.
7 pkt 1 wprost twierdził, że oba drony, tj. ten zaoferowany przez Odwołującego i
Przystępującego cechuje taka sama odporność na wiatr z maksymalnym dopuszczalnym
wiatrem w czasie lotu o prędkości 12 m/s, a tym samym Odwołujący nie kwestionował
spełnienia przez ofertę Przystępującego tego wymagania.
Mając na uwadze powyższe, wszystkie dowody złożone przez uczestników sporu
zmierzające wykazania, że oferta złożona przez Przystępującego jest zgodna z SWZ albo
jest niezgodna z SWZ w rozpoznawanym zakresie nie miały znaczenia wobec ustalenia że
sporny wymóg „Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s” nie dotyczy drona
BSP model 1 egzemplarz 1/g lecz dotyczy systemu spadochronowego opisanego dla tego
drona.
Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba nakazała również
ponowne badanie i ocenę ofert, w ramach której Zamawiający powinien zbadać czy oferty
jakie zostały mu złożone odpowiadają treści SWZ czy też nie. Izba wskazuje w tym miejscu,
że zaniechała oceny okoliczności podniesionych przez Przystępującego wobec oferty
Odwołującego ponieważ wykraczają one poza zakres zarzutów odwołania, a także dlatego
że czynność badania i oceny ofert jest czynnością zamawiającego, a rolą Izby w sytuacji
zaskarżenia tej czynności jest jedynie ocena jej prawidłowości. Nie jest natomiast rolą Izby
wyręczanie zamawiającego w czynnościach.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp został oddalony ze względów
wskazanych wyżej, jednak Izba uznała że Odwołujący wygrał spór w całości, ponieważ
osiągnął cel odwołania jakim było przywrócenie jego oferty do postępowania. Ponadto Izba
wzięła pod uwagę sposób sformułowania tego zarzutu, zgodnie z którym zarzut był oparty na
założenie, że Izba mogłaby uznać, że kwestionowanie postanowienie ma zastosowanie do
spornego drona.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.)
oraz § 7 ust. 5 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 1) i 2) lit a), b), d)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………..…
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą, 726 zł 00 gr (słownie: siedemset dwadzieścia sześć
złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu
dojazdu oraz
34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy)
stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
2.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 360 zł 00 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt złotych zero groszy)
stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania, zastępstwa przed Izbą, dojazdu i opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3048/23
UZASADNIENIE
Politechnika Poznańska z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawy pn.:
„Dostawa bezzałogowych statków powietrznych BSP, urządzeń pomiarowych,
kamer, systemów wizyjnych, sensorów, oprogramowania z podziałem na 6 części”, nr
p
ostępowania: AN/ZP/81/23.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2023 r. poz. 1605 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 16 czerwca 2023 r., nr 2023/S 115-359615.
W postępowaniu tym TPI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) 16 października złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1
postępowania oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
przez nierówne potraktowanie wykonawców biorących udział w
przetargu oraz brak przejrzystości prowadzonego postępowania, a w konsekwencji
dokonanie nieprawidłowej oceny oferty firmy NaviGate Sp. z o.o. i jej wybór jako
najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty Odwołującego;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego – TPI Sp. z o.o.,
pomimo że spełniała ona wszystkie warunki zamówienia;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty NaviGate Sp. z o.o.,
która nie spełniała wszystkich warunków zamówienia;
4) art. 239 ust. 1 upzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty firmy NaviGate Sp. z
o.o., pomimo że oferta Odwołującego była korzystniejsza (z uwagi na cenę niższą o
ponad 60 tys. zł), ewentualnie poprzez dokonanie wyboru oferty NaviGate Sp. z o.o.
w sytuacji, gdy powinna ona zostać odrzucona.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie oceny ofert i wyboru oferty NaviGate Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
w Części 1 Drony Wielowirnikowe;
2)
unieważnienie odrzucenia oferty TPI Sp. z o.o. w Części 1 Drony Wielowirnikowe;
3)
powtórzenie oceny i wyboru ofert w Części 1 Drony Wielowirnikowe.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i
może ponieść szkodę.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że 06.10.2023 r. Zamawiający dokonał w ramach
Postępowania o udzielenie zamówienia wyboru ofert w Części 1. Drony wielowirnikowe.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę
Odwołującego, a ocena ta wynikała z rzekomego braku zgodności oferty Odwołującego z
warunkami zamówienia, pomimo że była o ponad 60 tys. zł tańsza. Odwołujący wskazał, że
podstaw
ą prawną odrzucenia był przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także wskazał
na uzasadnienie faktyczne tej czynności. W ocenie Odwołującego podane przez
Zamawiającego uzasadnienie jest błędne i nie odpowiada zarówno wymaganiom dla
oferowanych urządzeń określonych w SWZ, jak i faktycznym właściwościom deklarowanym
przez producenta dla urządzeń oferowanych przez każdego z wykonawców, tj. NaviGate Sp.
z o.o. oraz TPI Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że dla weryfikacji zaskarżonej czynności istotna jest treść
załącznika nr 5 do SWZ, tj. Opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako: OPZ) oraz to co i jak
zostało w nim przedstawione jako wymagania Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią OPZ w Części 1 Zamawiający oczekiwał
dostawy trzech różnych modeli dronów:
• model 1 w 5 egzemplarzach różniących się między sobą wyposażeniem
dodatkowym typu radar, spadochron itd.;
• model 2 w 2 egzemplarzach różniących się między sobą się rodzajem sensorów
(kamer);
• model 3 w 2 egzemplarzach.
Z
powyższego Odwołujący wywodzi, że istotny w niniejszej sprawie model 1 stanowił
we wszystkich pięciu egzemplarzach identyczną platformę (identyczny model
bezzałogowego statku powietrznego), przy czym poszczególne egzemplarze miały się różnić
wyposażeniem dodatkowym, a nie parametrami ogólnymi typu odporność na wiatr.
Odwołujący wskazał, że dla Części 1 Drony wielowirnikowe OPZ w swojej pierwotnej
wersji przedstawiał wymagania Zamawiającego o charakterze ogólnym dla BSP Model 1 – 5
szt., w tym m.in. „maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 14 m/s”.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dodatkowo rozpisał parametry szczegółowe dla
poszczególnych egzemplarzy, przy czym tylko dla egzemplarza 1/5 (1 szt.) pojawił się
dodatkowy parametr związany z prędkością wiatru w brzmieniu „Bezpieczny lot przy
minimalnej prędkości wiatru 13 m/s”. Odwołujący w tym zakresie odesłał do załączonego do
odwołania Załącznika nr 5 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w wersji pierwotnej –
wydruk str. 1-9.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku zapytania jednego z wykonawców z
dniem 10.07.2023 r. OPZ w opisanym powyżej zakresie uległ zmianie. Odwołujący wskazał,
że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie: „OPZ – załącznik nr 5 str. 1. BSP model 1 W
związku z Opisem drona „model 1” Wykonawca zwraca się z prośbą o zmianę parametrów
urządzenia, tj. odporność na wiatr. Czy Zamawiający dopuści rozwiązania które posiadają
odporność na wiatr do 12 m/s? Pozwoli to na uzyskanie większej konkurencyjności wśród
Wykonawców”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający zmienia
wymagania w odniesieniu do Część 1 Drony wielowirnikowe, BSP model 1, i wymaga
dostarczenia statku powietrznego, który może być eksploatowany przy maksymalnym
dopuszczalnym wietrze w czasie lotu przynajmniej 12 m/s.”
Odwołujący podkreślił, że przy przyjętej przez Zamawiającego konstrukcji OPZ
zmiana istotnego parametru w części ogólnej nie mogła pociągać za sobą sprzeczności z
częścią szczegółową. Wynika z tego, że brak dostosowania zapisów części szczegółowej do
części ogólnej wynikał tylko i wyłącznie z przeoczenia Zamawiającego a właściwą intencją
było dopuszczenie ofert wszystkich wykonawców gotowych zaproponować drony, które
mogą być bezpiecznie eksploatowane przy wietrze o prędkości do 12 m/s. Odwołujący
wskazał, że powyższy zapis OPZ nie uległ zmianie również w ostatniej wersji tego
dokumentu
– zmodyfikowanego i opublikowanego przez Zamawiającego w dniu 25.07.2023
r.
Odwołujący w celu wykazania powyższego odwołała się do załączonego do odwołania
Załącznika nr 5 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w wersji na dzień 25.07.2023 r. –
wydruk str. 1-9.
Odwołujący podniósł, że obecnie pozostawiony w części szczegółowej zapis OPZ,
który jest sprzeczny ze stanowiskiem samego Zamawiającego z 10.07.2023 r. posłużył
instrumentalnie do odrzucenia oferty Odwołującego.
W świetle przedstawionego problemu najistotniejsze zdaniem Odwołującego są
kwestie, które w szczególności decydują o zasadności odwołania:
1.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego zarówno model zaoferowany przez
NaviGate Sp. z o.o. (DJI Matrice 300 RTK), jak i przez TPI Sp. z o.o. (DJI Matrice
350 RTK) cechuje taka sama odporność na wiatr z maksymalnym dopuszczalnym
wiatrem w czasie lotu o prędkości 12 m/s. Innymi słowy oba modele są takie
same pod kątem wymaganych przez Zamawiającego kryteriów i wobec tego o
wyborze oferty powinna decydować cena (niższa w przypadku oferty
Odwołującego).
Odwołujący potwierdził, że zgodnie ze specyfikacją producenta oferowany dron DJI Matrice
350 RTK cechuje się maksymalną odpornością na wiatr o prędkości 12 m/s. Problem w tym,
że dron oferowany przez NaviGate Sp. z o.o., tj. DJI Matrice 300 RTK, również w swojej
specyfikacji ma taki parametr. Błąd Zamawiającego w tym zakresie wynika z posłużenia się
nieaktualną dokumentacją techniczną producenta.
Odwołujący podniósł, że wskazany w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego link do instrukcji
urządzenia DJI Matrice 300 RTK można wyszukać tylko poprzez wyszukiwarkę internetową,
np. Google. Jest to dokument w wersji v1.0 datowany na 2020.05 (maj 2020 roku).
Dokument ten nie jest dostępny na stronie producenta w dokumentach do pobrania dla tego
modelu pod adresem:
https://enterprise.dji.com/matrice-300/downloads
.
W celu wykazania powyższych twierdzeń Odwołujący wskazał na fragment instrukcji dla
dronów DJI Matrice 300 RTK w wersji v1.0 – wydruk wraz z tłumaczeniem na język polski
oraz na stron
ę https://enterprise.dji.com/matrice-300/downloads - wydruk wraz z
tłumaczeniem na język polski.
Odwołujący argumentował, że Można tam pobrać wyłącznie instrukcje dla DJI Matrice 300
RTK w wersjach v3.4 oraz v4.0
– obie datowane 2023.05 (maj 2023 roku). W obu wersjach
wskazano parametr drona „Max Wind Resistance” (Maksymalna Odporność Na Wiatr) 12
m/s.
Odwołujący powołał się też na fragmenty instrukcji dla dronów DJI Matrice 300 RTK w
wersjach v3.4 oraz v4.0
– wydruk wraz z tłumaczeniem na język polski. Odwołujący wskazał,
że Powyższe potwierdza również oficjalna strona producenta DJI ENTERPRISE, na której
można zapoznać się ze specyfikacją drona oferowanego przez NaviGate Sp. z o.o.:
https://enterprise.dji.com/matrice-300/specs
.
Ponadto Odwołujący powoła się na stronę https://enterprise.dji.com/matrice-300/specs -
wydruk wraz z tłumaczeniem na język polski. Odwołujący wskazał, że nie jest dla niego jasne
dlaczego Zamawiający organizując przetarg w 2023 roku, przy weryfikowaniu oferty
NaviGate Sp. z o.o. posłużył się materiałami archiwalnymi, które mają ponad 3 lata oraz
które to dokumentacje nie są dostępne bezpośrednio na stronie producenta. Miarodajne są
aktualne materiały i dokumentacje zamieszczone na stronie producenta lub dystrybuowane
przez producenta i takimi właśnie aktualnymi materiałami posługuje się TPI Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego jeżeli pomimo powyższego oferta NaviGate Sp. z o.o. nie została
odrzucona, oznacza to, że oferta Odwołującego w takim samym stopniu spełnia warunki
zamówienia w zakresie przedstawionym w OPZ, nie powinna zatem zostać odrzucona i
powinna podlegać ocenie przez Zamawiającego zgodnie z przyjętymi kryteriami. W
konsekwencji, z uwagi na niższą cenę ofertową, Zamawiający musiałby wybrać ofertę
Odwołującego jako najkorzystniejszą.
2.
Zamawiający dopuścił w ramach OPZ modele o odporności na wiatr z
maksymalnym dopuszczalnym wiatrem w czasie lotu o prędkości 12 m/s.
3.
Wymóg o treści „Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s” dla BSP
model 1
– egzemplarz 1/5 jeżeli ma być rozumiany jako „maksymalna odporność
na wiatr” nie mógł obowiązywać w świetle wyraźnej zmiany wymogów ogólnych
przez Zamawiającego w dniu 10.07.2023 r.
W ocenie Odwołującego, zmiana OPZ z 10.07.2023 r. ma kluczowe znaczenie. Wobec
podzielenia przez Zamawiającego wymagań na „ogólne” i „szczegółowe” Odwołujący
stwierdził, że:
W wersji pierwotnej wymóg ogólny dla odporności na wiatr wynosił 14 m/s zaś w
części szczegółowej dla egzemplarza 1/5 wynosił 13 m/s. W oceanie Odwołującego musiało
to oznaczać modyfikację zapisu ogólnego i „obniżenie” wymagań dla jednego egzemplarza.
W
ocenie Odwołującego wobec zmiany z dniem 10.07.2023 r. wymogu ogólnego
odporności na wiatr do wartości 12 m/s należy uznać, że dotyczył on wszystkich pięciu
egzemplarzy -
zapis przy modyfikacji OPZ str. 1 BSP model 1 5szt. Pozostawienie w części
szczegółowej dla egzemplarza 1/5 wartości 13 m/s musiało stanowić przeoczenie
Zamawiającego. Zgodnie ze swoją decyzją Zamawiający obniżył wymagania do 12 m/s.
Adekwatnie wprowadził zmianę w części ogólnej, która miała zastosowanie do każdego z
egzemplarzy dronów, w tym egzemplarza 1/5. Pomiędzy postanowieniami OPZ nie może
zachodzić wzajemna sprzeczność, gdyż naruszałoby to ogólne reguły upzp.
4.
Nawet przyjmując, że wymóg o treści „Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości
wiatru 13 m/s” dla BSP model 1 – egzemplarz 1/5 dalej obowiązuje, to albo należy
uznać, że nie jest spełniony również przez drona oferowanego przez NaviGate
Sp. z o.o., albo też należy dokonać jego wykładni językowej i dojść do wniosku,
że jest to zupełnie innego rodzaju warunek, którego nie spełnia żadne z
zaoferowanych w przetargu urządzeń.
Odwołujący poniósł ponadto, że trzeba sięgnąć do wykładni językowej i zastanowić się, czy
wymóg i parametr z części ogólnej o treści:
„maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 14 m/s”
a po zmianie z 10.07.2023 r.
„maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 12 m/s”
jest tożsamy z wymogiem i parametrem z części szczegółowej dla BSP model 1 –
egzemplarz 1/5 o treści:
„Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s”
i czy różni je tylko wartość – wskazana prędkość wiatru.
Odwołujący wskazał, że wykładnia językowa wskazuje, że wymóg z części
szczegółowej oznacza, że oczekiwany przez Zamawiającego bezzałogowy statek powietrzny
może prowadzić bezpieczny lot dopiero gdy prędkość wiatru wynosi minimum 13 m/s.
Odwołujący argumentował, że Zamawiający zdaje się tego nie dostrzegać i dokonuje
wykładni zależnie od swoich potrzeb. I tak właśnie w informacji z 06.10.2023 r. podał –
ponownie cyt.:
„Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 10.07.2023 r. Zamawiający zmniejszył
wymóg dla Część 1 Drony wielowirnikowe, BSP model 1
do max. wiatr 12 m/s
ale dla
Część 1 Drony wielowirnikowe, BSP model 1, egzemplarz 1/5
w wymaganiach szczegółowych pozostał wymóg max. wiatru co najmniej 13 m/s
Zamawiający określając odporność na wiatr wziął pod uwagę informacje z instrukcji
udostępnianych przez producenta (...)”
Odwołujący zauważył, że Zamawiający odnosząc się do tego wymogu pisze o maksymalnej
sile wiatru, gdy tymczasem mówi on o minimalnej sile wiatru i to nie przy której można latać,
ale niezbędnej dla prowadzenia bezpiecznego lotu. W ocenie Odwołującego należy
stwierdzić, że określony przez Zamawiającego wymóg już pierwotnie (z chwilą ogłoszenia
przetargu) był pozbawiony sensu i logiki oraz nie odpowiadał sposobowi opisu zamawianych
urządzeń. Po zmianie OPZ z 10.07.2023 r. taka ocena tylko nabrała dodatkowego
uzasadnienia i w zasadzie została przez Zamawiającego potwierdzona. Odwołujący wskazał,
że odpowiedź Zamawiającego była jednoznaczna:
„Zamawiający zmienia wymagania w odniesieniu do Część 1 Drony wielowirnikowe, BSP
model 1, i wymaga dostarczenia statku powietrznego, który może być eksploatowany przy
maksymalnym dopuszczalnym wietrze w czasie lotu przynajmniej 12 m/s.”
Ponadto Odwołujący wskazał, że należy dodatkowo podać w wątpliwość logikę
działania Zamawiającego, gdyż dron DJI Matrice 350 RTK oferowany przez TPI Sp. z o.o.
jest modelem nowszym i ulepszonym w stosunku do zaoferowanego przez NaviGate Sp. z
o.o. Dodatkowo
Odwołujący poniósł, że wybrany przez Zamawiającego model 300 nie jest
już produkowany i nie można go zakupić u producenta. Zamawiający ponosi zatem duże
ryzyko kupując urządzenie technologicznie starsze, bez dalszego wsparcia producenta a
zaoferowane w kwocie o ponad 60 tys. zł wyższej. Wybór sprzętu, który nie jest już
produkowany zaburza też zasadę uczciwej konkurencji (brak dostępności) i może prowadzić
do oceny działania Zamawiającego jako niegospodarności. Ostatecznie zaś wybór modelu
300 wynika (jak zostało wykazane) z oparcia się przez Zamawiającego na materiałach
archiwalnych
– nie przedstawiających rzeczywistej, zaktualizowanej przez producenta
specyfikacji tego urządzenia.
Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego wręcz wskazuje, że starał się on
wybrać „na siłę” ofertę NaviGate Sp. z o.o. i z przyczyn zupełnie innych niż wynikające z
SWZ i OPZ dążył do wyboru w Części 1 BSP Model 1 urządzenia DJI Matrice 300 RTK,
nieprodukowanego i droższego.
W złożonej pismem z 25 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania podając swoje stanowisko w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika
postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosił wykonawca NaviGate spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie (dalej:
„Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron i
Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Jak wynika z treści opisu przedmiotu zamówienia załącznik 5 wraz z formularzem
parametrów w wersji uwzględniającej wprowadzone przez Zamawiającego zmiany, w
zakresie części 1 zamówienia „Drony wielowirnikowe”, Zamawiający przyjął taką konstrukcję
opisu, zgodnie z którą zawarł wymagania odnoszące się do wszystkich 5 szt. BSP model 1,
a następnie w dalszej części opisu wskazał „wymagania indywidulane i akcesoria do
poszczególnych egzemplarzy BSP model 1”.
W części dotyczącej wymagań odnoszących się do wszystkich 5 szt. BSP model 1,
Zamawiający wskazał m.in. (okoliczność, której dotyczy spór): „Bezzałogowy wielowirnikowy
statek powietrzny spełniający wymienionej poniżej funkcjonalności i parametry. Bezzałogowy
wielowirnikowy statek powietrzny musi charakteryzować się następującymi wymaganiami
eksploatacyjnymi: (…)
• Maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 12 m/s (…)”.
Natomiast jak wynika z części odnoszącej się do wymagań indywidualnych i
akcesoriów do BSP model 1 – egzemplarz 1/5 (1szt.), Zamawiający wskazał m.in.:
„Wymagania:
• Maksymalna masa własna z 2 bateriami na pokładzie nie większa niż 6.4 kg
Podwójne mocowanie (port) gimbala:
• możliwość podłączenia dwóch kamer jednocześnie
• posiada 2 porty do podłączenia kamer (do aparatury pokładowej wielowirnikowca
umożliwiającej zdalne sterowanie ładunkiem portów przez operatora)
• wodoszczelny
• stopień ochrony IP44
• możliwość demontażu
Moduł rozbudowy SDK: (…)
System spadochronowy
charakteryzującego się:
• System przerwania lotu typu plug&play
• Autonomiczny wyzwalacz spadochronu
• Masa całkowita nie przekraczająca 1 kg
• Aktywacja systemu w mniej niż 25 ms
• Maksymalny czas otwarcia czaszy do 1,5 s
• Maksymalna wysokość bezpiecznego otwarcia spadochronu nie większa niż 60m
• Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s” – parametr, którego dotyczy
spór.
Następnie Izba ustaliła, że w wyniku udzielonych pismem z 10 lipca 2023 r. wyjaśnień
do treści SWZ, zamawiający w odpowiedzi na Pytanie 1: „OPZ – załącznik nr 5 str. 1. BSP
model 1 W związku z Opisem drona „model 1” Wykonawca zwraca się z prośbą o zmianę
parametrów urządzenia, tj. odporność na wiatr. Czy Zamawiający dopuści rozwiązania które
posiadają odporność na wiatr do 12 m/s? Pozwoli to na uzyskanie większej konkurencyjności
wśród Wykonawców”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający zmienia
wymagania w odniesieniu do Część 1 Drony wielowirnikowe, BSP model 1, i wymaga
dostarczenia statku powietrznego, który może być eksploatowany przy maksymalnym
dopuszczalnym wietrze w czasie lotu przynajmniej 12 m/s.”
W wyniku powyższego Zamawiający dokonał następującej modyfikacji OPZ:
Było: „maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 14 m/s”
Jest:
„maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 12 m/s”
Izba ustaliła również, że do upływu terminu składania ofert, w zakresie części 1
wpłynęły dwie oferty, tj. złożone Odwołującego i Przystępującego. Jak wynika z treści
formularza cenowego Odwołującego, zaoferował on:
BSP model 1
– egzemplarz 1/5: producent DJI, typ/model/wersja: MATRICE 350RTK. Sprzęt
takiego samego producenta oraz taki sam
typ/model/wersja został zaoferowany w ramach
BSP model 1
– egzemplarz 2/5, 3/5, 4/5 i 5/5.
Natomiast jak wynika z treści oferty Przystępującego, w formularzu cenowym
zaoferował on BSP model 1 – egzemplarz 1/5 producent DJI, typ/model/wersja Matrice 300
RTK, natomiast w poz. BSP model 1
– egzemplarz 2/5, 3/5, 4/5, 5/5 Przystępujący
zaoferował producent DJI, typ/model/wersja: MATRICE 350RTK.
Pismem z 7 sierpnia 2023 r., Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem
do wyjaśnienia treści złożonej oferty m.in. w zakresie zaoferowanego produktu BSP model 1
– egzemplarz 1/5: „Część 1 BSP model l, egzemplarz 1/5 Zamawiający wymagał w OPZ
następujących parametrów: „Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s ”
Wykonawca w formularzu cenowym wskazał produkt DJI Matrice M350 RTK, z informacji
uzyskanych przez Zamawiającego na podstawie htt s://dl.&icdn.com/downloads/matrice 350
rtWMatrice 350 RTK User Manual VI.O en .pdf
wynika, iż produkt DJI Matrice M350 RTK
oferuje Max Wind Resistance: 12 m/s co oznacza, iż oferowane urządzenie nie spełnia
powyższych zapisów SWZ. W związku z powyższym proszę o potwierdzenie iż deklarowany
przez Państwa przedmiot spełnia parametry opisane przez Zamawiającego.” Odwołujący
wyjaśnił: „Należy wskazać, ze w ramach wyjaśnień w trakcie trwania postępowania pismem
datowanym na 10.07.2024 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie cytuję:
„Pytanie 1:
OPZ
– załącznik nr 5 str. 1. BSP model 1
W związku z Opisem drona „model 1” Wykonawca zwraca się z prośbą o zmianę
parametrów urządzenia, tj. odporność na wiatr. Czy Zamawiający dopuści rozwiązania które
posiadają odporność na wiatr do 12 m/s? Pozwoli to na uzyskanie większej konkurencyjności
wśród Wykonawców. Odpowiedź: Zamawiający zmienia wymagania w odniesieniu do Część
1 Drony wielowirnikowe, BSP model 1, i wymaga dostarczenia statku powietrznego, który
może być eksploatowany przy maksymalnym dopuszczalnym wietrze w czasie lotu
przynajmniej 12 m/s.
Było: „maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 14 m/s”
Jest: „maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 12 m/s”
uznał jednoznacznie, iż Zamawiający wymaga do przedmiotowego modelu dostarczenia
statku, który może być eksploatowany przy wietrze 12 m/s. w świetle czego Wykonawca
wskazał prawidłowo produkt spełnia-jący zapisy OPZ i w tej wierze biorąc pod uwagę
całokształt korespondencji potwierdził funkcjonalność.
W tym punkcie wskazać dodatkowo należy, iż Wykonawca zaproponował Zamawiającemu
produkt będący w ciągłej produkcji i sprzedaży ze wsparciem producenta. Z oficjalnej
informacji producenta firmy DJI wynika, o czym wiedzą wszyscy autoryzowani sprzedawcy, iż
produkt model niższy tj. Matrice 300RTK jest już towarem wycofanym z produkcji. Mając to
na uwadze zaproponowaliśmy Zamawiającemu najlepsze możliwe rozwią-zanie dodatkowo
spełniające zapisy OPZ.
Dron DJI Matrice 350 RTK jest zmodernizowaną wersja drona DJI Matrice 300 RTK. Z
głównych różnic to:
• Ulepszona kamera FPV (zmiana rozdzielczości z 960p na 1080p oraz tryb nocny-
noktowizja),
co wpływa na bezpieczeństwo wykonywania lotów po zmroku.
• Wyższa stopień ochrony IP (zmiana z IP45 na IP55), co pozwala na wykonywania nalotów
w trudniejszych warunkach atmosferycznych.
• Dodane częstotliwości GNSS (L5 dla konstelacji GPS oraz B3 dla konstelacji BeiDou), co
pozytywnie wpływa na stabilność połączenia GNSS RTK.
• System powiadamiający o niepoprawnym dokręceniu ramion, co wpływa na
bezpieczeństwo
wykonywania lotów.
• Ulepszony system transmisji (zmiana z OcuSync 2.0 na 3.0), co wpływa na stabilność i
zasięg
połączenia aparatury sterującej z BSP.
• Większy ekran aparatury sterującej (DJI RC Plus zamiast DJI Smart Controller Enterprise),
co wpływa na komfort planowania nalotów fotogrametrycznych i LiDARowych oraz
wykonywanie inspekcji termowizyjnych.”
Następnie pismem z 6 października 2023 r., Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, podając następujące uzasadnienie: „Ponadto
Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę TPI
sp. z o.o. (…) jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W toku weryfikacji
oferty Zamawiający stwierdził, iż wskazany w formularzu ofertowym model BSP model 1,
egzemplarz 1/5 zaoferowano DJI Matrice M350 RTK, który nie spełnia wymagań SWZ, gdyż
nie zapewnia bezpiecznego lotu przy wietrze 13 m/s.
Po wstępnym sprawdzeniu oferty
Zamawiający pismem z dnia 07.08.2023 r. Wezwał wykonawcę do złożenia w trybie art. 107
ust. 4 ustawy Pzp treści złożonego oświadczenia w zakresie oferowanego przedmiotu
zamówienia. Wykonawca pismem z dnia 10.08.2023 r. odpowiedział na przedmiotowe
pismo, jednakże Zamawiający stwierdził, iż oferowany przez Wykonawcę sprzęt nie spełnia
parametrów wymaganych opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawca w formularzu
cenowym wskazał produkt DJI Matrice M350 RTK. Z informacji uzyskanych przez
Zamawiającego
na
podstawie
https://dl.djicdn.com/downloads/matrice_350_rtk/Matrice_350_RTK_User_Manual__v.1.0_en
wynika, iż produkt DJI Matrice M350 RTK można eksploatować przy Wietrze nie
przekraczającym 12 m/s, co oznacza, iż oferowane urządzenie nie spełnia powyższych
zapisów SWZ.
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 10.07.2023 r. Zamawiający zmniejszył
wymóg dla Części 1 Drony wielowirnikowe, BSP model 1, do max. wiatr 12 m/s ale dla
Części 1 Drony wielowirnikowe, BSP model 1, egzemplarz 1/5 w wymaganiach
szczegółowych pozostał wymóg max. wiatru co najmniej 13 m/s (…)
Reasumując oferta firmy TPI sp. z o.o. nie spełnia SWZ w przypadku „części 1, BSP model
1, egzemplarz 1/5”, gdyż oferowany M350 nie umożliwia wykonywania lotów przy wietrze 13
m/s. (…)”.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą prawną zarzutów odwołania.
art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
1.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów.
Istotne dla
rozstrzygnięcia okazało się ustalenie faktyczne w zakresie wymogu „Bezpieczny
lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s”. Wymaganie to zostało sformułowane w części
Załącznika nr 5 do SWZ odnoszącej się do wymagań indywidualnych i akcesoriów do
poszczególnych egzemplarzy BSP model 1, BSP model 1 – egzemplarz 1/5 (1 szt.). Zgodnie
jednak z literalnym brzmieniem tej części opisu, sporne postanowienie nie dotyczy samego
statku/drona lecz odnosi się do akcesorium w postaci systemu spadochronowego. Całe
postanowienie, w treści którego znajduje się sporny wymóg ma bowiem następujące
brzmienie:
„System spadochronowy charakteryzującego się:
• System przerwania lotu typu plug&play
• Autonomiczny wyzwalacz spadochronu
• Masa całkowita nie przekraczająca 1 kg
• Aktywacja systemu w mniej niż 25 ms
• Maksymalny czas otwarcia czaszy do 1,5 s
• Maksymalna wysokość bezpiecznego otwarcia spadochronu nie większa niż 60m
• Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s”.
Słuszne więc jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym wymóg „bezpieczny
lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s” nie odnosi się do oferowanego drona BSP
model 1
– egzemplarz 1/5. Jak wynika bowiem z konstrukcji załącznika nr 5 wymóg ten
dotyczy systemu spadochronowego, tj. akcesorium do BSP model 1 - egzemplarz 1/5 (1szt.).
Izba podziela też stanowisko Odwołującego wskazane na str. 9 i 10 uzasadnienia odwołania
i podtrzymane na rozprawie
, zgodnie z którym wymóg językowo nie został również trafnie
sformułowany i budzi wątpliwości.
Zasadnie również twierdził Odwołujący, że sformułowany w części ogólnej wymóg
„maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 12 m/s” odnosi się również do
BSP model 1, w tym do spornego egzemplarza 1/5. Wynika to z literalnej treści tego
postanowienia, gdzie Zamawiający wprost wskazał: „Bezzałogowy wielowirnikowy statek
powietrzny musi charakteryzować się następującymi wymaganiami eksploatacyjnymi: (…)
maksymalny dopuszczalny wiatr w czasie lotu przynajmniej 12 m/s”.
Izba wskazuje przy tym, że stanowisko Odwołującego w zakresie modyfikacji SWZ w
wyniku odpowiedzi na pytanie do treści SWZ z 10 lipca 2023 r. nie jest prawidłowe.
Niewątpliwie zmiana dotyczyła maksymalnego dopuszczalnego wiatru w czasie lotu z
przynajmniej 14 m/s na 12 m/s, zatem nie dotyczyła wymagania „bezpieczny lot przy
minimalnej prędkości wiatru 13 m/s.”. Jednak jak Izba wskazała we wcześniejszej części
uzasadnienia,
z treści załącznika 5 w części odnoszącej się do opisu wymagań
indywidualnych i akcesoriów do BSP model 1 – egzemplarz 1/5 (1szt.) wynika, że sporny
wymóg odnosi się nie do drona lecz do systemu spadochronowego. Być może nie taka była
intencja Zamawiającego (co pośrednio wynika ze stanowiska zawartego w rozstrzygnięciu
postępowania w części 1, a wyrażającego się w odrzuceniu oferty Odwołującego), jednak na
tym etapie postępowania jest niedopuszczalne przypisywanie odmiennego znaczenia
postanowieniom SWZ niż wynika to z ich treści. Nie można również obarczać wykonawcy
negatywnymi skutkami niespełnienia błędnie sformułowanych wymagań SWZ, a z taką
sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu, gdzie Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego z uwagi na niespełnienie wymagania, które (być może wbrew intencji
Zamawiającego albo przez niestaranność) nie zostało sformułowane wobec statku/drona,
lecz wobec systemu spadochronowego.
Rozpoznając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, Izba miała na
uwadze, że opierał się on na twierdzeniu, zgodnie z którym „nawet uznając, że wymóg BSP
model 1
– egzemplarz 1/5 o treści „Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s”
dalej obowiązywał po dniu 10.07.2023 r. to wobec przedstawionych wyżej argumentów nie
może być spełniony również przez drona zaoferowanego przez NaviGate sp. z o.o.”. Izba
uznała, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego za niezasadny, wobec ustalenia, że sporne wymaganie nie dotyczy
drona lecz systemu spadochronowego, tj. akcesorium dodatkowego na wyposażeniu BSP
model 1
– egzemplarz 1/5. Natomiast Odwołujący w treści odwołania w uzasadnieniu na str.
7 pkt 1 wprost twierdził, że oba drony, tj. ten zaoferowany przez Odwołującego i
Przystępującego cechuje taka sama odporność na wiatr z maksymalnym dopuszczalnym
wiatrem w czasie lotu o prędkości 12 m/s, a tym samym Odwołujący nie kwestionował
spełnienia przez ofertę Przystępującego tego wymagania.
Mając na uwadze powyższe, wszystkie dowody złożone przez uczestników sporu
zmierzające wykazania, że oferta złożona przez Przystępującego jest zgodna z SWZ albo
jest niezgodna z SWZ w rozpoznawanym zakresie nie miały znaczenia wobec ustalenia że
sporny wymóg „Bezpieczny lot przy minimalnej prędkości wiatru 13 m/s” nie dotyczy drona
BSP model 1 egzemplarz 1/g lecz dotyczy systemu spadochronowego opisanego dla tego
drona.
Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba nakazała również
ponowne badanie i ocenę ofert, w ramach której Zamawiający powinien zbadać czy oferty
jakie zostały mu złożone odpowiadają treści SWZ czy też nie. Izba wskazuje w tym miejscu,
że zaniechała oceny okoliczności podniesionych przez Przystępującego wobec oferty
Odwołującego ponieważ wykraczają one poza zakres zarzutów odwołania, a także dlatego
że czynność badania i oceny ofert jest czynnością zamawiającego, a rolą Izby w sytuacji
zaskarżenia tej czynności jest jedynie ocena jej prawidłowości. Nie jest natomiast rolą Izby
wyręczanie zamawiającego w czynnościach.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp został oddalony ze względów
wskazanych wyżej, jednak Izba uznała że Odwołujący wygrał spór w całości, ponieważ
osiągnął cel odwołania jakim było przywrócenie jego oferty do postępowania. Ponadto Izba
wzięła pod uwagę sposób sformułowania tego zarzutu, zgodnie z którym zarzut był oparty na
założenie, że Izba mogłaby uznać, że kwestionowanie postanowienie ma zastosowanie do
spornego drona.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm.)
oraz § 7 ust. 5 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 1) i 2) lit a), b), d)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3293/23 z dnia 2023-11-21
- Sygn. akt KIO 3130/23, KIO 3164/23 z dnia 2023-11-17
- Sygn. akt KIO 3159/23 z dnia 2023-11-13
- Sygn. akt KIO 3191/23 z dnia 2023-11-09
