rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-10-31
rok: 2023
data dokumentu: 2023-10-31
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 3068/23
KIO 3068/23
Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Magdalena Rams Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
0: Przewodnicząca: Magdalena Rams Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
31 października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: INKO
Consulting Sp.
z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Ayesa Polska Sp. z o.o., z siedzibą w
Rudzie Śląskiej,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy SAFEGE S.A.S., Nanterre, Francja,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
C. wykonawcy BBF Sp. z o.o.
, z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
D. wykonawcy TPF Sp. z o.o.
, z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
31 października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: INKO
Consulting Sp.
z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Ayesa Polska Sp. z o.o., z siedzibą w
Rudzie Śląskiej,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy SAFEGE S.A.S., Nanterre, Francja,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
C. wykonawcy BBF Sp. z o.o.
, z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
D. wykonawcy TPF Sp. z o.o.
, z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w
zw. z art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę BBF Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu.
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: INKO Consulting Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Ayesa
Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Rudzie Śląskiej i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
……………………….…….
………………………..…….
Sygn. akt:
KIO 3068/23
UZASADNIENIE
W dniu 16 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: INKO
Consulting Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Ayesa Polska Sp. z o.o., z siedzibą w
Rudzie Śląskiej (dalej „Odwołujący”) wobec czynności zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji In
westycji z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”)
podjętych w prowadzonym postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego oraz od
zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów
p.z.p., tj. od
1.
czynności badania i oceny oferty złożonej przez:
a.
wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
b.
wykonawcę TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
3.
zaniechania czynności wezwania wykonawcy TPF sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia zaoferowanej stawki miesięcznej Zespołu zmiennego kontraktu
budowlanego w Etapie I,
4.
wybór oferty wykonawcy, TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo tego, że Zamawiający nie przeprowadził
obligatoryjnej procedury wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy BBF sp. z o.o., pomimo iż rzeczona oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu z zamówienia, a wykonawca BBF sp. z o.o. w
złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania, że zaoferowana przez niego
cena n
ie jest ceną rażąco niską;
2) art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej,
w szczególności w zakresie przyjętej stawki miesięcznej dla członków Zespołu
zmiennego kontraktu budowlanego oraz Zespołu stałego przeglądu dokumentacji.
3)
art. 239 p.z.p. poprzez wybór oferty wykonawcy TPF sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie pomimo tego, że Zamawiający nie przeprowadził badania i oceny
przedmiotowej oferty pod kątem tego, czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny i
jest zgodna z przepisami prawa.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty
wykonawcy TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej, nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie oferty BBF sp. z o.o., nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownego badania i oceny oferty TPF sp. z o.o. (i w przypadku nieuwzględnienia wniosku
wskazanego w pkt 3 również oferty BBF sp. z o.o.) z uwzględnieniem konieczności
wyjaśnienia wysokości stawek miesięcznych przyjętych dla członków Zespołu zmiennego
kontraktu budowlanego oraz Zespołu stałego przeglądu dokumentacji Załączniku 1B do
Formularza Ofertowego.
Nadto Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z
dokumentów przywołanych w dalszej części Odwołania na okoliczności tam wskazane.
Odwołujący wskazuje, że przywołane dokumenty są w posiadaniu Zamawiającego i wchodzą
w skład protokołu z postępowania lub stanowią załączniki do tego protokołu w rozumieniu
przepisów p.z.p.
W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 3
kwietnia 2023 r. wszczął Postępowanie. W dniu 12 maja 2023 roku Zamawiający dokonał
czynności otwarcia ofert w postępowaniu. W postępowaniu złożono 10 ofert, w tym ofertę
złożył Odwołujący oraz wykonawcy TPF sp. z o.o. i BBF sp. z o.o. W dniu 18 maja 2023 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę BBF do złożenia na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p.
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny, w
szczególności w zakresie: (a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj.: Dz. U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie; (b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W dniu 25 maja 2023 r. wykonawca BBF sp. z o.o. złożył wyjaśnienia w przedmiocie ceny
rażąco niskiej. W dniu 6 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oferty TPF sp. z o.o. oraz przedstawił informację o przyznanych
wykonawcom punktach oraz informację o ofertach odrzuconych.
Dalej Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi w zakresie
Zarządzania i sprawowania nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego:
„Budowa tunelu drogowego w km 21,050 Linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia –
Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w Mieście Sulejówek”.
Zgodnie z SWZ (pkt 2.1 IDW) Przedmiot zamówienia będzie obejmował następujące etapy:
Etap I
– realizacja Robót;
Etap II
– gwarancja i zgłaszanie wad.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 2 Warunków Umowy (tom II SWZ) Zamawiający określił,
że Etap I trwać będzie:
a.
24 miesiące w Okresie podstawowym
b.
3 miesiące w Okresie wydłużonym
c.
3 miesiące w Okresie wykraczającym poza Okres Wydłużony.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 1 Warunków umowy Etap II ma trwać 72 miesiące.
Zamawiający w pkt 3.1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Tom III SWZ – OPZ) wskazał, że
wymaga od wykonawcy dysponowania Personelem, którego skład wskazany w pkt 3.1.1.1 i
3.1.1.2 jest składem minimalnym.
W pkt 3.1 p
pkt 5 Zamawiający wskazał, że: Osoby wymienione w Zespole stałym i Zespole
zmiennym Inżyniera będą do pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej z dniem
rozpoczęcia realizacji Usługi, odrębnie dla każdego Kontraktu budowlanego/Kontraktów
budowlanych.
W pkt 3.1 ppkt 6 Zamawiający wskazał, że Osoby wymienione w Zespole stałym będą
dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy
na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU. Inżynier jest zobowiązany przedłożyć
Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność
poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera.
W § 9 ust. 1 Warunków Umowy Zamawiający postanowił, że Wykonawca zobowiązany jest
do zapewnienia Personelu w całym okresie realizacji Usługi, w liczebności i o kwalifikacjach
wskazanych w OPZ, gwarantującego wykonanie Usługi z najwyższą starannością, na
zasadach określonych w Umowie i OPZ. Wskazana w Umowie i OPZ liczebność Personelu
stanowi minimalne wymaganie i Wykonawca zobowiązany jest w ramach Wynagrodzenia
zapewnić dodatkowy Personel bez wezwania ze strony Zamawiającego w sytuacji, gdy jest
to niezbędne do prawidłowego wykonywania/wykonania Usługi. Brak zapewnienia Personelu
zgodnego z wymaganiami SWZ stanowi rażące naruszenie postanowień Umowy.
W § 9 ust. 2 Warunków Umowy Zamawiający zastrzegł, że: Wykonawca jest zobowiązany
zapewnić pracę Personelu w taki sposób i w takiej liczebności, aby zachować wymaganą
Umową jakość Usługi oraz ciągłość realizacji wszystkich obowiązków Wykonawcy
wynikających z Umowy w celu realizacji Umowy zgodnie z HRF i HPPI. Liczebność i czas
pracy Personelu Wykonawcy zostanie dostosowany do czasu pracy Wykonawców Robót, w
szczególności w zakresie niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót. W
tym zakresie Wykonawca zobowiązany jest, m.in. do zapewnienia wykonywania Usługi w
systemie zmianowym i zgodnie z czasem pracy Wykonawcy Robót określonym Subklauzulą
6.5 SWK.
Natomiast w § 9 ust. 7 Warunków Umowy postanowiono, że: Zamawiający zastrzega, iż
Inżynier Projektu nie może podejmować w czasie trwania Etapu I dodatkowego zajęcia
zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe
osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie trwania Etapu I
dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania
takiego zajęcia, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę.
W pkt 1.2 IDW Zamawiający wskazał, że: Cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia w
ofercie określony jest w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza
Ofertowego. Szczegółową kalkulację wynagrodzenia podstawowego netto Wykonawca
przedstawi w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. Kalkulacja wskazana w Załączniku
1B do Formularza Ofertowego nie będzie stanowić podstawy dokonywania płatności, ale
służy porównaniu ofert. Brak złożenia Załącznika 1B do Formularza Ofertowego powodował
będzie niezgodność treści oferty ze Specyfikacją.
W toku wyjaśnień treści SWZ Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2023 r. (pismo nr
IRZU.292.7.2023.IRE-03060-
I.SK.010) udzielił wyjaśnień do pytania nr 5:
Pytanie nr 5
Załącznik 1B do IDW - Rozbicie ceny.
Czy Zamawiający zaakceptuje sytuację, gdy Wykonawca w pozycjach dla członków
zespołów, dla których wymagane miesięczne zaangażowanie pracy wynosi 100% wprowadzi
niższe wartości stawek miesięcznych niż wynika to z aktualnego Rozporządzenia Rady
Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej?
Odpowiedź
Weryfikacja ofert Wykonawców będzie dokonywana przez Zamawiającego na gruncie
ob
owiązującego porządku prawnego.
W Załączniku nr 1b do Formularza Ofertowego Zamawiający wskazał poszczególne Zespoły
Personelu Wykonawcy na Etapie I (wymienione w pkt 3.1.1.1 OPZ) oraz przypisał każdej z
osób zaangażowanie prazy zgodnie z zapisami SWZ na miesiąc [%/ryczałt] oraz liczbę
miesięcy w trakcie której wykonawcy powinni dysponować poszczególnymi członkami
Personelu.
W Załączniku 1b Formularza Ofertowego wykonawcy BBF sp. z o.o. i TPF sp. z o.o.
wykonawcy ci wskazali przy założonym przez Zamawiającego zaangażowaniu 100% czasu
w miesiącu członków Personelu Zespołu zmiennego kontraktu budowlanego oraz Zespołu
stałego przeglądu dokumentacji stawkę miesięczną poniżej wynagrodzenia określonego w
rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2022 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023
r. (Dz.U. z 2018 r., poz. 1794) zarówno dla minimalnego wynagrodzenia za pracę jak i
minimalnej stawki godzinowej.
W ocenie Odwołującego stawki wskazane w Załączniku nr 1B do formularza Ofertowego
BBF sp. z o.o. oraz s
tawki wskazane w Załączniku nr 1B do formularza Ofertowego TPF sp.
z o.o. jednoznacznie
wskazują, że zarówno wykonawca BBF jak i wykonawca TPF założyli
dla członków Personelu, których miesięczne zaangażowanie w realizację przedmiotu
zamówienia powinno wynosić 100% czasu, wysokość wynagrodzenia poniżej minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej.
Odwołujący wskazał, że na moment składania ofert (12 maja 2023 r.) przepisy w tym
zakresie, określały minimalne wynagrodzenie za pracę w 2023 r. w sposób następujący:
• minimalne miesięczne wynagrodzenie za pracę w 2023 r.:
3.490,00 zł/m-c bazowe zgodnie z ww. rozporządzeniem (od 01.01.2023 do
30.06.2023) oraz
3.600,00 zł/m-c bazowe zgodnie z ww. rozporządzeniem (od 01.07.2023 do
31.12.2023)
• minimalne miesięczne wynagrodzenie ustalane w oparciu o minimalną stawkę
godzinową
22,80 zł/godz. x 168 godzin (21 dni) = 3.830,40 zł/m-c (od 01.01.2023 do 30.06.2023)
oraz
23,50 zł/godz. x 168 godzin (21 dni) = 3.948,00 zł/m-c (od 01.07.2023 do 31.12.2023)
W przypadku wynagrodzenia uzyskiwanego w oparciu o umowę o pracę koszt pracodawcy
kształtuje się w sposób następujący:
Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 3.600,00 PLN brutto
Kwota brutto
3.600,00 zł
Ubezpieczenie emerytalne (9,76%)
351,36 zł
Ubezpieczenie rentowe (6,50%)
234,00 zł
Ubezpieczenie wypadkowe (0,67%)
– obniżona stawka za zgodą ZUS 24,12 zł
Fundusz Pracy (2,45%)
88,20 zł
FGŚP (0,10%)
3,60 zł
PPK (1,5%)
54,00 zł
Koszty pracodawcy -
miesiąc 4.355,28 zł
W ocenie Odwołującego, z powyższego wyprowadzić należy wniosek, iż zarówno
wykonawca TPF sp. z o.o. jak i wykonawca BBF sp. z o.o. w ofertach swoich uwzględnili
wynagrodzenie dla członków Personelu poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę i
minimalnej stawki godzinowej, co stoi w jawnej sprzeczności z przepisem art. 224 ust. 3 pkt
4 p.z.p.
Odwołujący podkreślił, iż wykonawca BBF sp. z o.o. został wezwany do wyjaśnień
przez Zamawiającego w oparciu o przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. oraz w szczególności
zobowiązany do wykazania zgodności zaoferowanej ceny z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj.:
Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie.
Z wyjaśnień wykonawcy wypływa wniosek, iż dla członków Personelu zmiennego kontraktu
budowlanego wykonawca BBF sp. z o.o. przyjął założenie, że Personel ten przy założeniu
100% zaangażowania przez 30 miesięcy (pełny czas trwania Etapu I) otrzymają ryczałtowe
wynagrodzenie w wysokości od 15.000 do 30.000 zł netto. Tym samym wykonawca BBF sp
.z o.o. założył wprost, że Personel otrzymywać będzie wynagrodzenie poniżej minimalnej
stawki godzinowej lub minimalnego wynagrodzenia za pracę (pomiędzy 500 zł a 1500 zł
miesięcznie), tym samym nie obalił domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest
ceną rażąco niską. W konsekwencji powyższego oferta wykonawcy BBF sp. z o.o. powinna
zostać odrzucona przez Zamawiającego w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. Z
art.224 ustawy p.z.p.
Natomiast w odniesieniu do oferty wykonawcy TPF sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że
Zamawiający, pomimo zadeklarowania przez tego wykonawcę kosztów zatrudnienia
członków Personelu Zespołu zmiennego kontraktu budowlanego przy ich 100% miesięcznym
zaangażowaniu poniżej minimalnej stawki godzinowej i minimalnego wynagrodzenia za
pracę, nie podjął jakichkolwiek czynności zmierzających do wyjaśnienia, czy zaoferowana
przez tego wykonawcę cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art.
224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przed-miotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
W ocenie Odwołującego, bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje okoliczność, że
cena zaoferowana przez wykonawcę TPF sp. z o.o. nie jest niższa o co najmniej 30% od
szacunkowej wartości zamówienia ani średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający obowiązany jest
badać cenę oferty nie tylko na podstawie wymogów zawartych w przepisach p.z.p., ale
również w innych powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający jest również
obowiązany jest badać, czy zaoferowana przez wykonawców cena nie narusza przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Taka konstatacja jest oczywista w świetle brzmienia
zawartego w art. 224 ust. 3 pkt 4 p.z.p. W takim przypadku zastosowanie znajdzie art. 224
ust. 1, nie zaś ust. 2 p.z.p. W sytuacji, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę
kosztu wynagrodzenia członka Personelu, którego miesięczne zaangażowanie wynosi 100%,
poniżej minimalnego pułapu określonego przepisami prawa, Zamawiający zobowiązany był
przeprowadzić postępowania wyjaśniające czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest
ceną rażąco niską, z uwzględnieniem treści przedłożonego przez wykonawcę TPF sp. z o.o.
Załącznika nr 1B do Formularza Ofertowego.
W ocenie Odwołującego, zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego
skutkuje przedwczesnym wyborem oferty wykonawcy TPF sp. z o.o. pomimo ciężącego na
Zamawiającym ustawowego obowiązku przeprowadzenia badania i oceny oferty tego
wykonawcy pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że na Zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek zbadania pod kątem
ceny rażąco niskiej każdej oferty, której treść wskazuje na niedochowanie obowiązku zapłaty
wynagrodzenia za pracę w minimalnej wysokości lub też rozliczenia umowy o charakterze
cywilnoprawnym na podstawie co najmniej minimalnej stawki godzinowej. W analizowanym
postępowaniu brak właściwej kontroli Zamawiającego doprowadził do sytuacji, w której
naruszone zostały podstawowe zasady zamówień publicznych, tj. zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie do przetargu oferty
zawierającej rażąco niską cenę uniemożliwia pozostałym uczestnikom postępowania
konkurowanie na równych, sprawiedliwych zasadach.
Odwołujący podkreślił, że powyższe jest szczególnie istotne w świetle zapisów SWZ orz
treści samego Załącznika 1B do Formularza Ofertowego, który wszakże jak sama nazwa
wskazuje odnosi się do Personelu Zespołu zmiennego kontraktu budowlanego, co mogłoby
wskazywać na możliwość swobodnego dysponowania czasem i dyspozycyjnością
poszczególnych członków Personelu, natomiast z drugiej strony określa w sposób wyraźny i
niebudzący wątpliwości, że Zamawiający oczekuje miesięcznego zaangażowania członków
tego Zespołu na poziomie 100%, a więc w takim samym stopniu jak członków Zespołu
stałego kontraktu budowlanego.
W ocenie O
dwołującego, jeżeli Zamawiający miałby wyprowadzić z odmiennych nazw
Zespołów wniosek, że zaangażowanie członków tych Zespołów będzie różne, powinien to
jasno wskazać w postanowieniach SWZ lub w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego lub
też w wyjaśnieniach treści SWZ, chociażby udzielając innej treści wyjaśnienia na Pytanie nr
5. Natomiast w ocenie Odwołującego dopuszczenie różnych interpretacji dla tych samych
zapisów prowadziłoby do nieporównywalności ofert. W ocenie Odwołującego zgodnie
prymatem literalnej wykładni postanowień SWZ wymagania dotyczące zaangażowania 100%
członka Personelu w miesiącu powinny być interpretowane w sposób tożsamy niezależnie
od tego jakiego Zespołu one dotyczą i prowadzić do przyjęcia, że członek takiego Zespołu
powinien być zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy przy realizacji zamówienia przez
cały okres trwania Okresu podstawowego.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2023 r. wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Zarządzanie i sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad
realizacją zadania inwestycyjnego: „Budowa tunelu drogowego w km 21,050 linii kolejowej nr
2 Warszawa Zachodnia
– Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście
Sulejówek, dalej „Postępowanie”.
Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ (pkt 2.1 IDW) Przedmiot zamówienia będzie obejmował
następujące etapy:
Etap I
– realizacja Robót;
Etap II
– gwarancja i zgłaszanie wad.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 2 Warunków Umowy (tom II SWZ) Zamawiający określił,
że Etap I trwać będzie:
a.
24 miesiące w Okresie podstawowym
b.
3 miesiące w Okresie wydłużonym
c.
3 miesiące w Okresie wykraczającym poza Okres Wydłużony.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 1 Warunków umowy Etap II ma trwać 72 miesiące.
Zamawiający w pkt 3.1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Tom III SWZ – OPZ) wskazał, że
wymaga od wykonawcy dysponowania Personelem, którego skład wskazany w pkt 3.1.1.1 i
3.1.1.2 jest składem minimalnym.
W pkt 3.1 p
pkt 5 Zamawiający wskazał, że: Osoby wymienione w Zespole stałym i Zespole
zmiennym Inżyniera będą do pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej z dniem
rozpoczęcia realizacji Usługi, odrębnie dla każdego Kontraktu budowlanego/Kontraktów
budowlanych.
W pkt 3.1 ppkt 6 Zamawiający wskazał, że: Osoby wymienione w Zespole stałym będą
dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy
na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU. Inżynier jest zobowiązany przedłożyć
Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność
poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera.
W § 9 ust. 1 Warunków Umowy Zamawiający postanowił, że Wykonawca zobowiązany jest
do zapewnienia Personelu w całym okresie realizacji Usługi, w liczebności i o kwalifikacjach
wskazanych w OPZ, gwarantującego wykonanie Usługi z najwyższą starannością, na
zasadach określonych w Umowie i OPZ. Wskazana w Umowie i OPZ liczebność Personelu
stanowi minimalne wymaganie i Wykonawca zobowiązany jest w ramach Wynagrodzenia
zapewnić dodatkowy Personel bez wezwania ze strony Zamawiającego w sytuacji, gdy jest
to niezbędne do prawidłowego wykonywania/wykonania Usługi. Brak zapewnienia Personelu
zgodnego z wymaganiami SWZ stanowi rażące naruszenie postanowień Umowy.
W § 9 ust. 2 Warunków Umowy Zamawiający zastrzegł, że: Wykonawca jest zobowiązany
zapewnić pracę Personelu w taki sposób i w takiej liczebności, aby zachować wymaganą
Umową jakość Usługi oraz ciągłość realizacji wszystkich obowiązków Wykonawcy
wynikających z Umowy w celu realizacji Umowy zgodnie z HRF i HPPI. Liczebność i czas
pracy Personelu Wykonawcy zostanie dostosowany do czasu pracy Wykonawców Robót, w
szczególności w zakresie niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót. W
tym zakresie Wykonawca zobowiązany jest, m.in. do zapewnienia wykonywania Usługi w
systemie zmianowym i zgodnie z czasem pracy Wykonawcy Robót określonym Subklauzulą
6.5 SWK.
Natomiast w § 9 ust. 7 Warunków Umowy postanowiono, że: Zamawiający zastrzega, iż
Inżynier Projektu nie może podejmować w czasie trwania Etapu I dodatkowego zajęcia
zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe
osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie trwania Etapu I
dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania
takiego zajęcia, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę.
Ponadto, Izba ustaliła, że § 9, Zamawiający wskazał:
Wykonawca przedłoży Zamawiającemu HPPI w terminie 7 Dni od zatwierdzenia HRF dla
każdego Kontraktu budowlanego. Wykonawca jest zobowiązany do bieżącego uaktualniania
HPPI w przypadku zmian w HRF. W przypadku sprawowania nadzoru nad Zadaniami
dodatkowymi oraz w przypadku konieczności zmiany liczby Personelu, HPPI Wykonawcy
zostanie odpowiednio zmodyfikowany.
Zamawiający zastrzega, iż Inżynier Projektu nie może podejmować w czasie trwania Etapu I
dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania
takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogą podejmować
w czasie trwania Etapu I dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę
prawną podejmowania takiego zajęcia, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę.
Świadczenie Usługi przez Personel będzie potwierdzane Listą obecności. Lista obecności
obejmuje świadczenie Usługi przez jeden miesiąc kalendarzowy i powinna być uzupełniana
systematycznie, poprzez dokonanie w
łasnoręcznego podpisu przez członka Personelu w
wyznaczonym miejscu dokumentu, w każdym Dniu jego obecności. Lista powinna znajdować
się w biurze głównym lub właściwych biurach odrębnych Inżyniera. Zamawiający zastrzega
sobie prawo do wglądu i weryfikacji Listy obecności w każdym czasie.
Izba ustaliła, że w pkt 1.2 IDW Zamawiający wskazał, że: Cena ofertowa oraz sposób jej
przedstawienia w ofercie określony jest w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do
Formularza Ofertowego. Szczegółową kalkulację wynagrodzenia podstawowego netto
Wykonawca przedstawi w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. Kalkulacja wskazana w
Załączniku 1B do Formularza Ofertowego nie będzie stanowić podstawy dokonywania
płatności, ale służy porównaniu ofert. Brak złożenia Załącznika 1B do Formularza
Ofertowego powodował będzie niezgodność treści oferty ze Specyfikacją.
Izba ustaliła, że w toku wyjaśnień treści SWZ Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2023 r. (pismo
nr IRZU.292.7.2023.IRE-03060-I.SK.010) udzie
lił wyjaśnień do pytania nr 5:
Pytanie nr 5
Załącznik 1B do IDW - Rozbicie ceny.
Czy Zamawiający zaakceptuje sytuację, gdy Wykonawca w pozycjach dla członków
zespołów, dla których wymagane miesięczne zaangażowanie pracy wynosi 100% wprowadzi
niższe wartości stawek miesięcznych niż wynika to z aktualnego Rozporządzenia Rady
Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej?
Odpowiedź
Weryfikacja ofert Wykonawców będzie dokonywana przez Zamawiającego na gruncie
ob
owiązującego porządku prawnego.
Izba ustaliła, że w Załączniku nr 1b do Formularza Ofertowego Zamawiający wskazał
poszczególne Zespoły Personelu Wykonawcy na Etapie I (wymienione w pkt 3.1.1.1 OPZ).
Zamawiający wskazał w Formularzu w zakresie zaangażowania - ZAKŁADANE
ZAANGAŻOWANIE PRACY ZGODNIE Z ZAPISAMI SIWZ NA MIESIĄC [%/RYCZAŁT].
Izba ustaliła, że w Załączniku 1b Formularza Ofertowego wykonawca TPF wskazał
następujące stawki wynagrodzenia w zakresie Zespołu zmiennego:
ZESPÓŁ ZMIENNY KONTRAKTU BUDOLWANEGO
INSPEKTOR NADZORU W SPECJALNOŚCI W ZAKRESIE
SIECI,INSTALACJI I URZĄDZEŃ ELEKTRYCZNYCH I
ELEKTROENERGETYCZNYCH
1
100,00%
24
1 500,00
36 000,00
INSPEKTOR NADZORU W SPECJALNOŚCI INSTALACYJNEJ
W
ZAKRESIE SIECI, INSTALACJI I URZĄDZEŃ
TELEKOMUNIKACYJNYCH
1
100,00%
24
1 500,00
36 000,00
INSPEKTOR NADZORU W SPECJALNOŚCI INSTALACYJNEJ
W
ZAKRESIE SIECI, INSTALACJI I URZĄDZEŃ CIEPLNYCH,
WENTYLACYJNYCH, GAZOWYCH, WODOCIĄGOWYCH I
KANALIZACYJNYCH
1
100,00%
24
1 500,00
36 000,00
INSPEKTOR NADZORU W SPECJALNOŚCI KOLEJOWEJ W
ZAKRESIE KOLEJOWYCH OBIEKTÓW BUDOWLANYCH
1
100,00%
24
1 500,00
36 000,00
INSPEKTOR NADZORU W SPECJALNOŚCI INSTALACYJNEJ
W
ZAKRESIE SIECI, INSTALACJI I URZĄDZEŃ ELEKTRYCZNYCH
I
ELEKTROENERGETYCZNYCH
W
ZAKRESIE
SIECI
TRAKCYJNEJ
1
100,00%
24
1 500,00
36 000,00
GEODETA
1
100,00%
24
2 000,00
48 000,00
ZESPÓŁ STAŁY PRZEGLĄDU DOKUMENTACJI
KOORDYNATOR ZESPOŁU PRZEGLĄDU DOKUMENTACJI
1
100,00%
24
4 500,00
108 000,00
ZESPÓŁ ZMIENNY BIURA INŻYNIERA
KOORDYNATOR DS. ZAMKNIĘĆ TOROWYCH
1
ryczałt
24
1
000,00
24 000,00
SPECJALISTA DS. ROSZCZEŃ
1
ryczałt
24
1
500,00
36 000,00
SPECJALISTA DS. OCHRONY ŚRODOWISKA
1
ryczałt
24
1
000,00
24 000,00
Geotechnik
1
ryczałt
24
1
000,00
24 000,00
SPECJALISTA DS. ZABEZPIECZEŃ PRZECIWPOŻAROWYCH
1
ryczałt
24
1
000,00
24 000,00
Izba ustaliła, że w dniu 12 maja 2023 roku Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert w
postępowaniu. W postępowaniu złożono 10 ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący oraz
wykonawcy TPF sp. z o.o. i BBF sp. z o.o.
Izba ustaliła, że w dniu 18 maja 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BBF do złożenia
na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p.
wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: (a) zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (tj.: Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (b) zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W dniu 25 maja 2023 r. wykonawca BBF sp. z o.o. złożył wyjaśnienia w przedmiocie ceny
rażąco niskiej.
Izba ustaliła, że w dniu 6 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy TPF sp. z o.o.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało
częściowemu umorzeniu tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z
art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę BBF. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożył oświadczenie o
uwzględnieniu w/w zarzutu, które to oświadczenie podtrzymał na posiedzeniu z udziałem
stron. Jednocześnie, Izba wskazuje, że do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpili dwaj wykonawcy tj. Odwołujący oraz wykonawca BBF.
Odwołujący nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnia w/w zarzutu przez Zamawiającego.
Wykonawca BBF nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron, pomimo prawidłowego
zawiadomienia o terminie posiedzenia oraz potwierdzenia otrzymania zawiadomienia o
terminie posiedzenia.
Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą
wykonawcy BBF
, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać
za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsamą z niezłożeniem
sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Należało bowiem uznać, że wyznaczona do
rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza
postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i
oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia
postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po
skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do
zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną
ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do
uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy BBF do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie
posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów,
tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Tym samym, Izba
uznała, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania w zakresie w/w zarzutu na
podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
W
pozostałym zakresie, Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego są
niezasadne.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepis
ów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W celu wykazania
naruszenia w/w przepis
u przez Zamawiającego, odwołujący winien wykazać, że w
okolicznościach konkretnego postępowania przetargowego wycena kosztów realizacji
zamówienia/istotnej części składowej ceny winna wzbudzać uzasadniona i obiektywne
wątpliwości co do możliwości jego wykonania zgodnie z warunkami zamówienia i/lub zgodnie
z mającymi zastosowanie przepisami prawa. Przy czym zaznaczyć należy, że wykonawca
winien, po pierwsze,
wskazać na jednoznaczne warunki zamówienia określone w SWZ, które
nie mogą być obiektywnie spełnione przez zakwestionowanego wykonawcę, z uwagi na
zaniżenie kosztów ich realizacji lub też wskazać na konkretne regulacje prawne, które mają
zastosowanie
w
danym
postępowaniu,
a
nie
zostały
uwzględnione
przez
zakwestionowanego
wykonawcę z uwagi na przyjęcie zbyt niskich kosztów ich wdrożenia.
Izba podkreśla, że zarzut zaniechania zastosowania art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez
Zamawiającego nie może się opierać wyłącznie na subiektywnych wątpliwościach
konkurencyjnego wykonawcy, ale musi być uzasadniony poprzez wskazanie faktów mające
potwierdzenie
bądź to w dokumentach zamówienia bądź to w przepisach prawa, a więc w
obiektywnych okolicznościach związanych z danym zamówieniem.
Zdaniem Izby w okolicznikach analizowanej s
prawy Odwołujący nie wykazał naruszenia
przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W istocie argumentacja Odwołującego o
zaniechaniu wezwania wykonawcy TPF do złożenia wyjaśnień została oparta na błędnej
wykładni postanowień SWZ w zakresie wymaganego zakresu zaangażowania Personelu
Z
espołu zmiennego. Bezsporne w sprawie jest to, że w SWZ Zamawiający wymagał od
wykonawcy dysponowania Personelem, z podziałem na Personel Zespołu stałego oraz
Personel Zespołu zmiennego (pkt. 3.1.1 OPZ). Bezsporne w sprawie jest również to, że
Zamawiający w pkt 3.1 ppkt 6 OPZ wskazał, że osoby wymienione w Zespole stałym będą
dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy
na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU. Sporne zaś pomiędzy stronami pozostawało to,
czy zakres i sposób zaangażowania Personelu z Zespołu zmiennego ma być tożsamy z
zakresem Personelu
Zespołu stałego tj. w wymiarze pełnego etatu czasu pracy w trakcie
realizacji zamówienia. Zdaniem bowiem Odwołującego, z postanowień SWZ wynika, że
Zamawiający w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości oczekuje miesięcznego
zaangażowania członków tego Zespołu na poziomie 100%, a więc w takim samym stopniu
jak członków Zespołu stałego kontraktu budowlanego. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego. Zdaniem Izby Odwołujący dokonał nadinterpretacji postanowień SWZ,
wywodząc z jej treści obowiązki dotyczące zakresu zatrudnienia Personelu Zespołu
zmiennego, które nie zostały określone przez Zamawiającego w SWZ. Po pierwsze, wymóg
Zamawiającego wskazany w pkt 3.1.6 OPZ w zakresie dysponowania w wymiarze co
najmniej pełnego etatu czasu pracy odnosi się wyłącznie do osób wchodzących w skład
Zespołu stałego. Nie ma podstaw, do czego dąży Odwołujący, aby obowiązek ten rozciągnąć
również na członków Zespołu zmiennego, bowiem żadne postanowienie SWZ nie daje ku
temu przesłanek. Skoro Zamawiający wprowadził podział zespołów na zmienny i stały i
uregulował wymagany zakres zaangażowania wyłącznie w zakresie członków zespołu
stałego, Izba nie znajduje podstaw do rozszerzenia takiego wymagania wobec członków
zespołu zmiennego. Jest jasnym i jednoznacznym, że pełen etat czasu pracy odnosił się
wyłącznie do zespołu stałego, bo takim zapis został wprowadzony w pkt 3.1.6 OPZ. W myśl
paremii interpretatio cessat in claris czy in claris non fit interpretatio, to co jasne nie wymaga
interpretacji.
W analizowanym stanie faktycznym w sposób jasny i klarowny Zamawiający dał
wyraz do kogo odnosi się wymóg zatrudnienia w wymiarze pełnego etatu czasu pracy.
Po
drugie, odnosząc się do stanowiska Odwołującego i argumentu sformułowanego na
podstawie załącznika 1B oraz zapisów „100%”, Izba zauważa, że w załączniku nr 1B,
Zamawiający w kolumnie z zaangażowaniem wpisał: „Zakładane zaangażowanie pracy
zgodnie z zapisami SWZ na miesiąc (%ryczałt)”. Zatem zakres zaangażowania
posz
czególnych członków Personelu Zespołu stałego i zmiennego był determinowany
postanowieniami SWZ, zgodnie z którymi należało wypełnić formularz 1B. Jak Izba zaś
wskazała powyżej, z postanowień SWZ – pkt 3.1.6 OPZ wynika jednoznacznie, że wyłącznie
w odniesieniu do Personelu Zespołu stałego został wprowadzony wymóg zatrudnienia w
wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy. Wskazana w załączniku nr 1B wartość
100% odnieść należy zatem do zakresu zaangażowania Personelu Zespołu zmiennego w
zakresie w jakim wykonawca planował zaangażować taki personel podczas realizacji
zamówienia. Bezspornym było pomiędzy stronami, że Personel Zespołu zmiennego nie jest
zaangażowany we wszystkie etapy realizacji zamówienia, ale wyłącznie na wybranych
etapach. Potwierdza to
pośrednio sam Odwołujący w treści odwołania, wskazując cyt. (…)
„powyższe jest szczególnie istotne w świetle zapisów SWZ orz treści samego Załącznika 1B
do Formularza Ofertowego, który wszakże jak sama nazwa wskazuje odnosi się do
Personelu Zespołu zmiennego kontraktu budowlanego, co mogłoby wskazywać na
możliwość swobodnego dysponowania czasem i dyspozycyjnością poszczególnych
członków Personelu”. Gdyby zgodzić się z Odwołującym, że postanowienia SWZ – pkt 3.1.6
o zakresie wyma
ganego zaangażowania Personelu Zespołu stałego odnoszą się również do
Personelu Zespołu zmiennego, rodzi się zasadne pytanie jaki sens przyświecałby
Zamawiającemu we wprowadzeniu podział personelu na stały/zmienny skoro wobec obu
zespołów stawia taki sam wymóg co do czasu pracy. Jest oczywistym dla Izby, że podział
personelu zaangażowanego w realizacji zamówienia na stały/zmienny wynika z okoliczności
wskazanej przez Zamawiającego, a mianowicie, z faktu, iż nie ma potrzeby ponoszenia
koszt
ów pełnego etatu czasu pracy Zespołu zmiennego, gdyż prace przy których potrzebny
jest personel wskazany w Zespole zmienny nie trwają przez cały okres realizacji inwestycji.
Dlatego też, poszczególni członkowie Zespołu zmiennego są niezbędni tylko wtedy kiedy
realizowane są prace, które obejmują swoim zakresem obowiązki wynikające z pełnionych
przez nich funkcji
i na tych etapach Zamawiający wymaga ich pełnej dyspozycyjności tj.
100%. Zdaniem Izby, d
o Personelu Zespołu zmiennego zastosowanie mają postanowienia
SWZ/u
mowy wskazujące, że wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia Personelu w
ca
łym okresie realizacji Usługi, w liczebności i o kwalifikacjach wskazanych w OPZ,
gwarantującego wykonanie Usługi z najwyższą starannością, na zasadach określonych w
Umowie i OPZ.
Zatem, każdy wykonawca indywidualnie określał zakres zakładanego
zaangażowania Personelu Zespołu zmiennego (wobec braku określenia przez
Zamawiającego w OPZ szczegółowego zakresu czasowego ich zaangażowania) i w ten
sposób określał koszt realizacji tego zakresu usługi. Takich założeń i wyliczeń dokonał
wykonawca TPF
i przedstawił w Załączniku 1B. Wartość tych kosztów nie została
zakwestionowana
przez Odwołującego w inny sposób niż poprzez wskazanie, że nie
odpowiada ona mini
malnemu wynagrodzeniu określonemu w rozporządzeniu Rady
Ministrów z dnia 15 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. z
2018 r., poz. 1794), co Izba uznała za nieprawidłowe założenie i niemające oparcia w SWZ.
Odnosząc się do argumentów przedstawionych podczas rozprawy, Izba wskazuje, że lista
obe
cności personelu jest dokumentem jaki Zamawiający przewidział w umowie. Zgodnie z
pkt
§9 ust. 14 umowy, świadczenie Usługi przez Personel będzie potwierdzane Listą
obecności. Lista obecności obejmuje świadczenie Usługi przez jeden miesiąc kalendarzowy i
powinna być uzupełniana systematycznie, poprzez dokonanie własnoręcznego podpisu
przez cz
łonka Personelu w wyznaczonym miejscu dokumentu, w każdym Dniu jego
obecności. Lista powinna znajdować się w biurze głównym lub właściwych biurach
odrębnych Inżyniera. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wglądu i weryfikacji Listy
obecności w każdym czasie. Z powyższej regulacji w żaden sposób nie wynika obowiązek
zaangażowania Personelu Zespołu zmiennego w wymiarze pełnego etatu czasu pracy. Dalej
odnosząc się do argumentów dotyczących innych postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego i rzekomej praktyki jaką stosował dotychczas Zamawiający, Izba wskazuje,
że żadne dowody na dotychczasową praktykę Zamawiającego nie zostały złożone do akt
sprawy.
Niezależnie jednak od tego, Izba podkreśla, że przedmiotem oceny Izby są
postanowienia SWZ w tym konkretnym postępowaniu. Postępowania, choć mogą być do
siebie podobne w zakresie przedmiotu zamówienia, to jednak to podobieństwo nie uprawnia
wykonawców do przyjęcia założenie, że Zamawiający jest w jakikolwiek sposób związany
przyjętymi rozwiązanymi w innych postępowaniach. Zamawiający ma prawo w każdym
postępowaniu określić odmiennie swoje potrzeby, przy zachowaniu zasad wynikających z
ustawy Pzp.
Dalej odnosząc się do akcentowanej przez Odwołującego odpowiedzi na pytanie nr 5, Izba
wskazuje, że Odwołujący dokonał daleko idącej nadinterpretacji odpowiedzi udzielonej przez
Zamawiającego. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi wskazał wyłącznie, że weryfikacja
ofert w
ykonawców będzie dokonywana przez Zamawiającego na gruncie obowiązującego
porządku prawnego. Odwołujący tymczasem udzieloną przez Zamawiającego odpowiedź
interpretuje w świetle przyjętej przez siebie błędnej interpretacji postanowień SWZ w
zakresie wymag
anego zaangażowania Personelu Zespołu zmiennego, zakładając –
niezasadnie
– że wynagrodzenie tego personelu nie może być niższe niż minimalne
wynagrodzenie za pracę, bowiem osoby te powinny być zaangażowane w wymiarze pełnego
czasu pracy w trakcie realizacji zamówienia. Skoro takie założenie zostało przez Izbę
uznane za błędne, to również dokonana przez Odwołującego wykładania odpowiedzi na
pytanie nr 5 jest błędna i nie potwierdza w żaden sposób zasadności zarzutu naruszenia art.
224 ust. 1 ustawy Pzp.
O
dnosząc się do argumentów dotyczących ryzyka żądania przez Zamawiającego na etapie
realizacji zamówienia zaangażowania Personelu Zespołu zmiennego na tożsamych
zasadach czasowych jak Personelu
Zespołu stałego, Izba wskazuje, że oświadczenia i
czynności Zamawiającego podejmowane w trakcie postępowania przetargowego są wiążące
dla Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia. Skoro Zamawiający obecnie składa
oświadczenia związane z postanowienia SWZ, to są one dla Zamawiającego wiążące na
etapie realizacji zamówienia. Są one również wiążące dla osób zaangażowanych w
realizację zamówienia w imieniu Zamawiającego. Trudno zatem odnaleźć ratio argumentacji
Odwołującego o rzekomych ryzykach na etapie realizacji zamówienia.
Ponadto, Izba wskazuje,
że z treści odwołania wynika, że Odwołujący upatrywał naruszenia
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w przyjęciu, że koszty zatrudnienia Personelu Zespołu zmiennego
stanowią istotną część składową ceny, przy czym Odwołujący tej okoliczności w żaden
sposób nie wykazał. Odwołujący nie dokonał nawet pobieżnej kalkulacji, aby zobrazować jaki
ewentualny wp
ływ niedoszacowania wskazanych pozycji miałby na możliwość realizacji
ca
łego zamówienia, nie wskazał jaki procentowy udział kwestionowane koszty realizacji
zamówienia mają w ogólnych kosztach realizacji zamówienia i dlaczego kwestionowane
pozycje w Załączniku 1B należy uznać za istotną część składową ceny.
W konsekwencji, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż opierał się on na błędnym założeniu przyjętym przez Odwołującego, że wykonawca
TPF zadeklarowa
ł koszt zatrudniania członków Personelu Zmiennego kontraktu
budowlanego przy ich miesięcznym zaangażowaniu 100% poniżej kosztów minimalnego
wynagrodzenia, w
sytuacji, gdy postanowienia SWZ nie wymagały zaangażowania w takim
zakresie.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego członka Zespołu stałego – tj. Koordynatora przeglądu
dokumentacji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że w ramach przedmiotowej
pozycji wykonawca TFP wykaza
ł w załączniki 1B kwotę 4 500 PLN netto. W odwołaniu
Odwołujący wskazuje, że minimalny koszt w ramach umowy o pracę to 4 355,28 PLN brutto,
co według twierdzeń Odwołującego (pkt 23 odwołania) cyt.: „(…) Z powyższego wyprowadzić
należy wniosek, iż zarówno wykonawca TPF, jak i wykonawca BBF w ofertach uwzględnili
wynagrodzenie dla członków Personelu poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę i
minimalnej stawki godzinowej, co stoi w jawnej sprzeczności z przepisem art. 224 ust. 3 pkt.
4 PZP”. Tymczasem, słusznie wskazał wykonawca TPF, okoliczności bezsporną jest, że
kwota 4 500 z
ł netto jest kwotą wyższą niż 4 355,28 zł brutto. Już z tej przyczyny, zarzut
uznać należy za niezasadny. Na marginesie, zgodzić się należy z wykonawcą TFP, że
Odwo
łujący w ogóle nie ma interesu, aby podnosić zarzut w tym zakresie. Sam Odwołujący
w swojej ofercie w ramach za
łącznika 1B, dla Koordynatora przeglądu dokumentacji
projektowej poda
ł kwotę 4 500 PLN.
Z uwagi na brak potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, niezasadny
okazał się zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp
oraz § 5 pkt 1 i § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
……………………….…….
………………………..…….
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w
zw. z art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę BBF Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu.
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: INKO Consulting Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Ayesa
Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Rudzie Śląskiej i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
……………………….…….
………………………..…….
Sygn. akt:
KIO 3068/23
UZASADNIENIE
W dniu 16 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: INKO
Consulting Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Ayesa Polska Sp. z o.o., z siedzibą w
Rudzie Śląskiej (dalej „Odwołujący”) wobec czynności zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Centrum Realizacji In
westycji z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”)
podjętych w prowadzonym postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego oraz od
zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów
p.z.p., tj. od
1.
czynności badania i oceny oferty złożonej przez:
a.
wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
b.
wykonawcę TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
2.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
3.
zaniechania czynności wezwania wykonawcy TPF sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia zaoferowanej stawki miesięcznej Zespołu zmiennego kontraktu
budowlanego w Etapie I,
4.
wybór oferty wykonawcy, TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo tego, że Zamawiający nie przeprowadził
obligatoryjnej procedury wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy BBF sp. z o.o., pomimo iż rzeczona oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu z zamówienia, a wykonawca BBF sp. z o.o. w
złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania, że zaoferowana przez niego
cena n
ie jest ceną rażąco niską;
2) art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej,
w szczególności w zakresie przyjętej stawki miesięcznej dla członków Zespołu
zmiennego kontraktu budowlanego oraz Zespołu stałego przeglądu dokumentacji.
3)
art. 239 p.z.p. poprzez wybór oferty wykonawcy TPF sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie pomimo tego, że Zamawiający nie przeprowadził badania i oceny
przedmiotowej oferty pod kątem tego, czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny i
jest zgodna z przepisami prawa.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty
wykonawcy TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej, nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie oferty BBF sp. z o.o., nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownego badania i oceny oferty TPF sp. z o.o. (i w przypadku nieuwzględnienia wniosku
wskazanego w pkt 3 również oferty BBF sp. z o.o.) z uwzględnieniem konieczności
wyjaśnienia wysokości stawek miesięcznych przyjętych dla członków Zespołu zmiennego
kontraktu budowlanego oraz Zespołu stałego przeglądu dokumentacji Załączniku 1B do
Formularza Ofertowego.
Nadto Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z
dokumentów przywołanych w dalszej części Odwołania na okoliczności tam wskazane.
Odwołujący wskazuje, że przywołane dokumenty są w posiadaniu Zamawiającego i wchodzą
w skład protokołu z postępowania lub stanowią załączniki do tego protokołu w rozumieniu
przepisów p.z.p.
W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 3
kwietnia 2023 r. wszczął Postępowanie. W dniu 12 maja 2023 roku Zamawiający dokonał
czynności otwarcia ofert w postępowaniu. W postępowaniu złożono 10 ofert, w tym ofertę
złożył Odwołujący oraz wykonawcy TPF sp. z o.o. i BBF sp. z o.o. W dniu 18 maja 2023 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę BBF do złożenia na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p.
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny, w
szczególności w zakresie: (a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj.: Dz. U. z 2020 r. poz.
2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie; (b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W dniu 25 maja 2023 r. wykonawca BBF sp. z o.o. złożył wyjaśnienia w przedmiocie ceny
rażąco niskiej. W dniu 6 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oferty TPF sp. z o.o. oraz przedstawił informację o przyznanych
wykonawcom punktach oraz informację o ofertach odrzuconych.
Dalej Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi w zakresie
Zarządzania i sprawowania nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego:
„Budowa tunelu drogowego w km 21,050 Linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia –
Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w Mieście Sulejówek”.
Zgodnie z SWZ (pkt 2.1 IDW) Przedmiot zamówienia będzie obejmował następujące etapy:
Etap I
– realizacja Robót;
Etap II
– gwarancja i zgłaszanie wad.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 2 Warunków Umowy (tom II SWZ) Zamawiający określił,
że Etap I trwać będzie:
a.
24 miesiące w Okresie podstawowym
b.
3 miesiące w Okresie wydłużonym
c.
3 miesiące w Okresie wykraczającym poza Okres Wydłużony.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 1 Warunków umowy Etap II ma trwać 72 miesiące.
Zamawiający w pkt 3.1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Tom III SWZ – OPZ) wskazał, że
wymaga od wykonawcy dysponowania Personelem, którego skład wskazany w pkt 3.1.1.1 i
3.1.1.2 jest składem minimalnym.
W pkt 3.1 p
pkt 5 Zamawiający wskazał, że: Osoby wymienione w Zespole stałym i Zespole
zmiennym Inżyniera będą do pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej z dniem
rozpoczęcia realizacji Usługi, odrębnie dla każdego Kontraktu budowlanego/Kontraktów
budowlanych.
W pkt 3.1 ppkt 6 Zamawiający wskazał, że Osoby wymienione w Zespole stałym będą
dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy
na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU. Inżynier jest zobowiązany przedłożyć
Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność
poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera.
W § 9 ust. 1 Warunków Umowy Zamawiający postanowił, że Wykonawca zobowiązany jest
do zapewnienia Personelu w całym okresie realizacji Usługi, w liczebności i o kwalifikacjach
wskazanych w OPZ, gwarantującego wykonanie Usługi z najwyższą starannością, na
zasadach określonych w Umowie i OPZ. Wskazana w Umowie i OPZ liczebność Personelu
stanowi minimalne wymaganie i Wykonawca zobowiązany jest w ramach Wynagrodzenia
zapewnić dodatkowy Personel bez wezwania ze strony Zamawiającego w sytuacji, gdy jest
to niezbędne do prawidłowego wykonywania/wykonania Usługi. Brak zapewnienia Personelu
zgodnego z wymaganiami SWZ stanowi rażące naruszenie postanowień Umowy.
W § 9 ust. 2 Warunków Umowy Zamawiający zastrzegł, że: Wykonawca jest zobowiązany
zapewnić pracę Personelu w taki sposób i w takiej liczebności, aby zachować wymaganą
Umową jakość Usługi oraz ciągłość realizacji wszystkich obowiązków Wykonawcy
wynikających z Umowy w celu realizacji Umowy zgodnie z HRF i HPPI. Liczebność i czas
pracy Personelu Wykonawcy zostanie dostosowany do czasu pracy Wykonawców Robót, w
szczególności w zakresie niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót. W
tym zakresie Wykonawca zobowiązany jest, m.in. do zapewnienia wykonywania Usługi w
systemie zmianowym i zgodnie z czasem pracy Wykonawcy Robót określonym Subklauzulą
6.5 SWK.
Natomiast w § 9 ust. 7 Warunków Umowy postanowiono, że: Zamawiający zastrzega, iż
Inżynier Projektu nie może podejmować w czasie trwania Etapu I dodatkowego zajęcia
zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe
osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie trwania Etapu I
dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania
takiego zajęcia, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę.
W pkt 1.2 IDW Zamawiający wskazał, że: Cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia w
ofercie określony jest w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza
Ofertowego. Szczegółową kalkulację wynagrodzenia podstawowego netto Wykonawca
przedstawi w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. Kalkulacja wskazana w Załączniku
1B do Formularza Ofertowego nie będzie stanowić podstawy dokonywania płatności, ale
służy porównaniu ofert. Brak złożenia Załącznika 1B do Formularza Ofertowego powodował
będzie niezgodność treści oferty ze Specyfikacją.
W toku wyjaśnień treści SWZ Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2023 r. (pismo nr
IRZU.292.7.2023.IRE-03060-
I.SK.010) udzielił wyjaśnień do pytania nr 5:
Pytanie nr 5
Załącznik 1B do IDW - Rozbicie ceny.
Czy Zamawiający zaakceptuje sytuację, gdy Wykonawca w pozycjach dla członków
zespołów, dla których wymagane miesięczne zaangażowanie pracy wynosi 100% wprowadzi
niższe wartości stawek miesięcznych niż wynika to z aktualnego Rozporządzenia Rady
Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej?
Odpowiedź
Weryfikacja ofert Wykonawców będzie dokonywana przez Zamawiającego na gruncie
ob
owiązującego porządku prawnego.
W Załączniku nr 1b do Formularza Ofertowego Zamawiający wskazał poszczególne Zespoły
Personelu Wykonawcy na Etapie I (wymienione w pkt 3.1.1.1 OPZ) oraz przypisał każdej z
osób zaangażowanie prazy zgodnie z zapisami SWZ na miesiąc [%/ryczałt] oraz liczbę
miesięcy w trakcie której wykonawcy powinni dysponować poszczególnymi członkami
Personelu.
W Załączniku 1b Formularza Ofertowego wykonawcy BBF sp. z o.o. i TPF sp. z o.o.
wykonawcy ci wskazali przy założonym przez Zamawiającego zaangażowaniu 100% czasu
w miesiącu członków Personelu Zespołu zmiennego kontraktu budowlanego oraz Zespołu
stałego przeglądu dokumentacji stawkę miesięczną poniżej wynagrodzenia określonego w
rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2022 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023
r. (Dz.U. z 2018 r., poz. 1794) zarówno dla minimalnego wynagrodzenia za pracę jak i
minimalnej stawki godzinowej.
W ocenie Odwołującego stawki wskazane w Załączniku nr 1B do formularza Ofertowego
BBF sp. z o.o. oraz s
tawki wskazane w Załączniku nr 1B do formularza Ofertowego TPF sp.
z o.o. jednoznacznie
wskazują, że zarówno wykonawca BBF jak i wykonawca TPF założyli
dla członków Personelu, których miesięczne zaangażowanie w realizację przedmiotu
zamówienia powinno wynosić 100% czasu, wysokość wynagrodzenia poniżej minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej.
Odwołujący wskazał, że na moment składania ofert (12 maja 2023 r.) przepisy w tym
zakresie, określały minimalne wynagrodzenie za pracę w 2023 r. w sposób następujący:
• minimalne miesięczne wynagrodzenie za pracę w 2023 r.:
3.490,00 zł/m-c bazowe zgodnie z ww. rozporządzeniem (od 01.01.2023 do
30.06.2023) oraz
3.600,00 zł/m-c bazowe zgodnie z ww. rozporządzeniem (od 01.07.2023 do
31.12.2023)
• minimalne miesięczne wynagrodzenie ustalane w oparciu o minimalną stawkę
godzinową
22,80 zł/godz. x 168 godzin (21 dni) = 3.830,40 zł/m-c (od 01.01.2023 do 30.06.2023)
oraz
23,50 zł/godz. x 168 godzin (21 dni) = 3.948,00 zł/m-c (od 01.07.2023 do 31.12.2023)
W przypadku wynagrodzenia uzyskiwanego w oparciu o umowę o pracę koszt pracodawcy
kształtuje się w sposób następujący:
Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 3.600,00 PLN brutto
Kwota brutto
3.600,00 zł
Ubezpieczenie emerytalne (9,76%)
351,36 zł
Ubezpieczenie rentowe (6,50%)
234,00 zł
Ubezpieczenie wypadkowe (0,67%)
– obniżona stawka za zgodą ZUS 24,12 zł
Fundusz Pracy (2,45%)
88,20 zł
FGŚP (0,10%)
3,60 zł
PPK (1,5%)
54,00 zł
Koszty pracodawcy -
miesiąc 4.355,28 zł
W ocenie Odwołującego, z powyższego wyprowadzić należy wniosek, iż zarówno
wykonawca TPF sp. z o.o. jak i wykonawca BBF sp. z o.o. w ofertach swoich uwzględnili
wynagrodzenie dla członków Personelu poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę i
minimalnej stawki godzinowej, co stoi w jawnej sprzeczności z przepisem art. 224 ust. 3 pkt
4 p.z.p.
Odwołujący podkreślił, iż wykonawca BBF sp. z o.o. został wezwany do wyjaśnień
przez Zamawiającego w oparciu o przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. oraz w szczególności
zobowiązany do wykazania zgodności zaoferowanej ceny z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj.:
Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie.
Z wyjaśnień wykonawcy wypływa wniosek, iż dla członków Personelu zmiennego kontraktu
budowlanego wykonawca BBF sp. z o.o. przyjął założenie, że Personel ten przy założeniu
100% zaangażowania przez 30 miesięcy (pełny czas trwania Etapu I) otrzymają ryczałtowe
wynagrodzenie w wysokości od 15.000 do 30.000 zł netto. Tym samym wykonawca BBF sp
.z o.o. założył wprost, że Personel otrzymywać będzie wynagrodzenie poniżej minimalnej
stawki godzinowej lub minimalnego wynagrodzenia za pracę (pomiędzy 500 zł a 1500 zł
miesięcznie), tym samym nie obalił domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest
ceną rażąco niską. W konsekwencji powyższego oferta wykonawcy BBF sp. z o.o. powinna
zostać odrzucona przez Zamawiającego w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. Z
art.224 ustawy p.z.p.
Natomiast w odniesieniu do oferty wykonawcy TPF sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że
Zamawiający, pomimo zadeklarowania przez tego wykonawcę kosztów zatrudnienia
członków Personelu Zespołu zmiennego kontraktu budowlanego przy ich 100% miesięcznym
zaangażowaniu poniżej minimalnej stawki godzinowej i minimalnego wynagrodzenia za
pracę, nie podjął jakichkolwiek czynności zmierzających do wyjaśnienia, czy zaoferowana
przez tego wykonawcę cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art.
224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przed-miotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
W ocenie Odwołującego, bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje okoliczność, że
cena zaoferowana przez wykonawcę TPF sp. z o.o. nie jest niższa o co najmniej 30% od
szacunkowej wartości zamówienia ani średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający obowiązany jest
badać cenę oferty nie tylko na podstawie wymogów zawartych w przepisach p.z.p., ale
również w innych powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający jest również
obowiązany jest badać, czy zaoferowana przez wykonawców cena nie narusza przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Taka konstatacja jest oczywista w świetle brzmienia
zawartego w art. 224 ust. 3 pkt 4 p.z.p. W takim przypadku zastosowanie znajdzie art. 224
ust. 1, nie zaś ust. 2 p.z.p. W sytuacji, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę
kosztu wynagrodzenia członka Personelu, którego miesięczne zaangażowanie wynosi 100%,
poniżej minimalnego pułapu określonego przepisami prawa, Zamawiający zobowiązany był
przeprowadzić postępowania wyjaśniające czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest
ceną rażąco niską, z uwzględnieniem treści przedłożonego przez wykonawcę TPF sp. z o.o.
Załącznika nr 1B do Formularza Ofertowego.
W ocenie Odwołującego, zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego
skutkuje przedwczesnym wyborem oferty wykonawcy TPF sp. z o.o. pomimo ciężącego na
Zamawiającym ustawowego obowiązku przeprowadzenia badania i oceny oferty tego
wykonawcy pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że na Zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek zbadania pod kątem
ceny rażąco niskiej każdej oferty, której treść wskazuje na niedochowanie obowiązku zapłaty
wynagrodzenia za pracę w minimalnej wysokości lub też rozliczenia umowy o charakterze
cywilnoprawnym na podstawie co najmniej minimalnej stawki godzinowej. W analizowanym
postępowaniu brak właściwej kontroli Zamawiającego doprowadził do sytuacji, w której
naruszone zostały podstawowe zasady zamówień publicznych, tj. zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie do przetargu oferty
zawierającej rażąco niską cenę uniemożliwia pozostałym uczestnikom postępowania
konkurowanie na równych, sprawiedliwych zasadach.
Odwołujący podkreślił, że powyższe jest szczególnie istotne w świetle zapisów SWZ orz
treści samego Załącznika 1B do Formularza Ofertowego, który wszakże jak sama nazwa
wskazuje odnosi się do Personelu Zespołu zmiennego kontraktu budowlanego, co mogłoby
wskazywać na możliwość swobodnego dysponowania czasem i dyspozycyjnością
poszczególnych członków Personelu, natomiast z drugiej strony określa w sposób wyraźny i
niebudzący wątpliwości, że Zamawiający oczekuje miesięcznego zaangażowania członków
tego Zespołu na poziomie 100%, a więc w takim samym stopniu jak członków Zespołu
stałego kontraktu budowlanego.
W ocenie O
dwołującego, jeżeli Zamawiający miałby wyprowadzić z odmiennych nazw
Zespołów wniosek, że zaangażowanie członków tych Zespołów będzie różne, powinien to
jasno wskazać w postanowieniach SWZ lub w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego lub
też w wyjaśnieniach treści SWZ, chociażby udzielając innej treści wyjaśnienia na Pytanie nr
5. Natomiast w ocenie Odwołującego dopuszczenie różnych interpretacji dla tych samych
zapisów prowadziłoby do nieporównywalności ofert. W ocenie Odwołującego zgodnie
prymatem literalnej wykładni postanowień SWZ wymagania dotyczące zaangażowania 100%
członka Personelu w miesiącu powinny być interpretowane w sposób tożsamy niezależnie
od tego jakiego Zespołu one dotyczą i prowadzić do przyjęcia, że członek takiego Zespołu
powinien być zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy przy realizacji zamówienia przez
cały okres trwania Okresu podstawowego.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2023 r. wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Zarządzanie i sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad
realizacją zadania inwestycyjnego: „Budowa tunelu drogowego w km 21,050 linii kolejowej nr
2 Warszawa Zachodnia
– Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście
Sulejówek, dalej „Postępowanie”.
Izba ustaliła, że zgodnie z SWZ (pkt 2.1 IDW) Przedmiot zamówienia będzie obejmował
następujące etapy:
Etap I
– realizacja Robót;
Etap II
– gwarancja i zgłaszanie wad.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 2 Warunków Umowy (tom II SWZ) Zamawiający określił,
że Etap I trwać będzie:
a.
24 miesiące w Okresie podstawowym
b.
3 miesiące w Okresie wydłużonym
c.
3 miesiące w Okresie wykraczającym poza Okres Wydłużony.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 1 Warunków umowy Etap II ma trwać 72 miesiące.
Zamawiający w pkt 3.1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Tom III SWZ – OPZ) wskazał, że
wymaga od wykonawcy dysponowania Personelem, którego skład wskazany w pkt 3.1.1.1 i
3.1.1.2 jest składem minimalnym.
W pkt 3.1 p
pkt 5 Zamawiający wskazał, że: Osoby wymienione w Zespole stałym i Zespole
zmiennym Inżyniera będą do pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej z dniem
rozpoczęcia realizacji Usługi, odrębnie dla każdego Kontraktu budowlanego/Kontraktów
budowlanych.
W pkt 3.1 ppkt 6 Zamawiający wskazał, że: Osoby wymienione w Zespole stałym będą
dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy
na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU. Inżynier jest zobowiązany przedłożyć
Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność
poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera.
W § 9 ust. 1 Warunków Umowy Zamawiający postanowił, że Wykonawca zobowiązany jest
do zapewnienia Personelu w całym okresie realizacji Usługi, w liczebności i o kwalifikacjach
wskazanych w OPZ, gwarantującego wykonanie Usługi z najwyższą starannością, na
zasadach określonych w Umowie i OPZ. Wskazana w Umowie i OPZ liczebność Personelu
stanowi minimalne wymaganie i Wykonawca zobowiązany jest w ramach Wynagrodzenia
zapewnić dodatkowy Personel bez wezwania ze strony Zamawiającego w sytuacji, gdy jest
to niezbędne do prawidłowego wykonywania/wykonania Usługi. Brak zapewnienia Personelu
zgodnego z wymaganiami SWZ stanowi rażące naruszenie postanowień Umowy.
W § 9 ust. 2 Warunków Umowy Zamawiający zastrzegł, że: Wykonawca jest zobowiązany
zapewnić pracę Personelu w taki sposób i w takiej liczebności, aby zachować wymaganą
Umową jakość Usługi oraz ciągłość realizacji wszystkich obowiązków Wykonawcy
wynikających z Umowy w celu realizacji Umowy zgodnie z HRF i HPPI. Liczebność i czas
pracy Personelu Wykonawcy zostanie dostosowany do czasu pracy Wykonawców Robót, w
szczególności w zakresie niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót. W
tym zakresie Wykonawca zobowiązany jest, m.in. do zapewnienia wykonywania Usługi w
systemie zmianowym i zgodnie z czasem pracy Wykonawcy Robót określonym Subklauzulą
6.5 SWK.
Natomiast w § 9 ust. 7 Warunków Umowy postanowiono, że: Zamawiający zastrzega, iż
Inżynier Projektu nie może podejmować w czasie trwania Etapu I dodatkowego zajęcia
zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe
osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie trwania Etapu I
dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania
takiego zajęcia, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę.
Ponadto, Izba ustaliła, że § 9, Zamawiający wskazał:
Wykonawca przedłoży Zamawiającemu HPPI w terminie 7 Dni od zatwierdzenia HRF dla
każdego Kontraktu budowlanego. Wykonawca jest zobowiązany do bieżącego uaktualniania
HPPI w przypadku zmian w HRF. W przypadku sprawowania nadzoru nad Zadaniami
dodatkowymi oraz w przypadku konieczności zmiany liczby Personelu, HPPI Wykonawcy
zostanie odpowiednio zmodyfikowany.
Zamawiający zastrzega, iż Inżynier Projektu nie może podejmować w czasie trwania Etapu I
dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania
takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogą podejmować
w czasie trwania Etapu I dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę
prawną podejmowania takiego zajęcia, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę.
Świadczenie Usługi przez Personel będzie potwierdzane Listą obecności. Lista obecności
obejmuje świadczenie Usługi przez jeden miesiąc kalendarzowy i powinna być uzupełniana
systematycznie, poprzez dokonanie w
łasnoręcznego podpisu przez członka Personelu w
wyznaczonym miejscu dokumentu, w każdym Dniu jego obecności. Lista powinna znajdować
się w biurze głównym lub właściwych biurach odrębnych Inżyniera. Zamawiający zastrzega
sobie prawo do wglądu i weryfikacji Listy obecności w każdym czasie.
Izba ustaliła, że w pkt 1.2 IDW Zamawiający wskazał, że: Cena ofertowa oraz sposób jej
przedstawienia w ofercie określony jest w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do
Formularza Ofertowego. Szczegółową kalkulację wynagrodzenia podstawowego netto
Wykonawca przedstawi w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. Kalkulacja wskazana w
Załączniku 1B do Formularza Ofertowego nie będzie stanowić podstawy dokonywania
płatności, ale służy porównaniu ofert. Brak złożenia Załącznika 1B do Formularza
Ofertowego powodował będzie niezgodność treści oferty ze Specyfikacją.
Izba ustaliła, że w toku wyjaśnień treści SWZ Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2023 r. (pismo
nr IRZU.292.7.2023.IRE-03060-I.SK.010) udzie
lił wyjaśnień do pytania nr 5:
Pytanie nr 5
Załącznik 1B do IDW - Rozbicie ceny.
Czy Zamawiający zaakceptuje sytuację, gdy Wykonawca w pozycjach dla członków
zespołów, dla których wymagane miesięczne zaangażowanie pracy wynosi 100% wprowadzi
niższe wartości stawek miesięcznych niż wynika to z aktualnego Rozporządzenia Rady
Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej?
Odpowiedź
Weryfikacja ofert Wykonawców będzie dokonywana przez Zamawiającego na gruncie
ob
owiązującego porządku prawnego.
Izba ustaliła, że w Załączniku nr 1b do Formularza Ofertowego Zamawiający wskazał
poszczególne Zespoły Personelu Wykonawcy na Etapie I (wymienione w pkt 3.1.1.1 OPZ).
Zamawiający wskazał w Formularzu w zakresie zaangażowania - ZAKŁADANE
ZAANGAŻOWANIE PRACY ZGODNIE Z ZAPISAMI SIWZ NA MIESIĄC [%/RYCZAŁT].
Izba ustaliła, że w Załączniku 1b Formularza Ofertowego wykonawca TPF wskazał
następujące stawki wynagrodzenia w zakresie Zespołu zmiennego:
ZESPÓŁ ZMIENNY KONTRAKTU BUDOLWANEGO
INSPEKTOR NADZORU W SPECJALNOŚCI W ZAKRESIE
SIECI,INSTALACJI I URZĄDZEŃ ELEKTRYCZNYCH I
ELEKTROENERGETYCZNYCH
1
100,00%
24
1 500,00
36 000,00
INSPEKTOR NADZORU W SPECJALNOŚCI INSTALACYJNEJ
W
ZAKRESIE SIECI, INSTALACJI I URZĄDZEŃ
TELEKOMUNIKACYJNYCH
1
100,00%
24
1 500,00
36 000,00
INSPEKTOR NADZORU W SPECJALNOŚCI INSTALACYJNEJ
W
ZAKRESIE SIECI, INSTALACJI I URZĄDZEŃ CIEPLNYCH,
WENTYLACYJNYCH, GAZOWYCH, WODOCIĄGOWYCH I
KANALIZACYJNYCH
1
100,00%
24
1 500,00
36 000,00
INSPEKTOR NADZORU W SPECJALNOŚCI KOLEJOWEJ W
ZAKRESIE KOLEJOWYCH OBIEKTÓW BUDOWLANYCH
1
100,00%
24
1 500,00
36 000,00
INSPEKTOR NADZORU W SPECJALNOŚCI INSTALACYJNEJ
W
ZAKRESIE SIECI, INSTALACJI I URZĄDZEŃ ELEKTRYCZNYCH
I
ELEKTROENERGETYCZNYCH
W
ZAKRESIE
SIECI
TRAKCYJNEJ
1
100,00%
24
1 500,00
36 000,00
GEODETA
1
100,00%
24
2 000,00
48 000,00
ZESPÓŁ STAŁY PRZEGLĄDU DOKUMENTACJI
KOORDYNATOR ZESPOŁU PRZEGLĄDU DOKUMENTACJI
1
100,00%
24
4 500,00
108 000,00
ZESPÓŁ ZMIENNY BIURA INŻYNIERA
KOORDYNATOR DS. ZAMKNIĘĆ TOROWYCH
1
ryczałt
24
1
000,00
24 000,00
SPECJALISTA DS. ROSZCZEŃ
1
ryczałt
24
1
500,00
36 000,00
SPECJALISTA DS. OCHRONY ŚRODOWISKA
1
ryczałt
24
1
000,00
24 000,00
Geotechnik
1
ryczałt
24
1
000,00
24 000,00
SPECJALISTA DS. ZABEZPIECZEŃ PRZECIWPOŻAROWYCH
1
ryczałt
24
1
000,00
24 000,00
Izba ustaliła, że w dniu 12 maja 2023 roku Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert w
postępowaniu. W postępowaniu złożono 10 ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący oraz
wykonawcy TPF sp. z o.o. i BBF sp. z o.o.
Izba ustaliła, że w dniu 18 maja 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BBF do złożenia
na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p.
wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: (a) zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (tj.: Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (b) zgodności z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W dniu 25 maja 2023 r. wykonawca BBF sp. z o.o. złożył wyjaśnienia w przedmiocie ceny
rażąco niskiej.
Izba ustaliła, że w dniu 6 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy TPF sp. z o.o.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało
częściowemu umorzeniu tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z
art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę BBF. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożył oświadczenie o
uwzględnieniu w/w zarzutu, które to oświadczenie podtrzymał na posiedzeniu z udziałem
stron. Jednocześnie, Izba wskazuje, że do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpili dwaj wykonawcy tj. Odwołujący oraz wykonawca BBF.
Odwołujący nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnia w/w zarzutu przez Zamawiającego.
Wykonawca BBF nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron, pomimo prawidłowego
zawiadomienia o terminie posiedzenia oraz potwierdzenia otrzymania zawiadomienia o
terminie posiedzenia.
Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą
wykonawcy BBF
, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać
za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsamą z niezłożeniem
sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Należało bowiem uznać, że wyznaczona do
rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza
postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i
oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia
postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po
skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do
zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną
ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do
uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy BBF do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie
posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów,
tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Tym samym, Izba
uznała, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania w zakresie w/w zarzutu na
podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
W
pozostałym zakresie, Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego są
niezasadne.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepis
ów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W celu wykazania
naruszenia w/w przepis
u przez Zamawiającego, odwołujący winien wykazać, że w
okolicznościach konkretnego postępowania przetargowego wycena kosztów realizacji
zamówienia/istotnej części składowej ceny winna wzbudzać uzasadniona i obiektywne
wątpliwości co do możliwości jego wykonania zgodnie z warunkami zamówienia i/lub zgodnie
z mającymi zastosowanie przepisami prawa. Przy czym zaznaczyć należy, że wykonawca
winien, po pierwsze,
wskazać na jednoznaczne warunki zamówienia określone w SWZ, które
nie mogą być obiektywnie spełnione przez zakwestionowanego wykonawcę, z uwagi na
zaniżenie kosztów ich realizacji lub też wskazać na konkretne regulacje prawne, które mają
zastosowanie
w
danym
postępowaniu,
a
nie
zostały
uwzględnione
przez
zakwestionowanego
wykonawcę z uwagi na przyjęcie zbyt niskich kosztów ich wdrożenia.
Izba podkreśla, że zarzut zaniechania zastosowania art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez
Zamawiającego nie może się opierać wyłącznie na subiektywnych wątpliwościach
konkurencyjnego wykonawcy, ale musi być uzasadniony poprzez wskazanie faktów mające
potwierdzenie
bądź to w dokumentach zamówienia bądź to w przepisach prawa, a więc w
obiektywnych okolicznościach związanych z danym zamówieniem.
Zdaniem Izby w okolicznikach analizowanej s
prawy Odwołujący nie wykazał naruszenia
przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W istocie argumentacja Odwołującego o
zaniechaniu wezwania wykonawcy TPF do złożenia wyjaśnień została oparta na błędnej
wykładni postanowień SWZ w zakresie wymaganego zakresu zaangażowania Personelu
Z
espołu zmiennego. Bezsporne w sprawie jest to, że w SWZ Zamawiający wymagał od
wykonawcy dysponowania Personelem, z podziałem na Personel Zespołu stałego oraz
Personel Zespołu zmiennego (pkt. 3.1.1 OPZ). Bezsporne w sprawie jest również to, że
Zamawiający w pkt 3.1 ppkt 6 OPZ wskazał, że osoby wymienione w Zespole stałym będą
dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy
na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU. Sporne zaś pomiędzy stronami pozostawało to,
czy zakres i sposób zaangażowania Personelu z Zespołu zmiennego ma być tożsamy z
zakresem Personelu
Zespołu stałego tj. w wymiarze pełnego etatu czasu pracy w trakcie
realizacji zamówienia. Zdaniem bowiem Odwołującego, z postanowień SWZ wynika, że
Zamawiający w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości oczekuje miesięcznego
zaangażowania członków tego Zespołu na poziomie 100%, a więc w takim samym stopniu
jak członków Zespołu stałego kontraktu budowlanego. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego. Zdaniem Izby Odwołujący dokonał nadinterpretacji postanowień SWZ,
wywodząc z jej treści obowiązki dotyczące zakresu zatrudnienia Personelu Zespołu
zmiennego, które nie zostały określone przez Zamawiającego w SWZ. Po pierwsze, wymóg
Zamawiającego wskazany w pkt 3.1.6 OPZ w zakresie dysponowania w wymiarze co
najmniej pełnego etatu czasu pracy odnosi się wyłącznie do osób wchodzących w skład
Zespołu stałego. Nie ma podstaw, do czego dąży Odwołujący, aby obowiązek ten rozciągnąć
również na członków Zespołu zmiennego, bowiem żadne postanowienie SWZ nie daje ku
temu przesłanek. Skoro Zamawiający wprowadził podział zespołów na zmienny i stały i
uregulował wymagany zakres zaangażowania wyłącznie w zakresie członków zespołu
stałego, Izba nie znajduje podstaw do rozszerzenia takiego wymagania wobec członków
zespołu zmiennego. Jest jasnym i jednoznacznym, że pełen etat czasu pracy odnosił się
wyłącznie do zespołu stałego, bo takim zapis został wprowadzony w pkt 3.1.6 OPZ. W myśl
paremii interpretatio cessat in claris czy in claris non fit interpretatio, to co jasne nie wymaga
interpretacji.
W analizowanym stanie faktycznym w sposób jasny i klarowny Zamawiający dał
wyraz do kogo odnosi się wymóg zatrudnienia w wymiarze pełnego etatu czasu pracy.
Po
drugie, odnosząc się do stanowiska Odwołującego i argumentu sformułowanego na
podstawie załącznika 1B oraz zapisów „100%”, Izba zauważa, że w załączniku nr 1B,
Zamawiający w kolumnie z zaangażowaniem wpisał: „Zakładane zaangażowanie pracy
zgodnie z zapisami SWZ na miesiąc (%ryczałt)”. Zatem zakres zaangażowania
posz
czególnych członków Personelu Zespołu stałego i zmiennego był determinowany
postanowieniami SWZ, zgodnie z którymi należało wypełnić formularz 1B. Jak Izba zaś
wskazała powyżej, z postanowień SWZ – pkt 3.1.6 OPZ wynika jednoznacznie, że wyłącznie
w odniesieniu do Personelu Zespołu stałego został wprowadzony wymóg zatrudnienia w
wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy. Wskazana w załączniku nr 1B wartość
100% odnieść należy zatem do zakresu zaangażowania Personelu Zespołu zmiennego w
zakresie w jakim wykonawca planował zaangażować taki personel podczas realizacji
zamówienia. Bezspornym było pomiędzy stronami, że Personel Zespołu zmiennego nie jest
zaangażowany we wszystkie etapy realizacji zamówienia, ale wyłącznie na wybranych
etapach. Potwierdza to
pośrednio sam Odwołujący w treści odwołania, wskazując cyt. (…)
„powyższe jest szczególnie istotne w świetle zapisów SWZ orz treści samego Załącznika 1B
do Formularza Ofertowego, który wszakże jak sama nazwa wskazuje odnosi się do
Personelu Zespołu zmiennego kontraktu budowlanego, co mogłoby wskazywać na
możliwość swobodnego dysponowania czasem i dyspozycyjnością poszczególnych
członków Personelu”. Gdyby zgodzić się z Odwołującym, że postanowienia SWZ – pkt 3.1.6
o zakresie wyma
ganego zaangażowania Personelu Zespołu stałego odnoszą się również do
Personelu Zespołu zmiennego, rodzi się zasadne pytanie jaki sens przyświecałby
Zamawiającemu we wprowadzeniu podział personelu na stały/zmienny skoro wobec obu
zespołów stawia taki sam wymóg co do czasu pracy. Jest oczywistym dla Izby, że podział
personelu zaangażowanego w realizacji zamówienia na stały/zmienny wynika z okoliczności
wskazanej przez Zamawiającego, a mianowicie, z faktu, iż nie ma potrzeby ponoszenia
koszt
ów pełnego etatu czasu pracy Zespołu zmiennego, gdyż prace przy których potrzebny
jest personel wskazany w Zespole zmienny nie trwają przez cały okres realizacji inwestycji.
Dlatego też, poszczególni członkowie Zespołu zmiennego są niezbędni tylko wtedy kiedy
realizowane są prace, które obejmują swoim zakresem obowiązki wynikające z pełnionych
przez nich funkcji
i na tych etapach Zamawiający wymaga ich pełnej dyspozycyjności tj.
100%. Zdaniem Izby, d
o Personelu Zespołu zmiennego zastosowanie mają postanowienia
SWZ/u
mowy wskazujące, że wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia Personelu w
ca
łym okresie realizacji Usługi, w liczebności i o kwalifikacjach wskazanych w OPZ,
gwarantującego wykonanie Usługi z najwyższą starannością, na zasadach określonych w
Umowie i OPZ.
Zatem, każdy wykonawca indywidualnie określał zakres zakładanego
zaangażowania Personelu Zespołu zmiennego (wobec braku określenia przez
Zamawiającego w OPZ szczegółowego zakresu czasowego ich zaangażowania) i w ten
sposób określał koszt realizacji tego zakresu usługi. Takich założeń i wyliczeń dokonał
wykonawca TPF
i przedstawił w Załączniku 1B. Wartość tych kosztów nie została
zakwestionowana
przez Odwołującego w inny sposób niż poprzez wskazanie, że nie
odpowiada ona mini
malnemu wynagrodzeniu określonemu w rozporządzeniu Rady
Ministrów z dnia 15 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. z
2018 r., poz. 1794), co Izba uznała za nieprawidłowe założenie i niemające oparcia w SWZ.
Odnosząc się do argumentów przedstawionych podczas rozprawy, Izba wskazuje, że lista
obe
cności personelu jest dokumentem jaki Zamawiający przewidział w umowie. Zgodnie z
pkt
§9 ust. 14 umowy, świadczenie Usługi przez Personel będzie potwierdzane Listą
obecności. Lista obecności obejmuje świadczenie Usługi przez jeden miesiąc kalendarzowy i
powinna być uzupełniana systematycznie, poprzez dokonanie własnoręcznego podpisu
przez cz
łonka Personelu w wyznaczonym miejscu dokumentu, w każdym Dniu jego
obecności. Lista powinna znajdować się w biurze głównym lub właściwych biurach
odrębnych Inżyniera. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wglądu i weryfikacji Listy
obecności w każdym czasie. Z powyższej regulacji w żaden sposób nie wynika obowiązek
zaangażowania Personelu Zespołu zmiennego w wymiarze pełnego etatu czasu pracy. Dalej
odnosząc się do argumentów dotyczących innych postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego i rzekomej praktyki jaką stosował dotychczas Zamawiający, Izba wskazuje,
że żadne dowody na dotychczasową praktykę Zamawiającego nie zostały złożone do akt
sprawy.
Niezależnie jednak od tego, Izba podkreśla, że przedmiotem oceny Izby są
postanowienia SWZ w tym konkretnym postępowaniu. Postępowania, choć mogą być do
siebie podobne w zakresie przedmiotu zamówienia, to jednak to podobieństwo nie uprawnia
wykonawców do przyjęcia założenie, że Zamawiający jest w jakikolwiek sposób związany
przyjętymi rozwiązanymi w innych postępowaniach. Zamawiający ma prawo w każdym
postępowaniu określić odmiennie swoje potrzeby, przy zachowaniu zasad wynikających z
ustawy Pzp.
Dalej odnosząc się do akcentowanej przez Odwołującego odpowiedzi na pytanie nr 5, Izba
wskazuje, że Odwołujący dokonał daleko idącej nadinterpretacji odpowiedzi udzielonej przez
Zamawiającego. Zamawiający w udzielonej odpowiedzi wskazał wyłącznie, że weryfikacja
ofert w
ykonawców będzie dokonywana przez Zamawiającego na gruncie obowiązującego
porządku prawnego. Odwołujący tymczasem udzieloną przez Zamawiającego odpowiedź
interpretuje w świetle przyjętej przez siebie błędnej interpretacji postanowień SWZ w
zakresie wymag
anego zaangażowania Personelu Zespołu zmiennego, zakładając –
niezasadnie
– że wynagrodzenie tego personelu nie może być niższe niż minimalne
wynagrodzenie za pracę, bowiem osoby te powinny być zaangażowane w wymiarze pełnego
czasu pracy w trakcie realizacji zamówienia. Skoro takie założenie zostało przez Izbę
uznane za błędne, to również dokonana przez Odwołującego wykładania odpowiedzi na
pytanie nr 5 jest błędna i nie potwierdza w żaden sposób zasadności zarzutu naruszenia art.
224 ust. 1 ustawy Pzp.
O
dnosząc się do argumentów dotyczących ryzyka żądania przez Zamawiającego na etapie
realizacji zamówienia zaangażowania Personelu Zespołu zmiennego na tożsamych
zasadach czasowych jak Personelu
Zespołu stałego, Izba wskazuje, że oświadczenia i
czynności Zamawiającego podejmowane w trakcie postępowania przetargowego są wiążące
dla Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia. Skoro Zamawiający obecnie składa
oświadczenia związane z postanowienia SWZ, to są one dla Zamawiającego wiążące na
etapie realizacji zamówienia. Są one również wiążące dla osób zaangażowanych w
realizację zamówienia w imieniu Zamawiającego. Trudno zatem odnaleźć ratio argumentacji
Odwołującego o rzekomych ryzykach na etapie realizacji zamówienia.
Ponadto, Izba wskazuje,
że z treści odwołania wynika, że Odwołujący upatrywał naruszenia
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w przyjęciu, że koszty zatrudnienia Personelu Zespołu zmiennego
stanowią istotną część składową ceny, przy czym Odwołujący tej okoliczności w żaden
sposób nie wykazał. Odwołujący nie dokonał nawet pobieżnej kalkulacji, aby zobrazować jaki
ewentualny wp
ływ niedoszacowania wskazanych pozycji miałby na możliwość realizacji
ca
łego zamówienia, nie wskazał jaki procentowy udział kwestionowane koszty realizacji
zamówienia mają w ogólnych kosztach realizacji zamówienia i dlaczego kwestionowane
pozycje w Załączniku 1B należy uznać za istotną część składową ceny.
W konsekwencji, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż opierał się on na błędnym założeniu przyjętym przez Odwołującego, że wykonawca
TPF zadeklarowa
ł koszt zatrudniania członków Personelu Zmiennego kontraktu
budowlanego przy ich miesięcznym zaangażowaniu 100% poniżej kosztów minimalnego
wynagrodzenia, w
sytuacji, gdy postanowienia SWZ nie wymagały zaangażowania w takim
zakresie.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego członka Zespołu stałego – tj. Koordynatora przeglądu
dokumentacji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że w ramach przedmiotowej
pozycji wykonawca TFP wykaza
ł w załączniki 1B kwotę 4 500 PLN netto. W odwołaniu
Odwołujący wskazuje, że minimalny koszt w ramach umowy o pracę to 4 355,28 PLN brutto,
co według twierdzeń Odwołującego (pkt 23 odwołania) cyt.: „(…) Z powyższego wyprowadzić
należy wniosek, iż zarówno wykonawca TPF, jak i wykonawca BBF w ofertach uwzględnili
wynagrodzenie dla członków Personelu poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę i
minimalnej stawki godzinowej, co stoi w jawnej sprzeczności z przepisem art. 224 ust. 3 pkt.
4 PZP”. Tymczasem, słusznie wskazał wykonawca TPF, okoliczności bezsporną jest, że
kwota 4 500 z
ł netto jest kwotą wyższą niż 4 355,28 zł brutto. Już z tej przyczyny, zarzut
uznać należy za niezasadny. Na marginesie, zgodzić się należy z wykonawcą TFP, że
Odwo
łujący w ogóle nie ma interesu, aby podnosić zarzut w tym zakresie. Sam Odwołujący
w swojej ofercie w ramach za
łącznika 1B, dla Koordynatora przeglądu dokumentacji
projektowej poda
ł kwotę 4 500 PLN.
Z uwagi na brak potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, niezasadny
okazał się zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp
oraz § 5 pkt 1 i § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
……………………….…….
………………………..…….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3734/23 z dnia 2024-01-03
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3630/23 z dnia 2023-12-19
- Sygn. akt KIO 3609/23 z dnia 2023-12-18
- Sygn. akt KIO 3583/23 z dnia 2023-12-15
