rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2024-10-02
rok: 2024
data dokumentu: 2024-10-02
rok: 2024
sygnatury akt.:
KIO 3026/24
KIO 3026/24
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ąca:
Joanna Gawdzik
– Zawalska
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia: Enter T&T sp. z o. o. Poznań (KRS 0000482496), w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego:
Izba Administracji Skarbowej w Krakowie
reprezentowana przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie, przy udziale
uczestnika po stronie
zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie
zamówienia: Suntar Professional Services sp. z o.o. Tarnów (KRS: 0000851452)
Joanna Gawdzik
– Zawalska
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia: Enter T&T sp. z o. o. Poznań (KRS 0000482496), w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego:
Izba Administracji Skarbowej w Krakowie
reprezentowana przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie, przy udziale
uczestnika po stronie
zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie
zamówienia: Suntar Professional Services sp. z o.o. Tarnów (KRS: 0000851452)
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego koszty: 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika oraz poniesione przez
zamawiającego koszty: 464 zł 81 gr (czterysta sześćdziesiąt cztery złote
osiemdziesiąt jeden groszy) dojazdu na posiedzenie i 1 800 zł 00 gr (tysiąc osiemset
złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 2 264 zł 81 gr (dwa tysiące
dwieście sześćdziesiąt złotych osiemdziesiąt jeden groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
……..…....………………..
Sygnatura akt: KIO 3026/24
U z a s a d n i e n i e
Izba Administracji Skarbowej w Krakowie reprezentowana przez Dyrektora Izby Administracji
Skarbowej w Krakowie (dalej z
amawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej
Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym
z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy pn.: „Świadczenie
usług telekomunikacyjnych w zakresie połączeń z telefonów stacjonarnych dla Izby
Administracji Skarbowej w Krakowie, urzędów skarbowych województwa małopolskiego oraz
Małopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Krakowie", nr sprawy: 1201-ILZ.260.15.2024;
Numer ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych 2024/BZP 00380445/01 z 24.06.2024
r.
(dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i
postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków
Zamówienia (dalej SWZ).
19 sierpnia 2024 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Enter T&T sp. z o. o.
Poznań ul. Grunwaldzka 104, 60-307 Poznań) (dalej odwołujący).
23
sierpnia 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca, którego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza Suntar
Professional Services Sp. z o.o.
Tarnów (ul. Marii Drozd 12, 33-100 Tarnów) (dalej:
p
rzystępujący lub Suntar), w związku z udostępnieniem przez Zamawiającego kopii
odwołania wraz z załącznikami za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 20 sierpnia
2024r. Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i wypełnieniu przesłanek z art. 525 Pzp
i
zba uznała przystąpienie za skuteczne.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 14.08.2024r. wykonawcy Suntar, w
sytuacji, gdy nie on
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i przedstawił
nieprawdziwe informacje;
2)
zaniechania czynności odrzucenia oferty Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b Pzp w związku z niewykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. d SWZ;
3)
czynności wezwania Suntar na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do udzielenia wyjaśnień
w zakresie złożonego wykazu usług, który zawiera nieprawdziwe informacje i umożliwienie
ww. wykonawcy poprawienia (uzupełnienia) wykazu usług o nowe informacje;
Sygnatura akt: KIO 3026/24
ewentualnie:
4)
zaniechania czynności wezwania Suntar do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych dotyczących warunku udziału, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. d
SWZ.
Odwołujący wskazał, że dokonując wyżej wymienionych czynności zamawiający dopuścił się
naruszenia następujących przepisów:
1)
art. 239 ust. 1 w związku z art. 266 oraz w związku z art. 16 pkt 1 i art. 57 pkt 2 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty Suntar jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca
ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. VIII ust.
1 pkt 2 lit. a SWZ oraz przedstawił nieprawdziwe informacje,
2)
art. 128 ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne i bezprawne skierowanie wezwania o
udzielenie wyjaśnień przez Suntar podczas, gdy treść podmiotowych środków dowodowych
byłą jednoznaczna i precyzyjna, a co za tym idzie możliwe było ustalenie, że wykaz usług
zawiera informacje nieprawdziwe. Nadto, poprzez skierowanie wezwania o udzielenie
wyjaśnień zamawiający bezprawnie umożliwił Suntar uzupełnienie wykazu usług o nowe
usługi, a następnie na tej podstawie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Suntar podczas
gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych
w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ;
ewentualnie:
4)
art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 119 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania
Suntar
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez uznanie, że
wykonawca ten spełnia warunku udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów
trzecich, mimo że podmiot ten nie posiada doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch
usług telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej świadczonych na rzecz
podmiotów biznesowych (tj. wszelkich podmiotów nie będących osobami fizycznymi), o
wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda;
5)
art. 128 ust. 1Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 119 Pzp polegające na
zaniechaniu wezwania Suntar d
o uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez
uznanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów
podmiotów trzecich, mimo że nie udowodnił realności, tj. nie udowodnił, że podmioty trzecie
wykonają usługi, do realizacji których zamawiający wymagał tego doświadczenia; a także
brak wykazania dysponowania zasobami podczas realizacji zamówienia;
6)
art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie P
ostępowania w sposób niegwarantujący
zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji w zakresie pominięcia treści ustalonych warunków udziału
Sygnatura akt: KIO 3026/24
w postępowaniu w zakresie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: -unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - odrzucenia oferty Suntar, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu; -dokonania ponownej czynności badania i
oceny oferty; ewentualnie o
nakazanie zamawiającemu: -wezwania Suntar do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w związku z brakiem wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SWZ.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołanie. Przystępujący popierał stanowisko
zamawiającego.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postępowania, w szczególności SWZ, ofertę
Suntar
oraz złożone środki dowodowe i decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
korespondencję pomiędzy zamawiającym i Suntar.
Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Izba nie stwierdziła naruszenia
przepisów zachowaniem zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały
się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach postępowania a odwołujący nie
przedłożył dowodów wystarczających do wykazania twierdzeń, na których oparł zarzuty i
dodatkowo zarzuty oparte zostały na nieuprawnionym w świetle Ustawy przeświadczeniu, że
każda niezgodność oświadczenia wykonawcy ze stanem faktycznym skutkuje niemożnością
wezwania i skorygowania tych informacji przez wykonawcę. Twierdzenia procesowe
przystępującego i zamawiającego znajdują oparcie w dokumentach postępowania i zgodne
są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska
procesowe, w tym także oświadczenia stron i uczestnika złożone na rozprawie, bezsporne
okoliczności, że:
1. Rozdzia
ł VIII SWZ określa warunki udziału, w tym dotyczący posiadania zdolności
technicznych i zawodowych,
zgodnie z którym: “Warunek zostanie uznany za
spełniony, gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem w należytym wykonaniu
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług
Sygnatura akt: KIO 3026/24
telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej świadczonych na rzecz
podmiotów biznesowych (tj. wszelkich podmiotów nie będących osobami
fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda”
2.
Wykonawcy nie zwracali się z pytaniami o wyjaśnienie SWZ w zakresie warunku
dotyczącego doświadczenia
3.
SWZ nie zawiera definicji pojęć użytych dla określenia usługi referencyjnej w tym:
pojęcia usługi telekomunikacyjnej, również w zakresie telefonii stacjonarnej, ani
pojęcia podmiotu biznesowego, poza wskazaniem objęcia nim wszelkich podmiotów
nie będących osobami fizycznymi.
4.
Rozdział IX SWZ określa wymagane podmiotowe środki dowodowe, tym przewidywał
obowiazek wykonawcy
złożenia na wezwanie przez zamawiającego wykazu usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi
zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w
okresie ostatnich 3 miesięcy.
Dalej Izba ustaliła, że:
5.
Suntar w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na
zdolnościach innego podmiotu, tj. Lovo sp. z o.o. sp.k. i złożył wykaz usług
wykonanych lub wykonywanych przez ww. podmiot trzeci wraz z referencjami.
6. Podmiot udost
ępniający zasoby oświadczył, że udostępni zasoby na rzecz Suntar:
-
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu: W zakresie warunku
udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem VII SWZ tj. zdolności techniczne lub
zawodowe zdobyte podczas realizacji usług pn. 1. Świadczenie usług
telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej Świadczonej na rzecz iNET
Group Sp z o.o. o wartości powyżej 200 000,00 zł brutto 2. Świadczenie usług
Sygnatura akt: KIO 3026/24
telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej Świadczonej na rzecz
Voiceflow Sp z o.o. o wartości powyżej 200 000,00 zł brutto
-
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia: Umowa o podwykonawstwo w zakresie części usług
świadczonych w toku realizacji zamówienia
-
charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem: Umowa na
podwykonawstwo
-
zakres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: Wykonanie części
usług objętych postępowaniem przetargowym, do realizacji których Zamawiający
ustalił wymagania w SWZ, w szczególności w zakresie świadczenia połączeń
przychodzących na połączeń w wewnętrznej sieci telekomunikacyjnej oraz połączeń
w ramach wszystkich sieci telekomunikacyjnych operatorów krajowych i
zagranicznych dla podmiotów biznesowych SWZ oraz OPZ do niniejszego
postępowania
-
okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: Okres udostępnienia
zasobów będzie następujący przez cały okres trwania postępowania oraz cały okres
realizacji umowy;
7.
W treści wykazu usług Suntar wskazał dwie usługi odpowiadające wskazanym przez
podmiot udostępniający:
Lp.
Nazwa Podmiotu, na rzecz
którego usługi zostały
wykonane
Adres
Data
(okres realizacji)
Przedmiot
zamówienia
Wartość
umowy
(brutto)
1
.
i NET Group Sp z o.o.
40-232 Katowice, ul.
Sikorskiego 20
Od 2010 roku do
nadal
Świadczenie
telefonii
stacjonarnej
Powyżej 200 tyś
zł brutto
2
.
Yoiteflow Sp z o.o.
Warszawa , ul.
Bieżuńskiej 1
Odl 2013 roku do
nadal
Świadczenie
telefonii
stacjonarnej
Powyżej 200 tyi
zł brutto
8. R
eferencje wystawione przez podmioty, na rzecz których usługi referenycjne zostały
wykonane (iNET Group sp. Z o.o. oraz Voiceflow sp. Z o.o.) przez podmiot
udostępniający potwierdzają, że usługi telekomunikacyjne przeznaczone dla klientów
biznesowych
były realizowana należycie, odpowiednio od 2010 r. lub od 2013 r.,
działają bez zastrzeżeń i że „wartość świadczonych usług przekracza rocznie 100
000 zł netto”.
9.
Podmiot udostępniający zasoby Spółka LoVo sp. z o.o. sp.k. powstał wskutek
przekształcenia LoVo S.A. w Warszawie w spółkę komandytową, w której jeden z
dotychczasowych akcjonariuszy stał się komplementariuszem a pozostali
Sygnatura akt: KIO 3026/24
komandytariuszami nowopowstałej spółki komandytowej. Przekształcenie nastąpiło w
drodze art. 551 § 1 ksh ze skutkiem określonym art. 553 § 1 ksh; LoVo S.A. w
Warszawie
9 września 2016 roku przejęła w trybie art. 492 § 1 pkt 1 ksh ze skutkiem
z art. 494 ksh
spółki LoVo sp. z o.o. i LoVo Telecom sp. z o.o.; Stąd podmiot
udostępniający prowadzi działalność telekomunikacyjną od roku 2016, ale spółki
przejmowane prowadziły działalność telekomunikacyjną wcześniej; Podmiot
udostępniający nawiązał współpracę ze spółką Voiceflow Sp. z o.o. 12 stycznia 2015,
a z Inet Group Sp. z o.o. od 31 sierpnia 2009 roku;
W referencjach zostały wpisany
omyłkowe daty początkowe (co Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia przystępującego
udzielone na zapytanie z 24 lipca 2024 r., referencje)
10.
1 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 128 ust. 5 Pzp podmiot
udostępniający zasoby oraz podmioty wystawiające referencje do „przesłania umów
lub innych dokumentów, które potwierdzą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert (termin składania ofert upłynął w dniu 04.07.2024r.)
zrealizowane zostały na rzecz podmiotów wskazanych w „wykazie wykonanych lub
wykonywanych usług” tj. INET Group Spółka z o.o. oraz Voiceflow Spółka z o.o. dwie
usługi telekomunikacyjne, w zakresie telefonii stacjonarnej o wartości minimum 200
000,00 zł brutto każda (w tym w zakresie telefonii stacjonarnej – pytania do
podmiotów wystawiających referencje).
Zamawiający w wezwaniu do udostępniającego zasoby wskazał również, że „zgodnie
z
informacją podaną w wykazie usług podmiot LOVO sp. z o.o. sp. k., świadczył
usługi na rzecz Voiceflow sp. z o.o. i Inet Group w zakresie telefonii stacjonarnej
(sformułowanie „świadczenie telefonii stacjonarnej”). Tymczasem Zamawiający
zgodnie z treścią Rozdz. VIII SWZ pkt. 1 ppkt. 2 lit. d) wymagał od Wykonawców
wykazania doświadczenia w należytym wykonaniu usług telefonii stacjonarnej
świadczonych na rzecz podmiotów biznesowych. Zgodnie z wpisem w Rejestrze
przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonym przez Urząd Komunikacji
Elektronicznej podmioty Voiceflow sp. z o.o. i Inet Group sp. z o.o. również prowadzą
działalność telekomunikacyjną. Zachodzi zatem uzasadnione podejrzenie, iż część
świadczonych przez LOVO sp. z o.o. sp. k., usług nie dot. usług detalicznych (czyli
usług telefonii stacjonarnej świadczonych na rzecz abonenta) ale tzw. usług
hurtowych (tj.
usług telekomunikacyjnych świadczonych między operatorami dot.
m.in.
udostępniania łącz, usług transmisji danych, usług kolokacyjnych etc.).
Kategoria usług hurtowych nie spełnia warunku posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa do wyjaśnienia czy w
Sygnatura akt: KIO 3026/24
wykazanych na
poz. 1 i 2 Wykazu usług umowach zawierają się usługi
telekomunikacyjne detaliczne
i w jakich dokładnie wartościach.”
W odpowiedzi podmiot udost
ępniający wskazał, że usługi referencyjne obejmowały
świadczenie usług telefonii stacjonarnej polegających m.in. na realizacji połączeń
telefonicznych w stacjonarnej sieci telekomunikacyjnej
i załączył faktury za 36
miesięcy oraz raporty o połączeniach telefonicznych dokumentujące realizację usług
referencyjnych przez 36 miesięcy; Udostępniający zasoby wskazał również, że:
„LoVo spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa świadczy
zarówno na rzecz Inet Group Sp. z o.o., jak i Voiceflow Sp. z o.o. usługi połączeń
telefonii stacjonarnej stanowiące usługi telekomunikacyjne polegające na realizacji
połączeń
telefonicznych
na
podstawie
umów
o
udostępnianiu
usług
telekomunikacyjnych. LoVo
realizuje usługi telefonii stacjonarnej dla klientów
biznesowych polegające, jak u każdego innego operator telekomunikacyjnego na
obsłudze połączeń zarówno wychodzących, jak i przychodzących, a w tym pełnej
palety numeracji geograficznej i niegeograficznej, jak numeracja 0-80xxxxxxx czy
numeracja przychodząca z sieci mobilnych. Reasumując współpraca pomiędzy LoVo,
a wskazanymi powyżej operatorami ma cechy usługi detalicznej ze względu na
realizację połączeń telefonicznych obsługiwanych przez LoVo, albowiem jest
świadczona na rzecz innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz polega na
obsłudze bardzo dużego wolumenu połączeń telekomunikacyjnych. Wartość
świadczonych tych usług przekracza w stosunku do podmiotów wskazanych w pkt 1 i
pkt 2 przekracza w okresie 2021-
2023 wartość 300 tys. PLN brutto bez wskazanych
w treści wezwania usług hurtowych, a tylko z realizacji samych połączeń
telefonicznych.
Warto też zaznaczyć, iż Zamawiający domagał się wykazania od
Wykonawców świadczenia usług telefonii stacjonarnej na rzecz podmiotów
biznesowych. Związku z powyższym Inet Group Sp. z o.o., jak i Voiceflow Sp. z o.o.
są spółkami z ograniczona odpowiedzialnością prowadzącymi na podstawie
przepisów prawa działalność gospodarczą. Nadto pragniemy wskazać, iż usługa
telefonii stacjonarnej stanowi zaś usługę telekomunikacyjną, która jest opisana w art.
2 pkt 48 Prawa Telekomunikacyjnego usługa telekomunikacyjną jest usługa
polegającą głównie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej, a
zgodnie z art. 2 pkt 26 Prawa Telekomunikacyjnego połączenie telefoniczne stanowi
połączenie ustanowione za pomocą publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej,
pozwalające na dwukierunkową łączność głosową. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 38
Prawa Telekomunikacyjnego
stacjonarna publiczna się sieć telekomunikacyjna
stanowi publiczna sieć telekomunikacyjną, w której zakończenia sieci mają stałą
Sygnatura akt: KIO 3026/24
lokalizację. W związku z powyższym wymaganie Zamawiającego w świetle przepisów
prawa należy rozumieć w poprzez zapewnienie przez Wykonawców usługi
polegającej na przesyle sygnału w publicznej sieci telekomunikacyjnej do stałych
zakończeń sieci i ustanowienia w ten sposób dwukierunkowej łączności głosowej.
Takie zaś dokładnie usługi LoVo świadczy w swojej sieci w ramach umów
wskazanych w pkt 1 i pkt 2 wezwania do złożenia wyjaśnień.”;
W odpowiedzi Vo
iceflow potwierdził udzielenie referencji i wskazał, że usługi
obejmują: 1. Usługa realizacji połączeń telefonicznych w publicznej stacjonarnej sieci
telekomunikacyjnej.
2. Usługa użyczenia geograficznej (stacjonarnej posiadającej
wskaźnik strefy numeracyjnej – WSN) numeracji telefonicznej z Planu Numeracji
Krajowej prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na którą
są kierowane połączenia głosowe w publicznej stacjonarnej sieci telekomunikacyjnej.
3. Usługa dostępu do bazy PLI CBD zapewniającej realizację obowiązku połączeń z
numeracją alarmową. 4. Usługa obsługi numeracji NP. w ramach bazy PLI CBD 2
zapewniającej realizacji obowiązku przenośności numeracji, o którym w mowa w ar
71 ust 1 Ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo Telekomunikacyjne
oraz załączył
wykaz wystawionych faktur przez podmiot udostępniający za 36 miesięcy
(co Izba ustaliła na podstawie wezwań z 1 sierpnia 2024 r oraz udzielonych
odpowiedzi wraz z załącznikami)
11.
Wartość usług referencyjnych przekraczała dla obu podmiotów rocznie 100 000 zł
netto w latach referencyjnych 2021, 2022 i 2023, co daje łącznie ponad 300 000 zł
(co Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia przystępującego udzielone na zapytanie z
24 lipca 2024 r., referencje, wyjaśnienia podmiotu udostępniającego i wystawiającego
referencje udzielone na zapytanie z 1 sierpnia 2024 r.);
12.
Usługi referencyjne świadczone były w ramach umów o udostępnianiu usług
telekomunikacyjnych i
obejmują „usługi połączeń telefonii stacjonarnej stanowiące
usługi telekomunikacyjne polegające na realizacji połączeń telefonicznych na
podstawie umów o udostępnianiu usług telekomunikacyjnych. LoVo realizuje usługi
telefonii stacjonarnej dla klientów biznesowych polegające, jak u każdego innego
operator telekomunikacyjnego na obsłudze połączeń zarówno wychodzących, jak i
przychodzących, a w tym pełnej palety numeracji geograficznej i niegeograficznej, jak
numeracja 0-
80xxxxxxx czy numeracja przychodząca z sieci mobilnych. (...)
współpraca ma cechy usługi detalicznej ze względu na realizację połączeń
telefonicznych obsługiwanych przez LoVo, albowiem jest świadczona na rzecz
innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz polega na obsłudze bardzo dużego
wolumenu połączeń telekomunikacyjnych.„ (co Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia
Sygnatura akt: KIO 3026/24
przystępującego udzielone na zapytanie z 24 lipca 2024 r., referencje, wyjaśnienia
podmiotu udostępniającego i wystawiającego referencje udzielone na zapytanie z 1
sierpnia 2024 r.)
Izb
a stwierdza, że:
Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy: Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że
równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w
świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były
traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób
identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust.
1 pkt. 2 lit. b) Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Z
godnie z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp zamawiający żąda od wykonawcy złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust 1, podmiotowych środków
dowodowych
, innych dokumentów lub oświadczeń jeśli nie zostały złożone lub są one
niekompletne lub zawierają błędy podobnie jak żądać może wyjaśnień ich treści.
Izba wskazuje, że sankcja odrzucenia oferty podobnie jak prowadzący doń brak spełnienia
warunków udziału w postępowaniu skutkujący wykluczeniem jest czynnością ostateczną i
przed jej
dokonaniem na zamawiającym, w razie jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania
warunku udziału, ciążą ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy wykonawca
wymagany
ch warunków nie spełnia – tutaj czy posiada wymagane doświadczenie. Na
zamawiającym ciążą w szczególności ustawowe obowiązki przewidziane art. 128 ust. 1 i 4
Pzp
wezwania do złożenia wyjaśnień, co do przedłożonych podmiotowych środków
dowodowych
bądź ich uzupełnienia lub poprawienia.
Stwierdzenia, że zakres lub okres realizacji usług referencyjnych opisany wykazem/
referencją jest wątpliwy, także wobec czasu powstania podmiotu, na rzecz którego usługi
były realizowane jest sytuacją mieszczącą się w hipotezie normy art. 128 ust. 4 Pzp. Tym
samym zarzut sprzeczności z Ustawą wezwania przez zamawiającego do wyjaśnień w trybie
art. 128 nie mógł zostać uwzględniony. W ocenie izby wskazanie błędnego - dłuższego do
rzeczywistego -
okresu realizacji usługi referencyjnej jest właśnie okolicznością wymagającą
Sygnatura akt: KIO 3026/24
wyjaśnienia. Sam fakt niezgodności wartości liczbowej z realną nie przesądza o
niemożności:
-
wezwania do wyjaśnień,
-
skutecznego wyjaśnienia okoliczności budzących wątpliwości,
-
uznania wyjaśnień i treści podmiotowych środków dowodowych za wystarczające dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W niniejszej sprawie wyjaśnienia udzielone przez przystępującego, udostępniającego zasoby
oraz podmiot wystawiający referencje były wiarygodne i wystarczające do ustalenia, że
pierwotna treść wykazu i referencji dotknięta była błędem usuwalnym. Samo błędne
wskazanie wcześniejszej daty rozpoczęcia usługi referencyjnej pozostało też irrelewantne
dla oceny, że usługa faktycznie świadczona była w wymaganym czasie. Sam fakt realizacji
usług referencyjnych w minimalnym okresie wymaganym przez Zamawiającego a więc
zgodnym z SWZ nie był sporny ani kwestionowany odwołaniem. Tym samym czynność
oceny przez zamawiającego wykazania posiadania doświadczenia wobec realizacji usługi w
okresie opisanym SWZ była zgodna z Pzp. Mając na uwadze powyższe - to jest złożenie
dokumentów potwierdzających realizacje usług referencyjnych, w szczególności w
wymaganym SWZ minimalnym okresie - brak
też jest podstaw do zarzucenia
zamawiającemu zaniechania wezwania do złożenia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych lub wykazu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.
Dalej izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał niezgodności usług referencyjnych z SWZ
określających ich rodzaj i zakres.
Izba stwierdza, że niezgodność z warunkiem postępowania polega na przedstawieniu oferty
przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanym
SWZ. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty konieczne jest uchwycenie, na czym
konkretnie polega niezgodność, czyli co i w jaki sposób nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami udziału.
W niniejszym przypadku z
amawiający określając usługę referencyjną w SWZ nie zdefiniował
jej pojęcia. Jednocześnie ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
(Dz.U.2024.34 t.j
) (dalej Prawo telekomunikacyjne) nie pozwala na jednoznaczne przyjęcie,
że usługa referencyjna tj. usługa telekomunikacyjna, w zakresie telefonii stacjonarnej
świadczona na rzecz podmiotów biznesowych (tj. wszelkich podmiotów nie będących
osobami fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, jest ograniczona
wyłącznie do określonego rodzaju usług telekomunikacyjnych (w ramach telefonii
stacjonarnej).
Sygnatura akt: KIO 3026/24
Prawo telekomunikacyjne rozróżnia umowę umowę o dostępie telekomunikacyjnym (art. 26 i
n. zawieraną pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi (przedsiębiorca lub inny
podmiot uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych
przepisów, który wykonuje działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu sieci
telekomunikacyjnych, świadczeniu usług towarzyszących lub świadczeniu usług
telekomunikacyjnych, przy czym przedsiębiorca telekomunikacyjny, uprawniony do: a)
świadczenia usług telekomunikacyjnych, zwany jest "dostawcą usług", b) dostarczania
publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenia usług towarzyszących, zwany jest
"operatorem"
– art. 2 pkt 27), a także jej szczególny wariant umowę o dostępie
telekomunikacyjnym w zakresie
połączenia sieci (art. 2 pkt 25 i art. 31 ust 2) i umowę na
publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne dla abonenta, gdzie wymagane jest rozliczanie
z abonentem (podmiotem,
który jest stroną umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych
zawartej z dostawcą publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych – art. 2 pkt 1) na
podstawie cennika opisanego art. 61 ust. 3.
Umowa o połączeniu sieci obejmuje jedynie część usług objętych pojęciem dostępu
telekomunikacyjnego,
który obejmuje: “korzystanie z urządzeń telekomunikacyjnych,
udogodnień towarzyszących lub usług świadczonych przez innego przedsiębiorcę
telekomunikacyjnego, na określonych warunkach, w celu świadczenia usług
telekomunikacyjnych, w tym świadczenia za ich pomocą usług świadczonych drogą
elektroniczną lub usług dostarczania nadawanych treści, polegające w szczególności na: a)
dostępie do elementów sieci i udogodnień towarzyszących, także poprzez podłączenie
urządzeń za pomocą środków stacjonarnych lub niestacjonarnych, w tym na dostępie do
lokalnej pętli abonenckiej oraz urządzeń i usług niezbędnych do świadczenia usług w
lokalnej pętli abonenckiej, b) dostępie do budynków i infrastruktury telekomunikacyjnej, c)
dostępie do odpowiednich systemów oprogramowania, w tym do systemów wsparcia
operacyjnego, d)
dostępie do translacji numerów lub systemów zapewniających analogiczne
funkcje, e)
dostępie do sieci telekomunikacyjnych, w tym na potrzeby roamingu, f) dostępie
do systemów dostępu warunkowego, g) dostępie do usług sieci wirtualnych, h) dostępie do
systemów informacyjnych lub baz danych na potrzeby przygotowywania i składania
zamówień, świadczenia usług, konserwacji, usuwania awarii, reklamacji oraz fakturowania “
(art. 2 pkt 6)
i nie jest tożsama z umową o świadczenie usług telekomunikacyjnych
obejmującą świadczenie usług telekomunikacyjnych (art. 56 ust. 3).
Umowy zawierane pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi obejmować mogą
szereg różnych usług i brak jest zakazu objęcia jedną umową usług różnego rodzaju, choc
dla niektórych z nich Prawo telekomunikacyjne wprowadza określone wymagania
minimalnego zakresu i formy.
Sygnatura akt: KIO 3026/24
Dodatkowo Prawo telekomunikacyjne odrębnie definiuje pojęcie “świadczenia usług
telekomunikacyjnych” i odrębnie samej “usługi telekomunikacyjnej”. Zgodnie z art. 2 pkt 41:
świadczenie usług telekomunikacyjnych to wykonywanie usług za pomocą własnej sieci, z
wykorzystaniem sieci innego operatora
lub sprzedaż we własnym imieniu i na własny
rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług
Zgodnie z art. 2 pkt 48
usługa telekomunikacyjna to usługa polegającą głównie na
przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej. Stacjonarna publiczna sieć
telekomunikacyjna zgodnie z art. 2 pkt 38 to
publiczną sieć telekomunikacyjną, w której
zakończenia sieci mają stałą lokalizację.
Zamawiający nie skorzystał z definicji ustawowych decydujac się na posłużenie się pojęciem
nieostrym i nie w pełni adekwatnym do żadnego z ustawowych.
Jednocześnie odwołujacy nie wykazał, by umowy na usługi referencyjne (zawarte przez
podmiot udost
ępniający z wystawcami referencji o udostępnieniu usług telekomunikacyjnych)
nie obejmowały usług telekomunikacyjnych (art. 2 pkt 48 Prawa telekomunikacyjnego),
w zakresie telefonii stacjonarnej (
takiej gdzie zakończenia sieci mają stała lokalizację
art. 2 pkt 38) świadczonych na rzecz podmiotów biznesowych (tj. wszelkich
podmiotów nie będących osobami fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł
brutto każda.
Nie wystarczające w tym zakresie były twierdzenia odwołującego, w tym również odnoszące
się do oceny przedstawianych w toku Postępowania wyjaśnień wraz z załącznikami. Te
ostatnie,
w ocenie izby, wobec braku przeciwdowodów odwołującego, były wystarczające w
świetle brzmienia postanowienia dotyczącego usługi referencyjnej SWZ, dla przyjęcia, że
posiadanie doświadczenia (wykonanie usług referencyjnych) zostało wykazane przez
przystępującego – wykaz i referencje potwierdzały wykonanie usług o zakresie i wartości
odpowiadającej wymaganym SWZ.
Stąd izba oddaliła zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego.
Tym samym także w tym zakresie nie sposób zarzucić zamawiającemu nieprawidłowości co
do wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp czy też wykluczenia przystępującego i w
konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Wobec powyższego, również o czym było wyżej, w zakresie czasu trwania usługi
referencyjnej , brak tutaj podstaw do wzywania przystępującego do uzupełnień w trybie art.
128 ust. 1 Pzp.
Izba wskazuje, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie
postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym
przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne jak
Sygnatura akt: KIO 3026/24
również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. Izba wskazuje również,
że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe
przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10)
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie nie
zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z
Ustawą zachowania zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których
naruszenie zarzucił odwołujący w związku z zarzutami. Izba nie może oceniać innych
zdarzeń – okoliczności faktycznych – niż te, z których zaistnieniem powiązał odwołujący
naruszenia Ustawy w odwołaniu – w terminie na jego wniesienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1
Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Temu
odwołanie nie sprostało.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepis art. 557 oraz art. 574 Ustawy a także mając na
uwadze § 8 ust. 2 pkt 1 i w oparciu o § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437)
Izba obciążyła odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości.
Przewodnicząca: ..................................................
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego koszty: 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika oraz poniesione przez
zamawiającego koszty: 464 zł 81 gr (czterysta sześćdziesiąt cztery złote
osiemdziesiąt jeden groszy) dojazdu na posiedzenie i 1 800 zł 00 gr (tysiąc osiemset
złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 2 264 zł 81 gr (dwa tysiące
dwieście sześćdziesiąt złotych osiemdziesiąt jeden groszy) tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
……..…....………………..
Sygnatura akt: KIO 3026/24
U z a s a d n i e n i e
Izba Administracji Skarbowej w Krakowie reprezentowana przez Dyrektora Izby Administracji
Skarbowej w Krakowie (dalej z
amawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej
Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym
z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy pn.: „Świadczenie
usług telekomunikacyjnych w zakresie połączeń z telefonów stacjonarnych dla Izby
Administracji Skarbowej w Krakowie, urzędów skarbowych województwa małopolskiego oraz
Małopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Krakowie", nr sprawy: 1201-ILZ.260.15.2024;
Numer ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych 2024/BZP 00380445/01 z 24.06.2024
r.
(dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i
postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków
Zamówienia (dalej SWZ).
19 sierpnia 2024 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Enter T&T sp. z o. o.
Poznań ul. Grunwaldzka 104, 60-307 Poznań) (dalej odwołujący).
23
sierpnia 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca, którego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza Suntar
Professional Services Sp. z o.o.
Tarnów (ul. Marii Drozd 12, 33-100 Tarnów) (dalej:
p
rzystępujący lub Suntar), w związku z udostępnieniem przez Zamawiającego kopii
odwołania wraz z załącznikami za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 20 sierpnia
2024r. Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i wypełnieniu przesłanek z art. 525 Pzp
i
zba uznała przystąpienie za skuteczne.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 14.08.2024r. wykonawcy Suntar, w
sytuacji, gdy nie on
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i przedstawił
nieprawdziwe informacje;
2)
zaniechania czynności odrzucenia oferty Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b Pzp w związku z niewykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. d SWZ;
3)
czynności wezwania Suntar na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do udzielenia wyjaśnień
w zakresie złożonego wykazu usług, który zawiera nieprawdziwe informacje i umożliwienie
ww. wykonawcy poprawienia (uzupełnienia) wykazu usług o nowe informacje;
Sygnatura akt: KIO 3026/24
ewentualnie:
4)
zaniechania czynności wezwania Suntar do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych dotyczących warunku udziału, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. d
SWZ.
Odwołujący wskazał, że dokonując wyżej wymienionych czynności zamawiający dopuścił się
naruszenia następujących przepisów:
1)
art. 239 ust. 1 w związku z art. 266 oraz w związku z art. 16 pkt 1 i art. 57 pkt 2 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty Suntar jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca
ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. VIII ust.
1 pkt 2 lit. a SWZ oraz przedstawił nieprawdziwe informacje,
2)
art. 128 ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne i bezprawne skierowanie wezwania o
udzielenie wyjaśnień przez Suntar podczas, gdy treść podmiotowych środków dowodowych
byłą jednoznaczna i precyzyjna, a co za tym idzie możliwe było ustalenie, że wykaz usług
zawiera informacje nieprawdziwe. Nadto, poprzez skierowanie wezwania o udzielenie
wyjaśnień zamawiający bezprawnie umożliwił Suntar uzupełnienie wykazu usług o nowe
usługi, a następnie na tej podstawie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Suntar podczas
gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych
w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ;
ewentualnie:
4)
art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 119 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania
Suntar
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez uznanie, że
wykonawca ten spełnia warunku udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów
trzecich, mimo że podmiot ten nie posiada doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch
usług telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej świadczonych na rzecz
podmiotów biznesowych (tj. wszelkich podmiotów nie będących osobami fizycznymi), o
wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda;
5)
art. 128 ust. 1Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 119 Pzp polegające na
zaniechaniu wezwania Suntar d
o uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez
uznanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów
podmiotów trzecich, mimo że nie udowodnił realności, tj. nie udowodnił, że podmioty trzecie
wykonają usługi, do realizacji których zamawiający wymagał tego doświadczenia; a także
brak wykazania dysponowania zasobami podczas realizacji zamówienia;
6)
art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie P
ostępowania w sposób niegwarantujący
zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji w zakresie pominięcia treści ustalonych warunków udziału
Sygnatura akt: KIO 3026/24
w postępowaniu w zakresie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: -unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - odrzucenia oferty Suntar, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu; -dokonania ponownej czynności badania i
oceny oferty; ewentualnie o
nakazanie zamawiającemu: -wezwania Suntar do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w związku z brakiem wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SWZ.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołanie. Przystępujący popierał stanowisko
zamawiającego.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postępowania, w szczególności SWZ, ofertę
Suntar
oraz złożone środki dowodowe i decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
korespondencję pomiędzy zamawiającym i Suntar.
Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Izba nie stwierdziła naruszenia
przepisów zachowaniem zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały
się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach postępowania a odwołujący nie
przedłożył dowodów wystarczających do wykazania twierdzeń, na których oparł zarzuty i
dodatkowo zarzuty oparte zostały na nieuprawnionym w świetle Ustawy przeświadczeniu, że
każda niezgodność oświadczenia wykonawcy ze stanem faktycznym skutkuje niemożnością
wezwania i skorygowania tych informacji przez wykonawcę. Twierdzenia procesowe
przystępującego i zamawiającego znajdują oparcie w dokumentach postępowania i zgodne
są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.
Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska
procesowe, w tym także oświadczenia stron i uczestnika złożone na rozprawie, bezsporne
okoliczności, że:
1. Rozdzia
ł VIII SWZ określa warunki udziału, w tym dotyczący posiadania zdolności
technicznych i zawodowych,
zgodnie z którym: “Warunek zostanie uznany za
spełniony, gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem w należytym wykonaniu
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług
Sygnatura akt: KIO 3026/24
telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej świadczonych na rzecz
podmiotów biznesowych (tj. wszelkich podmiotów nie będących osobami
fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda”
2.
Wykonawcy nie zwracali się z pytaniami o wyjaśnienie SWZ w zakresie warunku
dotyczącego doświadczenia
3.
SWZ nie zawiera definicji pojęć użytych dla określenia usługi referencyjnej w tym:
pojęcia usługi telekomunikacyjnej, również w zakresie telefonii stacjonarnej, ani
pojęcia podmiotu biznesowego, poza wskazaniem objęcia nim wszelkich podmiotów
nie będących osobami fizycznymi.
4.
Rozdział IX SWZ określa wymagane podmiotowe środki dowodowe, tym przewidywał
obowiazek wykonawcy
złożenia na wezwanie przez zamawiającego wykazu usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi
zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są
wykonywane, a
jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w
okresie ostatnich 3 miesięcy.
Dalej Izba ustaliła, że:
5.
Suntar w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na
zdolnościach innego podmiotu, tj. Lovo sp. z o.o. sp.k. i złożył wykaz usług
wykonanych lub wykonywanych przez ww. podmiot trzeci wraz z referencjami.
6. Podmiot udost
ępniający zasoby oświadczył, że udostępni zasoby na rzecz Suntar:
-
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu: W zakresie warunku
udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem VII SWZ tj. zdolności techniczne lub
zawodowe zdobyte podczas realizacji usług pn. 1. Świadczenie usług
telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej Świadczonej na rzecz iNET
Group Sp z o.o. o wartości powyżej 200 000,00 zł brutto 2. Świadczenie usług
Sygnatura akt: KIO 3026/24
telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej Świadczonej na rzecz
Voiceflow Sp z o.o. o wartości powyżej 200 000,00 zł brutto
-
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia: Umowa o podwykonawstwo w zakresie części usług
świadczonych w toku realizacji zamówienia
-
charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem: Umowa na
podwykonawstwo
-
zakres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: Wykonanie części
usług objętych postępowaniem przetargowym, do realizacji których Zamawiający
ustalił wymagania w SWZ, w szczególności w zakresie świadczenia połączeń
przychodzących na połączeń w wewnętrznej sieci telekomunikacyjnej oraz połączeń
w ramach wszystkich sieci telekomunikacyjnych operatorów krajowych i
zagranicznych dla podmiotów biznesowych SWZ oraz OPZ do niniejszego
postępowania
-
okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: Okres udostępnienia
zasobów będzie następujący przez cały okres trwania postępowania oraz cały okres
realizacji umowy;
7.
W treści wykazu usług Suntar wskazał dwie usługi odpowiadające wskazanym przez
podmiot udostępniający:
Lp.
Nazwa Podmiotu, na rzecz
którego usługi zostały
wykonane
Adres
Data
(okres realizacji)
Przedmiot
zamówienia
Wartość
umowy
(brutto)
1
.
i NET Group Sp z o.o.
40-232 Katowice, ul.
Sikorskiego 20
Od 2010 roku do
nadal
Świadczenie
telefonii
stacjonarnej
Powyżej 200 tyś
zł brutto
2
.
Yoiteflow Sp z o.o.
Warszawa , ul.
Bieżuńskiej 1
Odl 2013 roku do
nadal
Świadczenie
telefonii
stacjonarnej
Powyżej 200 tyi
zł brutto
8. R
eferencje wystawione przez podmioty, na rzecz których usługi referenycjne zostały
wykonane (iNET Group sp. Z o.o. oraz Voiceflow sp. Z o.o.) przez podmiot
udostępniający potwierdzają, że usługi telekomunikacyjne przeznaczone dla klientów
biznesowych
były realizowana należycie, odpowiednio od 2010 r. lub od 2013 r.,
działają bez zastrzeżeń i że „wartość świadczonych usług przekracza rocznie 100
000 zł netto”.
9.
Podmiot udostępniający zasoby Spółka LoVo sp. z o.o. sp.k. powstał wskutek
przekształcenia LoVo S.A. w Warszawie w spółkę komandytową, w której jeden z
dotychczasowych akcjonariuszy stał się komplementariuszem a pozostali
Sygnatura akt: KIO 3026/24
komandytariuszami nowopowstałej spółki komandytowej. Przekształcenie nastąpiło w
drodze art. 551 § 1 ksh ze skutkiem określonym art. 553 § 1 ksh; LoVo S.A. w
Warszawie
9 września 2016 roku przejęła w trybie art. 492 § 1 pkt 1 ksh ze skutkiem
z art. 494 ksh
spółki LoVo sp. z o.o. i LoVo Telecom sp. z o.o.; Stąd podmiot
udostępniający prowadzi działalność telekomunikacyjną od roku 2016, ale spółki
przejmowane prowadziły działalność telekomunikacyjną wcześniej; Podmiot
udostępniający nawiązał współpracę ze spółką Voiceflow Sp. z o.o. 12 stycznia 2015,
a z Inet Group Sp. z o.o. od 31 sierpnia 2009 roku;
W referencjach zostały wpisany
omyłkowe daty początkowe (co Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia przystępującego
udzielone na zapytanie z 24 lipca 2024 r., referencje)
10.
1 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 128 ust. 5 Pzp podmiot
udostępniający zasoby oraz podmioty wystawiające referencje do „przesłania umów
lub innych dokumentów, które potwierdzą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert (termin składania ofert upłynął w dniu 04.07.2024r.)
zrealizowane zostały na rzecz podmiotów wskazanych w „wykazie wykonanych lub
wykonywanych usług” tj. INET Group Spółka z o.o. oraz Voiceflow Spółka z o.o. dwie
usługi telekomunikacyjne, w zakresie telefonii stacjonarnej o wartości minimum 200
000,00 zł brutto każda (w tym w zakresie telefonii stacjonarnej – pytania do
podmiotów wystawiających referencje).
Zamawiający w wezwaniu do udostępniającego zasoby wskazał również, że „zgodnie
z
informacją podaną w wykazie usług podmiot LOVO sp. z o.o. sp. k., świadczył
usługi na rzecz Voiceflow sp. z o.o. i Inet Group w zakresie telefonii stacjonarnej
(sformułowanie „świadczenie telefonii stacjonarnej”). Tymczasem Zamawiający
zgodnie z treścią Rozdz. VIII SWZ pkt. 1 ppkt. 2 lit. d) wymagał od Wykonawców
wykazania doświadczenia w należytym wykonaniu usług telefonii stacjonarnej
świadczonych na rzecz podmiotów biznesowych. Zgodnie z wpisem w Rejestrze
przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonym przez Urząd Komunikacji
Elektronicznej podmioty Voiceflow sp. z o.o. i Inet Group sp. z o.o. również prowadzą
działalność telekomunikacyjną. Zachodzi zatem uzasadnione podejrzenie, iż część
świadczonych przez LOVO sp. z o.o. sp. k., usług nie dot. usług detalicznych (czyli
usług telefonii stacjonarnej świadczonych na rzecz abonenta) ale tzw. usług
hurtowych (tj.
usług telekomunikacyjnych świadczonych między operatorami dot.
m.in.
udostępniania łącz, usług transmisji danych, usług kolokacyjnych etc.).
Kategoria usług hurtowych nie spełnia warunku posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa do wyjaśnienia czy w
Sygnatura akt: KIO 3026/24
wykazanych na
poz. 1 i 2 Wykazu usług umowach zawierają się usługi
telekomunikacyjne detaliczne
i w jakich dokładnie wartościach.”
W odpowiedzi podmiot udost
ępniający wskazał, że usługi referencyjne obejmowały
świadczenie usług telefonii stacjonarnej polegających m.in. na realizacji połączeń
telefonicznych w stacjonarnej sieci telekomunikacyjnej
i załączył faktury za 36
miesięcy oraz raporty o połączeniach telefonicznych dokumentujące realizację usług
referencyjnych przez 36 miesięcy; Udostępniający zasoby wskazał również, że:
„LoVo spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa świadczy
zarówno na rzecz Inet Group Sp. z o.o., jak i Voiceflow Sp. z o.o. usługi połączeń
telefonii stacjonarnej stanowiące usługi telekomunikacyjne polegające na realizacji
połączeń
telefonicznych
na
podstawie
umów
o
udostępnianiu
usług
telekomunikacyjnych. LoVo
realizuje usługi telefonii stacjonarnej dla klientów
biznesowych polegające, jak u każdego innego operator telekomunikacyjnego na
obsłudze połączeń zarówno wychodzących, jak i przychodzących, a w tym pełnej
palety numeracji geograficznej i niegeograficznej, jak numeracja 0-80xxxxxxx czy
numeracja przychodząca z sieci mobilnych. Reasumując współpraca pomiędzy LoVo,
a wskazanymi powyżej operatorami ma cechy usługi detalicznej ze względu na
realizację połączeń telefonicznych obsługiwanych przez LoVo, albowiem jest
świadczona na rzecz innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz polega na
obsłudze bardzo dużego wolumenu połączeń telekomunikacyjnych. Wartość
świadczonych tych usług przekracza w stosunku do podmiotów wskazanych w pkt 1 i
pkt 2 przekracza w okresie 2021-
2023 wartość 300 tys. PLN brutto bez wskazanych
w treści wezwania usług hurtowych, a tylko z realizacji samych połączeń
telefonicznych.
Warto też zaznaczyć, iż Zamawiający domagał się wykazania od
Wykonawców świadczenia usług telefonii stacjonarnej na rzecz podmiotów
biznesowych. Związku z powyższym Inet Group Sp. z o.o., jak i Voiceflow Sp. z o.o.
są spółkami z ograniczona odpowiedzialnością prowadzącymi na podstawie
przepisów prawa działalność gospodarczą. Nadto pragniemy wskazać, iż usługa
telefonii stacjonarnej stanowi zaś usługę telekomunikacyjną, która jest opisana w art.
2 pkt 48 Prawa Telekomunikacyjnego usługa telekomunikacyjną jest usługa
polegającą głównie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej, a
zgodnie z art. 2 pkt 26 Prawa Telekomunikacyjnego połączenie telefoniczne stanowi
połączenie ustanowione za pomocą publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej,
pozwalające na dwukierunkową łączność głosową. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 38
Prawa Telekomunikacyjnego
stacjonarna publiczna się sieć telekomunikacyjna
stanowi publiczna sieć telekomunikacyjną, w której zakończenia sieci mają stałą
Sygnatura akt: KIO 3026/24
lokalizację. W związku z powyższym wymaganie Zamawiającego w świetle przepisów
prawa należy rozumieć w poprzez zapewnienie przez Wykonawców usługi
polegającej na przesyle sygnału w publicznej sieci telekomunikacyjnej do stałych
zakończeń sieci i ustanowienia w ten sposób dwukierunkowej łączności głosowej.
Takie zaś dokładnie usługi LoVo świadczy w swojej sieci w ramach umów
wskazanych w pkt 1 i pkt 2 wezwania do złożenia wyjaśnień.”;
W odpowiedzi Vo
iceflow potwierdził udzielenie referencji i wskazał, że usługi
obejmują: 1. Usługa realizacji połączeń telefonicznych w publicznej stacjonarnej sieci
telekomunikacyjnej.
2. Usługa użyczenia geograficznej (stacjonarnej posiadającej
wskaźnik strefy numeracyjnej – WSN) numeracji telefonicznej z Planu Numeracji
Krajowej prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na którą
są kierowane połączenia głosowe w publicznej stacjonarnej sieci telekomunikacyjnej.
3. Usługa dostępu do bazy PLI CBD zapewniającej realizację obowiązku połączeń z
numeracją alarmową. 4. Usługa obsługi numeracji NP. w ramach bazy PLI CBD 2
zapewniającej realizacji obowiązku przenośności numeracji, o którym w mowa w ar
71 ust 1 Ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo Telekomunikacyjne
oraz załączył
wykaz wystawionych faktur przez podmiot udostępniający za 36 miesięcy
(co Izba ustaliła na podstawie wezwań z 1 sierpnia 2024 r oraz udzielonych
odpowiedzi wraz z załącznikami)
11.
Wartość usług referencyjnych przekraczała dla obu podmiotów rocznie 100 000 zł
netto w latach referencyjnych 2021, 2022 i 2023, co daje łącznie ponad 300 000 zł
(co Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia przystępującego udzielone na zapytanie z
24 lipca 2024 r., referencje, wyjaśnienia podmiotu udostępniającego i wystawiającego
referencje udzielone na zapytanie z 1 sierpnia 2024 r.);
12.
Usługi referencyjne świadczone były w ramach umów o udostępnianiu usług
telekomunikacyjnych i
obejmują „usługi połączeń telefonii stacjonarnej stanowiące
usługi telekomunikacyjne polegające na realizacji połączeń telefonicznych na
podstawie umów o udostępnianiu usług telekomunikacyjnych. LoVo realizuje usługi
telefonii stacjonarnej dla klientów biznesowych polegające, jak u każdego innego
operator telekomunikacyjnego na obsłudze połączeń zarówno wychodzących, jak i
przychodzących, a w tym pełnej palety numeracji geograficznej i niegeograficznej, jak
numeracja 0-
80xxxxxxx czy numeracja przychodząca z sieci mobilnych. (...)
współpraca ma cechy usługi detalicznej ze względu na realizację połączeń
telefonicznych obsługiwanych przez LoVo, albowiem jest świadczona na rzecz
innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz polega na obsłudze bardzo dużego
wolumenu połączeń telekomunikacyjnych.„ (co Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia
Sygnatura akt: KIO 3026/24
przystępującego udzielone na zapytanie z 24 lipca 2024 r., referencje, wyjaśnienia
podmiotu udostępniającego i wystawiającego referencje udzielone na zapytanie z 1
sierpnia 2024 r.)
Izb
a stwierdza, że:
Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy: Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że
równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w
świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były
traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób
identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust.
1 pkt. 2 lit. b) Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Z
godnie z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp zamawiający żąda od wykonawcy złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust 1, podmiotowych środków
dowodowych
, innych dokumentów lub oświadczeń jeśli nie zostały złożone lub są one
niekompletne lub zawierają błędy podobnie jak żądać może wyjaśnień ich treści.
Izba wskazuje, że sankcja odrzucenia oferty podobnie jak prowadzący doń brak spełnienia
warunków udziału w postępowaniu skutkujący wykluczeniem jest czynnością ostateczną i
przed jej
dokonaniem na zamawiającym, w razie jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania
warunku udziału, ciążą ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy wykonawca
wymagany
ch warunków nie spełnia – tutaj czy posiada wymagane doświadczenie. Na
zamawiającym ciążą w szczególności ustawowe obowiązki przewidziane art. 128 ust. 1 i 4
Pzp
wezwania do złożenia wyjaśnień, co do przedłożonych podmiotowych środków
dowodowych
bądź ich uzupełnienia lub poprawienia.
Stwierdzenia, że zakres lub okres realizacji usług referencyjnych opisany wykazem/
referencją jest wątpliwy, także wobec czasu powstania podmiotu, na rzecz którego usługi
były realizowane jest sytuacją mieszczącą się w hipotezie normy art. 128 ust. 4 Pzp. Tym
samym zarzut sprzeczności z Ustawą wezwania przez zamawiającego do wyjaśnień w trybie
art. 128 nie mógł zostać uwzględniony. W ocenie izby wskazanie błędnego - dłuższego do
rzeczywistego -
okresu realizacji usługi referencyjnej jest właśnie okolicznością wymagającą
Sygnatura akt: KIO 3026/24
wyjaśnienia. Sam fakt niezgodności wartości liczbowej z realną nie przesądza o
niemożności:
-
wezwania do wyjaśnień,
-
skutecznego wyjaśnienia okoliczności budzących wątpliwości,
-
uznania wyjaśnień i treści podmiotowych środków dowodowych za wystarczające dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W niniejszej sprawie wyjaśnienia udzielone przez przystępującego, udostępniającego zasoby
oraz podmiot wystawiający referencje były wiarygodne i wystarczające do ustalenia, że
pierwotna treść wykazu i referencji dotknięta była błędem usuwalnym. Samo błędne
wskazanie wcześniejszej daty rozpoczęcia usługi referencyjnej pozostało też irrelewantne
dla oceny, że usługa faktycznie świadczona była w wymaganym czasie. Sam fakt realizacji
usług referencyjnych w minimalnym okresie wymaganym przez Zamawiającego a więc
zgodnym z SWZ nie był sporny ani kwestionowany odwołaniem. Tym samym czynność
oceny przez zamawiającego wykazania posiadania doświadczenia wobec realizacji usługi w
okresie opisanym SWZ była zgodna z Pzp. Mając na uwadze powyższe - to jest złożenie
dokumentów potwierdzających realizacje usług referencyjnych, w szczególności w
wymaganym SWZ minimalnym okresie - brak
też jest podstaw do zarzucenia
zamawiającemu zaniechania wezwania do złożenia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych lub wykazu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.
Dalej izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał niezgodności usług referencyjnych z SWZ
określających ich rodzaj i zakres.
Izba stwierdza, że niezgodność z warunkiem postępowania polega na przedstawieniu oferty
przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanym
SWZ. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty konieczne jest uchwycenie, na czym
konkretnie polega niezgodność, czyli co i w jaki sposób nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami udziału.
W niniejszym przypadku z
amawiający określając usługę referencyjną w SWZ nie zdefiniował
jej pojęcia. Jednocześnie ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
(Dz.U.2024.34 t.j
) (dalej Prawo telekomunikacyjne) nie pozwala na jednoznaczne przyjęcie,
że usługa referencyjna tj. usługa telekomunikacyjna, w zakresie telefonii stacjonarnej
świadczona na rzecz podmiotów biznesowych (tj. wszelkich podmiotów nie będących
osobami fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, jest ograniczona
wyłącznie do określonego rodzaju usług telekomunikacyjnych (w ramach telefonii
stacjonarnej).
Sygnatura akt: KIO 3026/24
Prawo telekomunikacyjne rozróżnia umowę umowę o dostępie telekomunikacyjnym (art. 26 i
n. zawieraną pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi (przedsiębiorca lub inny
podmiot uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych
przepisów, który wykonuje działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu sieci
telekomunikacyjnych, świadczeniu usług towarzyszących lub świadczeniu usług
telekomunikacyjnych, przy czym przedsiębiorca telekomunikacyjny, uprawniony do: a)
świadczenia usług telekomunikacyjnych, zwany jest "dostawcą usług", b) dostarczania
publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenia usług towarzyszących, zwany jest
"operatorem"
– art. 2 pkt 27), a także jej szczególny wariant umowę o dostępie
telekomunikacyjnym w zakresie
połączenia sieci (art. 2 pkt 25 i art. 31 ust 2) i umowę na
publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne dla abonenta, gdzie wymagane jest rozliczanie
z abonentem (podmiotem,
który jest stroną umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych
zawartej z dostawcą publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych – art. 2 pkt 1) na
podstawie cennika opisanego art. 61 ust. 3.
Umowa o połączeniu sieci obejmuje jedynie część usług objętych pojęciem dostępu
telekomunikacyjnego,
który obejmuje: “korzystanie z urządzeń telekomunikacyjnych,
udogodnień towarzyszących lub usług świadczonych przez innego przedsiębiorcę
telekomunikacyjnego, na określonych warunkach, w celu świadczenia usług
telekomunikacyjnych, w tym świadczenia za ich pomocą usług świadczonych drogą
elektroniczną lub usług dostarczania nadawanych treści, polegające w szczególności na: a)
dostępie do elementów sieci i udogodnień towarzyszących, także poprzez podłączenie
urządzeń za pomocą środków stacjonarnych lub niestacjonarnych, w tym na dostępie do
lokalnej pętli abonenckiej oraz urządzeń i usług niezbędnych do świadczenia usług w
lokalnej pętli abonenckiej, b) dostępie do budynków i infrastruktury telekomunikacyjnej, c)
dostępie do odpowiednich systemów oprogramowania, w tym do systemów wsparcia
operacyjnego, d)
dostępie do translacji numerów lub systemów zapewniających analogiczne
funkcje, e)
dostępie do sieci telekomunikacyjnych, w tym na potrzeby roamingu, f) dostępie
do systemów dostępu warunkowego, g) dostępie do usług sieci wirtualnych, h) dostępie do
systemów informacyjnych lub baz danych na potrzeby przygotowywania i składania
zamówień, świadczenia usług, konserwacji, usuwania awarii, reklamacji oraz fakturowania “
(art. 2 pkt 6)
i nie jest tożsama z umową o świadczenie usług telekomunikacyjnych
obejmującą świadczenie usług telekomunikacyjnych (art. 56 ust. 3).
Umowy zawierane pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi obejmować mogą
szereg różnych usług i brak jest zakazu objęcia jedną umową usług różnego rodzaju, choc
dla niektórych z nich Prawo telekomunikacyjne wprowadza określone wymagania
minimalnego zakresu i formy.
Sygnatura akt: KIO 3026/24
Dodatkowo Prawo telekomunikacyjne odrębnie definiuje pojęcie “świadczenia usług
telekomunikacyjnych” i odrębnie samej “usługi telekomunikacyjnej”. Zgodnie z art. 2 pkt 41:
świadczenie usług telekomunikacyjnych to wykonywanie usług za pomocą własnej sieci, z
wykorzystaniem sieci innego operatora
lub sprzedaż we własnym imieniu i na własny
rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług
Zgodnie z art. 2 pkt 48
usługa telekomunikacyjna to usługa polegającą głównie na
przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej. Stacjonarna publiczna sieć
telekomunikacyjna zgodnie z art. 2 pkt 38 to
publiczną sieć telekomunikacyjną, w której
zakończenia sieci mają stałą lokalizację.
Zamawiający nie skorzystał z definicji ustawowych decydujac się na posłużenie się pojęciem
nieostrym i nie w pełni adekwatnym do żadnego z ustawowych.
Jednocześnie odwołujacy nie wykazał, by umowy na usługi referencyjne (zawarte przez
podmiot udost
ępniający z wystawcami referencji o udostępnieniu usług telekomunikacyjnych)
nie obejmowały usług telekomunikacyjnych (art. 2 pkt 48 Prawa telekomunikacyjnego),
w zakresie telefonii stacjonarnej (
takiej gdzie zakończenia sieci mają stała lokalizację
art. 2 pkt 38) świadczonych na rzecz podmiotów biznesowych (tj. wszelkich
podmiotów nie będących osobami fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł
brutto każda.
Nie wystarczające w tym zakresie były twierdzenia odwołującego, w tym również odnoszące
się do oceny przedstawianych w toku Postępowania wyjaśnień wraz z załącznikami. Te
ostatnie,
w ocenie izby, wobec braku przeciwdowodów odwołującego, były wystarczające w
świetle brzmienia postanowienia dotyczącego usługi referencyjnej SWZ, dla przyjęcia, że
posiadanie doświadczenia (wykonanie usług referencyjnych) zostało wykazane przez
przystępującego – wykaz i referencje potwierdzały wykonanie usług o zakresie i wartości
odpowiadającej wymaganym SWZ.
Stąd izba oddaliła zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego.
Tym samym także w tym zakresie nie sposób zarzucić zamawiającemu nieprawidłowości co
do wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp czy też wykluczenia przystępującego i w
konsekwencji odrzucenia jego oferty.
Wobec powyższego, również o czym było wyżej, w zakresie czasu trwania usługi
referencyjnej , brak tutaj podstaw do wzywania przystępującego do uzupełnień w trybie art.
128 ust. 1 Pzp.
Izba wskazuje, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie
postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym
przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne jak
Sygnatura akt: KIO 3026/24
również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. Izba wskazuje również,
że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe
przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10)
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie nie
zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z
Ustawą zachowania zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których
naruszenie zarzucił odwołujący w związku z zarzutami. Izba nie może oceniać innych
zdarzeń – okoliczności faktycznych – niż te, z których zaistnieniem powiązał odwołujący
naruszenia Ustawy w odwołaniu – w terminie na jego wniesienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1
Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Temu
odwołanie nie sprostało.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepis art. 557 oraz art. 574 Ustawy a także mając na
uwadze § 8 ust. 2 pkt 1 i w oparciu o § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437)
Izba obciążyła odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości.
Przewodnicząca: ..................................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3454/24 z dnia 2024-10-11
- Sygn. akt KIO 3394/24 z dnia 2024-10-11
- Sygn. akt KIO 3257/24 z dnia 2024-09-26
- Sygn. akt KIO 3310/23 z dnia 2024-09-19
- Sygn. akt KIO 3218/24 z dnia 2024-09-19
