rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-19
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-19
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 809/10
KIO 809/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ING BANK ŚLĄSKI Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Oddział
w Poznaniu, 61-823 Poznań, ul. Piekary 7 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Malanów, 62-709 Malanów, ul. Turecka 16
przy udziale Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie, 62-709 Malanów,
ul. Turecka 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
przez ING BANK ŚLĄSKI Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Oddział
w Poznaniu, 61-823 Poznań, ul. Piekary 7 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Malanów, 62-709 Malanów, ul. Turecka 16
przy udziale Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie, 62-709 Malanów,
ul. Turecka 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Malanów, 62-709 Malanów, ul. Turecka 16
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
ING BANK ŚLĄSKI Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Oddział
w Poznaniu, 61-823 Poznań, ul. Piekary 7,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Malanów, 62-709 Malanów, ul. Turecka 16 na rzecz ING
BANK ŚLĄSKI Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Oddział w Poznaniu,
61-823 Poznań, ul. Piekary 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu.
Sygn. akt: KIO 809/10
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 809/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Malanów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest udzielenie
kredytu na pokrycie deficytu budżetowego (Nr sprawy RIR/ZA/341/02/2010).
Pismem przesłanym 27 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wynikach postępowania – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Rejonowy Bank
Spółdzielczy w Malanowie.
Odwołujący 6 maja 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie
od
tej
czynności
Zamawiającego
oraz
przekazał
kopię
odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie,
2. Naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy pzp poprzez wybranie oferty Rejonowego
Banku Spółdzielczego w Malanowie, która wświetle kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie s.i.w.z.) nie jest
ofertąnajkorzystniejszą.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. Dokonania ponownej oceny ofert i wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł następujące
okoliczności.
Zamawiający 27 kwietnia 2010 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez udzielenie kredytu
na pokrycie deficytu budżetowego, wskazując na ofertęRejonowego Banku Spółdzielczego
w Malanowie – cena oferty Rejonowego Banku Spółdzielczego wynosiła 1215 019,96
złotych, a jej składniki to prowizja wynosząca 1 % oraz marża 0 %. Druga w kolejności oferta
Odwołującego zawierała cenę1 471 607,03 złotych, a jej składniki to marża 1,3 % oraz
Sygn. akt: KIO 809/10
prowizja 0%. W s.i.w.z. sposób obliczenia ceny został opisany w punkcie XII, cena miała
zostaćprzedstawiona w „Formularzu ofertowym”, ponadto wykonawcy mieli obowiązek
wypełnienia załącznika w postaci harmonogramu spłat kredytu. Zgodnie z punktem VI
s.i.w.z. na ofertęskładająsięwymienione dokumenty i załączniki, w tym m.in. projekt
umowy. Oferta złożona przez Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie zawierała istotne
rozbieżności: w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 Wykonawca wskazał
wartośćprowizji 1%, nie uwzględniając w łącznej cenie za udzielenie kredytu marży banku.
Równieżharmonogram spłaty stanowiący załącznik nr 2 nie zawiera wskazania marży.
Wysokośćmarży na
poziomie 1,3% zawarta została w § 4 ust. 4 projektu umowy
stanowiącej załącznik do s.i.w.z. Zamawiający uznając, iżwysokośćmarży Rejonowego
Banku Spółdzielczego w Malanowie wynosi 0 %, dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy
jako oferty najkorzystniejszej. Pismem z 27 kwietnia 2010 r. stanowiącym Zawiadomienie
o stwierdzonych omyłkach Zamawiający dokonał poprawki w ofercie Rejonowego Banku
Spółdzielczego poprzez zmianęwpisanej w projekcie umowy wysokości marży 1,3 % na 0%.
W odpowiedzi Wykonawca w piśmie z 29 kwietnia 2010 r. złożył oświadczenie, w którym
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki przez Zamawiającego, podnosząc jednocześnie,że prawidłowa wysokośćmarży Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie wynosi
1,3%. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp Zamawiający odrzuca ofertęjeżeli wykonawca
w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził sięna poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Omyłka mogąca ulec poprawieniu to omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Zmiana wysokości marży kredytu powoduje
zmianęceny, czyli istotnązmianęw treści oferty, zatem wświetle art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
nie może byćuznana za omyłkęmogąca ulec poprawieniu. Wświetle orzecznictwa KIO
wżadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej nie może byćuznane wprowadzenie
jakiejkolwiek zmiany, powodującej zmianęoświadczenia woli wyrażonego w ofercie. Według
doktryny poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej skutkuje zmianątreści oferty, lecz jedynie
w znaczeniu technicznym. Przez oczywistąomyłkęnależy rozumiećjedynie widoczną,
niezamierzonąniedokładność. Niedopuszczalne jest aby w konsekwencji poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej, nastąpiło dokonanie niedozwolonej zmiany ceny oferty
(sygn. akt KIO/UZP 1436/07, KIO/UZP 1451/07). Zgodnie z wyrokiem zespołu arbitrów
z dnia 9 maja 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1275/06): „Przewidziana w art. 87 ust. 2 pzp
możliwośćpoprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy takich błędów, które są
łatwe do zauważenia, a „oczywistość" omyłki rozumianej jako określona niedokładność
nasuwa siękażdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badańczy teżustaleń.
Może to byćbłąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność
przypadkowa, która nasuwa sięsama przez siękażdemu, a dokonując poprawy tej omyłki
Sygn. akt: KIO 809/10
właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Pod pozorem sprostowania oczywistej
omyłki nie można jednak wżadnym razie doprowadzićdo wytworzenia nowej treści
oświadczenia". Zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych sprostowanie oczywistej
omyłki nie może doprowadzićdo sprostowania istotnych elementów decyzji, np. ceny (wyrok
WSA z 17 sierpnia 2007 r., sygn. akt: VI WSA/Wa 434/07), oznaczenia działki budowlanej
(wyrok NSA z 9 stycznia 2008 r., sygn. akt: II OSK 1815/06). Definiując „oczywistąomyłkę
pisarską", należy przywołaćtakże wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23
kwietnia 2001 r. (II SA863/00), odnoszący siędo błędu pisarskiego z art. 113 kpa, w myśl
którego „błąd pisarski to widoczne, wbrew zamierzeniu (...), niewłaściwe użycie wyrazu,
widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej
wyrazów".
Niezgodnośćwysokości marży w ofercie Rejonowego Banku Spółdzielczego
w Malanowie wynikająca z formularza ofertowego i harmonogramu oraz z danych zawartych
w projekcie umowy winna prowadzićdo uprawnionego wniosku, iżtreśćoferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Tym samym, tj. odrzuceniem oferty
winno skutkowaćnie wyrażenie zgody przez Rejonowy Bank Spółdzielczy na poprawienie
omyłki, czemu Wykonawca dał wyraz w piśmie z 29 kwietnia 2010 r. Wybór przez
Zamawiającego oferty Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie jako oferty
najkorzystniejszej został dokonany wadliwie. Oferta Wykonawcy wświetle rozbieżności
w wysokości marży kredytu w formularzu ofertowym, harmonogramie oraz projekcie umowy
- nie jest ofertąnajkorzystniejszą. Oświadczenie woli Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia
29 kwietnia 2010 r., w którym Rejonowy Bank Spółdzielczy jednoznacznie stwierdza,że wysokośćoferowanej marży kredytu wynosi 1,3 % (nie zaś0 %) prowadzi do wniosku,że cena zaoferowana przez Wykonawcęnie jest cenąnajniższą, gdyżtakąsamąwysokość
marży zaoferował Odwołujący przy jednoczesnej wysokości prowizji wynoszącej 0%.
Zamawiający nie wniósł przed rozprawąna piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
7 maja 2010 r. Zamawiający przesłał do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu informacjęo wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
10 maja 2010 r. w poniedziałek (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie, 62-709 Malanów, ul. Turecka 10 zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 809/10
Przystępujący w uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł, między innymi,
następujące okoliczności.
Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2010 r. stanowiącym zawiadomienie
o stwierdzonych omyłkach poinformował Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie
o dokonaniu poprawek w złożonej ofercie, poprzez zmianęwpisanej w projekcie umowy
dołączonej do formularza ofertowego wysokości marży z 1,3% na 0%, na co Rejonowy Bank
Spółdzielczy w Malanowie pismem z 29 kwietnia 2010 r. powołując sięna art. 89 ust. 2 pkt 7
pzp poinformował Zamawiającego, iżnie wyraża zgody na dokonanie tych poprawek,
wyjaśniając, iżw § 4 ust.4 projektu umowy określono prawidłowąwysokośćmarży, tj. 1,3%,
błąd popełniono w wyliczeniu ceny obliczonego oprocentowania gdzie nie uwzględniono
oferowanej marży banku. Oferta złożona przez Przystępującego zawiera istotne rozbieżności
polegające na tym,że w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 została wskazana cena
oferty 1.215.019,96 złotych uwzględniająca wysokośćprowizji 1%, a nie uwzględniająca wysokości
marży banku, która została określona na poziomie 1,3% w projekcie umowy (§ 4 ust. 4),
Harmonogram równieżnie wskazywał wysokości marży.
Zatem uwzględniając powstałe
niezgodności wynikające z formularza ofertowego, harmonogramu spłat oraz danych zawartych
w projekcie umowy treśćoferty nie odpowiada treści s.i.w.z., ponadto nie wyrażono zgody
na dokonanie poprawy omyłek, w związku z czym, oferta Przystępującego winna zostaćprzez
Zamawiającego odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy pzp.
Ponadto Zamawiający nie zachował terminu 3 dni na wyrażenie zgody przez
Wykonawcęna dokonanie przez Zamawiającego poprawek w ofercie, gdyżdokonał poprawek
omyłki (pomimo nie wyrażenia zgody na ich dokonanie) i 29 kwietnia 2010 r. wysłał
powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Przystępujący przyznaje, iżoferta złożona jako druga przez ING BankŚląski S.A., zawierająca
cenę1.471.607,03 złotych ze składnikami: marża 1,3% i prowizja 0% jest najkorzystniejsza
ze wszystkich złożonych ofert.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie nie podlega
odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko. Zamawiający nie mógł na rozprawie zająćstanowiska z uwagi
na to, iżw jego imieniu stawił siępracownik – członek komisji przetargowej, który nie został
umocowany do występowania przed Izbą– brak zarówno odrębnego pełnomocnictwa, jak
i brak takiego umocowania w treści przedstawionych do wglądu: zarządzenia o powołaniu
komisji przetargowej i regulaminie pracy komisji przetargowej. W imieniu przystępującego
nikt sięnie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia.
Sygn. akt: KIO 809/10
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 17 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 53-078773. Zamawiający 12 marca 2010 r.
Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich oraz zamiesił ogłoszenie w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej
(www.malanow.pl).oraz udostępnił na tej stronie s.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 1 779 563,00 zł, co stanowi równowartość463 548,58 euro.
Przystępujący – Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie złożył ofertęz najniższąceną
wykazanąw formularzu ofertowym (1 215 019,96 zł), oferta Odwołującego (1 471 607,03)
jest najkorzystniejsza spośród trzech pozostałych złożonych ofert pod względem ceny, która
zgodnie z pkt. XIII ppkt 4 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi, poniżej
przytoczone postanowienia.
W pkt. III Opis przedmiotu zamówienia: „Przedmiotem zamówienia jest udzielenie
kredytu w wysokości 4 613 000,00 polskich złotych, na finansowanie deficytu
budżetowego.(....) Oprocentowanie będzie liczone poprzez zsumowanie wartości wskaźnika
WBOR 3M i wartości podanej przez bank w ofercie przetargowej.(...) Raty spłaty kapitału
będązgodne z załączonym do formularza ofertowego planem spłat kredytów. Prowizja
za udzielnie kredytu nie może przekraczać1% wysokości kredytu”.
W pkt. VI Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, lit. A: „Na ofertęskładają
sięnastępujące dokumenty i załączniki:
1) Formularz ofertowy – wypełniony i podpisany przez wykonawcę
2) Projekt umowy
3) Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu z art. 22 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych
4) Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
z art. 24 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych
5) Wykaz osób do kontaktów z Zamawiającym.
W pkt. XII opis sposobu obliczenia ceny:
ppkt 2 „Cena podana w ofercie winna obejmowaćwszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego”;
Sygn. akt: KIO 809/10
ppkt 3 „Cena może byćtylko jedna za oferowany przedmiot zamówienia, nie dopuszcza się
wariantowości cen”;
ppkt 5 „Cenęza wykonanie przedmiotu zamówienia należy przedstawićw Formularzu
ofertowym stanowiącym załącznik do niniejszej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”;
ppkt 6. „Przy obliczaniu ceny należy zsumowaćwysokośćprowizji za udzielenie kredytu
i odsetki. Należy wypełnićzałącznik w postaci harmonogramu spłat kredytów zakładając
stałąwartośćwskaźnika WIBOR 3M w wysokości 5. (…) Reasumując – należy zgodnie
z wysokościąoferowanej marży wypełnićharmonogram traktując kredyt jak udzielony
od 01.01.2011 do 10.12.2020 (…)”.
W Formularzu Ofertowym Wykonawcy sporządzonym według wzoru z załącznika nr
1 do s.i.w.z. Przystępujący wpisał, m.in.:
„Cena oferty
Cena prowizji 46.130,00 zł
Cena obliczonego oprocentowania z założeniem WIBOR 3M („=5” po poprawieniu przez
Zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej – przypis Izby) 1.168.889,96 złŁą
czna cena za udzielenie kredytu 1.215.019,96 zł (słownie złotych: Jeden milion dwieście
piętnaście tysięcy dziewiętnaście 96/100)”
„Oświadczenia dotyczące postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
1. Oświadczam,że zapoznałem sięze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
nie
wnoszężadnych zastrzeżeńoraz uzyskałem niezbędne informacje do przygotowania
oferty. (…)
3. Oświadczam,że załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt
umowy zostały przeze mnie zaakceptowany bez zastrzeżeńi zobowiązujęsięw przypadku
wyboru mojej oferty do zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez
zamawiającego”.
W Harmonogramie spłat planowanego kredytu na kwotę 4 613 000,00 złotych
sporządzonym według wzoru z załącznika nr 2 s.i.w.z. Przystępujący wyliczył dla wysokości
rat kapitałowych określonych przez Zamawiającego odsetki obliczone zgodnie z SIWZ
w taki sposób,że w podsumowaniu łącznie dały one kwotę1.168.889,96 zł, wpisał
Wysokość prowizji w złotych za udzielenie kredytu w kwocie 46.130,00 zł, co w pozycji
Razem koszty kredytu dało kwotę1.215.019,96 zł.
W Umowie (projekt) nr… o udzielnie kredytu w walucie polskiej zaciąganym
na podstawie Uchwały rady Gminy Malanów nr … /…/20… sporządzonym według wzoru
z załącznika nr 3 do s.i.w.z. w § 4 znajdująsię, między innymi, następujące postanowienia:
w ust. 1 „Kwota wykorzystanego kredytu jest oprocentowana w stosunku rocznym, według
Sygn. akt: KIO 809/10
zmiennej stopy procentowej. Stopa procentowa równa jest wysokości stawki referencyjnej
powiększonej o marżębanku. (…)”;
w ust. 4 „Marża banku jest stała w umownym okresie kredytowania. Marża banku wynosi
1,3%”;
w ust. 5 „Prowizja za udzielenie kredytu wynosi 1 %.(…)”.
Formularz oferty, Harmonogram i projekt (wzór) umowy zostały podpisane przez te same
osoby pełniące funkcje Prezesa Zarządu i Wiceprezesa Zarządu Rejonowego Banku
Spółdzielczego w Malanowie.
27 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Przystępującego „na mocy art. 87 ust. 2” pzp
o dokonaniu poprawienia w jego ofercie: „-oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem
ich konsekwencji polegające na: W załączniku do ofert Projekt umowy, który z założenia
nie wymagał wypełnienia (jedynie akceptacji) wpisano błędnie obliczonąwysokośćmarży
banku w wysokości 1.3 % (§ 4, pkt 4). Wpisana wartośćnie odpowiada kwocie wskazanej
w Formularzu ofertowym obliczonej na podstawie określonych w SIWZ (XII, p.6) metod
obliczania ceny. W konsekwencji w przypadku wybrania oferty jako najkorzystniejszej i nie
podlegającej wykluczeniu lub odrzuceniu – zostanie przedstawiona do zawarcia umowa
z
prawidłowąwartościąmarży banku w wysokości 0,0%”.
27 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego, której cena została wskazana
w wysokości takiej, jak w formularzu ofertowym, przy czym podano jako jej składniki
prowizja=1%, Marża=0%.
29 kwietnia 2010 r. Przystępujący zawiadomił Zamawiającego, iż„powołując sięna art. 89
ust. 1 pkt 7” pzp „nie wyraża zgody na poprawienie omyłki w swojej ofercie w sposób
określony w zawiadomieniu o stwierdzonych omyłkach” oraz wyjaśnił, iż„w § 4 pkt 4 projektu
umowy wpisano prawidłowąwysokośćoferowanej marży, tj. 1,3%. Błąd popełniono
w wyliczeniu ceny dotyczącej ceny obliczonego oprocentowania polegający na nie
uwzględnieniu wysokości marży”.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji
postępowania lub przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Przystępującego,
protokołu postępowania oraz przywołanych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 809/10
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 12 marca 2010 r., Izba rozpoznała
odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżw razie zasadności jego
zarzutów wybór oferty Przystępującego podlegającej odrzuceniu, pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym naraża na poniesienie szkody.
Wobec braku zgłoszenia opozycji Izba dopuściła Przystępującego do występowania
po stronie Odwołującego, przyjmując, iżPrzystępujący posiada interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystąpił (art. 185 ust. 4 pzp).
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowisko Odwołującego przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3. Natomiast według przepisów art. 87 ust. 2 pzp: zamawiający poprawia
w ofercie
oczywiste
omyłki
pisarskie
(pkt
1),
oczywiste
omyłki
rachunkowe,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (pkt 2), inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (pkt 3) – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Wreszcie przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp
nakazuje zamawiającemu odrzucićofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie zgodził sięna poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp.
W przedmiotowej sprawie istota sporu między Stronami sprowadza siędo tego czy
rozbieżnośćpomiędzy formularzem ofertowym, harmonogramem a wzorem umowy w ofercie
Przystępującego stanowi oczywistąomyłkęrachunkowączy „innąomyłkę” (w rozumieniu
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp), co ma kluczowe znaczenie, biorąc pod uwagę, iżtylko
w przypadku tej ostatniej odmowa zgody na poprawienie skutkuje koniecznościąodrzucenia
oferty.
Sygn. akt: KIO 809/10
W pierwszej kolejności, Izba zważyła jednak, iżw okolicznościach przedmiotowej
sprawy na treśćoferty złożonej przez Przystępującego składająsięoświadczenia woli
zawarte zarówno w formularzu oferty, harmonogramie spłat kredytu, jak i we wzorze umowy.
Izba wzięła tu pod uwagęnie tylko postanowienie pkt. VI lit. A s.i.w.z., z którego wynika,
iżprojekt umowy jest elementem składanej oferty, lecz także postanowienie pkt. III ppkt 2,
z którego wynika, iżoprocentowanie kredytu należało obliczyćprzez zsumowanie wartości
wskaźnika WIBOR 3M i „wartości podanej przez bank w ofercie przetargowej”, czyli marży.
Wobec nieprzewidzenia przez Zamawiającego w formularzu ofertowym miejsca na wpisanie
przyjętej wysokości marży, wykonawcy w różny sposób rozwiązali ten problem. Odwołujący
zmodyfikował formularz ofertowy dopisując do sformułowania przygotowanego przez
Zamawiającego „Cena obliczonego oprocentowania z założeniem WIBOR 3M = 5” własne
sformułowanie „+ marża banku 1,3%= 6,30%”. Natomiast Przystępujący podał wysokość
marży we wzorze umowy, wpisując w puste pola pozostawione przez Zamawiającego
zarówno wysokośćprocentowąmarży (1,3%) jak i prowizji (1%) i podpisanie tak
zmodyfikowanego wzoru umowy w analogiczny sposób jak formularza ofertowego
i harmonogramu – przez dwóch członków zarządu uprawnionych do reprezentacji
spółdzielni (forma prawna Rejonowego Banku Spółdzielczego).
W ocenie Izby, wpisanie przez Przystępującego we wzorze umowy marży
w wysokości 1,3% nie może zostaćuznane za omyłkęoczywistą– ani pisarską,
ani rachunkową. Izba podziela utrwalony w orzecznictwie pogląd, iżoczywista omyłka,
to taka, która poza łatwościąwykrycia, cechuje siętym,że jest przypadkowąi
niezamierzonąniedokładnościąw zapisie lub w wyliczeniu, której sposób poprawienia
nasuwa sięsam przez siękażdemu, a dokonana poprawa nie powodujeżadnej zmiany treści
złożonego oświadczenia woli. Zamawiający w piśmie z 27 kwietnia 2010 r. błędnie wskazał
z podstawy prawnej na popełnienie przez Przystępującego oczywistej omyłki rachunkowej,
jednak jużuzasadnienie faktyczne poprawienia nie odnosi siędo tej kategorii omyłki, gdyż
wskazuje na błędne obliczenie marży, podczas gdy zgodnie z s.i.w.z. marża nie podlegała
wyliczeniu, lecz ustaleniu w wysokości określonej odrębnie przez każdego z wykonawców
(obok prowizji) jako główna podstawa do wyliczenia ceny oferty (kosztu udzielenia kredytu).
Poprawienie stwierdzonej omyłki przez Zamawiającego nie polegało na poprawieniu wyniku
obliczenia arytmetycznego, lecz na poprawieniu w treści § 4 ust. 4 wzoru umowy zapisu
„1,3%” na zapis „0%”. Ponieważw formularzu oferty, ani w harmonogramie spłat kredytu
Zamawiający nie przewidział miejsca na wyodrębnienie wysokości procentowej przyjętej
marży, nie można uznać,że marża, którątrzeba dopiero matematycznie wyliczyćz danych
w nich zawartych, ma w oczywisty sposób „pierwszeństwo” przed marżą, której wysokość
Przystępujący wprost określił w innym miejscu treści oferty. Stąd, w ocenie Izby, powstała
rozbieżnośćmoże byćrozpatrywana wyłącznie w kategorii innych omyłek polegających
Sygn. akt: KIO 809/10
na niezgodności treści oferty z treściąs.i.w.z. Wobec tego, w ocenie Izby, Zamawiający
pismem z 27 kwietnia 2010 r. zawiadomił Przystępującego o poprawieniu innej omyłki,
polegającej na sprzeczności treści oferty z treściąs.i.w.z. W konsekwencji, Zamawiający
na
własne ryzyko dokonał w tym samym dniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, gdyżz chwilągdy ten 30 kwietnia 2010 r. odmówił zgody na dokonane
poprawienie, czynnośćwyboru oferty stała sięwadliwa i bezprzedmiotowa, gdyżwybrano
ofertępodlegającąobligatoryjnemu odrzuceniu. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp
nie przewiduje bowiemżadnych wyjątków od obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, który
nie zgodził sięna poprawienie w jej treści tzw. innych omyłek – niezależnie od pobudek
i motywów jakie nim kierowały.
W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iżniezgodnośćtreści oferty
z treściąs.i.w.z., a także możliwośćusunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia
omyłek innych niżpisarskie i rachunkowe, powinna byćodrębnie badana w każdym
konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności.
W szczególności przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie określa enumeratywnego katalogu
możliwych do poprawienia niezgodności i posługuje sięnieostrąkategorią„istotności” jako
granicy dopuszczalnych zmian treści oferty. Jest to o tyle istotne, iżpoprawienie omyłek
w treści oferty jest obligatoryjne dla zamawiającego w razie łącznego spełnienia
następujących przesłanek: po pierwsze – ustalenia,że stwierdzona niezgodnośćtreści oferty
z treściąs.i.w.z. ma charakter omyłki, po drugie – ustalenia, iżpoprawienie tej omyłki
nie spowoduje istotnej zmiany treści złożonej oferty. Izba oceniając spornąniezgodność
oferty
Przystępującego
przez
pryzmat
opisanych
powyżej
przesłanek,
doszła
do następujących wniosków. Po pierwsze, wpisanie w puste („wykropkowane”) miejsca
wzoru umowy wysokości marży i pogrubienie całego zdania „Marża Banku wynosi 1.3%”
przemawia za tym, iżPrzystępującyświadomie i celowo złożył oświadczenie woli o takiej
treści. Wobec tego nie sposób uznać, iżmamy do czynienia w tym przypadku z omyłką,
nawet nieoczywistą. Z kolei, w takim przypadku należałoby przyjąć, iżomyłka, polegająca
na nie uwzględnieniu wysokości przyjętej marży przy wyliczaniu ceny obliczonego
oprocentowania, została popełniona przy sporządzaniu formularza oferty i harmonogramie
spłat – tak, jak to stwierdził Przystępujący w piśmie z 29 kwietnia 2010 r., motywując tym
swojąodmowęna poprawęomyłki w sposób zaproponowany przez Zamawiającego.
Po drugie, nawet gdyby przyjąćtakie stanowisko, to z uwagi na to, iżuwzględnienie marży
w wysokości 1,3 % wymaga właściwie sporządzenia od nowa całego harmonogramu spłat,
a także spowodowałoby znaczne podwyższenie zaoferowanej ceny (o około 300 000,00 zł) –
poprawienie tej omyłki byłoby niedopuszczalnąistotnąingerencjąw treśćzłożonej oferty.
Po trzecie, w ocenie Izby, niepodlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
sprzecznośćz treściąs.i.w.z. wynika z nieusuwalnej wewnętrznej sprzeczności treści oferty
Sygn. akt: KIO 809/10
Przystępującego, która nie pozwala na stwierdzenie za jakącenęoferuje on udzielenie
kredytu w wysokości 4 613 000,00 zł na finansowanie deficytu budżetowego
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów
art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7, art. 91 ust. 1 ustawy pzp, które miało wpływ
na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), nie uwzględniając
w kosztach postępowania odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
wobec braku przedłożenia do akt sprawy, czego wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Malanów, 62-709 Malanów, ul. Turecka 16
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
ING BANK ŚLĄSKI Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Oddział
w Poznaniu, 61-823 Poznań, ul. Piekary 7,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Malanów, 62-709 Malanów, ul. Turecka 16 na rzecz ING
BANK ŚLĄSKI Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Oddział w Poznaniu,
61-823 Poznań, ul. Piekary 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu.
Sygn. akt: KIO 809/10
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 809/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Malanów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; zwanej dalej również„ustawąpzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest udzielenie
kredytu na pokrycie deficytu budżetowego (Nr sprawy RIR/ZA/341/02/2010).
Pismem przesłanym 27 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wynikach postępowania – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Rejonowy Bank
Spółdzielczy w Malanowie.
Odwołujący 6 maja 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie
od
tej
czynności
Zamawiającego
oraz
przekazał
kopię
odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie,
2. Naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy pzp poprzez wybranie oferty Rejonowego
Banku Spółdzielczego w Malanowie, która wświetle kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie s.i.w.z.) nie jest
ofertąnajkorzystniejszą.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. Dokonania ponownej oceny ofert i wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł następujące
okoliczności.
Zamawiający 27 kwietnia 2010 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez udzielenie kredytu
na pokrycie deficytu budżetowego, wskazując na ofertęRejonowego Banku Spółdzielczego
w Malanowie – cena oferty Rejonowego Banku Spółdzielczego wynosiła 1215 019,96
złotych, a jej składniki to prowizja wynosząca 1 % oraz marża 0 %. Druga w kolejności oferta
Odwołującego zawierała cenę1 471 607,03 złotych, a jej składniki to marża 1,3 % oraz
Sygn. akt: KIO 809/10
prowizja 0%. W s.i.w.z. sposób obliczenia ceny został opisany w punkcie XII, cena miała
zostaćprzedstawiona w „Formularzu ofertowym”, ponadto wykonawcy mieli obowiązek
wypełnienia załącznika w postaci harmonogramu spłat kredytu. Zgodnie z punktem VI
s.i.w.z. na ofertęskładająsięwymienione dokumenty i załączniki, w tym m.in. projekt
umowy. Oferta złożona przez Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie zawierała istotne
rozbieżności: w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 Wykonawca wskazał
wartośćprowizji 1%, nie uwzględniając w łącznej cenie za udzielenie kredytu marży banku.
Równieżharmonogram spłaty stanowiący załącznik nr 2 nie zawiera wskazania marży.
Wysokośćmarży na
poziomie 1,3% zawarta została w § 4 ust. 4 projektu umowy
stanowiącej załącznik do s.i.w.z. Zamawiający uznając, iżwysokośćmarży Rejonowego
Banku Spółdzielczego w Malanowie wynosi 0 %, dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy
jako oferty najkorzystniejszej. Pismem z 27 kwietnia 2010 r. stanowiącym Zawiadomienie
o stwierdzonych omyłkach Zamawiający dokonał poprawki w ofercie Rejonowego Banku
Spółdzielczego poprzez zmianęwpisanej w projekcie umowy wysokości marży 1,3 % na 0%.
W odpowiedzi Wykonawca w piśmie z 29 kwietnia 2010 r. złożył oświadczenie, w którym
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki przez Zamawiającego, podnosząc jednocześnie,że prawidłowa wysokośćmarży Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie wynosi
1,3%. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp Zamawiający odrzuca ofertęjeżeli wykonawca
w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził sięna poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Omyłka mogąca ulec poprawieniu to omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Zmiana wysokości marży kredytu powoduje
zmianęceny, czyli istotnązmianęw treści oferty, zatem wświetle art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
nie może byćuznana za omyłkęmogąca ulec poprawieniu. Wświetle orzecznictwa KIO
wżadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej nie może byćuznane wprowadzenie
jakiejkolwiek zmiany, powodującej zmianęoświadczenia woli wyrażonego w ofercie. Według
doktryny poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej skutkuje zmianątreści oferty, lecz jedynie
w znaczeniu technicznym. Przez oczywistąomyłkęnależy rozumiećjedynie widoczną,
niezamierzonąniedokładność. Niedopuszczalne jest aby w konsekwencji poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej, nastąpiło dokonanie niedozwolonej zmiany ceny oferty
(sygn. akt KIO/UZP 1436/07, KIO/UZP 1451/07). Zgodnie z wyrokiem zespołu arbitrów
z dnia 9 maja 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1275/06): „Przewidziana w art. 87 ust. 2 pzp
możliwośćpoprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy takich błędów, które są
łatwe do zauważenia, a „oczywistość" omyłki rozumianej jako określona niedokładność
nasuwa siękażdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badańczy teżustaleń.
Może to byćbłąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność
przypadkowa, która nasuwa sięsama przez siękażdemu, a dokonując poprawy tej omyłki
Sygn. akt: KIO 809/10
właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Pod pozorem sprostowania oczywistej
omyłki nie można jednak wżadnym razie doprowadzićdo wytworzenia nowej treści
oświadczenia". Zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych sprostowanie oczywistej
omyłki nie może doprowadzićdo sprostowania istotnych elementów decyzji, np. ceny (wyrok
WSA z 17 sierpnia 2007 r., sygn. akt: VI WSA/Wa 434/07), oznaczenia działki budowlanej
(wyrok NSA z 9 stycznia 2008 r., sygn. akt: II OSK 1815/06). Definiując „oczywistąomyłkę
pisarską", należy przywołaćtakże wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23
kwietnia 2001 r. (II SA863/00), odnoszący siędo błędu pisarskiego z art. 113 kpa, w myśl
którego „błąd pisarski to widoczne, wbrew zamierzeniu (...), niewłaściwe użycie wyrazu,
widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej
wyrazów".
Niezgodnośćwysokości marży w ofercie Rejonowego Banku Spółdzielczego
w Malanowie wynikająca z formularza ofertowego i harmonogramu oraz z danych zawartych
w projekcie umowy winna prowadzićdo uprawnionego wniosku, iżtreśćoferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Tym samym, tj. odrzuceniem oferty
winno skutkowaćnie wyrażenie zgody przez Rejonowy Bank Spółdzielczy na poprawienie
omyłki, czemu Wykonawca dał wyraz w piśmie z 29 kwietnia 2010 r. Wybór przez
Zamawiającego oferty Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie jako oferty
najkorzystniejszej został dokonany wadliwie. Oferta Wykonawcy wświetle rozbieżności
w wysokości marży kredytu w formularzu ofertowym, harmonogramie oraz projekcie umowy
- nie jest ofertąnajkorzystniejszą. Oświadczenie woli Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia
29 kwietnia 2010 r., w którym Rejonowy Bank Spółdzielczy jednoznacznie stwierdza,że wysokośćoferowanej marży kredytu wynosi 1,3 % (nie zaś0 %) prowadzi do wniosku,że cena zaoferowana przez Wykonawcęnie jest cenąnajniższą, gdyżtakąsamąwysokość
marży zaoferował Odwołujący przy jednoczesnej wysokości prowizji wynoszącej 0%.
Zamawiający nie wniósł przed rozprawąna piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
7 maja 2010 r. Zamawiający przesłał do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu informacjęo wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
10 maja 2010 r. w poniedziałek (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie, 62-709 Malanów, ul. Turecka 10 zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 809/10
Przystępujący w uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł, między innymi,
następujące okoliczności.
Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2010 r. stanowiącym zawiadomienie
o stwierdzonych omyłkach poinformował Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie
o dokonaniu poprawek w złożonej ofercie, poprzez zmianęwpisanej w projekcie umowy
dołączonej do formularza ofertowego wysokości marży z 1,3% na 0%, na co Rejonowy Bank
Spółdzielczy w Malanowie pismem z 29 kwietnia 2010 r. powołując sięna art. 89 ust. 2 pkt 7
pzp poinformował Zamawiającego, iżnie wyraża zgody na dokonanie tych poprawek,
wyjaśniając, iżw § 4 ust.4 projektu umowy określono prawidłowąwysokośćmarży, tj. 1,3%,
błąd popełniono w wyliczeniu ceny obliczonego oprocentowania gdzie nie uwzględniono
oferowanej marży banku. Oferta złożona przez Przystępującego zawiera istotne rozbieżności
polegające na tym,że w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 została wskazana cena
oferty 1.215.019,96 złotych uwzględniająca wysokośćprowizji 1%, a nie uwzględniająca wysokości
marży banku, która została określona na poziomie 1,3% w projekcie umowy (§ 4 ust. 4),
Harmonogram równieżnie wskazywał wysokości marży.
Zatem uwzględniając powstałe
niezgodności wynikające z formularza ofertowego, harmonogramu spłat oraz danych zawartych
w projekcie umowy treśćoferty nie odpowiada treści s.i.w.z., ponadto nie wyrażono zgody
na dokonanie poprawy omyłek, w związku z czym, oferta Przystępującego winna zostaćprzez
Zamawiającego odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy pzp.
Ponadto Zamawiający nie zachował terminu 3 dni na wyrażenie zgody przez
Wykonawcęna dokonanie przez Zamawiającego poprawek w ofercie, gdyżdokonał poprawek
omyłki (pomimo nie wyrażenia zgody na ich dokonanie) i 29 kwietnia 2010 r. wysłał
powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Przystępujący przyznaje, iżoferta złożona jako druga przez ING BankŚląski S.A., zawierająca
cenę1.471.607,03 złotych ze składnikami: marża 1,3% i prowizja 0% jest najkorzystniejsza
ze wszystkich złożonych ofert.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie nie podlega
odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko. Zamawiający nie mógł na rozprawie zająćstanowiska z uwagi
na to, iżw jego imieniu stawił siępracownik – członek komisji przetargowej, który nie został
umocowany do występowania przed Izbą– brak zarówno odrębnego pełnomocnictwa, jak
i brak takiego umocowania w treści przedstawionych do wglądu: zarządzenia o powołaniu
komisji przetargowej i regulaminie pracy komisji przetargowej. W imieniu przystępującego
nikt sięnie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia.
Sygn. akt: KIO 809/10
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 17 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 53-078773. Zamawiający 12 marca 2010 r.
Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich oraz zamiesił ogłoszenie w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej
(www.malanow.pl).oraz udostępnił na tej stronie s.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 1 779 563,00 zł, co stanowi równowartość463 548,58 euro.
Przystępujący – Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie złożył ofertęz najniższąceną
wykazanąw formularzu ofertowym (1 215 019,96 zł), oferta Odwołującego (1 471 607,03)
jest najkorzystniejsza spośród trzech pozostałych złożonych ofert pod względem ceny, która
zgodnie z pkt. XIII ppkt 4 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi, poniżej
przytoczone postanowienia.
W pkt. III Opis przedmiotu zamówienia: „Przedmiotem zamówienia jest udzielenie
kredytu w wysokości 4 613 000,00 polskich złotych, na finansowanie deficytu
budżetowego.(....) Oprocentowanie będzie liczone poprzez zsumowanie wartości wskaźnika
WBOR 3M i wartości podanej przez bank w ofercie przetargowej.(...) Raty spłaty kapitału
będązgodne z załączonym do formularza ofertowego planem spłat kredytów. Prowizja
za udzielnie kredytu nie może przekraczać1% wysokości kredytu”.
W pkt. VI Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, lit. A: „Na ofertęskładają
sięnastępujące dokumenty i załączniki:
1) Formularz ofertowy – wypełniony i podpisany przez wykonawcę
2) Projekt umowy
3) Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu z art. 22 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych
4) Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
z art. 24 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych
5) Wykaz osób do kontaktów z Zamawiającym.
W pkt. XII opis sposobu obliczenia ceny:
ppkt 2 „Cena podana w ofercie winna obejmowaćwszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego”;
Sygn. akt: KIO 809/10
ppkt 3 „Cena może byćtylko jedna za oferowany przedmiot zamówienia, nie dopuszcza się
wariantowości cen”;
ppkt 5 „Cenęza wykonanie przedmiotu zamówienia należy przedstawićw Formularzu
ofertowym stanowiącym załącznik do niniejszej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”;
ppkt 6. „Przy obliczaniu ceny należy zsumowaćwysokośćprowizji za udzielenie kredytu
i odsetki. Należy wypełnićzałącznik w postaci harmonogramu spłat kredytów zakładając
stałąwartośćwskaźnika WIBOR 3M w wysokości 5. (…) Reasumując – należy zgodnie
z wysokościąoferowanej marży wypełnićharmonogram traktując kredyt jak udzielony
od 01.01.2011 do 10.12.2020 (…)”.
W Formularzu Ofertowym Wykonawcy sporządzonym według wzoru z załącznika nr
1 do s.i.w.z. Przystępujący wpisał, m.in.:
„Cena oferty
Cena prowizji 46.130,00 zł
Cena obliczonego oprocentowania z założeniem WIBOR 3M („=5” po poprawieniu przez
Zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej – przypis Izby) 1.168.889,96 złŁą
czna cena za udzielenie kredytu 1.215.019,96 zł (słownie złotych: Jeden milion dwieście
piętnaście tysięcy dziewiętnaście 96/100)”
„Oświadczenia dotyczące postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
1. Oświadczam,że zapoznałem sięze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
nie
wnoszężadnych zastrzeżeńoraz uzyskałem niezbędne informacje do przygotowania
oferty. (…)
3. Oświadczam,że załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt
umowy zostały przeze mnie zaakceptowany bez zastrzeżeńi zobowiązujęsięw przypadku
wyboru mojej oferty do zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez
zamawiającego”.
W Harmonogramie spłat planowanego kredytu na kwotę 4 613 000,00 złotych
sporządzonym według wzoru z załącznika nr 2 s.i.w.z. Przystępujący wyliczył dla wysokości
rat kapitałowych określonych przez Zamawiającego odsetki obliczone zgodnie z SIWZ
w taki sposób,że w podsumowaniu łącznie dały one kwotę1.168.889,96 zł, wpisał
Wysokość prowizji w złotych za udzielenie kredytu w kwocie 46.130,00 zł, co w pozycji
Razem koszty kredytu dało kwotę1.215.019,96 zł.
W Umowie (projekt) nr… o udzielnie kredytu w walucie polskiej zaciąganym
na podstawie Uchwały rady Gminy Malanów nr … /…/20… sporządzonym według wzoru
z załącznika nr 3 do s.i.w.z. w § 4 znajdująsię, między innymi, następujące postanowienia:
w ust. 1 „Kwota wykorzystanego kredytu jest oprocentowana w stosunku rocznym, według
Sygn. akt: KIO 809/10
zmiennej stopy procentowej. Stopa procentowa równa jest wysokości stawki referencyjnej
powiększonej o marżębanku. (…)”;
w ust. 4 „Marża banku jest stała w umownym okresie kredytowania. Marża banku wynosi
1,3%”;
w ust. 5 „Prowizja za udzielenie kredytu wynosi 1 %.(…)”.
Formularz oferty, Harmonogram i projekt (wzór) umowy zostały podpisane przez te same
osoby pełniące funkcje Prezesa Zarządu i Wiceprezesa Zarządu Rejonowego Banku
Spółdzielczego w Malanowie.
27 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Przystępującego „na mocy art. 87 ust. 2” pzp
o dokonaniu poprawienia w jego ofercie: „-oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem
ich konsekwencji polegające na: W załączniku do ofert Projekt umowy, który z założenia
nie wymagał wypełnienia (jedynie akceptacji) wpisano błędnie obliczonąwysokośćmarży
banku w wysokości 1.3 % (§ 4, pkt 4). Wpisana wartośćnie odpowiada kwocie wskazanej
w Formularzu ofertowym obliczonej na podstawie określonych w SIWZ (XII, p.6) metod
obliczania ceny. W konsekwencji w przypadku wybrania oferty jako najkorzystniejszej i nie
podlegającej wykluczeniu lub odrzuceniu – zostanie przedstawiona do zawarcia umowa
z
prawidłowąwartościąmarży banku w wysokości 0,0%”.
27 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego, której cena została wskazana
w wysokości takiej, jak w formularzu ofertowym, przy czym podano jako jej składniki
prowizja=1%, Marża=0%.
29 kwietnia 2010 r. Przystępujący zawiadomił Zamawiającego, iż„powołując sięna art. 89
ust. 1 pkt 7” pzp „nie wyraża zgody na poprawienie omyłki w swojej ofercie w sposób
określony w zawiadomieniu o stwierdzonych omyłkach” oraz wyjaśnił, iż„w § 4 pkt 4 projektu
umowy wpisano prawidłowąwysokośćoferowanej marży, tj. 1,3%. Błąd popełniono
w wyliczeniu ceny dotyczącej ceny obliczonego oprocentowania polegający na nie
uwzględnieniu wysokości marży”.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji
postępowania lub przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii poświadczonej
za zgodnośćz oryginałem: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Przystępującego,
protokołu postępowania oraz przywołanych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 809/10
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 12 marca 2010 r., Izba rozpoznała
odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżw razie zasadności jego
zarzutów wybór oferty Przystępującego podlegającej odrzuceniu, pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym naraża na poniesienie szkody.
Wobec braku zgłoszenia opozycji Izba dopuściła Przystępującego do występowania
po stronie Odwołującego, przyjmując, iżPrzystępujący posiada interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystąpił (art. 185 ust. 4 pzp).
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowisko Odwołującego przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3. Natomiast według przepisów art. 87 ust. 2 pzp: zamawiający poprawia
w ofercie
oczywiste
omyłki
pisarskie
(pkt
1),
oczywiste
omyłki
rachunkowe,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (pkt 2), inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (pkt 3) – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Wreszcie przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp
nakazuje zamawiającemu odrzucićofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie zgodził sięna poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp.
W przedmiotowej sprawie istota sporu między Stronami sprowadza siędo tego czy
rozbieżnośćpomiędzy formularzem ofertowym, harmonogramem a wzorem umowy w ofercie
Przystępującego stanowi oczywistąomyłkęrachunkowączy „innąomyłkę” (w rozumieniu
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp), co ma kluczowe znaczenie, biorąc pod uwagę, iżtylko
w przypadku tej ostatniej odmowa zgody na poprawienie skutkuje koniecznościąodrzucenia
oferty.
Sygn. akt: KIO 809/10
W pierwszej kolejności, Izba zważyła jednak, iżw okolicznościach przedmiotowej
sprawy na treśćoferty złożonej przez Przystępującego składająsięoświadczenia woli
zawarte zarówno w formularzu oferty, harmonogramie spłat kredytu, jak i we wzorze umowy.
Izba wzięła tu pod uwagęnie tylko postanowienie pkt. VI lit. A s.i.w.z., z którego wynika,
iżprojekt umowy jest elementem składanej oferty, lecz także postanowienie pkt. III ppkt 2,
z którego wynika, iżoprocentowanie kredytu należało obliczyćprzez zsumowanie wartości
wskaźnika WIBOR 3M i „wartości podanej przez bank w ofercie przetargowej”, czyli marży.
Wobec nieprzewidzenia przez Zamawiającego w formularzu ofertowym miejsca na wpisanie
przyjętej wysokości marży, wykonawcy w różny sposób rozwiązali ten problem. Odwołujący
zmodyfikował formularz ofertowy dopisując do sformułowania przygotowanego przez
Zamawiającego „Cena obliczonego oprocentowania z założeniem WIBOR 3M = 5” własne
sformułowanie „+ marża banku 1,3%= 6,30%”. Natomiast Przystępujący podał wysokość
marży we wzorze umowy, wpisując w puste pola pozostawione przez Zamawiającego
zarówno wysokośćprocentowąmarży (1,3%) jak i prowizji (1%) i podpisanie tak
zmodyfikowanego wzoru umowy w analogiczny sposób jak formularza ofertowego
i harmonogramu – przez dwóch członków zarządu uprawnionych do reprezentacji
spółdzielni (forma prawna Rejonowego Banku Spółdzielczego).
W ocenie Izby, wpisanie przez Przystępującego we wzorze umowy marży
w wysokości 1,3% nie może zostaćuznane za omyłkęoczywistą– ani pisarską,
ani rachunkową. Izba podziela utrwalony w orzecznictwie pogląd, iżoczywista omyłka,
to taka, która poza łatwościąwykrycia, cechuje siętym,że jest przypadkowąi
niezamierzonąniedokładnościąw zapisie lub w wyliczeniu, której sposób poprawienia
nasuwa sięsam przez siękażdemu, a dokonana poprawa nie powodujeżadnej zmiany treści
złożonego oświadczenia woli. Zamawiający w piśmie z 27 kwietnia 2010 r. błędnie wskazał
z podstawy prawnej na popełnienie przez Przystępującego oczywistej omyłki rachunkowej,
jednak jużuzasadnienie faktyczne poprawienia nie odnosi siędo tej kategorii omyłki, gdyż
wskazuje na błędne obliczenie marży, podczas gdy zgodnie z s.i.w.z. marża nie podlegała
wyliczeniu, lecz ustaleniu w wysokości określonej odrębnie przez każdego z wykonawców
(obok prowizji) jako główna podstawa do wyliczenia ceny oferty (kosztu udzielenia kredytu).
Poprawienie stwierdzonej omyłki przez Zamawiającego nie polegało na poprawieniu wyniku
obliczenia arytmetycznego, lecz na poprawieniu w treści § 4 ust. 4 wzoru umowy zapisu
„1,3%” na zapis „0%”. Ponieważw formularzu oferty, ani w harmonogramie spłat kredytu
Zamawiający nie przewidział miejsca na wyodrębnienie wysokości procentowej przyjętej
marży, nie można uznać,że marża, którątrzeba dopiero matematycznie wyliczyćz danych
w nich zawartych, ma w oczywisty sposób „pierwszeństwo” przed marżą, której wysokość
Przystępujący wprost określił w innym miejscu treści oferty. Stąd, w ocenie Izby, powstała
rozbieżnośćmoże byćrozpatrywana wyłącznie w kategorii innych omyłek polegających
Sygn. akt: KIO 809/10
na niezgodności treści oferty z treściąs.i.w.z. Wobec tego, w ocenie Izby, Zamawiający
pismem z 27 kwietnia 2010 r. zawiadomił Przystępującego o poprawieniu innej omyłki,
polegającej na sprzeczności treści oferty z treściąs.i.w.z. W konsekwencji, Zamawiający
na
własne ryzyko dokonał w tym samym dniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, gdyżz chwilągdy ten 30 kwietnia 2010 r. odmówił zgody na dokonane
poprawienie, czynnośćwyboru oferty stała sięwadliwa i bezprzedmiotowa, gdyżwybrano
ofertępodlegającąobligatoryjnemu odrzuceniu. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp
nie przewiduje bowiemżadnych wyjątków od obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, który
nie zgodził sięna poprawienie w jej treści tzw. innych omyłek – niezależnie od pobudek
i motywów jakie nim kierowały.
W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iżniezgodnośćtreści oferty
z treściąs.i.w.z., a także możliwośćusunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia
omyłek innych niżpisarskie i rachunkowe, powinna byćodrębnie badana w każdym
konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności.
W szczególności przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie określa enumeratywnego katalogu
możliwych do poprawienia niezgodności i posługuje sięnieostrąkategorią„istotności” jako
granicy dopuszczalnych zmian treści oferty. Jest to o tyle istotne, iżpoprawienie omyłek
w treści oferty jest obligatoryjne dla zamawiającego w razie łącznego spełnienia
następujących przesłanek: po pierwsze – ustalenia,że stwierdzona niezgodnośćtreści oferty
z treściąs.i.w.z. ma charakter omyłki, po drugie – ustalenia, iżpoprawienie tej omyłki
nie spowoduje istotnej zmiany treści złożonej oferty. Izba oceniając spornąniezgodność
oferty
Przystępującego
przez
pryzmat
opisanych
powyżej
przesłanek,
doszła
do następujących wniosków. Po pierwsze, wpisanie w puste („wykropkowane”) miejsca
wzoru umowy wysokości marży i pogrubienie całego zdania „Marża Banku wynosi 1.3%”
przemawia za tym, iżPrzystępującyświadomie i celowo złożył oświadczenie woli o takiej
treści. Wobec tego nie sposób uznać, iżmamy do czynienia w tym przypadku z omyłką,
nawet nieoczywistą. Z kolei, w takim przypadku należałoby przyjąć, iżomyłka, polegająca
na nie uwzględnieniu wysokości przyjętej marży przy wyliczaniu ceny obliczonego
oprocentowania, została popełniona przy sporządzaniu formularza oferty i harmonogramie
spłat – tak, jak to stwierdził Przystępujący w piśmie z 29 kwietnia 2010 r., motywując tym
swojąodmowęna poprawęomyłki w sposób zaproponowany przez Zamawiającego.
Po drugie, nawet gdyby przyjąćtakie stanowisko, to z uwagi na to, iżuwzględnienie marży
w wysokości 1,3 % wymaga właściwie sporządzenia od nowa całego harmonogramu spłat,
a także spowodowałoby znaczne podwyższenie zaoferowanej ceny (o około 300 000,00 zł) –
poprawienie tej omyłki byłoby niedopuszczalnąistotnąingerencjąw treśćzłożonej oferty.
Po trzecie, w ocenie Izby, niepodlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
sprzecznośćz treściąs.i.w.z. wynika z nieusuwalnej wewnętrznej sprzeczności treści oferty
Sygn. akt: KIO 809/10
Przystępującego, która nie pozwala na stwierdzenie za jakącenęoferuje on udzielenie
kredytu w wysokości 4 613 000,00 zł na finansowanie deficytu budżetowego
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów
art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7, art. 91 ust. 1 ustawy pzp, które miało wpływ
na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), nie uwzględniając
w kosztach postępowania odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
wobec braku przedłożenia do akt sprawy, czego wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 203/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 234/15, KIO 235/15 z dnia 2015-02-25
- Sygn. akt KIO 226/15 z dnia 2015-02-25
- Sygn. akt KIO 236/15, KIO 241/15 z dnia 2015-02-24
- Sygn. akt KIO 239/15 z dnia 2015-02-23
