rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-13
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 194/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
12 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
30 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
FAMAK S.A. z siedzibą w Kluczborku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja wywrotnicy
wagonowej nr 2 w TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna – Oddział Elektrownia Łagisza w
Będzinie (nr postępowania 012/ZC/01/DPZ/2014)
prowadzonym
przez
zamawiającego:
TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą
w Katowicach

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – TAURON Wytwarzanie S.A.
z siedzibą w Katowicach unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a także,
w toku powtórzonych czynności: po pierwsze – wykluczenie z postępowania
Financing & Manufacturing & Know-how sp. z o.o. z siedzibą w Kraśkowie
za niewykazanie
spełniania warunku
dotyczącego
posiadania
uprawnień
do modernizacji i naprawy specjalistycznych urządzeń transportu bliskiego
w zakresie wywrotnic wagonów, przenośników taśmowych, suwnic i dźwigów,
z uwagi na wyłączenie z zakresu przyznanych uprawnień wykonywania prac
spawalniczych, obróbki plastycznej i cieplnej, po drugie – odrzucenie oferty
złożonej przez tego wykonawcę jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z uwagi na zaoferowany okres rękojmi oraz zaniechanie
sprecyzowania wykazu części szybkozużywających się, po trzecie – odrzucenie
oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z ustawą, z uwagi na zmianę treści oferty
w zakresie części zapasowych (szybkozużywająych i zamiennych) w części
mechanicznej. Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Sygn. akt KIO 194/15

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A.
z siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
FAMAK S.A. z siedzibą w Kluczborku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą
w Katowicach na rzecz odwołującego – FAMAK S.A. z siedzibą w Kluczborku
kwotę
18735 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset trzydzieści pięć
złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty przejazdu na wyznaczone
posiedzenie.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 194/15

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Tauron Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego
na dostawy pn. Modernizacja wywrotnicy wagonowej nr 2 w TAURON Wytwarzanie Spółka
Akcyjna – Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie (nr postępowania 012/ZC/01/DPZ/2014).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_170-302311 z 5 września 2014 r., z tym że 4 września
2014 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej {www.tauron-wytwarzanie.pl}, na której udostępnił również od tego dnia
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również w skrócie: „SIWZ”, „s.i.w.z.”
lub
„specyfikacja”}

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
13.600.000,00 zł, co stanowi równowartość 3.219.011,10 euro.

21 stycznia 2015 r. Zamawiający przesłał faskem Odwołującemu: FAMAK S.A.
z siedzibą w Kluczborku {dalej również w skrócie: „Famak”} zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Financing & Manufacturing & Know-how sp. z o.o.
z siedzibą w Kraśkowie {dalej również w skrócie: „FMK”}.

30 stycznia 2015 r. Odwołujący wniósł, w formie pisemnej, od powyższej czynności
Zamawiającego, któremu zarzucił następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 i 2a w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 26
ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 – przez zaniechanie wykluczenia FMK, po ewentualnym
uprzednim przeprowadzeniu procedury z art. 26 ust. 3, gdyż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.1 SIWZ
(uprawnienia); ewentualnie przez zaniechanie wykluczenia FMK na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3, gdyż: Nie można również wykluczyć, iż działanie FMK polegające na
zaniechaniu złożenia załącznika do decyzji było zamierzone i przy jednoczesnym
złożeniu oświadczenia o spełnieniu wszystkich warunków z art. 22 ust. 1 Pzp, miało
na celu pozyskanie zamówienia pomimo braku stosownych uprawnień, …
2. Art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 1 i 2a w zw. z art 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 26
Sygn. akt KIO 194/15


ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 – przez zaniechanie wykluczenia FMK, po ewentualnym
uprzednim przeprowadzeniu procedury z art. 26 ust. 3, gdyż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 SIWZ (wiedza
i doświadczanie).
3. Art. 82 ust. 1 i ust 3 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
1, 2 i 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty FMK pomimo jej sprzeczności z treścią
SIWZ w zakresie terminu rękojmi należytego wykonania umowy oraz w zakresie części
zamiennych i szybkozużywających się, a dokonanie jej zmiany po terminie składania
ofert jest sprzeczne z ustawą pzp. Ponadto działania FMK w zakresie zmiany
i uzupełnienia pkt 18 części technicznej oferty mogą nosić również znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji.
4. Art. 87 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 82 ust. 1 w zw. z art. 84 ust. 1 i art.
89 ust. 1 pkt 1 i 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty FMK, a zamiast tego uznanie za
oczywistą omyłkę pisarską okresu gwarancji podanego w ofercie FMK w części
technicznej i poprawienia tego okresu na korzyść FMK (z 36 miesięcy na 60 miesięcy),
podczas gdy sprzeczność w ofercie FMK nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, a jej
zmiana ma istotny wpływ na treść oferty i ranking wykonawców w przetargu.
5. Art. 41 pkt 5 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty, która w swej treści zawiera wariantowość
w zakresie terminu gwarancji (kryterium oceny ofert), pomimo braku możliwości
składania ofert wariantowych, przy czym po otwarciu ofert wariantowość ta została
rozstrzygnięcia na korzyść FMK, gdyż przez to, że Zamawiający dokonał poprawy
terminu gwarancji z 36 miesięcy na 60 miesięcy, a nie odwrotnie, FMK zajęło najwyższą
pozycję w rankingu ofert kosztem Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Cofnięcia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia etapu badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty FMK, a w razie oddalenia przez Izbę zarzutów odwołania w zakresie
konieczności odrzucenia oferty FMK – wykluczenia FMK z postępowania.
4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący ponadto sprecyzował zarzut przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania {w dalszej części
uzasadnienia przyjęto systematykę zarzutów wg uzasadnienia odwołania, a nie powyższej
listy zarzutów}.
{zarzut nr 1}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w pkt 3.1.1.1. SIWZ opisał warunek
Sygn. akt KIO 194/15


udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp w ten sposób, że wymagał
od wykonawców wpisania do rejestru Transportowego Dozoru Technicznego i posiadania
uprawnień do modernizacji i naprawy specjalistycznych urządzeń transportu bliskiego
w zakresie wywrotnic wagonów, przenośników taśmowych, suwnic, i dźwigników zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Transportu z dn. 20.09.2006 r. w sprawie warunków
technicznych dozoru technicznego w zakresie projektowania, wytwarzania, eksploatacji,
naprawy i modernizacji specjalistycznych urządzeń transportu ciągłego i bliskiego,
i posiadania aktualnego certyfikatu lub innego dokumentu poświadczającego powyższe.
Zgodnie z pkt 3.2.1.1. SIWZ w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków,
o których mowa w pkt 3.1.1.1. wykonawca powinien przedłożyć aktualny certyfikat lub inny
dokument poświadczający powyższe.
Odwołujący podał również, że FMK złożył (na s. 9 oferty) decyzję nr TDT-M/N- 21/13
wydaną 14 marca 2013 r. przez dyrektora TDT, jednakże bez załącznika, o którym mowa
w pkt II decyzji.
Zdaniem Odwołującego załącznik do decyzji TDT jest jej integralną częścią i zawiera
istotne dla realizacji zamówienia informacje o szczegółowym zakresie i warunkach
przyznanych uprawnień. W oparciu o wybiórczo złożoną przez FMK dokumentację, nie
można zbadać, czy FMK posiada uprawnienia w zakresie koniecznym do należytego
wykonania zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający zaniechał wezwania FMK uzupełnienia
kompletnej decyzji, czym naruszył art. 26 ust. 3 pzp. Jednocześnie Odwołujący wniósł
o zobowiązanie przez Izbę FMK do przedłożenia załącznika do ww. decyzji.

Odwołujący ponadto powziął informację, że uprawnienia nadane FMK przez dyrektora
TDT nie obejmują spawalniczych prac obróbki plastycznej i cieplnej, co w konsekwencji
uniemożliwia FMK realizację zamówienia w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego
w SIWZ, gdyż prace spawalnicze są konieczne do należytego wykonania zamówienia
na warunkach SIWZ.
Zdaniem Odwołującego okoliczność zadeklarowania przez FMK podzlecenia prac
konstrukcyjnych podwykonawcy (s. 55 oferty) pozostaje bez wpływu na obowiązek spełnienia
przez FMK samodzielnie warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. ,
Odwołujący powołał się na to, że takie stanowisko znajduje potwierdzenie
w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności w wyroku z 24
lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1461/12) Izba orzekła, że to wykonawca musi dysponować
stosownymi uprawnieniami i nie może oprzeć się w tym zakresie na potencjale innego
podmiotu. Natomiast w wyroku z 12 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 124/09) skład
Sygn. akt KIO 194/15


orzekający przesądził, że wykonawca nie może powoływać się na uprawnienia
podwykonawcy, gdyż przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 P.z.p. wyraźnie stanowi o uprawnieniach
przysługujących wykonawcy.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, że FMK złożyło oświadczenie
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2, s. 7 oferty), które stoi
w sprzeczności z informacjami powziętymi przez Odwołującego o zakresie nadanych decyzją
uprawnień.
Odwołujący podsumował, że FMK nie spełniło warunków udziału w postępowaniu,
co skutkować winno wykluczeniem FMK na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 3 lub 4 pzp,
po ewentualnym wcześniejszym wezwaniu do uzupełnienia decyzji TDT.
{zarzut nr 2}
Odwołujący zrelacjonował, że w pkt 3.1.1.2. SIWZ Zamawiający w następujący
sposób opisał warunek posiadania wiedzy i doświadczenia: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia, jeżeli: Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje co najmniej jedną
modernizację wywrotnic wagonowych, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Łączna
wartość tego zamówienia brutto zrealizowanego przez Wykonawcę w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, musi być nie mniejsza od: 7 500 000,00 zł. Na potwierdzenie
spełnienia ww. warunku wykonawcy mieli przedłożyć wykaz wykonanych lub wykonywanych
zamówień oraz dowody, ze zamówienia zostały wykonane należycie (pkt 3.2.1.2 SIWZ).
Zdaniem Odwołującego z powyższego opisu warunku wynika, że wykonawcy mieli się
wykazać doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu co najmniej jednej modernizacji
wywrotnic wagonowych. Choć Zamawiający nie podał liczby wywrotnic wagonowych,
z samego faktu zastosowania liczby mnogiej dla słowa „wywrotnic” (wywrotnice) wynika,że wykonawcy musieli posiadać doświadczenie w modernizacji co najmniej dwóch wywrotnic
wagonowych, a doświadczenie to miało zostać zebrane w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, który przypadł na 31 października 2014 r.
Odwołujący zrelacjonował dalej, że FMK złożyło wykaz usług (na s. 41 oferty),
z którego wynika, że wykonało dwie usługi modernizacji obejmujące każdorazowo jedną
wywrotnicę wagonową. Jednakże wykaz wraz z załącznikami nie potwierdza spełnienia
warunku udziału w postępowaniu z następujących powodów.
Z referencji załączonych dla poz. nr 1 wykazu, wystawionych przez Zamawiającego
przy okazji innego zamówienia publicznego, wynika, że modernizowany był cały węzeł
rozładowczy węgla, co jednakże nie potwierdza, że modernizowania była wywrotnica
Sygn. akt KIO 194/15


wagonowa.
Zdaniem Odwołującego kwestia ta wymaga co najmniej wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 pzp. Odwołujący dodał, że stosowne wyjaśnienia miały miejsce w jego przypadku (pismo
Zamawiającego z 7.11.2014 r. i odpowiedź z 20.11.2014 r.), w których wykazał ponad
wszelką wątpliwość, że ma doświadczenie w modernizacji wywrotnic.
Z kolei usługa z poz. 2 wykazu – modernizacja węzła rozładowczego węgla
w Elektrowni Łagisza – została ukończona 20 czerwca 2009 r., to jest w szóstym roku przed
terminem składania ofert w niniejszym postępowaniu, a nie w przeciągu ostatnich 5 lat. Tym
samym nie może być brana pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
Odwołujący podsumował, że FMK nie spełniło warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż nie wykazało wykonania ani jednej modernizacji
wywrotnicy, podczas gdy Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu modernizacji
co najmniej dwóch wywrotnic. Winno to skutkować jego wykluczeniem na zasadzie art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp, po uprzednim ewentualnym wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp do złożenia
prawidłowego wykazu.
{zarzut nr 3}
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dopuścił się naruszenia m.in. art. 82 ust. 1 zw.
z art. 84 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 pzp, zezwalając FMK na zmianę ofert już po terminie
składania ofert, podczas gdy oferta powinna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący zrelacjonował, że FMK na s. 69 oferty (załącznik nr 9) oświadczyło –
wbrew postanowieniu pkt 3.3.1. SIWZ, zgodnie z którym Zamawiający żądał udzielenia
rękojmi na okres 12 miesięcy licząc od daty podpisania protokołu przekazania przedmiotu
umowy do eksploatacji, a na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania wykonawcy
mieli załączyć do formularza oferty oświadczenie, którego wzór stanowił załącznik nr 9 do
SIWZ – udziela Zamawiającemu rękojmi na okres 1 miesiąca.
Odwołujący zarzucił, że powyższe stanowi jednoznacznie o niezgodności oferty FMK
z treścią SIWZ i winno skutkować odrzuceniem oferty FMK. Tymczasem Zamawiający
dopuścił zmianę merytorycznej treści oferty FMK przez złożenie nowego oświadczenie
(pismo z 17 listopada 2014 r.) i zaproponowanie – w miejsce rękojmi na okres 1 miesiąca –
rękojmi na okres 12 miesięcy, co jest sprzeczne z przepisami pzp. Odwołujący powołał się
na to, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok z 14.02.2014 r., sygn. akt 401/14; wyrok z 27.03.2013 r., sygn. akt
540/13).
{zarzut nr 4}
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający naruszył m.in. art. 87 ust 2 pkt 1 w zw. z art. 7
Sygn. akt KIO 194/15


ust 1 i 3 pzp, poprawiając w treści oferty FMK (pkt 21.3 części technicznej oferty)
oświadczenie o udzieleniu gwarancji na okres 36 miesięcy, uznając, iż treść oświadczenia
FMK musi stanowić omyłkę, a prawidłowe brzmienie oferty technicznej powinno obejmować
60 miesięczny okres gwarancji.
Zdaniem Odwołującego sprzeczność oświadczeń FMK (w treści formularza
ofertowego podano 60 miesięcy, a w dalszej części oferty – 36 miesięcy) nie może zostać
uznana za oczywistą omyłkę pisarską (możliwą do poprawy w prosty, jednoznaczny sposób).
Okres gwarancji był bowiem jednym z kryteriów oceny ofert – im dłuższy, tym wyższa liczba
punktów. Gdyby przyjąć, odwrotnie niż dokonał tego Zamawiający, że sprzeczność oferty
FMK powinna zostać rozstrzygnięta przez zmianę formularza oferty w ślad za pkt 21.3 części
technicznej oferty, FMK w rankingu ofert zajęłoby drugą pozycję, co miałoby wpływ na wynik
postępowania. W konsekwencji dalece idąca ingerencją Zamawiającego w treść SIWZ
skutkowała wygraną FMK w przetargu, a dokonana przez Zamawiającego poprawa jest
ewidentnie, acz bez podstawy prawnej, z korzyścią dla FMK. Zamawiający powinien był
odrzucić ofertę FMK.
{zarzut nr 5}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w załączniku nr 1 do projektu umowy
(załącznik do SIWZ) określił w pkt 20 ppkt 18 Wymagania odnośnie zawartości oferty i
przyjął, że część techniczna pn. OFERTA – CZĘŚĆ TECHNICZNA ma składać się m.in. z
Wykaz części zamiennych i szybkozużywających.
Odwołujący zarzucił, że oferta FMK nie spełniła wymagań SIWZ, gdyż w pkt 18 oferty
– części technicznej FMK pominęło wykaz części szybkozużywających się oraz części
zamiennych, co zdaniem odwołującego oznacza brak merytorycznej treści oferty.
Odwołujący zarzucił również, że w piśmie z 27 listopada 2014 r. (pkt 5 i 6)
Zamawiający, naruszając art. 82 ust. 1 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.
87 ust. 1 ustawy pzp, zwrócił się do FMK z wnioskiem o wyjaśnienie niewykazania w pkt 18.1
i pkt 18.2 części zamiennych i szybkozużywających się. W odpowiedzi FMK (pismo
z 02.12.2014 r.) dokonało zmiany oferty przez jej uzupełnienie, czemu Zamawiający się nie
sprzeciwił.
Co więcej, Odwołujący zarzucił, że obok wprowadzenia nowej treści do oferty FMK
dokonało zmiany dotychczasowej treści, modyfikując zakres (liczbę, rodzaj i parametry)
części zamiennych pierwotnie wykazanych.
W konsekwencji zdaniem Odwołującego FMK dokonało zmiany oferty, w części –
przez ograniczenie i zmodyfikowanie dotychczas oferowanego Zamawiającemu świadczenia,
ograniczając tym samym również koszty FMK wykonania przedmiotu zamówienia (mniejszy
zakres i ilość zapewnionych w okresie gwarancji części zamiennych objętych ceną oferty,
Sygn. akt KIO 194/15


co stanowi o pogorszeniu oferowanego świadczenia), przy jednoczesnym braku zmiany ceny
oferty, a w części –

przez uzupełnienie, a tym samym również zmianę pierwotnej treści oferty.

Zdaniem Odwołującego utrwalona linia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
potwierdza, że powyższe czynności Zamawiającego i FMK zostały dokonane z naruszeniem
przepisów ustawy pzp.
W wyroku z 25.05.2011 r. (sygn. akt 999/11), Izba orzekła, że: Oferta taka nie została
w żadnym nawet minimalnym zakresie złożona przez Przystępującego do upływu terminu
składania ofert. Tym samym na skutek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów wykonawca ten, dysponując dodatkowym w stosunku do innych wykonawców
czasem na sporządzenie tej oferty, oraz potencjalną wiedzą o treści ofert złożonych przez
innych wykonawców w wyznaczonym terminie składania ofert skorzystał ze szczególnej
sytuacji, którą Zamawiający doprowadził do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. (...) brak złożenia w ustalonym terminie składania ofert żądanej w SIWZ oferty technicznej świadczy o niezgodności treści oferty Przystępującego
z treścią SIWZ, która nie da się usunąć. W tym przypadku zatem Zamawiający dokonując
ponownie czynności badania i oceny ofert powinien ofertę Przystępującego odrzucić.
Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 3 stycznia 2013 r. (sygn. akt 2772/12) Izba zajęła
następujące stanowisko: Art. 82 ust. 1 P.z.p. stanowi, że wykonawca może złożyć jedną
ofertę. W konsekwencji art. 84 ust 1 P.z.p. stanowi, że wykonawca może zmienić lub wycofać
swoją ofertę wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. Komplementarnie w stosunku
do tej regulacji art. 87 ust. 1 zdanie drugie P.z.p. nie pozwala na prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących treści oferty oraz jakąkolwiek zmianę
treści oferty za wyjątkiem sytuacji opisanych w art. 87 ust. 1 a i 2 P.z.p.Ustawodawca
dozwala zatem zmianę treści oświadczenia woli stanowiącego ofertę samodzielnie przez
wykonawcę wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.Ingerencja w treść oferty
po upływie tego terminu może nastąpić wyłącznie przez zamawiającego i to w wyjątkowych
sytuacjach spełnienia przesłanek zawartych w art. 87 ust. 2 P.z.p. Opisywany stan prawny
nie prowadzi do oceny, jak twierdzi odwołujący, że wykonawca po upływie terminu składania
ofert nie może zmienić swojej oferty, lecz do ustalenia, że ustawodawca nie zezwala poza
wyjątkowymi sytuacjami na zmianę treści oferty w ogóle, a zmiana dokonana przez
wykonawcę zmiana wiąże się zawsze z negatywnymi skutkami. Zmienione oświadczenie
woli stanowi w istocie nową ofertę, co jako naruszające art. 82 ust.1 P.z.p. prowadzi
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 P. z.p. (...)Wyjaśnienia treści oferty –
co jednolicie przyjmuje piśmiennictwo i orzecznictwo – stanowią rodzaj wykładni autentycznej
oświadczenia woli wykonawcy – oferty. Służą wyjaśnieniu nieścisłości, niejasności
zaistniałych w treści oferty. Wyjaśnienia w żadnym razie nie mogą prowadzić do wytworzenia
Sygn. akt KIO 194/15


nowej treści oświadczenia woli, która nie znajduje oparcia w jej treści dotychczasowej.
Przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień kreujących nową treść oferty nie jest – zgodnie
ze stanowiskiem orzecznictwa – dozwolonym wyjaśnieniem oferty przez wykonawcę, lecz
negocjacjami jej treści zakazanymi art. 87 ust. 1 in fine P.z.p. (...) Należy pamiętać, ze
pojęcie treści oferty nie posiada definicji legalnej Jednak zgodnie z dorobkiem orzecznictwa,
treści oferty stanowi o merytorycznym aspekcie zaoferowanego przez wykonawców świadczenia adekwatnego do merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności,
co do zakreśli, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia.Tym samym elementy istotne treści oferty, to nie tylko jej elementy
przedmiotowo istotne, ale również elementy istotne podmiotowo – podniesione do takiej
rangi wolą stron umowy. (...) Izba uznała, że dopuszczenie do zmiany opłacalności
przedsięwzięcia przez podanie nowych istotnych z uwagi na naturę stosunku prawnego
danych służących obliczeniu ceny oferty – po upływie terminu składania ofert – godziłoby
w zasady uczciwej konkurencji.

12 lutego 2015 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
w której wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób uzasadniając swoje
stanowisko.
{ad zarzutu nr 1}
Zamawiający opisał treść pkt 3.1.1.1 w sposób zbieżny z zaprezentowanym
w odwołaniu.
Zamawiający podał ponadto, że wykonawca FMK wraz z ofertą złożył decyzję
Dyrektora Transportowego Dozoru Technicznego, a także certyfikat Urzędu Dozoru
Technicznego. W osnowie decyzji określono, że jej adresat uprawniony jest do modernizacji
i naprawy m. in. wywrotnic wagonów, przenośników taśmowych i suwnic.
Zamawiający podniósł, że przy opisie warunku posłużył się formułą zaczerpniętą
z funkcjonujących w obrocie (i ustandaryzowanych) decyzji Dyrektora Transportowego
Dozoru Technicznego i treść decyzji FMK tej formule odpowiada. Ponieważ decyzja, którą
przedstawiło FMK językowo wprost odpowiada postawionemu warunkowi, zdaniem
Zamawiającego sytuacja ta nie wymaga żadnej dalszej interpretacji.
Zamawiający stwierdził, że nie wprowadził żadnych dodatkowych wymogów, które
mogłyby być uszczegółowione w załączniku do decyzji. Zamawiającemu wiadomo,że załączniki do tego rodzaju decyzji w ogóle nie zawężają, ani nie rozszerzają zakresu
uprawnień wynikających z decyzji, lecz wskazują (bardzo ogólnikowo), jak od strony
technicznej winny być wykonywane określone czynności przez uprawnionego z decyzji.
Zamawiający argumentował, że Odwołujący jest tego w pełni świadom, chociażby w oparciu
Sygn. akt KIO 194/15


o treść załącznika do swojej decyzji.
{ad zarzutu nr 2}
Zamawiający opisał treść pkt 3.1.1.2 w sposób zbieżny z zaprezentowanym
w odwołaniu.

Zdaniem Zamawiającego rozumowanie przedstawione w odwołaniu jest błędne, gdyż
wprost określił, że wymaga legitymowania się co najmniej jedną wykonaną modernizacją,
a występująca dalej liczba mnoga wskazuje na klasę obiektów, których dotyczy wymóg
wykonania jednej modernizacji. Takie sformułowanie jest w pełni zgodne z regułami
gramatyki języka polskiego. Oznacza ono wymóg, by wykonawca zmodernizował chociażby
jedną z klasy wywrotnic wagonowych.
Zamawiający podniósł, że analogiczny (co do zasady) problem był już przedmiotem
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 30 września 2010 r. (sygn. akt.
2007/10) wskazano: (…) przede wszystkim z użycia liczby mnogiej nie wynika wprost
konieczność wykazania wykonania projektu zawierającego kilka (więcej, niż jeden) oddziałów
szpitalnych i sal operacyjnych. In initio warunku zamawiający wskazał wprost, że wymaga
wykonania „jednego projektu”. Skoro więc w dalszej części postanowienia zaniechał
określenia ilości oddziałów i sal operacyjnych, uznać należy, że dopuścił możliwość
wykazania
wymaganego
doświadczenia
przez
wykonanie
projektów
szpitali
wielooddzialowych lub posiadających jeden oddział. Zamawiający stwierdził, że powyższe
rozumowanie jest analogiczne do prezentowanego przez niego
Uzupełniająco Zamawiający podniósł, że również w orzecznictwie z zakresu innych
dziedzin prawa, w tym tak restrykcyjnych w zakresie interpretacji jak prawo karne, podnosi
się, że użycie liczby mnogiej w treści przepisu nie może być równoznaczne ze zwrotem
„co najmniej dwa”. W uchwale z 21 listopada 2001 r. (sygn. akt I KZP 26/2001) Sąd
Najwyższy wskazał: (…) samo tylko użycie w treści normy prawnej liczby mnogiej dla
określenia przedmiotu bezpośredniej ochrony, przedmiotu czynności sprawczej lub środka
służącego do popełnienia przestępstwa nie oznacza, że ustawodawca używa jej w znaczeniu
zwrotu: „co najmniej dwa", a więc w celu ograniczenia podstawy odpowiedzialności.
Zdaniem Zamawiającego należy także mieć na względzie, że określony przez niego
opis sposobu dokonywania oceny powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do niego. Określenie warunków winno nastąpić w sposób uwzględniający
wielkość i stopień skomplikowania zamówienia, tak by nie prowadziło to do ograniczenia
równej konkurencji. Ponieważ w prowadzonym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest:
Modernizacja wywrotnicy wagonowej nr 2 w TAURON Wytwarzanie S.A. – Oddział
Elektrownia Łagisza w Będzinie, tym samym wymaganie przez Zamawiającego
doświadczenia w modernizacji co najmniej dwóch wywrotnic wagonowych, jak próbuje
Sygn. akt KIO 194/15


wykazać Odwołujący, naruszałoby zasadę adekwatności stawianego warunku do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający nadmienił również, że wywrotnica wagonowa jest samodzielnym
urządzeniem, niepowiązanym z innymi wywrotnicami i nie stanowi wspólnego ciągu
wywrotnic, które musiałyby być wspólnie modernizowane.
Zamawiający podsumował, że interpretacja Odwołującego jest sprzeczna nie tylko
z zasadami gramatyki języka, zasadami prawidłowego formułowania warunków ale także
z obowiązującymi standardami, przejawiającymi się tym, że zwyczajowo każda wywrotnica
podlega samodzielniej modernizacji.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający ocenił, czy Modernizacja węzła
rozładowczego węgla – Elektrownia Jaworzno, na którą powołał się FMK w swym
oświadczeniu
(wykazie),
wystarcza
do
wykazania
spełniania
warunku
wiedzy
i doświadczenia.
Zamawiający zauważył, że ponieważ zgodnie z § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane {Dz. U.
poz. 231; dalej w skrócie: „rozporządzenie o dokumentach”} usługa ta nie wymagała
przedstawienia referencji, gdyż była świadczona dla Zamawiającego, ale mimo to
wykonawca FMK przedstawił list referencyjny z 22 września 2011 r.
Zamawiający podał, że w treści tego dokumentu, wystawionego przez niego samego,
wskazano wyraźnie, że wykonywana usługa Modernizacji węzła rozładowczego węgla (...)
obejmowała swym zakresem m.in. wywrotnicę wagonową WW2.
Ponadto z uwagi na fakt, że w skład komisji przetargowej Zamawiającego wchodzili
przedstawiciele Departamentu Zarządzania Majątkiem (departament odpowiedzialny
za nadzór, odbiory i rozliczenie umów), mając na względzie § 1 ust. 5 rozporządzenia
o dokumentach (pozwalający zamawiającemu, w przypadku gdy dane zawarte w wykazie łub
dowodach potwierdzających należyte wykonanie zamówienia budzą wątpliwości lub gdy
z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub
zostało wykonane nienależycie, zwrócić się do właściwego organu o przedłożenie
dodatkowych informacji lub zaświadczeń, bezpośrednio zamawiającemu), komisja
przetargowa zobowiązała przedstawicieli DPM do potwierdzenia, czy w ramach wykonanej
przez wykonawcę FMK usługi modernizacji podlegała wywrotnica wagonowa. Zamawiający
oświadczył, że zgodnie z przekazanymi w tym trybie informacjami umowa, którą wykonawca
FMK wskazał w wykazie usług obejmowała swym zakresem modernizację wywrotnicy
wagonowej.
Zamawiający wyjaśnił, że drugiej z wykazanych przez FMK usług nie rozpatrywał
Sygn. akt KIO 194/15


z uwagi na fakt, że była realizowana w okresie wcześniejszym niż ostatnie pięć lat przed
upływem terminu składania ofert, a tym samym nic spełniała warunku postawionego w pkt
3.1.1.2 SIWZ.
{ad zarzutu nr 3}
Zamawiający podał, że w formularzu oferty FMK, obok oświadczenia w przedmiocie
ceny za jaką zostanie zrealizowane zamówienia, złożył również cały szereg oświadczeń,
zapewnień oraz zobowiązań, które były niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia,
w tym potwierdził, że: podana przez niego cena zawiera koszty niezbędne do zrealizowania
zamówienia wynikające z zakresów i warunków określonych w SIWZ, zapoznał się z treścią
SIWZ i nie wnosi do niej zastrzeżeń, ponadto jest zdolny do wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w S1WZ, a także akceptuje treść
załączonego do SIWZ wzoru umowy wraz z załącznikami.
Zamawiający podał również, że w wymaganiach stawianych w stosunku
do dostaw/usług, w pkt 3.3.1.3. SIWZ wskazał, że wymaga, aby na dostawę/usługę
udzielono rękojmi na okres 12 miesięcy licząc od daty podpisania protokołu przekazania
przedmiotu umowy do eksploatacji, a na potwierdzenie spełnienia powyższego wymagania
wykonawca załączy do formularza oferty oświadczenie, którego wzór stanowił załącznik
do SIWZ.
Odwołujący podniósł, że w związku z różnymi oświadczeniami FMK w treści złożonej
przez niego oferty (z jednej strony FMK potwierdził, że wykona zamówienie zgodnie
z wymaganiami zawartymi w SIWZ tj. m.in. udzieli rękojmi na okres 12 m-cy oraz uwzględnił
wszystkie koszty wynikające z warunków zawartych w SIWZ, a z drugiej w załączniku
do formularza oferty oświadczył, że udziela rękojmi na okres jednego miesiąca) –
Zamawiający, w celu usunięcia wskazanych wyżej rozbieżności, wezwał FMK
do uzupełnienia dokumentu (załącznika nr 9 do oferty). Złożony przez FMK dokument
potwierdził, że oferta jest zgodna z SIWZ.
W ocenie Zamawiającego powoływane przez Odwołującego orzecznictwo Izby nie ma
znaczenia dla tej sprawy, gdyż wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 401/14 dotyczy problemu
zatrzymania wadium, a wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 540/13 warunków udziału
w postępowaniu.
{ad zarzutu nr 4}
Zamawiający zrelacjonował, że w wymaganiach stawianych w stosunku
do dostaw/usług, w pkt 3.3.1.1. SIWZ wskazał, że wymaga aby na dostawę/usługę udzielona
była gwarancja na cały przedmiot zamówienia na okres nie mniej niż 36 miesięcy od daty
protokolarnego przekazania instalacji wywrotnicy wagonowej nr 2 do eksploatacji,
a maksymalny okres gwarancji nie może przekroczyć zakładanej przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 194/15

żywotności urządzeń tj. 25 lat. Na potwierdzenie spełnienia powyższego wymagania
wykonawca załączyć miał do formularza oferty oświadczenie, którego wzór stanowił
załącznik do SIWZ.
Zamawiający opisał również, że w formularzu oferty FMK, obok oświadczenia
w przedmiocie ceny za jaką zostanie zrealizowane zamówienie, złożył w pkt. 2.1
oświadczenie, że udziela na produkt/usługę gwarancji na okres 60 miesięcy od daty
protokolarnego przekazania instalacji wywrotnicy wagonowej nr 2 do eksploatacji. Również
w załączniku do formularza oferty (załącznik nr 9) FMK oświadczył, że udziela gwarancji
na okres 60 miesięcy od daty protokolarnego przekazania instalacji wywrotnicy wagonowej
nr 2 do eksploatacji. Natomiast w pkt 21.3 części technicznej oferty FMK umieścił zapis:
Po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Protokołu Zakończenia Ruchu Próbnego i Protokołu
Przekazania do Eksploatacji rozpoczyna się 36-miesięczny okres gwarancyjny.
Zamawiający stwierdził, że tym samym w treści oferty FMK znalazły się różne
oświadczenia dotyczące okresu, na który udzielona będzie gwarancja na przedmiot
zamówienia. Jednocześnie dla Zamawiającego jasne było, że oświadczenie zawarte w treści
formularza oferty oraz załącznika nr 9, które to dokumenty stworzone (wypełnione) zostały
w celu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu i tylko do tego celu mogą być przydatne,
obrazują rzeczywistą wolą FMK. Część techniczna oferty jest bowiem opracowaniem, które
ma charakter wzorca dostosowywanego do realiów konkretnych postępowań. Naturalną
i często spotykaną w praktyce jest sytuacja, gdy dokumentu takiego nie udaje się w pełni
poprawić (dostosować do realiów danego postępowania) i występują w nim omyłki.
W związku z powyższym Zamawiający uznał, że konieczne jest usunięcie omyłki,
czego dokonał w trybie sprostowania omyłek pisarskich. Zamawiający dodał, że ponieważ
FMK w terminie 3 dni od dnia doręczenia mu pisma o dokonanej przez Zamawiającego
poprawki w jego ofercie, nie sprzeciwił się tej czynności, uznać należało, że jego
oświadczenie w zakresie udzielenia gwarancji na okres 60 miesięcy było właściwe.
{ad zarzutu nr 5}
Zamawiający potwierdził, że zgodnie z pkt 20 ppkt 18 opisu przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 1 do umowy) wymagał, aby wykonawca przedłożył wykaz części zamiennych
i szybkozużywających się.
Zdaniem zamawiającego wykaz ten nie ma jednak wpływu na zakres zobowiązania
wykonawcy do dostarczenia części zamiennych i szybkozużywających się na okres
gwarancji.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z §1 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy (będącego częścią
SIWZ) wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia Zamawiającemu części zapasowych na
okres gwarancji. Obowiązek ten uszczegółowiony jest w opisie przedmiotu zamówienia
Sygn. akt KIO 194/15


(załącznik nr 1 do umowy). Zgodnie z pkt 3.8.5. tego dokumentu wywrotnica podlega
szczegółowo opisanym tam przeglądom. Dalej wskazano, że: Wykonawca w okresie
obowiązywania gwarancji będzie przeprowadzał na swój koszt przeglądy okresowe w tym
będzie ponosił koszty części zamiennych i szybkozużywających się (bez ponoszenia
kosztów materiałów eksploatacyjnych tj.: olejów, filtrów, innych płynów) w zakresie
wszystkich czynności kontrolnych, pomiarowych, regulacyjnych i konserwacyjnych zgodnie
z wytycznymi zawartymi w Dokumentacji Techniczno-Ruchów ej urządzenia oraz zgodnie
z wymaganiami Rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 20 września 2006 r. w sprawie
warunków technicznych dozoru technicznego w zakresie projektowania, wytwarzania,
eksploatacji, naprawy i modernizacji specjalistycznych urządzeń transportu ciągłego
i bliskiego (Dz. U. Nr 178. Poz, 1320).
Zamawiający podsumował, że niezależnie od tego co wykonawca wskaże
w składanym wraz z ofertą wykazie części zamiennych i szybkozużywających, zobowiązany
jest do wymiany tych części na własny koszt w zakresie wynikającym z obowiązujących
przepisów.
Ponadto zdaniem Zamawiającego: Wszelkie uchybienia w zakresie wykazu FMK, czy
też złożenie nowego wykazu przez FMK, mają charakter jedynie uchybień w zakresie formy
oferty, a pozostają bez wpływu na jej treść, tj. na zakres zobowiązania FMK względem
Zamawiającego.
Zamawiający powołał się również na wyrok Izby z 21 sierpnia 2013 r. (sygn.. akt KIO
1902/13), w którym podkreślono: „Izba wskazuje, że o niezgodności treści oferty z treścią
s.i.w.z. można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia, w ten sposób że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej
z wymaganiami zamawiającego.

Pismem z 3 lutego 2015 r. Zamawiający poinformował, że 2 lutego 2015 r. przekazał
faksem kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.

Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia w tej
sprawie.



Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż zgodnie
Sygn. akt KIO 194/15


z art. 186 ust. 2 ustawy pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Zamawiający
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę, która została
sklasyfikowana na drugim miejscu. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę
w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż
zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego uniemożliwia mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się niektóre z zarzutów odwołania
dotyczące naruszeń przepisów ustawy pzp, które miały wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia.

W pierwszej kolejności Izba zważyła, że za niezasadne, bo polegające jedynie
na wskazaniu tych przepisów, należy uznać zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust.1 pzp.

Spośród zarzutów dotyczących niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu dotyczących, po pierwsze – posiadania uprawnień {zarzut nr 1}, po drugie –
posiadania wiedzy i doświadczenia {zarzut nr 2} – Izba uznała za zasadny pierwszy z nich.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
Sygn. akt KIO 194/15


posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi dom wykonania zamówienia; 4) sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Z art. 22 ust. 3 pzp wynika, że opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu.
Według art. 22 ust. 3 pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia. W art. 22 ust. 5 zd. 1 pzp zastrzeżono, że warunki, o których
mowa w ust. 1, oraz opis sposobu oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie
zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Według art. 26 ust. 2a ustawy pzp wykonawca na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać, nie później niż na dzień
składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp.
Izba ustaliła, że postanowienia s.i.w.z. w zakresie pkt 3.1.1.1 i 3.2.1.1 {warunek
dotyczący posiadania uprawnień} zostały adekwatnie zaprezentowane w odwołaniu {w takim
samym brzmieniu zostały również zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie}.
Izba ustaliła, że postanowienia s.i.w.z. w zakresie pkt 3.1.1.2 {warunek dotyczący
posiadania wiedzy i doświadczenia} zostały adekwatnie zaprezentowane w odwołaniu
{w takim samym brzmieniu zostały również zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie}.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się
wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania
warunków udziału
w postępowaniu.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2001 r. o dozorze technicznym (t.j.
Dz.U. z 2003 r. poz. 963, z późn. zm.) urządzenia techniczne oraz materiały i elementy
stosowane do ich wytwarzania, naprawy lub modernizacji mogą być wytwarzane, naprawiane
lub modernizowane przez wytwarzającego, naprawiającego lub modernizującego, który
posiada uprawnienie, wydane w formie decyzji administracyjnej, do ich wytwarzania,
naprawiania lub modernizacji, zwane dalej „uprawnieniem”, wydane przez organ właściwej
jednostki dozoru technicznego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej.
Zgodnie z § 18 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 20 września 2006 r.
w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego w zakresie projektowania,
wytwarzania, eksploatacji, naprawy i modernizacji specjalistycznych urządzeń transportu
ciągłego i bliskiego (Dz. U. Nr 178, poz. 1320) naprawa lub modernizacja SUT powinny być
przeprowadzane przez podmiot posiadający uprawnienia wydane przez TDT oraz
na podstawie uzgodnionej przez TDT dokumentacji technicznej i technologicznej.

Potwierdził się zarzut niewykazania przez FMK spełniania warunku dotyczącego
Sygn. akt KIO 194/15


posiadania wymaganych uprawnień.

Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania uprawnień do modernizacji
i naprawy specjalistycznych urządzeń transportu {tzw. SUT} bliskiego w zakresie wywrotnic
wagonów, przenośników taśmowych, suwnic i dźwigów, zgodnie z przywołanym powyżej
rozporządzeniem wykonawczym do również powyżej przywołanej ustawy o dozorze
technicznym, co należało potwierdzić aktualnym certyfikatem lub innym dokumentem.

Izba ustaliła, że do oferty FMK załączono certyfikat Urzędu Dozoru Technicznego
{wspomniany w odpowiedzi na odwołanie}, który, po pierwsze – potwierdza uprawnienie do
dokonywania modernizacji układnic magazynowych, suwnic, żurawi stałych, żurawi
szynowych, wciągników i wciągarek, po drugie – odnośnie szczegółowego zakresu i
warunków uprawnienia odsyła do załącznika do decyzji uprawniającej {uprawnienia nadane
10.02.2006 r., zarejestrowane pod nr UD-16-47-P/1-06}, który nie został załączony.
Następnie Izba ustaliła, że w odwołaniu adekwatnie przedstawiono, że FMK załączył
do oferty decyzję Dyrektora Transportowego Dozoru Technicznego nr TDT-M/N-21/13 z 14
marca 2013 r., w której treści wskazano, że szczegółowy zakres i warunki uprawnienia
zostały określone w załączniku do tej decyzji, bez tego załącznika.
Ponadto Izba ustaliła na podstawie przedstawionego na rozprawie przez
Odwołującego załącznika do tej decyzji {którego autentyczność i aktualność nie była
kwestionowana}, że z zakresu przyznanych FMK uprawnień do modernizacji i naprawy
specjalistycznych urządzeń transportu bliskiego i ciągłego oraz urządzeń transportu
bliskiego: wywrotnic wagonów, ładowarek, zwałowarek, ładowarko-zwałowarek, urządzeń
wygarniających, przenośników taśmowych, przeciągarek do przemieszczania wagonów,
suwnic, żurawi i dźwigów – wyłączone jest wykonywanie prac spawalniczych, obróbki
plastycznej i cieplnej {pkt 1}. Spawanie, obróbka plastyczna i cieplna mogą być wykonywane
przez podwykonawców posiadających w tym zakresie uprawnienie Transportowego Dozoru
Technicznego {pkt 4.5}
Izba ustaliła również na podstawie opisu przedmiotu zamówienia {załącznik nr1 do
umowy na dostawę urządzeń, która to umowa stanowi z kolei załącznik nr 10 do s.i.w.z.},że modernizacja wywrotnicy wagonowej nr 2 w Elektrowni Łagisza w Będzinie wymaga
czynności związanych z pracami spawalniczymi, obróbki plastycznej i cieplnej {pkt 3.8.5 – lit.
d; pkt 4.1.6 – pierwsze wypunktowanie; pkt 4.1.10 – w całości; pkt 10.4 – przedostatnie
wypunktowanie oraz przedostatnie zdanie; pkt 14.3 – w całości; pkt 16.1 – testy na miejscu
montażu, pierwsze wypunktowanie}.
Wykonawca FMK w załączniku nr 6 do s.i.w.z {oświadczenie dotyczące
Sygn. akt KIO 194/15


podwykonawców}
oświadczył,że
zamówienie
będzie
realizować
z
udziałem
podwykonawców, a zakres zamówienia, jaki zamierza im powierzyć obejmuje: po pierwsze –
wykonanie konstrukcji stalowej, po drugie – wykonanie części budowlano-instalacyjnej,
a także dopisał następującą uwagę: wg listy kwalifikowanych wykonawców.

Izba zważyła w tych okolicznościach, że wykonawca FMK nie wykazał posiadania
uprawnień wymaganych przez Zamawiającego.
Po pierwsze – skoro Zamawiający w treści opisu sposobu oceny warunku odwołał się
do uprawnień regulowanych powyżej przywołanymi przepisami o dozorze technicznym, ich
zakres musi umożliwiać wykonawcy realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z tymi
przepisami. Również dla warunku dotyczącego uprawnień obowiązuje reguła z art. 22 ust. 4
pzp, że opis sposobu oceny jego spełniania ma być związany z przedmiotem zamówienia.
Skoro przedmiot zamówienia obejmuje prace spawalnicze, obróbki plastycznej i cieplnej,
nie ma podstaw do przyjęcia, że uprawnienia w tym zakresie nie były wymagane i nie
podlegały weryfikacji.
Po drugie – wykonawca FMK nie wykazał spełnienia warunku ze względów
formalnych, gdyż złożył dokument niekompletny, bez załącznika stanowiącego integralną
część decyzji. Wbrew stanowisku Zamawiającego, decyzja załączona do oferty FMK wprost
stanowi, że zakres uprawnień określony jest w załączniku. Zamawiający zaniechał w tym
zakresie wezwania do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Ponieważ
wiadomo już, że załącznik ten potwierdza ograniczenie uprawnień FMK, nakazywanie
wzywania do uzupełnienia decyzji jest bezcelowe.
Po trzecie – treść tego załącznika jednoznacznie wskazuje, że zakres uprawnień
wykonawcy FMK nie obejmuje prac spawalniczych, obróbki plastycznej i cieplnej, które
wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia. Nie potwierdziły się zatem przypuszczenia
Zamawiającego, że załącznik nie zawęża uprawnień.
Po czwarte – wykonawca FMK wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć
podwykonawcy m.in. prace związane z konstrukcjami stalowymi, co może dotyczyć prac
spawalniczych, obróbki plastycznej i cieplnej, które załącznik do decyzji nakazuje mu
powierzyć podwykonawcy posiadającemu w tym zakresie uprawnienia. Jednakże
Zamawiający nie zapewnił sobie możliwości weryfikacji tych uprawnień, co wymagałoby w
pierwszym rzędzie podania danych identyfikujących podwykonawcę, a w następnej
kolejności przedstawienia posiadanych przez niego uprawnień.

Natomiast nie potwierdził się zarzut niewykazania przez FMK spełniania warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Sygn. akt KIO 194/15



Zamawiający wymagał doświadczenia w co najmniej jednej modernizacji wywrotnic
wagonowych, przy czym użycie liczby mnogiej wskazuje na rodzaj urządzenia, którego ma
dotyczyć taka modernizacja.
Izba ustaliła ponadto, że w referencji dotyczącej poz. 1 wykazu usług załączonego do
oferty FMK {s. 53 oferty} wskazano, że modernizacja węzła rozładowczego węgla wraz
z wózkami wygarniającymi w elektrowni Jaworzno III obejmowała m.in. wywrotnicę
wagonową WW2.
Izba w całej rozciągłości podziela stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi
na odwołanie odnośnie interpretacji warunku i uznaje je za własne.
Uzupełniająco można jedynie dodać, że również przywołane powyżej akty prawne
dotyczące dozoru technicznego posługują się liczbą w odniesieniu do poszczególnych
rodzajów urządzeń, w tym wywrotnic.
Nie bez znaczenia dla prawidłowego odczytania opisu sposobu spełniania tego
warunku jest również wynikająca z art. 22 ust. 4 pzp reguła, że taki opis ma powinien być
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia w tym postępowaniu
obejmuje modernizację jednej wywrotnicy, a zatem wymaganie wykonania w ramach jednej
modernizacji co najmniej dwóch wywrotnic byłoby nadmierne. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego Zamawiający tego nie napisał i nie ma podstaw, aby taką interpretację uznać
za właściwą.
Z kolei zarzut, że nie wiadomo, czy w ramach usługi z poz. 1 wykazu była
modernizowana wywrotnica, jest oczywiście niezasadny w świetle powyżej ustalonej treści
referencji, która wprost na to wskazuje. Dodatkowo dowód przedstawiony przez
Zamawiającego na rozprawie potwierdził twierdzenia Zamawiającego co do przebiegu
badania tej pozycji wykazu zawarte w odpowiedzi na odwołanie.
Reasumując, wykonawca FMK wykazał należyte wykonanie jednej modernizacji
wywrotnic, co było wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu.

Spośród zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty FMK z treścią s.i.w.z., względnie
niedopuszczalnej zmiany treści oferty w zakresie: po pierwsze – okresu rękojmi {zarzut nr
3}, po drugie – okresu gwarancji {zarzut nr 4}, po trzecie – części zamiennych
i szybkozużywających się {zarzut nr 5} – Izba uznała za zasadny pierwszy i ostatni.

Zgodnie z art. 82 ust. 3 pzp treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Sygn. akt KIO 194/15


Z art. 84 ust. 1 pzp wynika, że wykonawca może, przed upływem terminu składania
ofert, zmienić lub wycofać ofertę.
Natomiast według art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 87 ust. 2 pzp stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie :1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna
z ustawą {pzp}; 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 {ustawy pzp}.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

Przy czym rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości,że z uwagi na odpłatny charakter umów w sprawie zamówień publicznych, nieodzownym
elementem treści oferty jest zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się
wykonać zamawiane świadczenie.

W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy
zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności
treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty – poza
potwierdzenia ogólnym oświadczeniem o zgodności z opisem przedmiotu zamówienia –
podania konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu etc., pozwalających na jednoznaczną
Sygn. akt KIO 194/15


identyfikację przedmiotu oferty – porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią
wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. jest podstawą do stwierdzenia
ich wzajemnej zgodności albo niezgodności.

Jednakże nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty w sposób
lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą do
stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne
jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

I tak w doktrynie prezentowanej jest stanowisko, że w zakresie zastosowania
przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty
w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści
oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie
o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień
Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze podobnie
wskazuje się, że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami s.i.w.z.

Jednakże nawet wystąpienie tak skonkretyzowanego stanu niezgodności treści oferty
z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta,
której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż w
pierwszej kolejności obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie
niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.

Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu jest modernizacja wywrotnicy
wagonowej nr 2 w elektrowni Łagisza w Będzinie. Pkt 2.1.2 s.i.w.z. odsyła w zakresie
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia do wzoru umowy stanowiącego załącznik nr
10 do s.i.w.z.
Zgodnie z § 1 ust. 1 wzoru umowy {podkreślenia pochodzą od Izby} Wykonawca
Sygn. akt KIO 194/15


zobowiązuje się do przeniesienia na Zamawiającego własności elementów niezbędnych do
modernizacji wywrotnicy wagonowej nr 2 (…) zwanych dalej „Urządzeniami”, a także do: 1)
montażu Urządzeń, 2) uruchomienia Urządzeń i doprowadzenia ich do pełnej zdolności
technologicznej i zakładanej wydajności oraz dyspozycyjności, 3) dostarczenia
Zamawiającemu narzędzi potrzebnych do uruchomienia, bieżącej eksploatacji i remontów
Urządzeń, o ile będą wymagane, 4) zapewnienia obecności przedstawiciela Wykonawcy przy
rozruchu mechanicznym, rozruchu technologicznym i próbach eksploatacyjnych Urządzeń,
5) przekazania Zamawiającemu wszelkich niezbędnych dokumentów, (…), 6) dostarczenia
Zamawiającemu części zapasowych na okres gwarancji, 7) przeprowadzenia okresowych
przeglądów serwisowych, konserwacji i napraw Urządzeń, przy czym wykonywanie tych
usług nie zwalnia Wykonawcy z obowiązków wynikających z rękojmi i gwarancji jakości, 8)
przeszkolenia personelu Zamawiającego w zakresie uruchomienia, eksploatacji, konserwacji
lub naprawy Urządzeń, zwanych dalej łącznie „Przedmiotem Umowy” – zgodnie z ofertą
Wykonawcy z dnia …………..., a Zamawiający zobowiązuje się do odbioru Urządzeń oraz
usług objętych Przedmiotem Umowy i zapłaty wynagrodzenia określonego zgodnie z
postanowieniem § 6 Umowy.
§ 1 ust. 2 wzoru umowy odsyła w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu umowy
do załącznika nr 1 do umowy, który zawiera część techniczną opisu przedmiotu zamówienia,
w tym: opis stanu istniejącego w różnych aspektach (pkt 1), zakres i granice zamówienia
(pkt 2), podstawowe wymagania dla modernizowanego układu i urządzeń pomocniczych
(pkt 3), podstawowe wymagania techniczne (pkt 4), wymagania ochrony środowiska (pkt 5),
wymagania dla prac budowlanych i obiektów (pkt 6), wymagania dla izolacji termicznej
i dźwiękochłonnej (pkt 7), wymagania dla zabezpieczeń antykorozyjnych i malowania(pkt 8),
wymagania BHP i przeciwpożarowe (pkt 10), wymagania dotyczące części zapasowych,
narzędzi i materiałów (pkt 14), wymagania odnośnie montażu, rozruchu i ruchu próbnego
(pkt 15), wymagania odnośnie testów, odbiorów i pomiarów gwarancyjnych (pkt 16),
wymagania odnośnie dokumentacji technicznych (pkt 17). W tej części opisano również
wymagania odnośnie obowiązujących przepisów i norm (pkt 12) oraz obowiązujące symbole
i skróty (pkt 13), a także zamieszczono wymagania odnośnie gwarancji wykonania (pkt 11).
W szczególności pkt 3, w pkt 3.8 dotyczącym zakresu modernizacji wywrotnicy
wagonowej nr 2, w pkt 3.8.5 dotyczącym konserwacji i przeglądów, zawiera następującą
treść {podkreślenia dokonane przez Izbę}: Wywrotnica wagonowa jest Specjalistycznym
Urządzeniem Transportowym określanym w skrócie jako SUT, które podlega rejestracji
w Terenowym Oddziale Transportowego Dozoru Technicznego na podstawie wymagań
zawartych w Rozporządzeniu Ministra Transportu z dnia 20 września 2006 r. w sprawie
warunków technicznych dozoru technicznego w zakresie projektowania, wytwarzania,
Sygn. akt KIO 194/15


eksploatacji, naprawy i modernizacji specjalistycznych urządzeń transportu ciągłego
i bliskiego (Dz. U. 2006 nr 178 poz. 1320). Objęcie wywrotnicy wagonowej nadzorem TDT
wymusza potrzebę wykonywania obowiązkowych przeglądów i okresowych badań
technicznych. W związku z powyższym przewiduje się potrzebę wykonania przeglądów
bieżących, których zakres i harmonogram będzie określony przez producenta SUT
w Dokumentacji Techniczno –Ruchowej, w tym dokonanie sprawdzenia: a) stanu
technicznego mechanizmów napędowych, układów hamulcowych oraz cięgien nośnych i ich
zamocowań, g) prawidłowości obsługi SUT. WYKONAWCA w okresie obowiązywania
gwarancji będzie przeprowadzał na swój koszt przeglądy okresowe w tym będzie ponosił
koszty części zamiennych i szybkozużywających się (bez ponoszenia kosztów materiałów
eksploatacyjnych tj.: olejów, filtrów, innych płynów) w zakresie wszystkich czynności
kontrolnych, pomiarowych, regulacyjnych i konserwacyjnych zgodnie z wytycznymi
zawartymi w Dokumentacji Techniczno-Ruchowej urządzenia oraz zgodnie z wymaganiami
Rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 20 września 2006 r. w sprawie warunków
technicznych dozoru technicznego w zakresie projektowania, wytwarzania, eksploatacji,
naprawy i modernizacji specjalistycznych urządzeń transportu ciągłego i bliskiego (Dz. U. Nr
178. Poz.1320) (…)
Natomiast w pkt 14.1 dotyczącym części zapasowych określono, że w ofercie należy
podać wykaz części szybkozużywających się i zamiennych. Jednocześnie zastrzeżono,że części zapasowe (zamienne i szybkozużywające się) na okres gwarancyjny wchodzą
w zakres zamówienia.
Pkt 18 załącznika nr 1 do umowy zawiera również wytyczne do opracowania planu
realizacji inwestycji w zakresie oferowanych dostaw i usług. Odnośnie zawartości oferty
wskazano, że wymaga się opracowania i przedstawienia w ofercie wstępnego planu
realizacji przedmiotowej inwestycji, który powinien zawierać co najmniej kroki planowane
przez wykonawcę dla wykonania całego zakresu inwestycji, obejmującego następujące
etapy: projektowanie, wytwarzanie, kompletację dostaw urządzeń i materiałów, wysyłkę
i transport, obsługę geodezyjną, inspekcję budowy, montaż i budowę, odbiory, ruch próbny,
przekazanie obiektu do eksploatacji.
W pkt 20 załącznika nr 1 do umowy zbiorczo sprecyzowano wymagania odnośnie
zawartości części technicznej oferty, wskazując, że w jej skład mają wchodzić następujące
elementy {podkreślenia dokonane przez Izbę}: 1. Wstępny plan realizacji inwestycji.2.
Podstawowe dane i założenia wyjściowe. 3. Opis techniczny przedmiotu zamówienia. 4.
Opis i charakterystyka urządzeń i instalacji, schematy technologiczne, dyspozycje urządzeń.
5. Zagadnienia elektryczne. 6. Zagadnienia AKPiA. 7. Zagadnienia BHP. 8.Zagadnienia
p.poż. 9. Gospodarka remontowa i urządzenia pomocnicze (w tym urządzenia dźwigowo-
Sygn. akt KIO 194/15


transportowe). 10. Wpływ nowej wywrotnicy wagonowej nr 2 na istniejącą infrastrukturę
(wyburzenia, przekładki). 11. Opis realizacji zabezpieczeń ruchu istniejącej elektrowni
w czasie budowy nowej wywrotnicy wagonowej nr 2.12. Zabezpieczenia antykorozyjne,
izolacja termiczna i dźwiękochłonna. 13. Zużycie surowców i energii.14. Osady ściekowe
i sposób ich zagospodarowania.15. Dane dotyczące robót budowlanych. 16. Informacje
o sposobie
realizacji
prac
budowlano-montażowych,
wymagania
w
stosunku
do Zamawiającego. 17. Zakres dostaw.18. Wykaz części zamiennych i szybkozużywających
się. 19. Zakres Robót Montażowych i Usług. 20. Program Zapewnienia i Kontroli Jakości. 21.
Procedury Rozruchu, Ruchu próbnego i Pomiarów Gwarancyjnych. 22. Wstępny Schemat
organizacyjny budowy. 23. Zasady organizacji budowy modernizacji sposobu rozładunku
węgla, zasady bezpieczeństwa i higieny pracy, bezpieczeństwa przeciwpożarowego oraz
ochrony środowiska w Elektrowni. 24. Harmonogram Realizacji (czasowe określenie
poszczególnych etapów prac bez wskazywania konkretnych dat). 25. Rysunki (zgodnie z pkt.
6.5.) Plan zagospodarowania terenu, Rysunki dyspozycyjne, Przekroje, Schematy). 26.
Załączniki.
Ponadto poza tym wyliczeniem w załączniku nr 1 odnośnie zawartości oferty:
– w pkt 9 wyrażono oczekiwanie, aby wykonawca wyspecyfikował w ofercie wszystkie środki
wymagające zastosowania w celu bezawaryjnej pracy urządzeń technologicznych;
– w pkt 19 wskazano, że wykonawca ma podać informacje o usługach pogwarancyjnych,
które będą wymagane lub zalecane po okresie gwarancyjnym.

Pkt 18 części technicznej oferty FMK wg nazwy dotyczy wykazu części zamiennych
i szybkozużywających się. Zawiera pkt 18.1 wykaz części zamiennych – część mechaniczna
oraz pkt 18.2 wykaz części zamiennych – część elektryczna. W żadnym z tych punktów nie
wymieniono żadnych części szybkozużywających się. Pkt 18.1 zawiera tabelę, w której
wyszczególniono części zamienne dla {w nawiasie liczba typów części}: konstrukcji beczki
(1) , podpory (3), kołyski (16), stołu wywrotnicy (14), mechanizmu obrotu (7), zespołu
wibracyjnego (3) i blokady wywrotnicy (2), a także podano liczbę sztuk i masę każdej części.
Natomiast pkt 18.2 zawiera tabelę wymieniającą 14 typów części zamiennych, dla których
podano liczbę sztuk.
Pismem z 27 listopada 2014 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 pzp wezwał
FMK do udzielenia wyjaśnień m.in. w następującym zakresie: 5. Prosimy o wyjaśnienie nie
wykazania w pkt 18.1 Części technicznej Oferty części zamiennych do zespołu hamulca
torowego. 6. Prosimy o wyjaśnienie nie wykazania w pkt 18 Części technicznej Oferty części
szybkozużywających się, pomimo brzmienia punktu „Wykaz części zamiennych
i szybkozużywających się”.
Sygn. akt KIO 194/15


W zakreślonym terminie pismem z 2 grudnia 2014 r. FMK udzielił w powyższym
zakresie następujących wyjaśnień: Ad. 5, 6 Pkt 18 został uzupełniony o listę części
zapasowych (zamiennych i szybkozużywających się) dotyczącej wywrotnicy oraz hamulca
torowego. Zaktualizowano pkt. 18. Części Technicznej oferty.

Do wyjaśnień załączono ponownie ofertę techniczną, w rewizji 1 z 1 grudnia 2014 r.,
którą opisano: Zaktualizowanie pkt. 4.1, 4.2, 10, 18, 23.1, 24 Dodano rysunek hamulca
torowego nr 14.728.M.002.OF. Zmiany w pkt 18 polegają na:
– zmianie nazwy na Wykaz części zapasowych (zamiennych i szybkozużywających się)
– dodaniu następujących uwag: Części zapasowe wchodzą w zakres dostawy urządzenia.
Części zapasowe zostaną uzupełnione po zakończonym okresie gwarancji w przypadku ich
wymiany w tym okresie. Części zapasowe nie ulegają uzupełnieniu, w przypadku ich
uszkodzenia z winy Zamawiającego lub uszkodzenie nastąpiło w wyniku niewłaściwej
konserwacji.
– nowa tabela z pkt 18.1 zawiera jako części zamienne, bez bliższego określenia do jakiego
elementu, wykaz 10 typów części, w tym 9 typów z poprzedniej tabeli, ale w kilkakrotnie
mniejszej liczbie sztuk, oraz nowy typ części (wkładka elastyczna poliuretanowa do sprzęgła
hamulcowego);
– nowa tabela z pkt 18.1 zawiera nową rubrykę dotyczącą części szybkozużywających się, w
której wyszczególniono płozę hamulcową – 8 sztuk;
– w pkt 18.2 pod niezmienioną zawartością tabeli dopisano uwagę: Części
szybkozużywających się w części elektrycznej nie przewiduje się.

Wzór umowy zawiera w § 7 postanowienia dotyczące odpowiedzialność z tytułu
rękojmi i gwarancji. Uregulowano tam szczegółowo warunki gwarancji, przy czym
rozróżniono jako Przedmiot objęty Gwarancją: 1) urządzenia, 2) konstrukcje budowlane, 3)
wykładziny chemoodporne i zabezpieczenia antykorozyjne, 4) izolację termiczną
i akustyczną. Odnośnie rękojmi wskazano, że uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne
przysługują Zamawiającemu na zasadach ogólnych i mogą być wykonywane niezależnie od
uprawnień wynikających z gwarancji (ust. 16). Ponadto według brzmienia ust. 20:
Wykonawca przenosi przysługujące mu uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne
Przedmiotu objętego Gwarancją na Zamawiającego i gwarantuje, że przeniesienie to jest
skuteczne. Powyższe nie uchybia uprawnieniom z rękojmi przysługującym Zamawiającemu
względem Wykonawcy.
W pkt 3.3 s.i.w.z. pn. Wymagania dla dostaw/usług oraz dokumenty i oświadczenia
na potwierdzenie spełniania tych wymagań, pkt 3.3.1 dotyczy wymaganego okresu gwarancji
i rękojmi, przy czym:
Sygn. akt KIO 194/15


– w pkt 3.3.1.1 określono, że na cały przedmiot zamówienia wymagane jest udzielenie
gwarancji na okres nie mniej niż 36 miesięcy od daty protokolarnego przekazania instalacji
wywrotnicy wagonowej nr 2 do eksploatacji, przy czym maksymalny okres gwarancji nie
może przekroczyć zakładanej przez Zamawiającego żywotności urządzeń tj. 25 lat;
– w pkt 3.3.1.2 określono, że na roboty budowlane, wykładziny chemoodporne
i zabezpieczenia oraz izolację termiczną i akustyczną wymagana jest udzielenie gwarancji
na okres 60 miesięcy od daty oddania instalacji do eksploatacji;
– w pkt 3.3.1.3 określono, że na dostawę/usługę wymagane jest udzielenie rękojmi na okres
12 miesięcy od daty protokolarnego przekazania instalacji wywrotnicy wagonowej nr 2
do eksploatacji.
– na potwierdzenie spełniania tych wymagań należało załączyć do oferty oświadczenie,
którego wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ.

Wzór ten w pkt 2 nie obejmuje deklarowania okresu gwarancji, o którym mowa w pkt
3.3.1.2, który jako jedyny okres jest już wpisany we wzorze umowy.

Z kolei zawarte w pkt 11.2 części technicznej opisu przedmiotu zamówienia zostały
powtarzają postanowienia z pkt 3.3.1.1 i 3.3.1.2, jednak nie wspominają o rękojmi.

Z pkt 4.5.1. wynika, że okres gwarancji, o którym mowa w pkt 3.3.1.1 stanowi
kryterium oceny ofert o wadze 15%. Stąd w formularzu ofertowym sprecyzowanie okresu
udzielanej gwarancji zostało przewidziane jako drugi obok ceny parametr oferty stanowiący
kryteria oceny ofert.

Jak to opisano w odpowiedzi na odwołanie, a co pominięto w odwołaniu, wykonawca
FMK w dwóch miejscach oferty wykonawca FMK złożył analogiczne oświadczenie,że udziela na produkt/usługę (przedmiot zamówienia) gwarancji na okres 60 miesięcy
od daty protokolarnego przekazania instalacji wywrotnicy wagonowej nr 2 do eksploatacji,
czyli wpisał odręcznie liczbę „60” w przeznaczone do tego miejsce gotowego tekstu
oświadczenia przygotowanego przez Zamawiającego. Po pierwsze – w pkt 2 {pkt 1 dotyczy
sprecyzowania ceny oferty} części B formularza oferty {załącznik nr 1 do s.i.w.z.} dotyczącej
parametrów oferty stanowiących kryteria oceny ofert {s 3 oferty}. Po drugie – w pkt 2.1 tzw.
oświadczenia wykonawcy dotyczącego produktu {załącznik nr 9 do s.i.w.z.; s. 69 oferty}.
Z kolei w pkt 2.2 tego druku wykonawca FMK wpisał odręcznie liczbę „1” w miejsce
przeznaczone na sprecyzowanie liczby miesięcy okresu rękojmi udzielanej na przedmiot
zamówienia od daty protokolarnego przekazania instalacji wywrotnicy wagonowej nr 2
do eksploatacji.
Ponadto na początku pkt 21.3 części technicznej oferty FMK dotyczącego pomiarów
gwarancyjnych zamieszczono następujące zdanie: Po zatwierdzeniu przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 194/15


„Protokołu Zakończenia Ruchu Próbnego” i „Protokołu Przekazania do Eksploatacji”
rozpoczyna się 36-miesięczny okres gwarancyjny.
Pismem z 7 listopada 2014 r. Zamawiający zawiadomił FMK zawiadomił
o poprawieniu w trybie określonym w art. 87 ust. 2 pzp stwierdzonej oczywistej omyłki
pisarskiej polegającej na wpisaniu w pkt. 21.3. części technicznej oferty „36-miesięczny
okres gwarancji podczas gdy powinno być 60-miesięczny okres gwarancji.
Innym pismem z 7 listopada 2014 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 pzp
wezwał FMK do złożenia m.in. {pozostałe pkt wezwania dotyczą dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunków udziału lub braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy} oświadczenia wykonawcy dotyczącego produktu, potwierdzającego udzielenie
rękojmi na wymagany okres 12 miesięcy, którego wzór stanowi załącznik nr 9 do s.i.w.z.
Jako przyczynę wezwania Zamawiający wskazał, że załączone do oferty oświadczenie nie
potwierdza warunków określonych w pkt 3.3.1.3 s.i.w.z., gdyż w pkt 2.1 Oświadczenia
dotyczącego produktu (Załącznik nr 9 do SIWZ) w polu w którym należy podać ilość miesięcy
rękojmi udzielanej na przedmiot zamówienia Wykonawca wpisał „1”, podczas gdy
Zamawiający wymaga udzielenia rękojmi na okres 12 miesięcy.
W zakreślonym terminie jako załącznik do pisma z 17 listopada 2014 r. FMK złożył
m.in. ponownie wypełniony druk załącznika nr 9 do s.i.w.z., tym razem określając okres
gwarancji na 12 miesięcy od daty protokolarnego przekazania instalacji wywrotnicy
wagonowej nr 1 do eksploatacji.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że niezasadny jest
zarzut niedopuszczalnej zmiany treści oferty FMK w zakresie okresu gwarancji {zarzut nr 4},
gdyż Zamawiający nie naruszył w tym zakresie żadnego z zarzucanych w odwołaniu
przepisów ustawy pzp.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w odwołaniu przemilczano istotną
okoliczność, że wykonawca FMK wprost sprecyzował na 60 miesięcy okres gwarancji jako
parametr oferty stanowiący kryterium oceny ofert w formularzu ofertowym, co następnie
powtórzył w analogicznie sformułowanym oświadczeniu zawartym w załącznika nr 9 do
s.i.w.z. Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, wykonawca FMK jednoznacznie wyraził
w ten sposób wolę zaoferowania Zamawiającemu 60-miesięcznego okresu gwarancji,
ze świadomością, że, obok ceny, będzie to miało znacznie w kontekście oceny złożonej
oferty w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Z kolei pkt 21.3 części technicznej oferty FMK dotyczy pomiarów gwarancyjnych,
a nie określenia długości okresu gwarancji. Pierwsze zdanie podaje po zatwierdzeniu jakich
Sygn. akt KIO 194/15


dokumentów przez Zamawiającego rozpoczyna się okres gwarancji, który niefortunnie został
tu wpisany jako 36-miesięczny.
Odwołujący zupełnie bezpodstawnie dopatrzył się w tym przejawu złożenia oferty
wariantowej, czego jednak szerzej nie uzasadnił, ograniczając się do wskazania licznych
przepisów, w tym dotyczących zawartości ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że ten ostatni zapis jest wynikiem
omyłki, a pierwszeństwo mają jednoznaczne i jednobrzmiące oświadczenia złożone w ofercie
w miejscach przeznaczonych do sprecyzowania oferowanego okresu gwarancji. Nie ma
wątpliwości, że poprawienie tej omyłki mieściło się w zakresie obowiązków i uprawnień
Zamawiającego wynikających z art. 87 ust. 2 pzp.

Natomiast za zasadne należało uznać zarzuty związane z okresem rękojmi {zarzut nr
3} oraz wykazem części zamiennych i szybkozużywających się {zarzut nr 5}, gdyż treść
oferty FMK w tym zakresie jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób definitywny, wobec
czego czynności dokonane przez Zamawiającego i wykonawcę FMK były niedopuszczalne
w świetle art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp.

Izba zważyła, że każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu
w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się
wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt:
KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10
czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)}. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie
została wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje wręcz instrumenty służące
odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne (instytucja
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp), a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie
odpowiada ona treści s.i.w.z. (instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp).
Opisane instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie
złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści.

Kluczowe znacznie ma, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie
treści oświadczenia woli objętego ofertą w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady
zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp), której wyrazem jest również niedopuszczalność w toku
badania i oceny ofert prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
Sygn. akt KIO 194/15


dotyczących złożonej oferty, a także – co do zasady – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jej treści (art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp). Dlatego, aby możliwe było właściwe odczytanie treści
oświadczenia woli, jego istotne elementy – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez
zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie znaleźć,
w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub
prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert.

Zdaniem Izby sytuacja niezastosowania się do treści s.i.w.z. w zakresie
sprecyzowania treści oferty stwarza dużo większe zagrożenie naruszenia zasad z art. 7 ust.
1 pzp oraz naruszenia zakazu z art. 87 ust. 1 pzp niż stany faktyczne dotyczące wystąpienia
niezgodności pomiędzy sprecyzowanym już przedmiotem oferty a parametrami opisu
przedmiotu zamówienia, gdyż takie niezgodności podlegają ocenie w płaszczyźnie
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Ilekroć wykonawcy zaniedbali konkretyzacji oferowanego przedmiotu
oferty w zakresie wymaganym przez zamawiającego, a nie jest ona możliwa do otworzenia
na podstawie innych dokumentów złożonych wraz z ofertą, taką ofertę należy uznać za
niezgodną z s.i.w.z. w sposób definitywny.

W ocenie Izby wykonawca FMK zaniechał wymaganego przez Zamawiającego
sprecyzowania oferty w zakresie części szybkozużywających się. Wezwanie w tym zakresie
do wyjaśnień doprowadziło w rezultacie do niedopuszczalnego uzupełnienia oferty
o element, którego uprzednio w ofercie w ogóle nie było. Natomiast w zakresie części
zamiennych dla części mechanicznej doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty,
zarówno co do rodzajów tych części, jak i ich liczby. Należy zauważyć, że Zamawiający
zaakceptował te zmiany, choć w oczywisty sposób wykraczały one poza treść skierowanego
wezwania do wyjaśnienia treści oferty. W obu przypadkach Zamawiający przyjął alternatywną
w stosunku do złożonej przed upływem terminu składania ofert wersję oferty technicznej
wykonawcy FMK, co wprost narusza art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp.

Zamawiający nie był w stanie wskazać w trybie jakiego przepisu pzp dopuścił zmianę
części technicznej oferty FMK. Zachowanie Zamawiającego kontrastuje z drobiazgowością
badania oferty w zakresie okresu gwarancji.

Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że braki i zmianę wykazu części
zapasowych (zamiennych i szybkozużywających się) należy uznać za uchybienia w zakresie
formy oferty, bez wpływu na jej treść.

Zamawiający w dwóch miejscach opisu technicznego przedmiotu zamówienia wprost
zażądał sprecyzowania oferty w tym zakresie, przy czym z postanowienia zawartego w pkt
14.1 wynika, że części zapasowe na okres gwarancji, których wykaz wykonawca ma podać
w ofercie, wchodzą w zakres zamówienia. Z kolei w pkt 20 wykaz części zamiennych
Sygn. akt KIO 194/15


i szybkozużywających się nie został zaliczony do elementów wstępnego planu realizacji
inwestycji, który wg pkt 18 ulegnie sprecyzowaniu przed podpisaniem umowy. Istotność
ustalenia treści oferty odnośnie części zamiennych i szybkozużywających się potwierdzają
również późniejsze czynności Zamawiającego, który w tym zakresie uznał za konieczne
skierowanie wezwania do wyjaśnienia.

Z kolei wykonawca FMK wprost w nowej wersji części technicznej oferty zastrzegł,że tylko części zapasowe objętych wykazem wchodzą w zakres dostawy urządzenia.
Jednocześnie nie ma wątpliwości, że zakres tej dostawy znacząco zmienił w stosunku
do wersji oferty złożonej przed upływem terminu składania ofert.

W tych okolicznościach generalne klauzula umowna, na którą powołał się
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie może zastąpić sprecyzowania treści oferty,
którego wymagał od wykonawcy składającego ofertę.

W ocenie Izby również zmianę treści oferty FMK w zakresie zaoferowanego okresu
rękojmi należy uznać za niedopuszczalną, choć z innych powodów.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że sprecyzowanie przez wykonawcę
oferowanego okresu gwarancji i rękojmi należało do elementów treści oferty. Nie ma przy tym
znaczenia, że tylko gwarancja (w pewnym zakresie) była kryterium oceny ofert, a rękojmia
została ustalona przez Zamawiającego sztywno. Nie znajduje zatem uzasadnienia próba
Zamawiającego usunięcia niezgodności zaoferowanego przez FMK okresu rękojmi z treścią
s.i.w.z. w trybie art. 26 ust. 3 pzp, który znajduje zastosowanie do dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pzp, czyli dokumentów potwierdzających spełnianie, po pierwsze –
warunków udziału w postępowaniu, a po drugie – przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Przy czym do pierwszej kategorii
zaliczają się wyłącznie dokumenty dotyczące spełniania warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 pkt 1-4 ustawy pzp, a także dokumenty dotyczące braku postaw do wykluczenia,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2-11) pzp. Druga kategoria obejmuje dokumenty
dotyczące potwierdzania przez oferowane, a więc już sprecyzowane w ofercie, dostawy,
usługi lub roboty budowlane pod względem wymagań zamawiającego.

Natomiast jedyną podstawą prawną usunięcia stwierdzonej niezgodności mógł być
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który znajduje zastosowanie dla poprawienia omyłek innych niż
oczywiste pisarskie i rachunkowe, polegających właśnie na niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji, o ile nie powodują one istotnej zmiany treści oferty. Zdaniem składu
orzekającego Izby zmiana okresu rękojmi z 1 na 12 miesięcy, czyli 12-krotne wydłużenie jej
okresu, stanowiłaby istotną zmianę treści oferty złożonej przez FMK.

Sygn. akt KIO 194/15



Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1, a w konsekwencji art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu
na wyznaczone posiedzenie Izby, które uwzględniono na podstawie rachunków złożonych
do zamknięcia rozprawy, z tym że wysokość wynagrodzenia pełnomocnika ograniczono
do kwoty 3600 zł, czyli maksymalnej kwoty wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.


Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 191/15, KIO 199/15 z dnia 2015-02-16
• Sygn. akt KIO 192/15 z dnia 2015-02-12
• Sygn. akt KIO 193/15 z dnia 2015-02-10
• Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
• Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17