rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-16
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 191/15
KIO 199/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 30 stycznia 2015r. przez odwołującego: Glenbrook Investments Sp. z o.o.
ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa o Sygn. akt KIO 191/15;
B. w dniu 30 stycznia 2015r. przez odwołującego: TELEPIN S.A. ul. Tytusa
Chałubińskiego 8; 00-613 Warszawa o Sygn. akt KIO 199/15

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Lubelskie ul. Spokojna
4; 0-074 Lublin

przy udziale wykonawcy: Glenbrook Investments Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53, 02-697
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 199/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala obydwa odwołania
2. kosztami postępowania obciąża Glenbrook Investments Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53,
02-697 Warszawa i TELEPIN S.A. ul. Tytusa Chałubińskiego 8; 00-613 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Glenbrook
Investments Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa i TELEPIN S.A. ul.
Tytusa Chałubińskiego 8; 00-613 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

U z a s a d n i e n i e

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06.02.2015r. sprawy oznaczone
Sygnaturami akt KIO 191/15 Glenbrook Investments Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53; 02-697
Warszawa i KIO 199/15 TELEPIN S.A. ul. Tytusa Chałubińskiego 8; 00-613 Warszawa
zostały skierowane do łącznego rozpoznania.

Zamawiającym, który prowadzi postępowanie do którego złożono obydwa odwołania jest
Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie ul. Spokojna 4; 20-074 Lublin

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu zawarcia
umowy o partnerstwie publiczno - prywatnym z Operatorem Infrastruktury w ramach projektu
„Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - województwo lubelskie" - znak [OP-
IV.272.76.2014.NSZ].
Postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego w celu wybrania Partnera
Prywatnego (zwanego również „Operatorem Infrastruktury" lub „Wykonawcą"), który zawrze
z Podmiotem Publicznym (zwanym również „Zamawiającym" lub „Województwem”) umowę o
partnerstwie publiczno – prywatnym
realizację przez Partnera Prywatnego rozbudowy sieci szkieletowej i dystrybucyjnej, którą
Zamawiający przekaże Partnerowi Prywatnemu jako wkład własny w realizację
przedsięwzięcia (zwaną dalej „siecią SSPW" lub „infrastrukturą telekomunikacyjną SSPW"),
w tym wyposażenie jej w urządzenia aktywne oraz utrzymanie i zarządzanie siecią SSPW,
jak również na świadczenie usług z jej wykorzystaniem (zwanych dalej łącznie
„Przedsięwzięciem”), w ramach projektu „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej -
województwo lubelskie" (zwanego dalej „Projektem").

Postępowanie odwoławcze w połączonych sprawach prowadzone jest na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2013r. poz. 907 z późn.
zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp.” lub ”ustawą’.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 10.05.2014 r, numer ogłoszenia 2014/S 090-157331, rodzaj zamówienia: usługi.

Zamawiający nie zamieszczał treści SIWZ na własnej stronie internetowej. Treść SIWZ
została przekazana odwołującym drogą elektroniczną w dniu 21 stycznia 2015 r., pismem
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

datowanym tego samego dnia, stanowiącym „Informację o zakończeniu dialogu oraz
zaproszenie do złożenia oferty".

Odwołanie w sprawie Sygn. akt KIO 191/15

Odwołującym jest: Glenbrook Investments Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 53; 02-697
Warszawa, który złożył odwołanie gdzie zamawiającym jest Województwo Lubelskie z
siedzibą w Lublinie ul. Spokojna 4; 20-074 Lublin, prowadzące niniejsze postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego.
W odwołaniu przywołał art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz.907 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą"
zaskarżając postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).

Czynnościom zamawiającego w związku ze sporządzeniem SIWZ odwołujący postawił
następujące zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy, art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy, ponieważ wzór umowy zawiera
postanowienia niejasne i niezrozumiałe, które mogą być różnie interpretowane, co skutkuje
niemożliwością skalkulowania ryzyka przez wykonawcę i może prowadzić do obciążenia
wykonawcy ryzykiem wynikającym z przyjęcia przez zamawiającego innej interpretacji
postanowień wzoru umowy niż przyjęta przez wykonawcę; ponadto postanowienia wzoru
umowy prowadzą wprost do nadmiernego obciążenia wykonawcy ryzykiem braku możliwości
zrealizowania umowy w wymaganym terminie, w konsekwencji naruszają zasady równowagi
kontraktowej stron umowy i są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego;
b) zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy i w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy, art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy poprzez
określenie końcowego terminu wykonania zamówienia jako konkretnej daty, bez
uwzględnienia tego, że nie wiadomo kiedy zakończy się postępowanie o udzielenie
zamówienia i kiedy możliwe będzie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego;
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
poprzez wprowadzenie postanowień wzoru umowy oraz kryteriów oceny ofert powodujących,
iż wykonawca nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia publicznego z
osiągnięciem dodatniego wyniku z działalności operacyjnej.

Na podstawie wyżej przedstawionych zarzutów odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu, aby
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

a) dokonał modyfikacji treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a
następnie dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom,
którym przekazano SIWZ,
b) przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w
ofertach.
Odwołujący wskazał na posiadanie interesu, w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym
celu odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w efekcie czego został zaproszony do
dialogu z zamawiającym, a następnie do złożenia oferty przetargowej.
Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
odwołujący może ponieść szkodę. Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której
odwołujący nie jest w stanie złożyć prawidłowej i konkurencyjnej oferty. W rezultacie
odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który
odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (iucrum
cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 21 stycznia 2015 r. przekazał odwołującemu treść
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołanie wnoszone jest w dniu 30
stycznia 2015 r., a zatem z zachowaniem ustawowego dziesięciodniowego terminu,
określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Kopia niniejszego odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy została przesłana
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby
mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.

W uzasadnieniu odwołania przedstawiono w szczególności następującą argumentację.

I
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy a w konsekwencji
naruszenia art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy, ponieważ wzór umowy
zawiera postanowienia niejasne i niezrozumiałe, które mogą być różnie interpretowane,
co skutkuje niemożliwością skalkulowania ryzyka przez Wykonawcę i może prowadzić do
obciążenia wykonawcy ryzykiem wynikającym z przyjęcia przez zamawiającego innej
interpretacji postanowień wzoru umowy niż przyjęta przez wykonawcę; ponadto
postanowienia wzoru umowy prowadzą wprost do nadmiernego obciążenia wykonawcy
ryzykiem braku możliwości zrealizowania umowy w wymaganym terminie, naruszają
zasady równowagi kontraktowej stron umowy i są sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego, odwołujący stwierdza, co następuje.
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Na wstępie odwołujący wskazuje, iż swoboda umów nie może sięgać tak daleko, by
naruszała przepisy o charakterze iuris cogenłis, w tym zasady współżycia społecznego,
poprzez rażące zachwianie ekwiwalentności świadczeń. Ważne jest zwrócenie uwagi na
pierwsze zdanie tego przepisu, który wskazuje, iż „strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania”, zatem przepis ten nie stanowi, iż to
wyłącznie ”Zamawiający układa stosunek prawny według swego uznania".
Zamawiający ma wręcz obowiązek uwzględnić postulowane przez wykonawców zmiany
(oczywiście w granicach, które zapewniają realizację celu umowy oraz wyłączają
wzajemne sprzeczności postulatów).
Należy w sposób szczególny podkreślić, że przepisy kodeksu cywilnego wprost
przewidują równość stron stosunku cywilnego.
Przepisy art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy odsyłają do stosowania kodeksu cywilnego, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przesądzając tym samym o czysto cywilistycznym
stosunku, jaki powstaje pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.
a) Zdaniem odwołującego, w przypadku wzoru umowy sporządzonego na potrzeby
niniejszego postępowania o postanowieniach niejasnych i niezrozumiałych można mówić
co najmniej w przypadku postanowienia § 12 ust. 10, zgodnie z którym „Partner Prywatny
zobowiązuje się do: w przypadku, w którym zgodnie z przepisami prawa Podmiot
Publiczny będzie obowiązany do przełożenia Infrastruktury SSPW, Partner Prywatny
dokona przełożenia tej infrastruktury SSPW oraz poniesie związany z tym koszt"
Odwołujący podnosi, iż w tym zakresie zamawiający nie wskazał w postanowieniach
wzoru umowy, o jakie „przepisy prawa”. Dalej, nie wiadomym pozostaje, co zamawiający
rozumie pod pojęciem „przełożenia" Infrastruktury SSPW. Powyższa nieprecyzyjność
postanowienia umowy prowadzi do sytuacji, w której odwołujący nie ma możliwości
należytego skalkulowania ryzyka, jakie może wystąpić na etapie realizacji zamówienia, a
następnie nie jest w stanie uwzględnić tego ryzyka w cenie składanej oferty.
Niezależnie od braku precyzji kwestionowanego postanowienia wzoru umowy
Odwołujący podnosi, iż postanowienie § 12 ust 10 wzoru umowy prowadzi do rażącego
naruszenia zasad równowagi kontraktowej stron umowy, zatem pozostaje sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego. Niezrozumiałym pozostaje zatem, dlaczego to
wykonawca (Partner Prywatny) ma ponosić koszty z tego tytułu, zwłaszcza, że koszty te
na obecnym etapie postępowania są niemożliwe do oszacowania a mogą być
gigantycznie wysokie odwołujący może zobowiązać się do przełożenia Infrastruktury
SSPW, jednak na koszt zamawiającego, a nie wykonawcy.
W tym miejscu odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami § 1 pkt 99, w
związku z § 1 pkt 4 wzoru umowy, Infrastruktura Pasywna Sieci SSPW zostanie
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

wybudowana na podstawie odrębnej umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a firmą
AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES SAU (dalej „ACISA”).
Przekładając powyższe na okoliczności niniejszej sprawy odwołujący podnosi, iż nie
może zostać zobowiązany do dokonania przełożenia (cokolwiek miałoby oznaczać to
pojęcie) całej Infrastruktury SSPW (a zatem również zakresu obejmującego Infrastrukturę
Pasywną Sieci SSPW) oraz poniesienia związanych z tym kosztów, albowiem to ACISA
a nie Odwołujący jest wykonawcą Infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW. Koszty tej
operacji powinien ponieść zamawiający bądź wykonawca Infrastruktury Pasywnej Sieci
SSPW, czyli ACISA.
W związku z powyższym odwołujący żąda:
1.) doprecyzowania postanowień § 12 ust 10 wzoru umowy poprzez wskazanie, jakie
„przepisy prawa” zamawiający ma na myśli w przypadku zaistnienia obowiązku
Podmiotu Publicznego do przełożenia Infrastruktury SSPW,
2.) doprecyzowania postanowień § 12 ust. 10 wzoru umowy poprzez wskazanie definicji
„przełożenia" Infrastruktury SSPW,
3.) modyfikacji postanowień § 12 ust. 10 wzoru umowy poprzez wskazanie, iż „(...)
Partner Prywatny dokona przełożenia tej infrastruktury SSPW na koszt Podmiotu
Publicznego”,
Alternatywnie, Odwołujący żąda wykreślenia postanowienia § 12 ust. 10 ze wzoru
umowy.

Odwołujący dalej wskazuje, iż nie może wyrazić zgody na zaakceptowanie szeregu
postanowień wzoru umowy, których analiza prowadzi do wniosku zaistnienia rażącego
naruszenia zasady równowagi kontraktowej stron umowy, a tym samym rodzących
ryzyko uznania ich za nieważne jako nieważne. W tym zakresie odwołujący kwestionuje
postanowienia § 7 ust. 4 wzoru umowy w powiązaniu z postanowieniami § 1 pkt. 33 i 95,
§ 5 ust. 1 lit. a, § 7 ust. 1,3,5,6 i 8, § 20 ust. 1, 2 i 7, § 33 ust. 1 pkt. 1, § 33 ust. 2, § 33
ust. 2 pkt. 9, § 36 ust. 3 oraz § 47 ust. 2 pkt. 1, § 47 ust. 5 wzoru umowy. W
szczególności Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z postanowieniem § 7 ust. 4 wzoru
umowy:
„Na potrzeby realizacji Etapu Rozbudowy Podmiot Publiczny udostępni Partnerowi
Prywatnemu Węzły w następującym zakresie i terminach:
a)dla trzech obszarów inwestycyjnych w terminie do dnia 15.06.2015 r.,
b)dla kolejnych pięciu obszarów inwestycyjnych w terminie do dnia 15.07.2015 r.,
c)dla kolejnych sześciu obszarów inwestycyjnych w terminie do dnia 15.08.2015 r.
Następnie Odwołujący wskazuje na postanowienia § 20 wzoru umowy:
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

„1. Dostarczenie, zainstalowanie i uruchomienie Infrastruktury Aktywnej Sieci SSPW
Partner Prywatny zobowiązany jest wykonać najpóźniej do dnia 10.09.2015 r. (Termin
Zakończenia Rozbudowy), co oznacza, że w tym terminie Partner Prywatny zobowiązany
jest zakończyć tą część Przedsięwzięcia wraz z dokonaniem Odbioru Końcowego przez
Podmiot Publiczny.
2. W przypadkach przewidzianych w Umowie termin, o którym mowa w ust. 1, może
zostać zmieniony, w drodze aneksu, w żadnym jednak przypadku nie dłużej niż do dnia
31.10.2015 r.
7. Partner Prywatny zobowiązany jest przygotować całą Sieć SSPW do świadczenia
Usług Dostępowych w terminie do dnia 31.10.2015 r."
Odwołujący podnosi, iż wykonanie Etapu Rozbudowy w wymaganym terminie jest
uzależnione od daty udostępnienia Partnerowi Prywatnemu Węzłów, stosownie do § 7
ust. 4 wzoru umowy. Innymi słowy, jeżeli Zamawiający nie udostępni Partnerowi
Prywatnemu Węzłów w powołanym wyżej zakresie i terminach, wykonanie zamówienia
przez Odwołującego w określonym w § 20 ust. 1 wzoru umowy terminie do dnia
10.09.2015
r. (Termin Zakończenia Rozbudowy) nie będzie absolutnie możliwe.
Możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę w wymaganym terminie nie zapewnia
także § 20 ust. 2 wzoru umowy, bowiem wydłużenie terminu realizacji zamówienia
(Terminu Zakończenia Rozbudowy) nie jest obowiązkiem zamawiającego, lecz jedynie
jego dobrą wolą.

W związku z powyższym, Zamawiający usiłuje w sposób nadmierny obciążyć Partnera
Prywatnego całym ryzykiem braku możliwości zrealizowania Etapu Rozbudowy w
przewidzianym umownie Terminie Zakończenia Rozbudowy,

Zaproponowany przez Zamawiającego wzór umowy rozkłada prawa i obowiązki obu
Stron Umowy w taki sposób, że powyższe konsekwencje mogą dotknąć Partnera
Prywatnego nawet w przypadku braku jakiegokolwiek zawinienia po jego stronie, a w
szczególności
w
przypadku
zaistnienia
okoliczności,
za
których
wyłączną
odpowiedzialność ponoszą Podmiot Publiczny lub osoby trzecie, lub też zaistnieją one na
skutek okoliczności niezależnych od Podmiotu Prywatnego.

Odwołujący niniejszy zarzut formułuje także w odniesieniu do Relacji, o których mowa w
§ 1 pkt. 86 wzoru umowy. Mianowicie, zapisy zaproponowane przez Zamawiającego
dotyczące zakresu i terminów przekazania Węzłów (§ 7 ust. 4 wzoru umowy) w żadnych
wypadku nie gwarantują że Zamawiający przekaże w tych terminach również Relacje. W
praktyce możemy mieć zatem do czynienia z sytuacją w której Węzły sieci zostaną
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

przekazane, natomiast łączące je Relacje nie będą gotowe. Analogicznie więc jak w
zakresie Węzłów, jeżeli Zamawiający nie udostępni Partnerowi Prywatnemu Relacji
razem z Węzłami, wykonanie zamówienia przez Odwołującego w określonym w § 20 ust.
1 wzoru umowy terminie do dnia 10.09.2015 r. (Termin Zakończenia Rozbudowy) nie
będzie możliwe. Możliwości realizacji zamówienia przez Wykonawcę w wymaganym
terminie nie zapewnia także § 44 ust. 1 wzoru umowy, bowiem wydłużenie terminu
realizacji zamówienia (Terminu Zakończenia Rozbudowy) jest obwarowane określonymi
w umowie warunkami.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji postanowień wzoru
umowy w następujący sposób:
1) wprowadzenie takich zmian w postanowieniach § 1 pkt. 33 i 95, § 5 ust. 1 lit. a, 20 ust
1 i 2 oraz § 47 ust. 5 projektu Umowy (oraz wszelkich innych postanowieniach Umowy i
pozostałych dokumentów przetargowych, w których wskazana została data 10.09.2015
roku), zgodnie z którymi Termin Zakończenia Rozbudowy Sieci zostanie określonym nie
stałą datą dzienną (10.09.2015 roku), lecz poprzez wskazanie interwału czasowego nie
krótszego niż 5 miesięcy począwszy od Daty Zawarcia Umowy, co pozwoli na uniknięcie
po stronie Wykonawcy niemożliwości wykonania Etapu Rozbudowy w wymaganym
terminie, w przypadku8 gdy z przyczyn niezależnych od wykonawcy Umowa zostanie
podpisana w krótkim okresie przed obecnie wyznaczonym przez Zamawiającego
Terminem Zakończenia Rozbudowy Sieci (np. na skutek przedłużających się procedur
odwoławczych po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty);
2) wprowadzenie zmiany do postanowień § 7 ust. 1 i 4 projektu Umowy, zgodnie z
którymi Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do przekazania Podmiotowi Prywatnemu
w dzierżawę całości Infrastruktury SSPW w określonym terminie (analogicznie jak w § 7
ust. 4 odnośnie Węzłów) umożliwiającym Podmiotowi Prywatnemu należyte wykonanie
wszystkich obowiązków na Etapie Rozbudowy w umownych terminach, w tym do
Terminu Zakończenia Rozbudowy Sieci - zwracamy uwagę, że wykonanie prawidłowego
testowania elementów Infrastruktury Aktywnej Sieci SSPW będzie możliwie przy
założeniu należytego wykonania wszystkich elementów Infrastruktury Pasywnej Sieci
SSPW przez jej wykonawcy / wykonawców, odebrania przez Podmiot Publiczny
wszystkich elementów Infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW (czyli również Relacji, a nie
tylko Węzłów) od jej wykonawcy / wykonawców oraz dalszego ich przekazania
Podmiotowi Prywatnemu;
3) wprowadzenie do postanowienia § 7 ust. 3 projektu Umowy zastrzeżenia, zgodnie z
którym obowiązek Partnera Prywatnego do odebrania przekazywanej Infrastruktury
Pasywnej Sieci SSPW we wskazanym terminie wiąże go, ile nie zostaną stwierdzone
jakiekolwiek wady tej Infrastruktury; ponadto w przedmiotowym postanowieniu należy
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

dodać, że Podmiot Prywatny przekazując swój wkład własny Podmiotowi Prywatnemu
zobowiązane jest oświadczyć, że przekazywana część spełnia wymagania techniczne i
prawne do należytego wykonania obowiązków Podmiotu Prywatnego na Etapie
Operacyjnym oraz że jej stan jest kompletny i wystarczający do prowadzenia działalności
operatorskiej, w tym w szczególności do należytego wykonania Umowy przez Podmiot
Prywatny;
4) usunięcia postanowienia § 7 ust. 5 w całości jako obciążającego Partnera
Prywatnego w sposób niewspółmierny ryzykiem braku terminowych odbiorów przez
Podmiot Publiczny wszystkich elementów Infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW od jej
wykonawcy / wykonawców oraz dalszego ich przekazania Podmiotowi Prywatnemu, a
tym samym uzależniania możliwość dokonania Odbioru Końcowego od należytego i
terminowego wykonania Umowy na Budowę Sieci przez wykonawcę / wykonawców
Infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW, na co Podmiot Prywatny nie ma jakiegokolwiek
wpływu;
5) mając na uwadze cel postanowienia § 7 ust. 8 projektu Umowy, a mianowicie
konieczność zapewnienia Podmiotowi Prywatnemu możliwości weryfikacji Infrastruktury
Pasywnej Sieci SSPW już na etapie jej odbioru przez Podmiot Publiczny na podstawie
Umowy na Budowę SSPW, to postanowienie powinno zostać zmodyfikowane w taki
sposób, aby było ono źródłem uprawnienia, które w sposób realny daje Podmiotowi
Prywatnemu możliwość zabezpieczenia swoich interesów, a tym samym zabezpieczenia
powodzenia funkcjonowania Sieci SSPW na Etapie Operacyjnym:
„Partner Prywatny, będzie na żądanie Podmiotu Publicznego uczestniczył, na zasadach
konsultanta Podmiotu Publicznego, w czynnościach odbiorowych wykonywanych w
ramach Umowy na Budowę SSPW, przy czym Podmiot Publiczny jest zobowiązany do
uwzględniania wskazań takiego konsultanta odnośnie procedury odbiorowej, w
szczególności w zakresie wnoszonych zastrzeżeń odnośnie stanu infrastruktury
Pasywnej SSPW.“]
6) postanowienie § 20 ust. 2 projektu Umowy powinno ponadto przewidywać obowiązek
po stronie Podmiotu Publicznego do zawarcia aneksu do Umowy przedłużającego
Termin Zakończenia Rozbudowy Sieci w przypadku, gdy niezachowanie tego terminu
nastąpiło na skutek okoliczności nieleżących po stronie Podmiotu Prywatnego;
7) postanowienie § 20 ust. 7 projektu Umowy powinno przewidywać możliwość
odpowiedniego przedłużenia daty 31.10.2015 roku jako terminu na przygotowanie całej
Sieci SSPW do świadczenia Usług Dostępowych, w przypadku gdy Termin Zakończenia
Rozbudowy będzie wskazany jako późniejszy niż 10.09.2015 roku,
np.
poprzez
wskazanie terminu na przygotowanie całej Sieci SSPW do świadczenia Usług
Dostępowych jako terminu 41 Dni od daty Odbioru Końcowego;
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

8) usunięcie postanowienia § 33 ust. 1 pkt. 1 projektu Umowy wskazującego na
konieczność ponoszenia przez Podmiot Prywatny ryzyka związanego z brakiem
możliwości realizacji Przedsięwzięcia w Terminie Zakończenia Rozbudowy, jako ryzyka
zdefiniowanego poprzez wskazanie skutku, a nie przyczyny, a zatem niemożliwego do
oszacowania,
a
tym
samym
uniemożliwiającego
Wykonawcy
prawidłowego
przygotowanie oferty;
9) dodanie do katalogu ryzyk ponoszonych przez Partnera Publicznego w § 33 ust. 2
projektu Umowy ryzyka nieterminowego odebrania przez Podmiot Publiczny wszystkich
elementów Infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW od jej wykonawcy / wykonawców oraz
nieterminowego dalszego ich przekazania Podmiotowi Prywatnemu w dzierżawę;
10) zmiany w zakresie § 33 ust. 2 pkt 9 Projektu Umowy poprzez wskazanie, że Podmiot
Publiczny ponosi ryzyko dotyczące wystąpienia jakichkolwiek wad Infrastruktury
Pasywnej Sieci SSPW, chyba że powstały one z przyczyn niewłaściwego
wykorzystywania Sieci SSPW przez Podmiot Prywatny na Etapie Operacyjnym;
11) doprecyzowanie § 36 ust. 3 projektu Umowy poprzez zastrzeżenie kary umownej z
tytułu niedochowania Terminu Zakończenia Rozbudowy Sieci w przypadku zwłoki (a nie
opóźnienia), bądź opóźnienia, chyba że jest ono następstwem okoliczności, za które
Partner Prywatny odpowiedzialności nie ponosi, bądź dodania w ostatnim zdaniu, że kara
umowna nie przysługuje Partnerowi Publicznemu, jeżeli opóźnienie powstało z winy
Podmiotu Publicznego lub siły wyższej lub na skutek innych okoliczności nieleżących po
stronie Podmiotu Prywatnego (w tym z tytułu okoliczności leżących po stronie osób
trzecich, a w szczególności po stronie wykonawców infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW
12) doprecyzowanie § 47 ust. 1 pkt. 1 oraz § 47 ust. 5 projektu Umowy poprzez
zastrzeżenie uprawnienia Podmiotu Prywatnego do odstąpienia od Umowy w przypadku,
gdy Partner Prywatny opóźnia się ze swojej wyłącznej winy dłużej niż 30 dni w stosunku
do Terminu Zakończenia Rozbudowy.
13)zmianę postanowienia § 7 ust. 4 wzoru umowy w następujący sposób: „Na potrzeby
realizacji Etapu Rozbudowy Podmiot Publiczny udostępni Partnerowi Prywatnemu Węzły
i Relacje w następującym zakresie i terminach:(..Odwołujący wskazuje, że brak
wprowadzenia powyższych zmian powoduje po stronie Wykonawcy ryzyko:
(i) zbyt krótkiego terminu realizacji Etapu Rozbudowy w razie późnego zawarcia Umowy
(po dacie 10.04.2015r.)'
(ii) ryzyko braku możliwości Odbioru Końcowego wyłącznie na skutek braku gotowości
do daty 10.09.2015 roku należycie wykonanej (nadającej się do odbioru) Infrastruktury
Pasywnej Sieci SSPW z przyczyn nieleżących po stronie Podmiotu Prywatnego (np.
wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy / wykonawców Infrastruktury
Pasywnej Sieci SSPW niebędących stroną żadnej umowy z Podmiotem Prywatnym); a w
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

dalszej konsekwencji ryzyko kary umownej za opóźnienie (§ 36 ust. 3), odstąpienia w
całości od Umowy przez Podmiot Publiczny (§ 47 ust. 1 pkt. 1 lub § 47 ust. 5) oraz
zapłaty kary umownej z tytułu odstąpienia.
Odwołujący wskazuje, że jednym ze sposobów prawidłowego sformułowania postanowień
umowy w kwestionowanym zakresie jest podejście zaprezentowane przez Województwo
Dolnośląskie w postępowaniu Nr DT-W.I.272.1.2014 na „Pełnienie funkcji Operatora
Infrastruktury Dolnośląskiej Sieci Szerokopasmowej, w tym rozbudowa i eksploatacja sieci”.
Mianowicie, w § 13 Załącznika Nr 1 stanowiącego „Istotne postanowienia umowy" opisano
Zasady przekazanie infrastruktury telekomunikacyjnej, gdzie w ust. 1 tego paragrafu
Województwo Dolnośląskie wprowadziło następujące postanowienie umowne:
„1. Wkład własny Podmiotu publicznego zostanie wydany Partnerowi prywatnemu nie później
niż do dnia 31 grudnia 2015 na podstawie obustronnie podpisanych protokołów przekazania.
W przypadku gdyby wydanie wkładu własnego Podmiotu publicznego we wskazanym
terminie było niemożliwe wskutek okoliczności, za które żadna ze Stron nie ponosi
odpowiedzialności, Operator infrastruktury może według swego wyboru:
1)jeżeli niemożliwe jest wydanie całego wkładu Podmiotu publicznego lub też jest możliwe
jedynie w zakresie jaki dla Operatora infrastruktury nie miałby znaczenia ze względu na
właściwości zobowiązań Operatora Infrastruktury albo ze względu na zamierzony cel Umowy
- odstąpić od Umowy, w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu
okoliczności uzasadniających odstąpienie,
2)jeżeli jest możliwe częściowe wydanie wkładu Podmiotu publicznego, a część ta miałaby
znaczenie ze względu na
właściwości zobowiązań Operatora infrastruktury albo ze
względu na zamierzony cel Umowy - przyjąć tą część i do czasu, kiedy wydanie całości
będzie możliwe, opłacać roczny czynsz dzierżawny, i według zasad określonych w §6.
Ewentualne odstąpienie, o którym mowa w ust 1, pkt. 1) nie wywołuje jakichkolwiek
negatywnych konsekwencji dla stron Umowy i nie może być powodem żądania naprawienia
jakiejkolwiek szkody. ”
II
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy i w konsekwencji naruszenia
art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art, 14 i art. 139 ust. 1 ustawy poprzez określenie
końcowego terminu wykonania zamówienia jako konkretnej daty, bez uwzględnienia tego, że
nie wiadomo kiedy zakończy się postępowanie o udzielenie zamówienia i kiedy możliwe
będzie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, Odwołujący stwierdza, co
następuje.
6.
Jak już wyżej wskazano, zamawiający we wzorze umowy wskazał terminy
Przekazania wkładu własnego Podmiotu Publicznego oraz Terminy realizacji prac. Są to
postanowienia:
■

§ 7 ust. 4 wzoru umowy:
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

„Na potrzeby realizacji Etapu Rozbudowy Podmiot Publiczny udostępni Partnerowi
Prywatnemu Węziy w następującym zakresie i terminach:
a)dla trzech obszarów inwestycyjnych w terminie do dnia 15.06.2015 r.,
b)dla kolejnych pięciu obszarów inwestycyjnych w terminie do dnia 15.07.2015 r.,
c)dla kolejnych sześciu obszarów inwestycyjnych w terminie do dnia 15.08.2015 r.
■

§ 20 wzoru umowy
„1. Dostarczenie, zainstalowanie i uruchomienie Infrastruktury Aktywnej Sieci SSPW Partner
Prywatny zobowiązany jest wykonać najpóźniej do dnia 10.09.2015 r. (Termin Zakończenia
Rozbudowy), co oznacza, że w tym terminie Partner Prywatny zobowiązany jest zakończyć
tą część Przedsięwzięcia wraz z dokonaniem Odbioru Końcowego przez Podmiot
Publiczny.’’
2.
W przypadkach przewidzianych w Umowie termin, o którym mowa w ust 1, może
zostać zmieniony, w drodze aneksu, w żadnym jednak przypadku nie dłużej niż do dnia
31.10.2015 r.
7.
Partner Prywatny zobowiązany jest przygotować całą Sieć SSPW do świadczenia
Usług Dostępowych w terminie do dnia 31.10.2015 r.°
Odwołujący wskazuje, że określenie terminu wykonania zamówienia poprzez wskazanie
konkretnej daty jest bardzo niebezpieczne dla wykonawcy i prowadzi go obarczenia go
nadmiernym ryzykiem kontraktowym, a ponadto powoduje, że przedmiot zamówienia nie jest
opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a w rezultacie przedmiot zamówienia jest opisany w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję. Nie sposób bowiem przewidzieć, kiedy zostanie zawarta
umowa w sprawie zamówienia, zwłaszcza biorąc pod uwagę możliwość wnoszenia przez
wykonawców środków ochrony prawnej w pełnym zakresie, tj. zarówno odwołań jak i skarg
do Sądu Okręgowego. Może zatem zdarzyć się, że zawarcie umowy z przyczyn całkowicie
niezależnych od Wykonawcy (np. wskutek wniesionych odwołań, skarg, czy przedłużającej
się procedury badania i oceny ofert) tak odwlecze się w czasie, że zachowanie powyższych
terminów będzie niemożliwe albo niezwykle utrudnione. W ocenie Odwołującego termin
wykonania
zamówienia
powinien
być
określony
poprzez
wskazanie
liczby
dni/tygodni/miesięcy/lat na wykonanie zamówienia od dnia zawarcia umowy. Wówczas,
niezależnie od tego kiedy dojdzie do zawarcia umowy, Wykonawca będzie mieć tyle samo
czasu na jej wykonanie.

Odwołujący przypomina również, że w przypadku opóźnienia wykonania Etapu Rozbudowy,
poprzez przekroczenie Terminu Zakończenia Rozbudowy, wykonawca zobowiązany jest
zapłacić Podmiotowi Publicznemu karę umowną w wysokości 0,25 % Wynagrodzenia -
Rozbudowa Sieci za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w odniesieniu do Terminu
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Zakończenia Rozbudowy (§ 36 ust. 3 wzoru umowy). Tym bardziej więc, w przypadku gdy z
przyczyn niezależnych od Wykonawcy umowa zostanie podpisana w krótkim okresie przed
obecnie wyznaczonym przez Zamawiającego Terminem Zakończenia Rozbudowy Sieci (np.
na skutek przedłużających się procedur odwoławczych po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty), Zamawiający nie powinien przerzucać na Wykonawcę ryzyka
związanego z przedłużającym się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Zamawiającego.
Ze względu na powyższe Odwołujący domaga się modyfikacji postanowień SIWZ poprzez
określenie końcowego terminu wykonania zamówienia poprzez wskazanie liczby
dni/tygodni/miesięcy/lat na wykonanie zamówienia, nie krótszego niż 5 miesięcy od dnia
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
III Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw.
z art. 14 poprzez wprowadzenie postanowień wzoru umowy oraz kryteriów oceny ofert
powodujących, iż wykonawca nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia
publicznego z osiągnięciem dodatniego wyniku z działalności operacyjnej, stwierdzić należy,
co następuje.
Odwołujący wskazuje, że w Załączniku nr 4 do SIWZ Zamawiający opisał „Szczegółowe
kryteria oceny ofert”- Jednym z kryteriów oceny ofert jest Kryterium Nr 1: Zaktualizowana
wartość netto wydatków inwestycyjnych i operacyjnych, obejmująca wynagrodzenie partnera
prywatnego (kwota pomocy publicznej) - waga 85%.
Zgodnie z brzmieniem Załącznika Nr 4 do SIWZ, intencją Zamawiającego jest premiowanie
w ramach tego kryterium ofert, które wiążą się dla Podmiotu Publicznego z możliwie
najniższymi wydatkami na realizację przedsięwzięcia, a zarazem przewidujących
najkorzystniejsze wynagrodzenie, co zapewnia minimalizację pomocy publicznej udzielanej
w projekcie „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - województwo lubelskie".
W kryterium tym dla każdej z ofert zostaną obliczone łączne wydatki ponoszone przez
Zamawiającego wyrażone za pomocą zaktualizowanej wartości netto (NPV) wydatków
inwestycyjnych i wydatków operacyjnych, uwzględniającej wynagrodzenie partnera
prywatnego, wg wzoru zaprezentowanego w Załączniku Nr 4 do SIWZ.
Następnie, odzwierciedleniem wskazanego wyżej kryterium i jednym z warunków realizacji
umowy w sprawie zamówienia jest wymóg Zamawiającego dotyczący wskazania przez
wykonawcę w Formularzu Oferty wskaźnika procentowego w następującym zakresie:
Stanowiąca wkład własny Podmiotu Publicznego część wydatków na realizację
przedsięwzięcia w postaci zwrotu części zapłaconego przez Partnera Prywatnego podatku
od nieruchomości ciążącego na Partnerze Prywatnym zgodnie z przepisami prawa w
wysokości nie wyższej niż podany przez Partnera Prywatnego wskaźnik procentowy kwoty
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

podatku od nieruchomości dotyczącego infrastruktury SSPW, ustalana i płatna zgodnie z
warunkami określonymi w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym.
Partner Prywatny podaje wartość wskaźnika w procentach, w przedziale od O% do 85%, z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, ”
Dalej, niezwykle istotne w tym zakresie są postanowienia wzoru umowy w następującym
zakresie:
■

§ 6 ust. 5
Wkład własny Podmiotu Publicznego stanowi również obowiązek ponoszenia części
wydatków i innych świadczeń na realizację Przedsięwzięcia wyspecyfikowanych poniżej w
sposób wyczerpujący, tj.:
a)uiszczanie opłat za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia urządzeń infrastruktury
technicznej wchodzących w skład Sieci SSPW, określonych w zezwoleniach adresowanych
na Podmiot Publiczny, wydanych na podstawie Ustawy o drogach publicznych,
b)uiszczanie opłat z tytułu zawartych przez Podmiot Publiczny umów użytkowania, o których
mowa w art. 20 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. - Prawo wodne,
c)poniesienie kosztów rocznych audytów, w wysokości maksymalnie do kwoty 100 000,00 zł
(słownie: sto tysięcy złotych złotych), jeżeli pokrycie tych kosztów przez Podmiot Publiczny
zostało wskazane w Ofercie,
d)poniesienie kosztów pozyskania i opłacenia Praw Dysponowania Lokalami i Praw
Dysponowania Nieruchomościami na potrzeby realizacji Węzłów od upływu okresu na jaki
zostały pozyskane przez Podmiot Publiczny w ramach Budowy SSPW do końca Okresu
Obowiązywania Umowy,
e)uiszczanie podatku od nieruchomości w zakresie ciążącym na Podmiocie Publicznym
zgodnie z Przepisami Prawa,
f)zwrot części zapłaconego przez Partnera Prywatnego podatku od nieruchomości,
ciążącego na Partnerze Prywatnym zgodnie z Przepisami Prawa, na warunkach określonych
w ust 6.
• § 6 ust. 6 wzoru umowy
Podmiot Publiczny zwróci Partnerowi Prywatnemu część zapłaconego przez Partnera
Prywatnego podatku od nieruchomości dotyczącego Infrastruktury SSPW na następujących
warunkach:
a)kwotę zwrotu oblicza się jako podany w Ofercie procent (nie wyższy niż 85%) kwoty
podatku od nieruchomości dotyczącego infrastruktury SSPW zapłaconego przez Partnera
Prywatnego w danym roku kalendarzowym, z zastrzeżeniem lit b - d,
b)kwota zwrotu zostaje pomniejszona o kwotę podatku od nieruchomości związanego z
Przedsięwzięciem i zapłaconego przez Podmiot Publiczny w danym roku kalendarzowym,

i
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

c)kwota zwrotu nie może być wyższa niż kwota konieczna do pokrycia straty z działalności
wykonywanej w ramach Etapu Operacyjnego, która wystąpiła w danym roku kalendarzowym
(jeżeli strata nie wystąpiła, zwrot nie przysługuje),
d)kwota zwrotu za dany rok kalendarzowy w żadnym wypadku nie może przekroczyć kwoty 2
000 000,00 (słownie: dwa miliony) zł,
e)zwrot przysługuje wyłącznie za okres od dnia zawarcia Umowy do upływu pełnych 7 lat
kalendarzowych od tego dnia, przy czym okres ten może być wydłużony w drodze aneksu na
warunkach określonych w §45,
f)zwrot przysługuje, jeżeli Partner Prywatny należycie wykonuje zobowiązania z Etapu
Operacyjnego,
g)kwota zwrotu jest wypłacana na wniosek Partnera Prywatnego, odpowiednio
udokumentowany, w terminie do 30 czerwca kolejnego roku kalendarzowego.
Odwołujący podnosi i podkreśla, że zaproponowanie mechanizmu zwrotu podatku od
nieruchomości, opisanego i narzuconego przez Zamawiającego w § 6 ust. 6 wzoru umowy,
prowadzi do sytuacji, w której Operator Infrastruktury nie jest w stanie wypracować
skumulowanego zysku z działalności operacyjnej w okresie 15 lat operowania. Odwołujący
ponownie zwraca uwagę na fakt, iż prognoza przychodów przedstawiona w studium oraz w
Załączniku 2A do SIWZ jest nierealna. Zagadnienie to dyskutowane było podczas
poszczególnych rund dialogu konkurencyjnego z zamawiającym, jednak kwestie podnoszone
przez odwołującego nie zostały uwzględnione w treści SIWZ przekazanej odwołującemu
wraz z zaproszeniem do złożenia oferty. Aktualne postanowienia Formularza Oferty oraz
wzoru umowy powodują, iż wykonawca zmuszany jest do złożenia oferty de facto poniżej
kosztów wytworzenia, tj. nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia
publicznego z osiągnięciem zysku.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ w
zakresie mechanizmu zwrotu podatku od nieruchomości, w taki sposób, aby umożliwiła ona
Podmiotowi Prywatnemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wnosi
o dokonanie zmiany w następujący sposób:
I zmiana postanowień wzoru umowy polegająca na wprowadzeniu postanowień nie
uzależniających zwrotu w pierwszych siedmiu latach od wystąpienia straty, bez ustanawiania
ograniczenia górnego na zwrot (zdefiniowanego w § 6 ust. 6 lit. d wzoru umowy), a także
dopuszczenie zwrotu z latach późniejszych. Propozycja nowego brzmienia § 6 ust. 6 lit a), b)
wzoru umowy:
Podmiot Publiczny zwróci Partnerowi Prywatnemu część zapłaconego przez Partnera
Prywatnego podatku od nieruchomości dotyczącego Infrastruktury SSPW na następujących
warunkach:
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

a) Za okres od dnia zawarcia umowy do upływu pełnych siedmiu lat kalendarzowych od tego
dnia, kwotę zwrotu oblicza się jako podany w Ofercie procent (nie wyższy niż 85%) kwoty
podatku od nieruchomości dotyczącego infrastruktury SSPW zapłaconego przez Partnera
Prywatnego w danym roku kalendarzowym,
b) W okresie rozpoczynającym się po upływie pełnych siedmiu lat kalendarzowych od dnia
zawarcia umowy do końca Okresu Obowiązywania Umowy, kwotę zwrotu oblicza się jako
podany w Ofercie procent (nie wyższy niż 75%) kwoty podatku od nieruchomości
dotyczącego Infrastruktury SSPW zapłaconego przez Partnera Prywatnego w danym roku
kalendarzowym.
II. Zaproponowany wyżej mechanizm wymaga od zamawiającego jednoczesnej modyfikacji
kryteriów oceny ofert poprzez dodanie parametru określającego procentową kwotę zwrotu w
latach powyżej siódmego roku.
Odwołujący podkreśla, że zmiana dotycząca mechanizmu zwrotu podatku od nieruchomości
ma charakter krytyczny z punktu widzenia uzyskania pozytywnego wyniku z działalności
operacyjnej.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.

Pismem z dnia 12 luty 2015r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania.
Tytułem wstępu zamawiający wskazał, że niniejsze postępowanie w sprawie wyboru
partnera prywatnego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o
partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 z późn. zm.) oraz w
związku z treścią art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, z zastosowaniem
ustawy 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.).
Zatem w toku oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu należy mieć na względzie specyfikę niniejszego postępowania o zawarcie
długoletniej umowy partnerstwa publiczno -prywatnego. Mamy bowiem do czynienia z
bardziej skomplikowanym sposobem ukształtowania wzajemnych praw i obowiązków stron,
niż w przypadku typowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
szczególności zwrócić tu należy uwagę na kwestę ryzyka, którego przeniesienie w części na
wykonawcę jest podstawą większości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Stosownie do
art. 1 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, przedmiotem partnerstwa
publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i
ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Ponoszenie ryzyka przez
strony umowy partnerstwa publiczno-prywatnego jest istotnym elementem takiej umowy. Nie
jest więc możliwe zdjęcie z odwołującego wszelkich ryzyk, bowiem umowa, która zostanie
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

zawarta z wykonawcą miałaby charakter prostego zamówienia publicznego, a nie
partnerstwa publiczno-prywatnego. W szczególności nie jest możliwe zdjęcie wskazywanych
przez wykonawcę ryzyk, które jako profesjonalista powinien zabezpieczyć w ramach
posiadanych przez siebie kompetencji.
Po pierwsze, zamawiający nie może określić w umowie terminu dłuższego niż 10.09.2015 r.,
a w ostateczności - w razie zawarcia aneksu - dłuższego niż 31.10.2015 r. Wiążąca
zamawiającego umowa o dofinansowanie zawarta z Polską Agencją Rozwoju
Przedsiębiorczości wymaga w tym terminie zakończenia projektu, a jego przekroczenie
uniemożliwi sfinansowanie wydatków ze środków unijnych w ramach Programu
Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej. Jednocześnie nie ma możliwości zmiany terminu z
umowy o dofinansowanie, co wynika z terminów ustanowionych dla Programu
Operacyjnego. Z tych przyczyn w umowie z Partnerem Prywatnym nie jest możliwe ustalenie
terminu dłuższego, ani oznaczenie terminu połączonego z niepewnym warunkiem w postaci
daty zawarcia umowy.
Po drugie, Zamawiający nie może określić innych terminów przekazania Partnerowi
Prywatnemu Węzłów w celu instalacji Infrastruktury Aktywnej SSPW, niż wskazane we
wzorze umowy, bo są to najkrótsze możliwe terminy, w których odbierze Węzły od
wykonawcy Infrastruktury Pasywnej SSPW, co reguluje zawarta z tym wykonawcą umowa.
Relacje światłowodowe pomiędzy Węzłami, co przyznaje Odwołujący w odwołaniu, nie są
konieczne
do instalacji Infrastruktury Aktywnej w Węzłach, a jedynie mają znaczenie dla
przeprowadzenia testów wymaganych przy odbiorze Infrastruktury Aktywnej SSPW. Jeżeli
Partner Prywatny nie będzie miał możliwości zakończenia Etapu Rozbudowy w terminie
10.09.2015 r. z powodu nieudostępnienia Węzłów przez Zamawiającego w terminach
określonych we wzorze umowy, to:
a)kara umowna nie będzie należna, skoro opóźnienie nastąpiło z winy
Zamawiającego, co wprost przewiduje par. 36 ust. 3 wzoru umowy,
b)Zamawiający nie będzie mógł odstąpić od umowy, bo opóźnienie nie będzie
następstwem przyczyn, za które Partner Prywatny ponosi odpowiedzialność,
co wprost przewiduje § 47 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy,
c) Zamawiający przedłuży Termin Zakończenia maksymalnie do 31.10.2015 r., do czego
wprost uprawnia Zamawiającego § 44 ust. 2 wzoru umowy.
Po trzecie, partnerstwo publiczno-prywatne wymaga wspólnej realizacji przedsięwzięcia, a
więc podziału zadań i ryzyk, a także kosztów i przychodów. Zamawiający zapewnia
wybudowanie całej Infrastruktury Pasywnej SSPW, jej sfinansowanie w 100%, a także
zakupienie od Partnera Prywatnego i sfinansowanie w 100% Infrastruktury Aktywnej SSPW.
Ponadto, Zamawiający przyjął na siebie koszty finansowania bardzo wysokich opłat za
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

zajęcie pasa drogowego przez cały okres obowiązywania umowy, czyli również przez Etap
Operacyjny, jak również koszty innych zadań wyspecyfikowanych w umowie. Wreszcie
Zamawiający zaproponował zwrot kosztów podatku od nieruchomości w zakresie
infrastruktury, który zgodnie z prawem będzie obciążał Partnera Prywatnego, by w ten
sposób zminimalizować ryzyko tego, że wybudowana Infrastruktura SSPW nie będzie w
stanie wygenerować nadwyżki przychodów pomimo należytego wykonywania przez Partnera
Prywatnego działań sprzedażowych. Zwrot kosztów podatku nie ma być źródłem zysku
Partnera Prywatnego. Po stronie Partnera Prywatnego pozostają zatem tylko koszty
związane stricte z działalnością operacyjną, a w zamian ma prawo do zatrzymania wszelkich
przychodów z opłat za świadczenie usług, z wyjątkiem ściśle określonego minimalnego
czynszu gwarantowanego oraz takiej części przychodów, jaką sam uzna w ofercie za
stosowną do płacenia Zamawiającemu jako zmiennego składnika czynszu. Skoro więc
Partner Prywatny będzie prowadził działalność operacyjną na majątku publicznym i
zatrzymywał z tego tytułu przychody, to powinien ponosić koszty takiej działalności, które
normalnie ponoszą profesjonalni operatorzy telekomunikacyjni operujący na własnej
infrastrukturze, jak ubezpieczenie majątku, utrzymywanie go w należytym stanie,
serwisowanie, wykonywanie obowiązków publicznoprawnych, w szczególności na rzecz
obronności i bezpieczeństwa państwa, przekładania urządzeń koniecznego w związku z
budową lub przebudową dróg publicznych, czy obowiązków podatkowych.

Podobnie, Partner Prywatny nie może oczekiwać, że zamawiający zagwarantuje jemu
przydatność udostępnianego majątku publicznego do prowadzenia działalności operacyjnej
ani tego, że majątek ten będzie generował określone zyski. Są to ryzyka ściśle związane z
działalnością operacyjną i powinny obciążać Partnera Prywatnego. Zamawiający nie jest
profesjonalnym operatorem telekomunikacyjnym, który będzie usuwał ewentualne wady
Infrastruktury Pasywnej SSPW i dlatego zgodnie ze wzorem umowy może jedynie zapewnić
Partnerowi Prywatnemu korzystanie z uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji, jakie
przysługują
Zamawiającemu
wobec
wykonawcy
infrastruktury
pasywnej
SSPW.
Udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja związana z tą inwestycją określa rodzaj,
jakość i lokalizację Infrastruktury Pasywnej SSPW, jak również zakres uprawnień z tytułu
rękojmi i gwarancji, co w wystarczający sposób pozwala określić przedmiot wkładu
Zamawiającego, a Partnerowi Prywatnemu właściwie ocenić ryzyka. Podkreślić trzeba, że
dokonanie odbioru Infrastruktury Pasywnej SSPW przez Zamawiającego, nie zamyka drogi
do późniejszego zgłoszenia wady i korzystania z uprawnień z tytułu rękojmi lub gwarancji.
Wyżej wskazane okoliczności stanowią uzasadnienie postanowień wzoru umowy. Podkreślić
też trzeba, że postanowienia wzoru umowy nie prowadzą do sytuacji, które błędnie
Odwołujący przedstawia w odwołaniu. W szczególności nie jest prawdą, że kara umowna
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

będzie naliczona w razie opóźnienia z winy Zamawiającego, ani że Zamawiający będzie
mógł odstąpić od umowy w razie opóźnienia z przyczyn, za które Partner Prywatny nie
ponosi odpowiedzialności. Nic też nie wskazuje na to, że zawarcie umowy nie będzie
możliwe w czasie umożliwiającym wykonanie Etapu Rozbudowy.
I. Brak interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp
(4)
W pierwszej kolejności odnosząc się do treści zarzutów wskazać należy na
występujący w naszej ocenie brak materialno-prawnej przesłanki wniesienia odwołania, co w
konsekwencji powinno skutkować jego oddaleniem bez rozstrzygania o merytorycznej
zasadności zarzutów.
Zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego odwołania wskutek braku po stronie
Odwołującego legitymacji uprawniającej do wniesienia przedmiotowego odwołania.
II. Zarzut dotyczący niejasnych i niezrozumiałych postanowień umowy.
(8)
W pierwszej kolejności zwracamy uwagę na aspekt formalny. Odwołujący stawia
zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. wskazanie takiej podstawy prawnej stawianego
zarzutu jest jednak w naszej ocenie wadliwe. (9)Ponadto Odwołujący stawia zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353
1
k.c. w zw. art. 14 i 139 Pzp gdyż w ocenie
wykonawcy wzór umowy zawiera niejasne i niezrozumiałe postanowienia niekorzystne i w
tym upatrywał swojej szkody, z uwagi na niemożność wyszacowania ryzyka, a w
konsekwencji na możliwość różnej wyceny tego ryzyka przez poszczególnych
wykonawców, co w ocenie odwołującego skutkuje nieporównywalnością składanych w
postępowaniu ofert.
(11) Okoliczność, iż postanowienia umowy prowadzą w ocenie wykonawcy do
obciążenia go nadmiernym ryzykiem, nie oznacza niezgodności takiego postanowienia z
przepisami ustawy Pzp.
(14) Odnosząc się szczegółowo do wskazanych w odwołaniu zarzutów dotyczących
poszczególnych kwestionowanych postanowień umowy Zamawiający podnosi jak następuje.
(15) W odniesieniu do zarzutu dotyczącego §12 ust. 10 umowy należy wskazać, iż nie ma
racji odwołujący twierdząc, że brak dokładnego wskazania przepisów prawa oraz brak
zdefiniowania pojęcia "przełożenie urządzeń" powoduje niejasność postanowienia umowy
uniemożliwiające skalkulowanie ryzyka. Po pierwsze, jak już wyżej wykazano, nie narusza tożadnego przepisu Pzp. Po drugie, przepisy prawa są obowiązujące i Odwołujący jako
profesjonalista w branży telekomunikacyjnej powinien wiedzieć na podstawie jakich
przepisów
niniejszego pisma) Zamawiający podnosi, iż Termin końcowy wykonania zamówienia jest
związany z umową o dofinansowanie i koniecznością rozliczenia projektu w określonych
terminach. Postanowienia te zabezpieczają zatem interes publiczny związany z wykonaniem
zobowiązań zawartych w umowie o dofinansowanie, a wykonanie świadczenia po tych
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

terminach nie ma dla Zamawiającego znaczenia, gdyż nie będzie ono mogło zostać
rozliczone z dofinansowania UE. Niezależnie od powyższego, zdaniem Zamawiającego,
wskazany w umowie termin jest całkowicie wystarczający do wykonania zamówienia (co
znamienne, zwrócić trzeba uwagę, iż w żadnym miejscu odwołania Odwołujący nie dowodzi,że jest on zbyt krótki a jedynie wskazuje na zagrożenie związane z hipotetycznym
przedłużaniem się procedur odwoławczych), a interesy Partnera Prywatnego są
zabezpieczone poprzez zobowiązanie Zamawiającego do udostępniania węzłów do
określonej daty. Ponadto, Partnera Prywatnego chronią przepisy o odpowiedzialności za
wykonanie zobowiązań umownych. Zamawiający nie ma obowiązku określania terminu od
dnia zawarcia umowy. Ponadto zauważyć należy m.in., że kary umowne nie są należne,
jeżeli opóźnienie powstało z winy Podmiotu Publicznego (§ 36 ust. 3 umowy). Tym samym
nie jest prawdą twierdzenie z odwołania, że Partner Prywatny obciążony jest karami
umownymi w sytuacji, gdy opóźnienie nastąpi wyłącznie z przyczyn, za które
odpowiedzialność ponosi Zamawiający.
(17)W uzupełnieniu powyższej argumentacji dotyczącej zapisów umowy, które rzekomo
naruszają równowagę kontraktową stron, Zamawiający z ostrożności odnosi się również do
kwestii zapewnienia, że infrastruktura jest wolna od wad i nadaje się do prowadzenia
działalności operacyjnej, zawartej w żądaniach odwołania dotyczących określonego sposobu
modyfikacji umowy, choć nie znalazła one oparcia ani w postawionych w odwołaniu
zarzutach, ani w ich rozwinięciu w dalszej części odwołania, ani w przywołanych
okolicznościach faktycznych i prawnych.
(18)Należy zauważyć, iż nieporozumieniem jest oczekiwanie przez Odwołującego, że
Zamawiający będzie składał oświadczenia gwarantujące, że przekazywana infrastruktura
(dotyczy to Infrastruktury Pasywnej) jest kompletna i wystarczająca do prowadzenia
działalności operacyjnej, wolna od wad, a także spełnia wymagania techniczne i prawne do
prowadzenia działalności przez Partnera Prywatnego - Zamawiający zamówił i sfinansował
określoną infrastrukturę telekomunikacyjną, którą teraz udostępnia Partnerowi Prywatnemu
wraz z niezbędnymi uprawnieniami z tytułu gwarancji i rękojmi wobec wykonawcy
infrastruktury pasywnej. To partner prywatny jako profesjonalista musi ocenić, czy
zamówiona infrastruktura jest wystarczająca do prowadzenia przez niego działalności
operacyjnej na warunkach wymaganych w umowie. Uwzględniając powyższe, przedmiotowe
zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
III. Zarzut dotyczący kalendarzowego terminu na zakończenie wykonywania świadczeń.
(19)
Odwołujący podnosi także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp a w
konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353
1
k.c. w zw. art. 14 i 139 Pzp
poprzez określenie terminu kalendarzowego (konkretna data) zakończenia wykonywania
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

zamówienia. Wykonawca wskazuje, iż nie jest znany termin na zakończenia postępowania
przetargowego.
(20)
W pierwszej kolejności zwracamy uwagę na to, iż art. 29 ust. 1 Pzp odnosi się do
obowiązków zamawiającego związanych z opisem przedmiotu zamówienia, nie zaś ze
sposobem określania terminu wykonania zamówienia o którym mowa w art. 36 ust. 1 pkt 4
Pzp.
(21)Co istotne, Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w ostatnich latach dawała wyraz
przekonaniu, iż nie można wykluczać uprawnienia zamawiającego do ustalania
bezwzględnie obowiązujących wykonawców terminów wykonania zamówienia wyrażanych
datą kalendarzową 4. Podobnie KIO w następujących wyrokach odnoszących się do
dopuszczalności wyznaczenia terminu kalendarzowego na wykonanie świadczeń (głównie w
odniesieniu do przetargów telekomunikacyjnych): wyrok z dnia 4 grudnia 2014 r. sygn. akt:
KIO 2354/14, wyrok z dnia 3 lutego 2014 r. sygn. akt: KIO 17/14, wyrok z dnia 12 czerwca
2014 r. sygn. akt: KIO 1042/14, wyrok z dnia 29 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 113/13 Jak
podkreśla Izba 5, wyznaczenie terminu kalendarzowego nie prowadzi do utrudniania
uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp), ani też nie stanowi jakichkolwiek
niejasności, czy też braku precyzji przy opisie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby brak
zdolności adaptacyjnych konkretnego wykonawcy nie może przesądzać o niezgodności
terminu kalendarzowego na wykonanie świadczenia z treścią ustawy Pzp. Podobnie w
wyroku z dnia 23 lipca 2012 r. Sygn. akt: KIO 1433/12: Odnosząc się do pierwszego zarzutu
dotyczącego ustalenia daty rozpoczęcia świadczenia usługi od dnia 1 października 2012 r.
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że ustalenie przez Zamawiającego daty dziennej
rozpoczęcia świadczenia usługi bez odniesienia jej do momentu podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego jako takie nie może być uznane za działanie sprzeczne z
jakimkolwiek przepisem powszechnie obowiązującego prawa. 22) Co równie ważne,
Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, iż przyjęty w dokumentacji postępowania
termin jest nierealny, niemożliwy do wykonania. Należy wyraźnie podkreślić, iż zgodnie z
ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. To na odwołującym
spoczywa ciężar udowodnienia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Należy podkreślić, iż wykonawca nie przytacza żadnych okoliczności potwierdzających brak
możliwości zrealizowania zamówienia w ramach terminów opisanych w dokumentacji
postępowania. Na Zamawiającym spoczywają konkretne obowiązki dostarczenia (także w
datach kalendarzowych) infrastruktury telekomunikacyjnej, to brak przekazania takiej
infrastruktury nie będzie także tworzył negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w tym
ryzyka zapłaty kar umownych. Odwołujący pominął zatem wskazanie okoliczności
faktycznych, które to mogłyby wskazywać na możliwość naruszenia jego interesów.
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

(23)
W postępowaniu prowadzonym przez Województwo to przekazanie infrastruktury
telekomunikacyjnej z góry określonych datach kalendarzowych gwarantuje wykonawcy
możliwość dochowania terminów na rozpoczęcie wykonywania przez niego świadczeń.
(24)
Warto także odnieść się do żądania zawartego w Odwołaniu, wyznaczenie 5-
miesięcznego terminu na wykonanie zamówienia. Dlaczego termin ten miałby być 5
miesięczny (wykonawca nie przytacza żadnego uzasadnienia)
(25)
Dodać w tym miejscu należy, że twierdzenia Odwołującego co do ukształtowania jego
odpowiedzialności w taki sposób, iż ponosi on odpowiedzialność za opóźnienie w każdym
przypadku, niezależnie od okoliczności nie jest prawdziwe. Przede wszystkim, jak już
wskazano wyżej, interesy partnera prywatnego są zabezpieczone poprzez zobowiązanie
Zamawiającego do udostępniania węzłów do określonej daty. Ponadto, Partnera Prywatnego
chronią przepisy o odpowiedzialności za wykonanie zobowiązań umownych. Zauważyć także
należy m.in., że kary umowne nie są należne, jeżeli opóźnienie powstało z winy Podmiotu
Publicznego lub z powodu Siły Wyższej (par. 36 ust. 3 umowy). Tym samym nie jest prawdą
twierdzenie z odwołania, że Partner Prywatny obciążony jest karami umownymi w sytuacji,
gdy opóźnienie nastąpi także z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający.
(26)
Uwzględniając powyższe, przedmiotowy zarzut należy uznać za niezasadny.
IV. Zarzut dotyczący braku możliwości uzyskania dodatniego wyniku z działalności
operacyjnej.
(27)
Odwołujący podnosi także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
i art. 353
1
k.c. w zw. art. 14 poprzez takie określenie postanowień wzorca
umowy oraz kryteriów oceny ofert, że wykonawca nie jest w stanie zrealizować
umowy z osiągnięciem dodatniego wyniku z działalności operacyjnej.
Wykonawca przedstawia zarazem sprecyzowaną propozycję zmiany treści umowy
polegającą na zwiększeniu obciążeń partnera publicznego w ramach zawiązywanej
współpracy. W naszej ocenie tak sformułowany zarzut nie może zostać uwzględniony. (28)
W pierwszej kolejności chcemy podkreślić następującą okoliczność, wskazywaną w
orzecznictwie zamówień publicznych: Aby odwołanie mogło zostać uwzględnione w
odniesieniu do poszczególnych zarzutów, każdy z przedstawianych zarzutów faktycznych w
pierwszej kolejności musi wskazywać i dowodzić jaki przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych został naruszony, w jaki sposób i jakim działaniem lub zaniechaniem
zamawiającego. Wyłącznie po wykazaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp i ich możliwego istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 3 pkt 2
Pzp) dopuszczalna jest ingerencja Izby w postanowienia SIWZ. Reasumując, postępowanie
odwoławcze nie może służyć wykonawcy do rozstrzygania na temat ekonomicznych
aspektów związanych z realizacją przedmiotu partnerstwa publiczno - prywatnego, w tym
także w zakresie możliwości zrealizowania umowy z osiągnięciem dodatniego wyniku z
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

działalności operacyjnej. Odnosząc się do twierdzeń i żądań odwołującego w zakresie
przedmiotowego zarzutu należy przede wszystkim wskazać, że Odwołujący w żaden sposób
nie udowodnił, że brak żądanego przez niego bezwarunkowego pokrycia przez
Zamawiającego kosztów podatku od nieruchomości w zakresie infrastruktury uniemożliwia
osiągnięcie dodatniego wyniku finansowego z działalności operacyjnej. Podkreślić należy, że
przepisy prawa podatkowego nakładają na Partnera Prywatnego obowiązek uiszczania
podatku od infrastruktury, nie są to obowiązki podatkowe Zamawiającego - stosownie do art.
3 ust. 1 pkt 4 lit. a) ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst
jedn.: Dz. U. z 2014 r., poz. 849, podatnikami podatku od nieruchomości są osoby fizyczne,
osoby prawne, jednostki organizacyjne, w tym spółki nie posiadające osobowości prawnej
będące posiadaczami nieruchomości lub ich części, stanowiących własność Skarbu Państwa
lub jednostki samorządu terytorialnego, jeżeli posiadanie wynika z umowy zawartej z
właścicielem, Agencją Własności Rolnej Skarbu Państwa.
(29)
Zamawiający w 100% ponosi koszty budowy infrastruktury pasywnej i wyposażenia
jej w infrastrukturę aktywną, a także koszt wysokich opłat za zajęcie pasa drogowego.
Założenia są takie, że udostępniona infrastruktura powinna generować przychody, które
pozwolą pokryć koszty i osiągnąć rozsądny zysk. Analizy przeprowadzone przez ekspertów
w studium wykonalności przygotowanym na zlecenie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego
(obecnie Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju) pokazały, że partycypacja w kosztach
podatku nie jest konieczna.
(30)
Zamawiający zwraca ponadto uwagę, iż w takim zakresie w jakim było to możliwe
uwzględniając granice interesu publicznego dopuścił możliwość udziału w części kosztów
podatku od nieruchomości dotyczącego infrastruktury. W związku z tym zdecydował o
wprowadzeniu postanowień, których celem jest zabezpieczenie partnera prywatnego przed
sytuacją, w której z powodu podatku od nieruchomości będzie ponosił straty na działalności
operacyjnej. Dla Zamawiającego nie jest jednak akceptowalna sytuacja, w której gwarantuje i

partnerowi prywatnemu pokrycie części kosztów podatku od nieruchomości
niezależnie od tego, jakie przychody i zyski partner prywatny osiąga z eksploatacji
udostępnionej mu infrastruktury publicznej. Z punktu widzenia finansów publicznych nie
wchodzi w grę sytuacja, w której partner prywatny osiąga zyski na działalności operacyjnej i
jeszcze dodatkowo otrzymuje od Zamawiającego zwrot części kosztów podatku od
nieruchomości. Dlatego zwrot tych kosztów warunkowany jest stratą, nie powinien być
wyższy niż wysokość straty, a okres powinien być ograniczony do 7 lat, czyli z jednej strony
początkowego okresu działalności, gdy przychody jeszcze nie są wysokie, a z drugiej strony
okresu minimalnego wymaganego decyzją Komisji Europejskiej, w której istnieje obowiązek
zapewniania efektywnego, hurtowego dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej (po
upływie minimalnego okresu 7 lat Zamawiający nie powinien już finansować kosztów
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

działalności, która do tego momentu nie stała się opłacalna). W uzupełnieniu należy dodać,
iż kwotowe ograniczenie zwrotu do 2.000.000 zł przewidziane umową wynika z możliwości
budżetowych Województwa. (31) Reasumując całość stanowiska przedstawionego w
niniejszej odpowiedzi na odwołanie, w naszej ocenie odwołanie to zasługuje na oddalenie.

w sprawie KIO 191/15
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie obejmuje trzy zarzuty sprecyzowane w odwołaniu jak poniżej:
a) zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy, art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy, ponieważ wzór umowy zawiera
postanowienia niejasne i niezrozumiałe, które mogą być różnie interpretowane, co skutkuje
niemożliwością skalkulowania ryzyka przez wykonawcę i może prowadzić do obciążenia
wykonawcy ryzykiem wynikającym z przyjęcia przez zamawiającego innej interpretacji
postanowień wzoru umowy niż przyjęta przez wykonawcę; ponadto postanowienia wzoru
umowy prowadzą wprost do nadmiernego obciążenia wykonawcy ryzykiem braku możliwości
zrealizowania umowy w wymaganym terminie, w konsekwencji naruszają zasady równowagi
kontraktowej stron umowy i są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego;
b) zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy i w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy, art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy poprzez
określenie końcowego terminu wykonania zamówienia jako konkretnej daty, bez
uwzględnienia tego, że nie wiadomo kiedy zakończy się postępowanie o udzielenie
zamówienia i kiedy możliwe będzie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego;
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
poprzez wprowadzenie postanowień wzoru umowy oraz kryteriów oceny ofert powodujących,
iż wykonawca nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia publicznego z
osiągnięciem dodatniego wyniku z działalności operacyjnej.

Na podstawie wyżej przedstawionych zarzutów odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu, aby
a) dokonał modyfikacji treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a
następnie dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom,
którym przekazano SIWZ,
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

b) przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w
ofertach.

Do tak sformułowanych zarzutów i żądań odwołania, których argumentacja została
przedstawiona w szerokim zakresie powyżej odniósł się zamawiający wnosząc o ich
oddalenie w całości jako bezzasadnych przedstawiając swoje stanowisko również
szczegółowo jak odwołujący co w szerokim zakresie Izba przywołała powyżej.

Odwołujący uzasadniał składając odwołanie, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia
przedstawiając okoliczności w jego ocenie występujące po jego stronie a sprecyzowane w
art.179 ust.1 ustawy Pzp, które upoważniają jego do wniesienia odwołania. Z kolei
zamawiający prezentując swoje stanowisko szeroko argumentował brak interesu po stronie
odwołującego w uzyskaniu zamówienia w związku z nie wykazaniem szkody co świadczy o
brak spełnienia przesłanek z art.179 ust.1 ustawy Pzp. warunkujących wniesienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozważając argumentację obydwu stron stwierdza po stronie
odwołującego wystąpienie interesu w uzyskaniu zamówienia. Jako decydującą i
wystarczającą przesłankę do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania w ocenie
Izby stanowi okoliczność zaproszenia odwołującego do złożenia oferty co uczynił
zamawiający pismem z dnia 21 stycznia 2015r. przesyłając odwołującemu Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia. Na marginesie należy zaznaczyć, że odwołanie dotyczy
postanowień SIWZ a w szczególności postanowień wzoru umowy i kryteriów oceny ofert.
W praktyce Izby nie wymaga się od odwołujących prezentacji zagadnienia szkody w
dosłownym cywilistycznym tego słowa znaczeniu jak to opisał zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie. W ocenie Izby przedstawiona w tym zakresie argumentacja odwołującego
sprowadzająca się do stwierdzenia, że ma zamiar złożyć ofertę co jest jednoznaczne z
osiągnięciem dochodu w przypadku uzyskania zamówienia, przekłada się wprost na prawo
wniesienia odwołania w zakresie przesłanki „szkody”. Zakłada się, że każdy oferent, który
ma prawo lub składa ofertę czyni to w celu uzyskania dochodu z potencjalnego bycia
wykonawcą zamówienia a naruszenie ustawy, które tego prawa go pozbawia powoduje po
jego stronie zdarzenie szkody. Mówiąc wprost Izba bada przede wszystkim czy odwołujący
spełnia faktyczne i formalne przesłanki do zaistnienia w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia jako wykonawca. Spełnienie tego warunku niejako automatycznie
przesądza o spełnieniu przesłanki poniesienia szkody w związku z podnoszonym
naruszeniem przepisów ustawy.
Wobec powyższego w ocenie Izby odwołującemu przysługuje prawo złożenia odwołania a
tym samym jego merytorycznego rozpoznania co Izba uczyniła jak poniżej.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu to jest:
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

a) zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy, art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy, ponieważ wzór umowy zawiera
postanowienia niejasne i niezrozumiałe, które mogą być różnie interpretowane, co skutkuje
niemożliwością skalkulowania ryzyka przez wykonawcę i może prowadzić do obciążenia
wykonawcy ryzykiem wynikającym z przyjęcia przez zamawiającego innej interpretacji
postanowień wzoru umowy niż przyjęta przez wykonawcę; ponadto postanowienia wzoru
umowy prowadzą wprost do nadmiernego obciążenia wykonawcy ryzykiem braku możliwości
zrealizowania umowy w wymaganym terminie, w konsekwencji naruszają zasady równowagi
kontraktowej stron umowy i są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego;
Zarzut ten nie został wykazany co Izba stwierdza po rozważeniu argumentacji obydwu stron
przedstawionej powyżej przy prezentacji odwołania jak i odpowiedzi na odwołanie a w
szczególności ich uzasadnień.
Jako podstawę prawną zarzutu przywołuje odwołujący art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy a w
konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy. W ocenie Izby zarówno art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy jak i art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy nie mogą być w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym przywoływane jako
naruszone, ponieważ wzór umowy został jako taki dokument załączony do SIWZ a także z
postanowień SIWZ nie wynika aby zamawiający wykluczył stosowanie kodeksu cywilnego
przy opracowaniu projektu umowy. Również odwołujący okoliczności nie stosowania
kodeksu cywilnego nie udowodnił odnosząc się do postanowień kwestionowanego wzoru
umowy. Odnosząc się do argumentacji podstawowej zarzutu w tym zakresie, że umowa
zawiera postanowienia niejasne i niezrozumiale to szczegółowa analiza krytykowanych w
uzasadnieniu odwołania poszczególnych uregulowań nie skłania Izby do podzielenia obaw
odwołującego. Podniesione okoliczności co do braku precyzji pojęcia „przełożenia urządzeń”
nie zasługują w ocenie Izby na uznanie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko
zamawiającego, który odnosi to pojęcie do majątku przekazanego operatorowi w dzierżawę
przez zamawiającego a będącego przedmiotem odbioru końcowego. Izba nie znajduje
podstaw do innego ujęcia tego sformułowania w umowie. Natomiast zarzut braku określenia
w samej umowie przepisów prawa poprzez nie wskazanie konkretnych ustaw, rozporządzeń
czy innych regulacji jest nieuprawnionym przede wszystkim z uwagi na bezwzględny
charakter tych przepisów, które mają zastosowanie niezależnie czy są czy nie są
wymienione w umowie. Ponadto również ze względu na okres trwania przyszłej umowy to
jest 15 lat nierealne jest żądanie odwołania w tym zakresie na skutek możliwych zmian
obowiązującego prawa w tak długim okresie czasu. Co do znaczenia słowa „przełożenie” to
w ocenie Izby jest to słowo w języku polskim jednoznaczne. Tak więc argumentacja w
odwołaniu o posługiwaniu się w umowie pojęciami niejasnymi i niezrozumiałymi w
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

odniesieniu do zwrotu „przełożenie urządzeń” nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistym
stanie rzeczy. Zarzut naruszenia ustawy nie został wykazany przez odwołującego.
Również odwołujący nie wykazał niejasności czy niezrozumiałych sformułowań, co do
zakresu odpowiedzialności czy to po stronie Partnera Publicznego, czy to po stronie
Partnera Prywatnego. W ocenie Izby z projektu umowy wynika w jednoznaczny sposób, że
odpowiedzialność Partnera Prywatnego z tytułu niewykonania czy nienależytego wykonania
umowy w szczególności w zakresie podnoszonego etapu rozbudowy o infrastrukturę
aktywną wyłączona jest jeżeli przyczyny leża po stronie Zamawiającego czy spowodowane
są siłą wyższą. Zamawiający potwierdził ponadto w odpowiedzi na odwołanie jak i na
rozprawie, że odpowiada za działania wykonawcy, któremu zleci budowę infrastruktury
pasywnej jak za własne działania. W związku z tym wszelkie przekroczenia terminów
realizacji infrastruktury pasywnej nie obciążają Partnera Prywatnego to jest odwołującego.
Niemniej w ocenie Izby uprawnionym jest w związku z przekazaniem przez zamawiającego
w dzierżawę infrastruktury pasywnej przekazanie odwołującemu to jest Partnerowi
Prywatnemu uprawnień przysługujących z tytułu rękojmi i gwarancji wobec wykonawcy
infrastruktury pasywnej. Również skoro przyszły Partner Prywatny to jest w tym przypadku
odwołujący ma użytkować przekazaną infrastrukturę w dzierżawę i czerpać z tego tytułu
pożytki to jego obowiązkiem jest utrzymać przekazana infrastrukturę w sprawności
technicznej czy funkcjonalnej. Żądanie w odwołaniu obarczania tym obowiązkiem
zamawiającego jest nielogiczne, nieuprawnione a wręcz niesprawiedliwe. W myśl
obowiązujących chociaż niepisanych reguł prowadzenia działalności gospodarczej „Kto
czerpie pożytki z majątku prowadząc działalność gospodarczą ten powinien koszty z tym
związane pokrywać we własnym zakresie”.
Kolejny zarzut w zakresie przedmiotowym odwołujący kwituje przez stwierdzenie, że „Na
wstępie odwołujący wskazuje, iż swoboda umów nie może sięgać tak daleko, by naruszała
przepisy o charakterze iuris cogentis, w tym zasady współżycia społecznego, poprzez rażące
zachwianie ekwiwalentności świadczeń. W ocenie Izby zarzut ten w kontekście całokształtu
uregulowań umowy partnerstwa publiczno –prywatnego jest nieuprawniony. Przede
wszystkim odwołujący nie wykazał aby jakiekolwiek przepisy bezwzględnie obowiązujące
zostały naruszone przez sformułowanie wzoru umowy. Tym bardziej, że równowaga stron w
ocenie Izby została w stosunku do normalnych zasad ekonomicznych zachwiana, przez
okoliczności przewidziane co do zwrotu podatku od nieruchomości oraz ponoszenia kosztów
przełożeń infrastruktury w pasach drogowych, z obciążeniem po stronie zamawiającego.
Izba uzasadnienie do takich zachowań zamawiającego widzi w związku z okolicznością, jak
twierdzi zamawiający, potrzeby świadczenia usług w sektorach, w których komercyjne
przedsięwzięcia nie są zainteresowane jej prowadzeniem.
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Reasumując zarzut odwołania co do cytuję „Należy w sposób szczególny podkreślić, że
przepisy kodeksu cywilnego wprost przewidują równość stron stosunku cywilnego”
równości stron został zachwiany ale na korzyść odwołującego a nie zamawiającego.
Tak więc zarzut odwołania oparty na zakwestionowaniu postanowień wzoru umowy w
zakresie § 12 ust. 10, zgodnie z którym „Partner Prywatny zobowiązuje się do: w
przypadku, w którym zgodnie z przepisami prawa Podmiot Publiczny będzie obowiązany
do przełożenia Infrastruktury SSPW, Partner Prywatny dokona przełożenia tej
infrastruktury SSPW oraz poniesie związany z tym koszt" w ocenie Izby jest
nieuprawniony z powodu okoliczności wskazanych w powyższych rozważaniach Izby.
Tym samym Izba nie podziela w szczególności argumentacji odwołującego jak i jegożądań jako nieuprawnionej, nieudowodnionej w szczególności w kontekście art. 353 ze
zn 1 k.c. którą poniżej cytuje: ”Niezależnie od braku precyzji kwestionowanego
postanowienia wzoru umowy Odwołujący podnosi, iż postanowienie § 12 ust 10 wzoru
umowy prowadzi do rażącego naruszenia zasad równowagi kontraktowej stron umowy,
zatem pozostaje sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Niezrozumiałym
pozostaje zatem, dlaczego to wykonawca (Partner Prywatny) ma ponosić koszty z tego
tytułu, zwłaszcza, że koszty te na obecnym etapie postępowania są niemożliwe do
oszacowania a mogą być gigantycznie wysokie odwołujący może zobowiązać się do
przełożenia Infrastruktury SSPW, jednak na koszt zamawiającego, a nie wykonawcy.
W tym miejscu odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami § 1 pkt 99, w
związku z § 1 pkt 4 wzoru umowy, Infrastruktura Pasywna Sieci SSPW zostanie
wybudowana na podstawie odrębnej umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a firmą
AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES SAU (dalej „ACISA”).
Przekładając powyższe na okoliczności niniejszej sprawy odwołujący podnosi, iż nie
może zostać zobowiązany do dokonania przełożenia (cokolwiek miałoby oznaczać to
pojęcie) całej Infrastruktury SSPW (a zatem również zakresu obejmującego Infrastrukturę
Pasywną Sieci SSPW) oraz poniesienia związanych z tym kosztów, albowiem to ACISA
a nie Odwołujący jest wykonawcą Infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW. Koszty tej
operacji powinien ponieść zamawiający bądź wykonawca Infrastruktury Pasywnej Sieci
SSPW, czyli ACISA.
W związku z powyższym odwołujący żąda:
4.) doprecyzowania postanowień § 12 ust 10 wzoru umowy poprzez wskazanie, jakie
„przepisy prawa” zamawiający ma na myśli w przypadku zaistnienia obowiązku
Podmiotu Publicznego do przełożenia Infrastruktury SSPW,
5.) doprecyzowania postanowień § 12 ust. 10 wzoru umowy poprzez wskazanie definicji
„przełożenia" Infrastruktury SSPW,
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

6.) modyfikacji postanowień § 12 ust. 10 wzoru umowy poprzez wskazanie, iż „(...)
Partner Prywatny dokona przełożenia tej infrastruktury SSPW na koszt Podmiotu
Publicznego”,
Alternatywnie, Odwołujący żąda wykreślenia postanowienia § 12 ust. 10 ze wzoru
umowy.
Izba również stwierdza brak podstaw do uznania racji odwołującego co do zachwiania
równowagi kontraktowej w postanowieniach przewidzianych i przywoływanych na te
okoliczność przez odwołującego jak poniżej. Cytuję: „Odwołujący dalej wskazuje, iż nie
może wyrazić zgody na zaakceptowanie szeregu postanowień wzoru umowy, których
analiza prowadzi do wniosku zaistnienia rażącego naruszenia zasady równowagi
kontraktowej stron umowy, a tym samym rodzących ryzyko uznania ich za nieważne jako
nieważne. W tym zakresie odwołujący kwestionuje postanowienia § 7 ust. 4 wzoru
umowy w powiązaniu z postanowieniami § 1 pkt. 33 i 95, § 5 ust. 1 lit. a, § 7 ust. 1,3,5,6 i
8, § 20 ust. 1, 2 i 7, § 33 ust. 1 pkt. 1, § 33 ust. 2, § 33 ust. 2 pkt. 9, § 36 ust. 3 oraz § 47
ust. 2 pkt. 1, § 47 ust. 5 wzoru umowy”.

Izba również uznała za nieudowodnione twierdzenie w odwołaniu, że umowa obciąża
całą odpowiedzialnością wykonawcę/odwołującego w przypadku nie dotrzymania
terminów umowy wraz z obciążeniem w takiej sytuacji odwołującego karami umownymi.
Z analizy umowy za słuszne Izba uznała stanowisko zamawiającego, który wyjaśnił
podstawę żądania wykonania umowy w konkretnych terminach z powodu wiążących jego
umów o dofinansowanie przedsięwzięcia pod warunkiem uruchomienia działalności
operacyjnej z dniem 01.11.2015r. Również odwołujący nie udowodnił w kontekście
postanowień umowy, że nie będzie zwolniony z odpowiedzialności jako wykonawca,
jeżeli nie dotrzymanie terminu umowy spowodowane będzie z winy zamawiającego lub
siły wyższej.
W kontekście postawionych zarzutów okazało się, że są one nieuprawnione wobec ich
brzmienia, ponieważ zamawiający z obiektywnych przyczyn nie może zmienić terminów
realizacji umowy, a w przypadku jego winy lub siły wyższej wykonawca nie będzie
odpowiadał za opóźnienie w wykonaniu umowy.
Co do argumentacji odwołującego odnoszącej się do użycia w miejsce „opóźnienia”
„zwłoki” to Izba z uwagi na charakter przedsięwzięcia w tym finansowany ze śródków
unijnych nie znajduje podstaw do uwzględnienia żądania zmiany w tym zakresie. Bowiem
od wykonawcy w tych realnych warunkach są podstawy do wymagań nadzwyczajnej
staranności w miejsce należytej staranności.

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Na rozprawie wyjaśniono również kwestię terminów przekazania relacji, czyli sieci w
kontekście terminów przekazania węzłów. Z wyjaśnień odwołującego wynika, że na
etapie rozbudowy niezbędne są węzły, w których będą instalowane urządzenia
infrastruktury aktywnej. Natomiast relacje mogą być przekazane w terminie późniejszym
w celu uruchomienia całej infrastruktury zarówno pasywnej jak i aktywnej czyli odbiorów
końcowych dla uruchomienia działalności operacyjnej.
W związku z powyższym nie potwierdzają się okoliczności podnoszone w odwołaniu, że
zamawiający usiłuje w sposób nadmierny obciążyć Partnera Prywatnego całym ryzykiem
braku możliwości zrealizowania Etapu Rozbudowy w przewidzianym umownie Terminie
Zakończenia Rozbudowy.
Okoliczności przedmiotowego zamówienia wskazują na zasadność obciążenia
wykonawcy odpowiedzialnością za działania osób przy pomocy, których będzie
wykonywał działania tak jak obciążony będzie zamawiający za działania wykonawcy
infrastruktury pasywnej. Również zasadne jest prawo zamawiającego do przekazania
wykonawcy infrastruktury aktywnej/operatorowi uprawnień z gwarancji i rękojmi do
wykonawcy infrastruktury pasywnej w związku z przekazaniem całej infrastruktury
wykonawcy infrastruktury aktywnej/operatorowi.
Takie regulacje obowiązków umownych pomiędzy zamawiającym a odwołującym Izba
uznaje za uprawnione w związku z przejęciem infrastruktury w użytkowanie od
zamawiającego.
Reasumując Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia żądań zmian umowy
podniesionych w odwołaniu jak poniżej:

„W związku z powyższym Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji postanowień wzoru
umowy w następujący sposób:
1) wprowadzenie takich zmian w postanowieniach § 1 pkt. 33 i 95, § 5 ust. 1 lit. a, 20 ust
1 i 2 oraz § 47 ust. 5 projektu Umowy (oraz wszelkich innych postanowieniach Umowy i
pozostałych dokumentów przetargowych, w których wskazana została data 10.09.2015
roku), zgodnie z którymi Termin Zakończenia Rozbudowy Sieci zostanie określonym nie
stałą datą dzienną (10.09.2015 roku), lecz poprzez wskazanie interwału czasowego nie
krótszego niż 5 miesięcy począwszy od Daty Zawarcia Umowy, co pozwoli na uniknięcie
po stronie Wykonawcy niemożliwości wykonania Etapu Rozbudowy w wymaganym
terminie, w przypadku8 gdy z przyczyn niezależnych od wykonawcy Umowa zostanie
podpisana w krótkim okresie przed obecnie wyznaczonym przez Zamawiającego
Terminem Zakończenia Rozbudowy Sieci (np. na skutek przedłużających się procedur
odwoławczych po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty);
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

2) wprowadzenie zmiany do postanowień § 7 ust. 1 i 4 projektu Umowy, zgodnie z
którymi Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do przekazania Podmiotowi Prywatnemu
w dzierżawę całości Infrastruktury SSPW w określonym terminie (analogicznie jak w § 7
ust. 4 odnośnie Węzłów) umożliwiającym Podmiotowi Prywatnemu należyte wykonanie
wszystkich obowiązków na Etapie Rozbudowy w umownych terminach, w tym do
Terminu Zakończenia Rozbudowy Sieci - zwracamy uwagę, że wykonanie prawidłowego
testowania elementów Infrastruktury Aktywnej Sieci SSPW będzie możliwie przy
założeniu należytego wykonania wszystkich elementów Infrastruktury Pasywnej Sieci
SSPW przez jej wykonawcy / wykonawców, odebrania przez Podmiot Publiczny
wszystkich elementów Infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW (czyli również Relacji, a nie
tylko Węzłów) od jej wykonawcy / wykonawców oraz dalszego ich przekazania
Podmiotowi Prywatnemu;
3) wprowadzenie do postanowienia § 7 ust. 3 projektu Umowy zastrzeżenia, zgodnie z
którym obowiązek Partnera Prywatnego do odebrania przekazywanej Infrastruktury
Pasywnej Sieci SSPW we wskazanym terminie wiąże go, ile nie zostaną stwierdzone
jakiekolwiek wady tej Infrastruktury; ponadto w przedmiotowym postanowieniu należy
dodać, że Podmiot Prywatny przekazując swój wkład własny Podmiotowi Prywatnemu
zobowiązane jest oświadczyć, że przekazywana część spełnia wymagania techniczne i
prawne do należytego wykonania obowiązków Podmiotu Prywatnego na Etapie
Operacyjnym oraz że jej stan jest kompletny i wystarczający do prowadzenia działalności
operatorskiej, w tym w szczególności do należytego wykonania Umowy przez Podmiot
Prywatny;
4) usunięcia postanowienia § 7 ust. 5 w całości jako obciążającego Partnera
Prywatnego w sposób niewspółmierny ryzykiem braku terminowych odbiorów przez
Podmiot Publiczny wszystkich elementów Infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW od jej
wykonawcy / wykonawców oraz dalszego ich przekazania Podmiotowi Prywatnemu, a
tym samym uzależniania możliwość dokonania Odbioru Końcowego od należytego i
terminowego wykonania Umowy na Budowę Sieci przez wykonawcę / wykonawców
Infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW, na co Podmiot Prywatny nie ma jakiegokolwiek
wpływu;
5) mając na uwadze cel postanowienia § 7 ust. 8 projektu Umowy, a mianowicie
konieczność zapewnienia Podmiotowi Prywatnemu możliwości weryfikacji Infrastruktury
Pasywnej Sieci SSPW już na etapie jej odbioru przez Podmiot Publiczny na podstawie
Umowy na Budowę SSPW, to postanowienie powinno zostać zmodyfikowane w taki
sposób, aby było ono źródłem uprawnienia, które w sposób realny daje Podmiotowi
Prywatnemu możliwość zabezpieczenia swoich interesów, a tym samym zabezpieczenia
powodzenia funkcjonowania Sieci SSPW na Etapie Operacyjnym:
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

„Partner Prywatny, będzie na żądanie Podmiotu Publicznego uczestniczył, na zasadach
konsultanta Podmiotu Publicznego, w czynnościach odbiorowych wykonywanych w
ramach Umowy na Budowę SSPW, przy czym Podmiot Publiczny jest zobowiązany do
uwzględniania wskazań takiego konsultanta odnośnie procedury odbiorowej, w
szczególności w zakresie wnoszonych zastrzeżeń odnośnie stanu infrastruktury
Pasywnej SSPW.“]
6) postanowienie § 20 ust. 2 projektu Umowy powinno ponadto przewidywać obowiązek
po stronie Podmiotu Publicznego do zawarcia aneksu do Umowy przedłużającego
Termin Zakończenia Rozbudowy Sieci w przypadku, gdy niezachowanie tego terminu
nastąpiło na skutek okoliczności nieleżących po stronie Podmiotu Prywatnego;
7) postanowienie § 20 ust. 7 projektu Umowy powinno przewidywać możliwość
odpowiedniego przedłużenia daty 31.10.2015 roku jako terminu na przygotowanie całej
Sieci SSPW do świadczenia Usług Dostępowych, w przypadku gdy Termin Zakończenia
Rozbudowy będzie wskazany jako późniejszy niż 10.09.2015 roku,
np.
poprzez
wskazanie terminu na przygotowanie całej Sieci SSPW do świadczenia Usług
Dostępowych jako terminu 41 Dni od daty Odbioru Końcowego;
8) usunięcie postanowienia § 33 ust. 1 pkt. 1 projektu Umowy wskazującego na
konieczność ponoszenia przez Podmiot Prywatny ryzyka związanego z brakiem
możliwości realizacji Przedsięwzięcia w Terminie Zakończenia Rozbudowy, jako ryzyka
zdefiniowanego poprzez wskazanie skutku, a nie przyczyny, a zatem niemożliwego do
oszacowania,
a
tym
samym
uniemożliwiającego
Wykonawcy
prawidłowego
przygotowanie oferty;
9) dodanie do katalogu ryzyk ponoszonych przez Partnera Publicznego w § 33 ust. 2
projektu Umowy ryzyka nieterminowego odebrania przez Podmiot Publiczny wszystkich
elementów Infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW od jej wykonawcy / wykonawców oraz
nieterminowego dalszego ich przekazania Podmiotowi Prywatnemu w dzierżawę;
10) zmiany w zakresie § 33 ust. 2 pkt 9 Projektu Umowy poprzez wskazanie, że Podmiot
Publiczny ponosi ryzyko dotyczące wystąpienia jakichkolwiek wad Infrastruktury
Pasywnej Sieci SSPW, chyba że powstały one z przyczyn niewłaściwego
wykorzystywania Sieci SSPW przez Podmiot Prywatny na Etapie Operacyjnym;
11) doprecyzowanie § 36 ust. 3 projektu Umowy poprzez zastrzeżenie kary umownej z
tytułu niedochowania Terminu Zakończenia Rozbudowy Sieci w przypadku zwłoki (a nie
opóźnienia), bądź opóźnienia, chyba że jest ono następstwem okoliczności, za które
Partner Prywatny odpowiedzialności nie ponosi, bądź dodania w ostatnim zdaniu, że kara
umowna nie przysługuje Partnerowi Publicznemu, jeżeli opóźnienie powstało z winy
Podmiotu Publicznego lub siły wyższej lub na skutek innych okoliczności nieleżących po
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

stronie Podmiotu Prywatnego (w tym z tytułu okoliczności leżących po stronie osób
trzecich, a w szczególności po stronie wykonawców infrastruktury Pasywnej Sieci SSPW
12) doprecyzowanie § 47 ust. 1 pkt. 1 oraz § 47 ust. 5 projektu Umowy poprzez
zastrzeżenie uprawnienia Podmiotu Prywatnego do odstąpienia od Umowy w przypadku,
gdy Partner Prywatny opóźnia się ze swojej wyłącznej winy dłużej niż 30 dni w stosunku
do Terminu Zakończenia Rozbudowy.
13)zmianę postanowienia § 7 ust. 4 wzoru umowy w następujący sposób: „Na potrzeby
realizacji Etapu Rozbudowy Podmiot Publiczny udostępni Partnerowi Prywatnemu Węzły
i Relacje w następującym zakresie i terminach:(..Odwołujący wskazuje, że brak
wprowadzenia powyższych zmian powoduje po stronie Wykonawcy ryzyko:
(i) zbyt krótkiego terminu realizacji Etapu Rozbudowy w razie późnego zawarcia Umowy
(po dacie 10.04.2015r.)'
(ii) ryzyko braku możliwości Odbioru Końcowego wyłącznie na skutek braku gotowości
do daty 10.09.2015 roku należycie wykonanej (nadającej się do odbioru) Infrastruktury
Pasywnej Sieci SSPW z przyczyn nieleżących po stronie Podmiotu Prywatnego (np.
wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy / wykonawców Infrastruktury
Pasywnej Sieci SSPW niebędących stroną żadnej umowy z Podmiotem Prywatnym); a w
dalszej konsekwencji ryzyko kary umownej za opóźnienie (§ 36 ust. 3), odstąpienia w
całości od Umowy przez Podmiot Publiczny (§ 47 ust. 1 pkt. 1 lub § 47 ust. 5) oraz
zapłaty kary umownej z tytułu odstąpienia.

II Co do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy i w konsekwencji naruszenia art. 353
1

Kodeksu cywilnego w zw. z art, 14 i art. 139 ust. 1 ustawy poprzez określenie końcowego
terminu wykonania zamówienia jako konkretnej daty, bez uwzględnienia tego, że nie
wiadomo kiedy zakończy się postępowanie o udzielenie zamówienia i kiedy możliwe będzie
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba podtrzymuje na okoliczność tego zarzutu argumentację odnoszącą się do zarzutu
powyżej rozpatrzonego i nie widzi podstaw do zmiany określenia terminu wykonania umowy
zgodnie z żądaniem odwołującego. Zamawiający w przekonywujący sposób argumentował
zarówno w cytowanej powyżej odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie celowość
ustalenia terminów wykonania umowy przez wskazanie jego daty a nie okresów czasowych
wykonania. Na marginesie Izba wskazuje, że błędna jest argumentacja odwołującego, że nie
do ustalenia jest termin czy wielokrotność postępowań odwoławczych. Ponadto żądanie 5
miesięcznego terminu na wykonanie zamówienia nie zostało poparte żadną argumentację
odwołującego.

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

III. Zarzut dotyczący braku możliwości uzyskania dodatniego wyniku z działalności
operacyjnej. To jest zarzut oparty na naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
i art. 353
1
k.c. w zw. art. 14 poprzez takie określenie postanowień wzorca
umowy oraz kryteriów oceny ofert, że wykonawca nie jest w stanie zrealizować
umowy z osiągnięciem dodatniego wyniku z działalności operacyjnej.
Izba po rozważeniu stanowisk stron zarówno w pismach procesowych jaki i na rozprawie nie
znajduje podstaw do dodatkowych obciążeń partnera publicznego w ramach zawiązywanej
współpracy. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich żądań co do
oczekiwanych dodatkowych obciążeń zamawiającego ponad przyjęte w projekcie umowy.
Przede wszystkim nie udowodnił, że nie osiągnie dodatniego wyniku finansowego na
prowadzonej działalności operacyjnej. Również nie zakwestionował po jego stronie
obowiązku uiszczania podatku od nieruchomości a co wynika z bezwzględnie
obowiązującego prawa na co wskazał w odpowiedzi na odwołanie zamawiający. Poza
zakwestionowaniem aktualności Studium Wykonalności z 2011r. i powoływaniem się na
zmiany cenowe usług nie przywołał żadnego na tę okoliczność dowodu. Natomiast
zamawiający podtrzymał aktualność opracowania Studium wykonalności, który przewiduje
osiąganie wyniku dodatniego na prowadzonej działalności operacyjnej. Cytat z odpowiedzi
na odwołanie jak poniżej „Zamawiający w 100% ponosi koszty budowy infrastruktury
pasywnej i wyposażenia jej w infrastrukturę aktywną, a także koszt wysokich opłat za zajęcie
pasa drogowego. Założenia są takie, że udostępniona infrastruktura powinna generować
przychody, które pozwolą pokryć koszty i osiągnąć rozsądny zysk. Analizy przeprowadzone
przez ekspertów w studium wykonalności przygotowanym na zlecenie Ministerstwa Rozwoju
Regionalnego (obecnie Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju) pokazały, że partycypacja w
kosztach podatku nie jest konieczna”. Dlatego też partycypacja przewidziana jest, jak
wyjaśniał zamawiający, jeżeli pomimo prawidłowo prowadzonej działalności występują
straty.
„Dla Zamawiającego nie jest jednak akceptowalna sytuacja, w której gwarantuje i partnerowi
prywatnemu pokrycie części kosztów podatku od nieruchomości niezależnie od tego, jakie
przychody i zyski partner prywatny osiąga z eksploatacji udostępnionej mu infrastruktury
publicznej. Z punktu widzenia finansów publicznych nie wchodzi w grę sytuacja, w której
partner prywatny osiąga zyski na działalności operacyjnej i jeszcze dodatkowo otrzymuje od
Zamawiającego zwrot części kosztów podatku od nieruchomości. Dlatego zwrot tych
kosztów warunkowany jest stratą, nie powinien być wyższy niż wysokość straty, a okres
powinien być ograniczony do 7 lat, czyli z jednej strony początkowego okresu działalności,
gdy przychody jeszcze nie są wysokie, a z drugiej strony okresu minimalnego wymaganego
decyzją Komisji Europejskiej, w której istnieje obowiązek zapewniania efektywnego,
hurtowego dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej (po upływie minimalnego okresu 7
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

lat Zamawiający nie powinien już finansować kosztów działalności, która do tego momentu
nie stała się opłacalna). W uzupełnieniu należy dodać, iż kwotowe ograniczenie zwrotu do
2.000.000 zł przewidziane umową wynika z możliwości budżetowych Województwa”. Z tak
przedstawionym stanowiskiem w sprawie nie polemizował na rozprawie odwołujący.

Wobec powyższego, że żaden z zarzutów nie został udowodniony przez odwołującego a
zamawiający zaprzeczył zarzutom i żądaniom odwołania, przedstawiając odpowiedź na
odwołanie oraz przedstawiając argumentację na rozprawie, Izba nie stwierdza naruszenia
przepisów wskazanych w odwołaniu. Tym samym nie znajduje podstaw do uwzględnienia
odwolania w myśl art.192 ust.2 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego.

Odwołanie w sprawie Sygn. akt KIO 199/15

Pismem z dnia 30 stycznia 2015r. drugi odwołujący TELEPIN S.A. ul. Tytusa Chałubińskiego
8; 00-613 Warszawa wniósł odwołanie od postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia podnosząc następujące zarzuty.
1.
naruszenie art. 147 ust. 2 oraz art. 150 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez sporządzenie
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt XXI ust. 1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz § 13 ust. 1 Załącznika nr 3 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia - Wzoru Umowy) w Postępowaniu w sposób
sprzeczny z wymaganiami art. 150 ust. 1 i 2 w zw. z art. 147 ust. 2 Ustawy - tj. nie
zapewniający co najmniej minimalnej wartości zabezpieczenia należytego
wykonania umowy wymaganej przepisem art. 150 ust. 1 i 2 Ustawy, poprzez
nieustalenie wysokości zabezpieczenia w stosunku do maksymalnej wartości
nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy i w
konsekwencji ustalenie zabezpieczenia poniżej wysokości 2% maksymalnej
wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, co nie
gwarantuje skutecznego pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy;
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

2.
naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez niezapewnienie przez zamawiającego na
etapie postępowania zachowania zasad uczciwej konkurencji i ustalenie kryteriów
oceny oferty, które w połączeniu z niezapewnieniem należytego zabezpieczenia
wykonania umowy umożliwiają nieuczciwą konkurencję.

Z uwagi na powyższe naruszenia, odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień pkt XXI ust. 1 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz § 13 ust. 1 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia - Wzoru Umowy [dalej: Umowa], poprzez uwzględnienie przy określaniu
wysokości zabezpieczenia należytego wykonania Umowy [dalej: ZNWU] oprócz wysokości
Wynagrodzenia za Rozbudowę Sieci również kwoty Czynszu Dzierżawnego należnej
Zamawiającemu w trakcie okresu trwania Umowy,
3.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą w tym kosztów zastępstwa procesowego w przypadku
reprezentacji odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika.

Odwołanie zawiera w szczególności następujące uzasadnienie.
Wartość Zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Ustawy, zatem złożenia odwołania wobec treści SIWZ jest, zgodnie z art. 180 ust. 1
Ustawy, w pełni dopuszczalne oraz uzasadnione.

Przedmiotowe postępowanie zawiera dwa etapy:
1.
Etapie Rozbudowy, podczas którego, zgodnie m.in. z § 17 Umowy, zadaniem
Partnera Prywatnego będzie dostarczenie, zainstalowanie i uruchomienie
Infrastruktury Aktywnej Sieci SSPW wraz z przeniesieniem jej własności na
Zamawiającego. Zobowiązaniem zamawiającego (Podmiotu Publicznego) na tym
etapie będzie zgodnie m.in. z § 1 pkt 118 w zw. z § 2 ust. 1 oraz § 22 Umowy przede
wszystkim zapłata wynagrodzenia, którego wysokość zostanie przez Partnera
Prywatnego wskazana w ofercie [dalej: „Wynagrodzenie - Rozbudowa Sieci” -
określenie z Umowy (§22), zgodnie z którą wynagrodzenie to obejmuje wyłącznie tę
część zamówienia publicznego],
2.
Etapie Operacyjnym, podczas którego, zgodnie m.in. z § 25 Umowy, zadaniem
Partnera Prywatnego będzie przygotowanie Sieci SSPW do świadczenia usług,
zapewnienie efektywnego dostępu hurtowego do Sieci SSPW oraz zapłata Czynszu
Dzierżawy za korzystanie z ww. Sieci.
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Zobowiązaniem Zamawiającego (Podmiotu Publicznego) na tym etapie będzie przede
wszystkim zgodnie m. in. z § 6 ust. 1 Umowy udostępnienie - dzierżawa Sieci SSPW w
zamian za otrzymywany od Partnera Prywatnego „Czynsz Dzierżawy” - definicja wprost z
Umowy (§ 1 Pkt 14),
W pkt XXI ust. 1 SIWZ Zamawiający przewidział obowiązek ustanowienia przez
wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy jednocześnie wskazując, że
powinno ono stanowić 2% ceny ofertowej (Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana,
do dnia podpisania umowy, wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy w
wysokości stanowiącej 2 % ceny oferowanej).
W § 13 ust. 1 Umowy Zamawiający sprecyzował zaś, że:
Partner Prywatny przed podpisaniem Umowy wniósł zabezpieczenie należytego
wykonania Umowy, w wysokości 2% Wynagrodzenia ~ Rozbudowa Sieci, tj. w kwocie …
zł (słownie:………………złotych 00/100). Dowód wniesienia zabezpieczenia przez
Partnera stanowi załącznik do Umowy. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w tym z tytułu rękojmi za wady.
Zgodnie z powyższym Zamawiający przewidział, że ZNWU obliczane będzie w
odniesieniu wyłącznie do zaoferowanego wynagrodzenia za wykonanie Etapu
Rozbudowy zgodnie z § 22 Umowy (Wynagrodzenia - Rozbudowa Sieci), pomijając
całkowicie Etap Operacyjny, a tym samym wartość drugiej części wynagrodzenia - tj.
Czynszu Dzierżawnego.
Należy mieć jednocześnie na uwadze, że:
Umowa ma zostać zawarta na okres 15 lat (§ 1 pkt 7 w zw. z § 1 pkt 15 oraz § 1 pkt 16
Umowy), przy czym Etap Rozbudowy nie powinien trwać dłużej niż do 10.09.2015 r.
(Termin Zakończenia Rozbudowy - § 1 pkt 95 Umowy), a Partner Prywatny powinien
uzyskać gotowość do świadczenia Usług Dostępowych nie później niż 01.11.2015 r.
(Dzień Gotowości Świadczenia Dostępu - § 1 pkt 24 Umowy).
Z powyższego jednoznacznie wynika, że kluczowym zadaniem Umowy, mającym trwać
ponad 14 lat, jest świadczenie przez Partnera Prywatnego usług operatorskich (Etap
Operacyjny).

Zamawiający ocenia oferty wykonawców zgodnie ze Szczegółowymi Kryteriami Oceny Ofert
(Załącznik 4 do SIWZ - kopia w załączeniu) [dalej: Szczegółowe Kryteria].
Szczegółowe Kryteria przewidują uwzględnienie przy ocenie ofert m.in. wysokości
zaoferowanego przez wykonawców wypłacanego na ich rzecz wynagrodzenia za realizację
Etapu Rozbudowy (Wynagrodzenie - Rozbudowa Sieci) oraz zaoferowanej wysokości
czynszu z tytułu udostępnienie Sieci SSPW płatnej przez Partnera Prywatnego na rzecz
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Zamawiającego (Czynsz Dzierżawy).
Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący wyraża zaniepokojenie, że oferta nieuczciwego
wykonawcy, w której zaproponowano na rzecz Zamawiającego wysoki czynsz dzierżawy,
uzyskując tym samym wysoką punktację, może zostać uznana za najkorzystniejszą podczas
gdy taki wykonawca może w istocie dążyć do wykonania jedynie Etapu Rozbudowy
jednocześnie zamierzając wypowiedzieć Umowę na Etapie Operacyjnym nigdy nie
uiszczając należnego Zamawiającemu Czynszu Dzierżawy, podczas gdy jego wysokość
będzie decydować o wygranej nieuczciwego wykonawcy przy jednoczesnej zaniżonej
wartości (bo nie pokrywającej drugiego Etapu Umowy) wniesionego przezeń zabezpieczenia
wykonania Umowy.
Zgodnie normą art. 150 ust. 1 i 2 Ustawy:
1.
Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej
podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego
wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe.
2.
Zabezpieczenie ustala się w wysokości od 2% do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie
albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z
umowy.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu uwzględniając zakres zadań
Partnera Prywatnego nie sposób przyjąć, że punktem odniesienia dla ustalenia wysokości
ZN W U powinna być cena całkowita podana w ofercie, która w tym wypadku została
nieprawidłowo potraktowana wyłącznie jako Wynagrodzenie - Rozbudowa Sieci.
Zamawiający ocenia oferty wykonawców zgodnie ze Szczegółowymi Kryteriami Oceny Ofert
(Załącznik 4 do SIWZ - kopia w załączeniu) [dalej: Szczegółowe Kryteria].
Szczegółowe Kryteria przewidują uwzględnienie przy ocenie ofert m.in. wysokości
zaoferowanego przez wykonawców wypłacanego na ich rzecz wynagrodzenia za realizację
Etapu Rozbudowy (Wynagrodzenie - Rozbudowa Sieci) oraz zaoferowanej wysokości
czynszu Z tytułu udostępnienie Sieci SSPW płatnej przez Partnera Prywatnego na rzecz
Zamawiającego (Czynsz Dzierżawy).
Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący wyraża zaniepokojenie, że oferta nieuczciwego
wykonawcy, w której zaproponowano na rzecz Zamawiającego wysoki czynsz dzierżawy,
uzyskując tym samym wysoką punktację, może zostać uznana za najkorzystniejszą podczas
gdy taki wykonawca może w istocie dążyć do wykonania jedynie Etapu Rozbudowy
jednocześnie zamierzając wypowiedzieć Umowę na Etapie Operacyjnym nigdy nie
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

uiszczając należnego Zamawiającemu Czynszu Dzierżawy, podczas gdy jego wysokość
będzie decydować o wygranej nieuczciwego wykonawcy przy jednoczesnej zaniżonej
wartości (bo nie pokrywającej drugiego Etapu Umowy) wniesionego przezeń zabezpieczenia
wykonania Umowy.
Jednocześnie należy podkreślić, że uwzględnienie dla ustalenia wysokości ZNWU wartości
Czynszu Dzierżawy pozwoli na pełne zabezpieczenie zarówno Etapu Rozbudowy jak i
Etapu Operacyjnego oraz pozwoli na zapewnienie zachowania zasad uczciwej konkurencji
w Postępowaniu - tylko wtedy dojedzie do zrealizowania celu założonego w ww. przepisie
Ustawy.
W przeciwnym wypadku bowiem nieuczciwi wykonawcy, których zamiarem będzie wyłącznie
zrealizowanie Etapu Rozbudowy mogą wykorzystując aktualne Szczegółowe Kryteria
zyskać punkty oferując bardzo wysoki czynsz, a następnie wypowiedzieć (lub doprowadzić
do wypowiedzenia) Umowę po zakończeniu Etapu Rozbudowy i uzyskaniu za nie
Wynagrodzenia, a z powodu zaniżonej wartości Zabezpieczenia Zamawiający będzie miał
ograniczone (w stosunku do przewidzianych ustawowo) możliwości dochodzenia swoich
roszczeń od nieuczciwego Wykonawcy.
Powyższe jednoznacznie narusza obowiązek zapewnienia przez zamawiającego podczas
postępowania o udzielenie zamówienia zasad uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Ustawy),
umożliwia bowiem wybór oferty nieuczciwego wykonawcy, którego celem jest jedynie
zrealizowanie Etapu Rozbudowy;
Oczywiście Odwołujący jest świadomy, że w przypadku rozwiązania Umowy z przyczyn
zależnych od Partnera Prywatnego Zamawiającemu przysługiwać będzie m.in.:
1.kara umowna w wysokości 30% wartości Wynagrodzenia - Rozbudowa Sieci (§ 36 ust. 1 lit
b Umowy),
2.obowiązek zapłaty równowartości Części Gwarantowanej Czynszu (Minimalnej - 100.000
zł rocznie i Dodatkowej - zaoferowanej przez wykonawcę), która byłaby należna, gdyby
Umowa trwała przez pełen okres 15 lat (§ 29 ust. 3 Umowy),
3.odszkodowanie (+ potencjalnie na wykonawcę może zostać nałożony obowiązek zwrotu
pomocy publicznej) (§ 26 ust. 1.2 Umowy),
Wskazać jednak należy, że ww. roszczenia zabezpieczone będą wyłącznie przez ZNWU w
wysokości 2% wynagrodzenia za etap rozbudowy (Wynagrodzenia - Rozbudowa Sieci).
Wystarczy proste porównanie nawet samej wysokości kary umownej (30% Wynagrodzenia -
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Rozbudowa Sieci) do wysokości ZNWU (2% Wynagrodzenia - Rozbudowa Sieci) by móc
stwierdzić, że zabezpieczenie realizacji Umowy po wypłacie Wynagrodzenia za Etap
Rozbudowy jest fikcyjne.
Celem zaś zabezpieczenia należytego wykonania umowy powinno być umożliwienie
zaspokojenia roszczeń Zamawiającego związanych z niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem umowy, w przeciwnym wypadku dochodzi zaś (jak w przedmiotowym stanie
faktycznym) do naruszenia art. 147 ust. 2 Ustawy.
Odwołujący wskazuje, że odpowiednie ukształtowanie oferty pozwoli nieuczciwemu
wykonawcy, przy zagwarantowaniu odpowiedniej wysokości Czynszu Dzierżawy, na
wygranie Postępowania jednocześnie zapewniając temu wykonawcy zysk za Etap
Rozbudowy przekraczający 2% Wynagrodzenia - Rozbudowa Sieci odpowiadającemu
aktualnemu ryzyku straty kwoty zabezpieczenia (ZNWU).
Z powyższego Odwołujący wnioskuje, że dla nieuczciwego wykonawcy, zwłaszcza dla spółki
celowej, może być korzystnym zrealizowanie jedynie Etapu Rozbudowy oraz wycofanie się
(poprzez np. ogłoszenie upadłości) z realizacji Etapu Operacyjnego.
Tymczasem aktualne działanie Zamawiającego stanowić może potencjalnie naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (art. 13 pkt 6 lit a) w zw. z art. 17 ust. 1 c) ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych) poprzez wykorzystanieśrodków publicznych lub środków przekazanych ze środków publicznych, związanych z
realizacją programów lub projektów finansowanych z udziałem środków unijnych z
naruszeniem procedur określonych przepisami o zamówieniach publicznych.
Niezależnie wskazujemy, że praktyka postępowania o podobnym przedmiocie zamówienia,
tj. dot uzbrojenia sieci telekomunikacyjnych w infrastrukturę aktywną oraz świadczenia usług
operatorskich na podstawie umów o partnerstwie publiczno - prywatnym, wskazuje, że
wartość zabezpieczenia należytego wykonania umowy w tego typu sprawach określana jest
w odniesieniu do wartości zobowiązań zamawiających.
Tytułem przykładu wskazuję postępowanie o udzielenie koncesji na „Pełnienie funkcji
Operatora Infrastruktury Dolnośląskiej Sieci Szerokopasmowej, w tym rozbudowa i
eksploatacja sieci" (znak: DT- W.I.272.1.2014), w którym wartość zabezpieczenia
należytego wykonania umowy została oszacowana na podstawie wartości przekazywanej
wykonawcy infrastruktury wraz z wartością systemu paszportyzacji.
Ze względu na powyższe odwołujący wnosi jak we wstępie.

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Pismem z dnia 12 luty 2015r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania.
W ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał szkody jaką poniósł lub mógłby ponieść
w wyniku wskazywanego przez siebie naruszenia przepisów Pzp, a niezależnie od
powyższego podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, tym samym Zamawiający
wnosi o oddalenie odwołania.
Brak interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp
(1)W pierwszej kolejności odnosząc się do treści zarzutów wskazać należy na występujący
w naszej ocenie brak materialno-prawnej przesłanki wniesienia odwołania, co w
konsekwencji powinno skutkować jego oddaleniem bez rozstrzygania o merytorycznej
zasadności zarzutów.
(2)Stosownie do treści art. 179 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wynika zatem z
powyższego przepisu, legitymacja uprawniająca do wniesienia środków ochrony prawnej (a
w tym odwołania) wymaga wykazania, obok posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia, szkody jaką wnoszący dany środek ochrony prawnej poniósł lub mógł ponieść
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. W zakresie tej ostatniej
przesłanki Wykonawca powinien wykazać o jakiego rodzaju szkodę (uszczerbek
majątkowy), jaką doznał lub mógł doznać, chodzi oraz jaki jest związek tej szkody z
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu. Co więcej,
odwołujący wprost w odwołaniu wskazuje, że jego celem jest ochrona interesu
Zamawiającego, który zdaniem Odwołującego powinien żądać wyższego zabezpieczenia.
Uwzględniając powyższe zamawiający wnosi o oddalenie przedmiotowego odwołania
wskutek braku po stronie odwołującego legitymacji uprawniającej do wniesienia
przedmiotowego odwołania.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych przez odwołującego należy
zwrócić uwagę na następujące okoliczności.
II Zarzut dotyczący zabezpieczenia należytego wykonania umowy. (8)Odwołujący podnosi,że Zamawiający naruszył art. 147 ust. 2 oraz art. 150 ust. 1 i 2 Pzp poprzez sporządzenie
treści SIWZ w sposób sprzeczny z tymi przepisami. Tak postawiony przez Odwołującego
zarzut należy uznać za całkowicie chybiony.
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Po pierwsze, zwrócić należy uwagę na przyjętą przez ustawodawcę podstawę ustalenia
wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 150 Pzp). Zgodnie z nią
wysokość zabezpieczenia jest ustalana w stosunku procentowym od ceny całkowitej podanej
w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego
z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. W
przedmiotowym przypadku, ponieważ Zamawiający nie przewidział podania cen
jednostkowych, podstawą ustalenia wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy
powinna być cena całkowita podana w ofercie. Stosownie do treści art. 2 pkt 1 Pzp, pojęcie
ceny należy rozumieć w ten sposób, iż jest to cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2
ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r.,
poz. 915). Zgodnie z przywołanymi przepisami cena to wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest zobowiązany zapłacić za towar lub usługę, przy czym w
cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Wynagrodzenie - Rozbudowa Sieci mieści się w
pojęciu ceny, bowiem przedstawia pewną wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych z
uwzględnieniem podatku od towarów i usług podaną w ofercie, którą następnie na etapie
realizacji umowy Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić wykonawcy za wykonanie
przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego na Etapie Rozbudowy. Natomiast
wynagrodzenie za Etap Operacyjny ukształtowane zostało jako prawo do pobierania
pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego (por. art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19
grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym [Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 z późn.
zm.]). Nie jest ono ceną w rozumieniu wskazanych wyżej przepisów, ani też jego wartość nie
jest wskazywana w ofercie ani w umowie - nie jest ona znana, bowiem zależy przede
wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu
partnerstwa publiczno-prywatnego (por. art. 7 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-
prywatnym). Powyższe pozbawia zatem normatywnego znaczenia ewentualnego przyjęcia
jako podstawy ustalenia wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
oparciu o oszacowanie wartości pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego.
Podstawą ustalenia zabezpieczenia nie może być, jak podnosi to Odwołujący, wartość
Czynszu Dzierżawnego. Zauważyć należy, iż czynsz ten nie jest ceną, a co więcej jest onświadczeniem należnym Zamawiającemu za korzystanie przez Wykonawcę z sieci, zatem
nie jest zobowiązaniem Zamawiającego i nie może stanowić podstawy ustalenia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Z tej samej oczywistej przyczyny, że to w ogóle nie jest ceną, podstawą ustalenia wartości
zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie może być wartość przekazywanej
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

wykonawcy infrastruktury, co Odwołujący proponuje posługując się przykładem
postępowania prowadzonego przez Województwo Dolnośląskie, którego przedmiotem było
„pełnienie funkcji Operatora Infrastruktury Dolnośląskiej Sieci Szerokopasmowej, w tym
rozbudowa i eksploatacja sieci" (znak: DT-W.1.272.1.2014). Zwrócić jednocześnie trzeba
uwagę, iż przykład ten jest całkowicie nieadekwatny do przedmiotowego postępowania
prowadzonego przez Województwo Lubelskie, bowiem przepisami stosowanymi do wyboru
partnera prywatnego w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Dolnośląskie były
przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, podczas gdy w przedmiotowym
postępowaniu do wyboru partnera prywatnego stosowane są przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi nie
określają, w przeciwieństwie do ustawy Prawo zamówień publicznych, żadnych wymagań
dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a więc pozwalają
koncesjodawcy na swobodne kształtowanie, warunków dotyczących zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, w tym podstawy ustalenia jego wysokości. (10) Po drugie, co
istotne, Zamawiający już w ogłoszeniu o zamówieniu określił podstawę ustalenia wartości
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z treścią ogłoszenia, wykonawca,
którego oferta zostanie wybrana, do dnia podpisania umowy, wniesie zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w wysokości stanowiącej 2% ceny ofertowej brutto.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu zatem jednoznacznie odnosił do ceny jako
podstawy ustalenia wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający
zwraca przy tym uwagę, iż w konsekwencji, niezależnie od swej niezasadności,
przedmiotowy zarzut jest spóźniony, bowiem powinien być zgłoszony w terminie
przewidzianym w art. 182 Pzp na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu.
(11)
Zabezpieczenie w wysokości 10% łącznej ceny za sprzęt stanowiłoby nadmierne
zabezpieczenie i zbyt duże obciążenie dla Partnera Prywatnego, a w razie ewentualnej
upadłości Partnera Prywatnego tak czy inaczej nie wystarczyłoby na pełne zaspokojenie
roszczeń Zamawiającego.
(12)
Po czwarte wreszcie, zauważyć należy, iż w obecnym stanie prawnym żądanie przez
Zamawiającego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, niezależnie od szacunkowej
wartości zamówienia, jest wyłącznie prawem Zamawiającego a nie jego obowiązkiem.

(13)
Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, iż zarzut ustalenia przez Zamawiającego
kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy z naruszeniem przepisów Pzp jest
całkowicie bezpodstawny i nie zasługuje w związku z tym na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Zarzut ustalenia kryteriów oceny ofert, które umożliwiają nieuczciwą konkurencję.
(15)
W zakresie przedmiotowego zarzutu Odwołujący podnosi, że Zamawiający naruszył
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie na etapie postępowania zachowania zasad
uczciwej konkurencji i ustalenie kryteriów oceny oferty, które w połączeniu z
niezapewnieniem należytego zabezpieczenia wykonania umowy umożliwiają nieuczciwą
konkurencję.
(16)
W odniesieniu do tak postawionego zarzutu i treści odwołania w zakresie
przedmiotowego zarzutu należy przede wszystkim wskazać na jego wadliwość formalną.
Stosownie do art. 180 ust. 3, który określa zawartość odwołania, powinno ono wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Tymczasem Odwołujący ograniczył się w gruncie rzeczy do przywołania normy prawnej z
art. 7 ust. 1 mającej charakter generalnej zasady nakazującej Zamawiającemu prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i wskazania, że kryteria oceny
ofert określone przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu tej generalnej
zasadzie nie odpowiadają. Odwołujący nie określił przy tym jakie konkretnie postanowienia
tych kryteriów nie odpowiadają prawu i dlaczego oraz na czym polega naruszenie
wskazanej wyżej zasady udzielania zamówień publicznych w określonym stanie faktycznym.
Tak postawiony zarzut ma w istocie charakter blankietowy, do którego trudno się odnieść
nie znając szczegółów w zakresie podstawy prawnej i faktycznej jego wniesienia.
Jednocześnie zaznaczyć należy, że ewentualne przedstawienie konkretyzacji zarzutu na
rozprawie jest czynnością spóźnioną i nie może zostać uwzględnione, bowiem stanowi
konkretyzację nowych, nie postawionych wcześniej w odwołaniu zarzutów. Odwołujący
zarazem nie określił także swojego żądania w rozumieniu art. 180 ust. 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe, postawiony przez Odwołującego w sposób blankietowy zarzut nie
może zostać uwzględniony. (18) Odwołujący w treści odwołania ograniczył się jedynie do
stwierdzenia, iż „wyraża zaniepokojenie że oferta nieuczciwego wykonawcy (..) może zostać
uznana za najkorzystniejszą podczas gdy taki wykonawca może w istocie dążyć do
wykonania jedynie etapu rozbudowy". W ocenie Zamawiającego nie można uznać, iż
odwołujący dowiódł naruszenia wskazanego w odwołaniu art. 7 ust. 1 Pzp. Warto bowiem
pamiętać, iż 2: zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki
prawne. Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić. Co
więcej, jak podkreśla się w orzecznictwie 3: Warunkiem nienaruszania konkurencji jest brak
uniemożliwienia z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym
stopniu „wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności. Odwołujący nawet nie stara się dowieść, iż uniemożliwiono mu
złożenie oferty lub też doszło do niezasadnego uprzywilejowania konkretnych uczestników
niniejszego postępowania. Reasumując, w naszej ocenie postawiony zarzut zasługuje na
oddalenie. (19) Niezależnie od powyższego w tym miejscu wyjaśnić należy, że
przedstawiona w odwołaniu analiza zależności pomiędzy wysokością Czynszu
Dzierżawnego, a możliwymi hipotetycznie działaniami nieuczciwego wykonawcy jest
niezwykle uproszczona i w konsekwencji nie posiadająca żadnej wartości w zakresie opisu
stanu faktycznego. Zamawiający wyszedł z założenia, że zobowiązania związane z
czynszem nie są z góry znane, bo zależą od faktycznie osiąganych przychodów, a ich
osiągnięcie wiąże się z dodatkowymi ryzykami na Etapie Operacyjnym, dlatego też
Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert przewidział ograniczenia, w wyniku których
złotówka pewnego wydatku Zamawiającego w postaci ceny za infrastrukturę aktywną jest
wyżej punktowana niż złotówka niepewnego dochodu Zamawiającego w postaci czynszu,
do którego w ofercie zobowiązuje się Partner Prywatny. W konsekwencji, co całkowicie
pomija w swej analizie Odwołujący, po pierwsze, trzeba zwrócić uwagę, iż Czynsz
Dzierżawny możliwy do wskazania w ofercie jest ograniczony do 50% przychodów, co
wyklucza nieuczciwe oferty. Po drugie, Zamawiający wprowadził współczynnik korygujący
0,2 dla deklaracji czynszu od 0,25% do 20% przychodów (oznacza to, że każda złotówka
czynszu do oceny ofert będzie przyjmowana jako 20 groszy), oraz współczynnik korygujący
0,01 dla deklaracji czynszu pomiędzy 20 a 50% przychodów (oznacza to, że każda złotówka
czynszu do oceny ofert będzie przyjmowana jako 1 grosz). Współczynnik korygujący
również ma uniemożliwić osiągnięcie nieuzasadnionej liczby punktów za deklaracje w
zakresie czynszu. Jednocześnie nie można zobowiązania z tytułu czynszu pominąć, bo jest
on istotnym elementem minimalizującym wysokość pomocy publicznej i stanowi kryterium
wymagane przez Komisję Europejską w decyzji zatwierdzającej pomoc publiczną w
projekcie SSPW. W konsekwencji, co do zasady, kryterium skonstruowane jest w oparciu o
bilans wydatków Zamawiającego związanych z przedsięwzięciem i przychodów jakie
otrzymuje z tytułu Czynszu Dzierżawnego, przy czym strumień przychodów z tego czynszu,
jako obarczony ryzykami realizacji przedsięwzięcia (przychody, dostępność infrastruktury,
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

warunki makroekonomiczne etc.) korygowany jest odpowiednimi współczynnikami w
porównaniu z pewnym wynagrodzeniem płaconym przez Zamawiającego za realizacje
Etapu Rozbudowy. (20) Reasumując całość stanowiska przedstawionego w niniejszej
odpowiedzi na odwołanie, w naszej ocenie odwołanie to zasługuje na oddalenie.

w sprawie o Sygn. akt KIO 199/15
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zarzuty odwołania nie zostały
wykazane przez odwołującego.Żaden z obydwu zarzutów odwołania nie potwierdził się w wyniku rozpoznania odwołania
przez Izbę. Izba nie stwierdza naruszenia przepisów ustawy Pzp. wskazanych w odwołaniu
w związku z postanowieniami SIWZ w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy jak i ustanowienia kryteriów oceny ofert.
Odwołujący sformułował zarzut pierwszy w następujący sposób: Naruszenie art. 147 ust. 2
oraz art. 150 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp. tj. nie zapewniający co najmniej minimalnej wartości
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, poprzez ustalenie zabezpieczenia poniżej
wysokości
2%
maksymalnej
wartości
nominalnej
zobowiązania
zamawiającego
wynikającego z umowy, co nie gwarantuje skutecznego pokrycia roszczeń z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Reasumując odwołujący uważa, że
zabezpieczenie należytego wykonania umowy powinno być ustalone nie tylko od
wynagrodzenia dla wykonawcy ale również od czynszu dzierżawnego płaconego
zamawiającemu przez wykonawcę, ponieważ w innym przypadku wykonawcy nie będą
zainteresowani realizacją drugiej części zamówienia –działania operacyjne.
Zamawiający składając odpowiedź na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Podniósł, że ustanowienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest prawem a nie
obowiązkiem zamawiającego zarówno co do jego ustalenia jak i wysokości ustalenia mając
na względzie podstawę jego ustalenia to jest wynagrodzenia dla wykonawcy czy
zobowiązania zamawiającego przy cenach jednostkowych.

Jak powyżej wskazano odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Po pierwsze zarzut przedawnienia jeżeli chodzi o naruszenie art.147 i 150 ustawy Pzp. przy
ustaleniu wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy potwierdził się.
Powyższe wynika z faktu, że w Ogłoszeniu o zamówieniu w dniu 10 maja 2014 roku podano
wysokość i podstawę zabezpieczenia należytego wykonania umowy to jest 2 % ceny
ofertowej. W związku z tym termin do wniesienia odwołania rozpoczął bieg od dnia 10 maja
2014r. a nie od 21 stycznia 2015 r. i wynosi 10 dni od powzięcia wiadomości o powyższym
fakcie. Natomiast odwołanie zostało wniesione w dniu 30 stycznia 2015r. to jest z
przekroczeniem terminu na wniesienie odwołania w części zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do rozpoznania podniesionego
zarzutu w odwołaniu.
Co do drugiego zarzutu odwołania to oparty jest on na art.7 ustawy Pzp w związku z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji przy ustaleniu kryterium oceny ofert. Niemniej
wynika on z okoliczności nieprawidłowego ustalenia zabezpieczenia wykonania umowy to
jest tylko od wynagrodzenia wykonawcy a nie również od oferowanego czynszu
dzierżawnego. W ocenie Izby w takiej sytuacji rozpoznanie zarzutu co do kryterium oceny
ofert jest możliwe tylko w przypadku rozpoznania zarzutu co do nieprawidłowego ustalenia
zabezpieczenia. Bowiem w przypadku prawidłowo ustalonego zabezpieczenia zarzut
niewłaściwego kryterium ofert nie ma racji bytu. Natomiast z uwagi na to, że zarzut z art.147
i 150 ustawy Pzp nie podlega rozpoznaniu jako przedawniony to oparty na nim zarzut
niewłaściwego kryterium oceny ofert również nie ma podstaw do rozpoznania. Reasumując
dopóki Izba nie stwierdzi naruszenia zasad ustalenia zabezpieczenia to nie może stwierdzić
naruszenia zasad ustalenia kryterium oceny ofert w związku z ustaleniem zabezpieczenia.
Do stwierdzenia naruszenia zasad ustalenia kryterium oceny ofert konieczne jest wykazanie
naruszenia zasad ustalenia zabezpieczenia.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w myśl art.192 ust.2
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 191/15 i KIO 199/15

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
• Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
• Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
• Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
• Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27