rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-27
rok: 2015
data dokumentu: 2015-02-27
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 267/15
KIO 267/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak, Luiza Łamejko, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Cwyl
Przewodniczący: Izabela Kuciak, Luiza Łamejko, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2015 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia
Basma
Security
A.
M.
i
M.
W.
Sp.
z
o.o.,
Solid
Security
Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, Plac
Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2015 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia
Basma
Security
A.
M.
i
M.
W.
Sp.
z
o.o.,
Solid
Security
Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, Plac
Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Urzędowi Komisji Nadzoru
Finansowego
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M.
i M. W. Sp. z o.o., Solid Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o., w tym odrzucenie
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SELEN
Sp. z o.o. i T. L. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zaś w pozostałej części zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione,
2. kosztami postępowania obciąża
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, Plac
Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma
Security
A.
M.
i
M.
W.
Sp.
z
o.o.,
Solid
Security
Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, Plac Powstańców
Warszawy 1, 00-950 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M. i M.
W. Sp. z o.o., Solid Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia
60/62, 01-424 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
……………………
…………………
Sygn. akt: KIO 267/15
U z a s a d n i e n i e
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę
osób i mienia w obiektach UKNF. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 listopada 2014 r. pod
pozycją 2014/S 212-375621.
W dniu 12 lutego 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M. i M. W. Sp. z o.o., Solid
Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1. bezzasadnym
wykluczeniu
odwołującego
z
postępowania
z
uwagi
na
niezabezpieczenie oferty wadium, pomimo że odwołujący pozostaje związany ofertą,
oraz pomimo że oferta odwołującego nie może być zabezpieczona wadium z uwagi
na wybranie w dniu 16 grudnia 2014 r. (pierwszy wybór) oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SELEN Sp. z o.o. i T. L. (dalej:
„Konsorcjum Selen”) jako oferty najkorzystniejszej i obowiązek zwrotu wadium
wszystkim pozostałym wykonawcom;
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Selen, pomimo iż zawiera ona rażąco
niską cenę;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Selen, pomimo że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji;
4. prowadzeniu nieuprawnionych negocjacji z Konsorcjum Selen w zakresie ilości osób
przewidzianych do realizacji zamówienia w celu przyznania temu wykonawcy
możliwie najwyższej ilości punktów w kryterium „jakość” oraz w celu zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum Selen niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, choć wykonawca ten nie uwzględnił we własnej ofercie
zatrudnienia osoby bezrobotnej przy wykonywaniu usługi;
5. dokonaniu modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia po terminie
składania ofert, poprzez zastosowanie wykładni autentycznej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wprost sprzecznej z jej literalnym brzmieniem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w związku
z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania
i oceny ofert i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, nie jest
zobowiązany do uznania, że jedynie oferta wybrana jako najkorzystniejsza winna być
zabezpieczona wadium od czasu dokonania wyboru tej oferty do czasu podpisania
umowy, zaś pozostałe oferty powinny jedynie podtrzymywać oświadczenie
o związaniu ofertą, zaś nie powinny być w tym okresie zabezpieczone wadium, gdyż
zamawiający ma obowiązek jego zwrotu;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert i równego traktowania
wykonawców, a co za tym idzie, nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty
Konsorcjum Selen, pomimo że wykonawca nie wykazał i w żaden sposób nie
udowodnił w wyjaśnieniach z dnia 26 stycznia 2015 r., tj. trzecich wyjaśnieniach
dotyczących elementów cenotwórczych, że zaoferowana przez niego cena jest
realna;
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania
i oceny ofert, a co za tym idzie, nie jest zobowiązany do stwierdzenia, iż usiłowanie
zdobycia zamówienia przez Konsorcjum Selen, poprzez złożenie oferty z ceną
rażąco niską, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, przez co zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty Konsorcjum Selen, choć jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
4. art. 7 ust. 1 I 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp
w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania
i oceny ofert i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, jest uprawniony
do prowadzenia negocjacji z Konsorcjum Selen w celu przyznania temu wykonawcy
możliwie najwyższej ilości punktów w kryterium „jakość”, zamiast dokonać
odrzucenia oferty Konsorcjum Selen z uwagi na nieuwzględnienie osoby bezrobotnej
w oferowanych osobach przeznaczonych do wykonywania usługi;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez błędne
przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert
i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, jest uprawniony do zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zawężenie terminu
„klauzule społeczne”, przy ocenie należnej ilości punktów w kryterium „jakość”,
wyłącznie do jednej „klauzuli społecznej”, opisanej w ust. 3.1.2 specyfikacji, choć
ust. 9.2 specyfikacji posługuje się liczbą mnogą, a nie pojedynczą w odniesieniu do
przyznawania 0 pkt za osoby zatrudnione na podstawie „klauzul społecznych”.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1. Bezzasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na brak zabezpieczenia oferty
wadium po terminie wyboru oferty konkurencyjnej jako najkorzystniejszej
Odwołujący wskazał, że termin składania ofert przypadał na dzień 14 listopada
2014 r., zaś termin związania ofertą wynosił 60 dni. Z uwagi na wniesione odwołanie
(wniesione w dniu 24 grudnia 2014 r., rozstrzygnięte postanowieniem w dniu 12 stycznia
2015 r.), termin związania ofertą uległ zawieszeniu, zatem termin związania ofertą upłynął
nie 12 stycznia 2015 r., lecz 27 stycznia 2015 r. W dniu 21 stycznia 2015 r. odwołujący
złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 28 lutego 2015 r.
W dniu 16 grudnia 2014 r. zamawiający przekazał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum Selen. Od dnia 16 grudnia 2014 r. do dnia
13 stycznia 2015 r., kiedy to ważność wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej wygasła, zamawiający bezprawnie przetrzymał wadium odwołującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że nowelizacje ustawy Pzp z dnia 5 listopada 2009 r.
uchyliły konieczność nieprzerwanego zabezpieczenia wadium wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu - obowiązek utrzymania ciągłego zabezpieczenia wadialnego dotyczy
w obecnym stanie prawnym wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż to
ofertę Konsorcjum Selen zamawiający ocenił jako najkorzystniejszą. Zatem od dnia wyboru
oferty konkurencyjnej jako najkorzystniejszej, wadium wniesione przez odwołującego winno
zostać niezwłocznie zwrócone. Oferta odwołującego, wobec wyboru oferty Konsorcjum
Selen jako oferty najkorzystniejszej, nie musiała być zabezpieczona wadium bez uszczerbku
dla praw odwołującego w postępowaniu.
Jak stwierdził odwołujący, zamawiający zaniechał obowiązku zwrotu wadium
odwołującemu wynikającego z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie wypowiedział się
co do przyczyn zaniechania zwrotu wadium. Odwołujący podkreślił, że wniesienie przez
odwołującego środków ochrony prawnej wobec czynności z dnia 16 grudnia 2014 r.,
polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Selen jako oferty najkorzystniejszej, nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku zwrotu wadium, art. 46 ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem, że
w sytuacji rozstrzygnięcia odwołania zamawiający zobowiązany jest do żądania ponownego
wniesienia
wadium
przez
wykonawcę,
którego
oferta
została
wybrana
jako
najkorzystniejsza. Ustawodawca uwzględnił zatem możliwość wniesienia odwołania i zmiany
wyniku postępowania - wyboru innej oferty jako oferty najkorzystniejszej niż podczas
pierwszej czynności wyboru oferty - nie zwolnił jednak zamawiającego z obowiązku
niezwłocznego zwrotu wadium. Wobec powyższego, jak zaznaczył odwołujący, zamawiający
po wyborze w dniu 16 grudnia 2014 r. oferty Konsorcjum Selen jako najkorzystniejszej,
powinien niezwłocznie zwrócić wadium i zażądać od odwołującego wniesienia wadium
dopiero po dokonaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 46 ust. 1
ustawy Pzp zamawiający nie zwraca wadium zabezpieczającego wyłącznie ofertę
najkorzystniejszą, a nie ofertę, która dopiero po przeprowadzeniu badania i oceny może być
uznana za najkorzystniejszą. Zatem, z faktu zaniechania zwrotu wadium, zamawiający nie
może wywodzić niekorzystnych dla odwołującego skutków, jakoby zobowiązał tym samym
odwołującego do ciągłego zabezpieczania oferty wadium. Odwołujący zaznaczył, że
nieprawidłowości działania zamawiającego nie sanuje fakt, że odwołujący nie domagał się
zwrotu wadium - z faktu, że odwołujący tego nie czynił nie wynika dopuszczalność
przetrzymywania wadium przez zamawiającego, ani tym bardziej możliwość kształtowania
sytuacji prawnej odwołującego, tak jakby był on zobowiązany do utrzymywania ciągłości
zabezpieczenia swojej oferty. Takie działanie zamawiającego jest bezprawne i nie zasługuje
na ochronę. Odwołujący za własny przyjął pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1098/12, zwrócił też uwagę na wyrok
Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 8 października 2014 r., sygn. akt II Ca 796/14.
2. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Selen z uwagi na rażąco niską cenę
W wyniku analizy treści wyjaśnień Konsorcjum Selen z dnia 4 grudnia 2014 r.,
10 grudnia 2014 r. oraz 26 stycznia 2015 r. odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Selen nie
przedstawiło żadnej realnej kalkulacji własnej oferty (kalkulacja z dnia 4 grudnia 2014 r. jest
kalkulacją hipotetyczną), Konsorcjum Selen nie przewidziało do realizacji zamówienia osób
niepełnosprawnych, które korzystają z dofinansowania publicznego PERON, obniżającego
koszty wynagrodzenia, zaś dofinansowanie, które SELEN Sp. z o.o. otrzymuje jako zakład
pracy chronionej do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych nie ma żadnego wpływu na
koszty ceny ofertowej zaoferowanej przez Konsorcjum Selen. Odwołujący uznał ponadto, że
Konsorcjum Selen w żadnym w trzech wyjaśnień nie przedstawiło dowodów, które
potwierdzałyby, że wykonawca ten jest w szczególnie uprzywilejowanej pozycji, która
uprawnia go do obniżenia kosztów przedmiotowego zamówienia - dowody dołączone do
pisma Konsorcjum Selen z dnia 4 grudnia 2014 r. dotyczące potwierdzenia, że SELEN
Sp. z o.o. jest zakładem pracy chronionej odwołujący uznał za nieadekwatne, z uwagi na to,
że zatrudnione przez ww. wykonawcę do wykonywania zamówienia osoby nie są osobami
niepełnosprawnymi.
W celu wykazania, że Konsorcjum Selen zaoferowało rażąco niską cenę odwołujący
przedstawił własne wyliczenia. Odwołujący przyjął, iż w 2015 r. najniższe wynagrodzenie
(etat 168 godzin) wynosi 1 750,00 zł. (rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 11 września
2014 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2015 r. (Dz.U. z 2014
r., poz. 1220). Pracodawca do kwoty 1 750,00 zł musi doliczyć następujące pochodne
(składki):
9,76% emerytalne
170,80 zł
6,50% rentowa
113,75 zł
0,84% wypadkowa
14,70zł
2,45% FP
42,88 zł
0,10% FGŚP 1,75 zł
Razem = 2 093,88 zł
Urlop (miesiąc) + 199,52 zł
Razem = 2 293,40 zł : 168 = 13,66 zł/h
W związku z powyższym, minimalna stawka godzinowa winna wynosić: 13,66 zł/h (2 293,40
zł - koszt etatu : 168 godzin - norma czasu pracy = 13,66 zł/h)
VAT: 13,66 zł/h + VAT (23%) = 16,80 zł/h brutto.
Odwołujący zwrócił uwagę, że na stronie 2 Formularza ofertowego Konsorcjum Selen
zadeklarowało zatrudnienie 26 pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę
w pełnym wymiarze czasu pracy (tj. 168 godzin etat). W wyjaśnieniach z dnia 26 stycznia
2015 r. Konsorcjum Selen oświadczyło, że „liczba 26 pracowników nie obejmuje
zatrudnienia osoby jednej osoby bezrobotnej, o której mowa w klauzuli społecznej opisanej
przez Zamawiającego w pkt 3.1.2. SIWZ w części Warunki dodatkowe”. Wobec
powyższego, 27 osób zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy mają do
wypracowania 58 196,88 godzin w okresie trwania umowy (27 osób x 168 godzin etat x
12,83 m-ca trwania umowy = 58 196,88 godzin). Z kalkulacji tej wynika, jak wskazał
odwołujący, że zgodnie z treścią oferty Konsorcjum Selen, same koszty zatrudnienia 27
osób w pełnym wymiarze czasu pracy wynoszą co najmniej 977 707,58 zł brutto (58 196,88
godzin pracy w czasie świadczenia usługi x 16,80 zł/h brutto jako minimalny koszt =
977 707,58 zł brutto). Cena zaoferowana zaś przez Konsorcjum Selen wynosi 590 060,00 zł
brutto. Odwołujący podkreślił, że w żadnym z trzech wyjaśnień składanych na wezwanie
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Konsorcjum Selen nie przedstawiło dowodów
potwierdzających, iż jest uprawnione do obniżenia własnej ceny o co najmniej 387 647,58 zł
brutto (przy czym kwota ta nie zawiera innych kosztów niż koszty pracy oraz zakładanej
marży, zatem faktycznie wartość ta jest wyższa o chociażby te dwa elementy).
Zdaniem odwołującego, nie sposób obiektywnie przyjąć, aby w tej sytuacji rynkowej
Konsorcjum Selen mogło zaoferować zgodnie z prawem cenę ofertową, która powinna być
o 65,7% wyższa, jeżeli miałaby uwzględniać same koszty pracy 27 osób zatrudnionych
w pełnym wymiarze czasu pracy. Tymczasem, na koszty wykonania zamówienia nie
składają się wyłącznie koszty pracy zatrudnionych osób, lecz również koszty sprzętu
niezbędnego dla ochroniarzy, ich umundurowania. Cena ofertowa winna też zakładać
wypracowanie zysku.
W ocenie odwołującego, każde z trzech wyjaśnień składanych w odpowiedzi na
wniosek zamawiającego z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest nieprecyzyjne i ogólne. Odwołujący
wskazał, że odpowiadając na wezwania zamawiającego Konsorcjum Selen poprzestało na
przedstawieniu ogólnych zapewnień, że w ofercie wyceniło wszystkie koszty i ryzyko,
podając ogólną i hipotetyczną kalkulację. Tego typu wyjaśnień nie można, zdaniem
odwołującego, uznać za wystarczające - każdą ogólną wartość podaną w kalkulacji należy
rozbić na pozycje cząstkowe, co nie jest równoznaczne z wykazaniem rynkowego
charakteru ceny. Dopiero połączenie rozbicia analizowanej ceny z dowodami wskazującymi
na realność przyjętych cen cząstkowych (np. przyjętych kosztów zamortyzowanych
mundurów czy wyposażenia ochrony czy zamortyzowanych kosztów szkolenia i nadzoru,
możliwością obniżenia wynagrodzenia konkretnych osób o konkretne wartości), może
wskazywać na to, że cena poddawana analizie została ustalona w sposób prawidłowy.
Odwołujący podniósł ponadto, że w przypadku Konsorcjum Selen nie zachodzążadne szczególne okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwoliłyby mu
wycenić przedmiot zamówienia na tak niskim poziomie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu, są wykonawcami mającymi ugruntowaną pozycję na
rynku, w tym duże doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tego typu
przedsięwzięcia. Ponadto, wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli ofertę
w ramach konsorcjów i dzięki uzyskanej synergii są w stanie polegać na wyjątkowo
korzystnych zakupach, efektywniej negocjować itp. Z powyższych względów, w opinii
odwołującego, wyjaśnienia Konsorcjum Selen nie pozwalają przyjąć, że wykonawca ten za
zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat, oraz że cena ta
jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej zakresem
koniecznym do wykonania, nakładem pracy, nakładem środków etc. Odwołujący
skonstatował, że cena Konsorcjum Selen jest zaniżona i nie gwarantuje należytego
wykonania zamówienia.
Na marginesie odwołujący wskazał, że przyjęte przez Konsorcjum Selen
w hipotetycznej kalkulacji wartości są niewłaściwe. W złożonych wyjaśnieniach dotyczących
rażąco niskiej ceny z dnia 4 i 10 grudnia 2014 r. Konsorcjum Selen wskazało, że w okresie
trwania zamówienia do wypracowania jest 46 772 godziny. W związku z powyższym,
Konsorcjum Selen w pełnym wymiarze czasu pracy może zatrudnić najwyżej 21,70 osób
(46 722 godziny - całość zamówienia : 12,83 miesiąca = 3 645,52 godzin średnio
miesięcznie : 168 godzin etat = 21,70 osób). Jednakże, w kryterium „jakość” zamawiający
przyznał Konsorcjum Selen maksymalną ilość punktów, gdyż liczył punkty dla 26 pełnych
etatów pracowniczych (pełny etat bezrobotnego, tj. 27 osoba, nie jest dodatkowo
punktowany, w myśl pkt 9.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Z najwyższej
ostrożności odwołujący zauważył również, że jeżeliby przyjąć do wyliczenia należnego
wynagrodzenia pracowniczego 46 722 godzin (zamiast należnego 58 196,88), to i tak sama
wartość kosztów pracy wyniosłaby 784 929,60 zł brutto (46 722 godzin pracy w czasieświadczenia usługi x 16,80 zł/h brutto jako minimalna koszt = 784 929,60 zł brutto).
Uwzględniając zaś zaoferowaną przez Konsorcjum Selen cenę ofertową 590 060,00 zł
brutto, należy przyjąć, że Konsorcjum Selen nie wykazało możliwości obniżenia własnej
ceny o co najmniej 194 869,60 zł brutto (przy czym kwota ta nie zawiera innych kosztów niż
koszty pracy oraz zakładanej marży, zatem faktycznie wartość ta jest wyższe o chociażby
te dwa elementy).
W odniesieniu do specyfiki zakładu pracy chronionej odwołujący zauważył, że sam
otrzymuje dofinansowanie do wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników, więc
odwołujący zna i rozumie kryteria finansowania tego rozwiązania. Odwołujący zwrócił uwagę
na treść art. 26a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721 ze zm.)
stwierdzając, iż pracodawca dofinansowanie z PFRON otrzymuje tylko i wyłącznie do
wynagrodzenia konkretnego zatrudnionego i zarejestrowanego w PFRON pracownika, a nie
dla firmy. Z uwagi na powyższe, argument o dofinansowaniu ogółu funduszu płac
Konsorcjum Selen odwołujący uznał za co najmniej mylący, a przede wszystkim mający na
celu wywarcie nieuprawnionego wrażenia, że wykonawca ten otrzymuje dofinansowanie
publiczne do prowadzonej przez siebie działalności w wysokości np. 38% w 2015 r.
Odwołujący wskazał ponadto, że nawet jeżeli w wykonywanie usługi zaangażowani byłyby
osoby niepełnosprawne, to Konsorcjum Selen, powołując się na pomoc publiczną wyrażaną
przez dofinansowanie wynagrodzeń pracowników, winno precyzyjnie wskazać wysokość
dofinansowania w odniesieniu do każdego zatrudnionego pracownika ochrony, w zależności
od stopnia jego niepełnosprawności. Wyjaśnienia Konsorcjum Selen sprowadzają się tylko
do zaprezentowania SELEN Sp. z o.o. jako zakładu pracy chronionej, w którym
dofinansowanie wynagrodzeń ogółem może wynosić ok. 38% w 2015 r., w konsekwencji,
takie wyjaśnienia są nie tylko ogólnikowe, lecz również nieadekwatne, z uwagi na
oświadczenie Konsorcjum Selen, że w wykonywanie zamówienia nie będą zaangażowane
osoby niepełnosprawne.
3. Odrzucenie oferty Konsorcjum Selen z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji
W ocenie odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy, złożenie przez
Konsorcjum Selen oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tj. działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego
przedsiębiorcy), który utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Utrudnienie to
polega w szczególności na sprzedaży przez Konsorcjum Selen towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153 poz. 1503
ze zm.). Jednocześnie, w opinii odwołującego, jest też oczywiste, iż zaoferowanie tak rażąco
zaniżonej ceny za usługę ochrony ma na celu tylko i wyłącznie eliminację konkurencyjnych
wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Zdaniem odwołującego,
zachowanie Konsorcjum Selen wprost godzi w uczciwą konkurencję. Odwołujący za swoje
przyjął stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 14 stycznia
2014 r., sygn. akt KIO 2936/13.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Selen, oferując wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę nierealną i nie zapewniającą zysku dopuściło się naruszenia dobrych
obyczajów kupieckich, co w myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Konsekwentnie, jak wskazał odwołujący, oferta
Konsorcjum Selen podlega odrzuceniu z uwagi na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
4. Zakaz negocjacji z Konsorcjum Selen w celu wykazywania zgodności oferty tego
wykonawcy ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, choć Konsorcjum
Selen nie zaoferowało zatrudnienia osoby bezrobotnej do wykonania zamówienia
Odwołujący zwrócił uwagę na zawarte w pkt 3.1.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganie, aby w ofercie wykonawcy zobowiązali się do zatrudnienia osoby
bezrobotnej. Z treści oświadczenia Konsorcjum Selen, iż wskazana w formularzu ofertowym
liczba 26 pracowników nie obejmuje zatrudnienia jednej osoby bezrobotnej, o której mowa
w klauzuli społecznej opisanej przez zamawiającego w pkt. 3.1.2. specyfikacji w części
Warunki dodatkowe odwołujący wywiódł, iż oferta Konsorcjum Selen jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że ogólne potwierdzenie akceptacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wzoru umowy, zawarte w ust. 2 pkt 6 i 7 formularza ofertowego,
nie mogą zastąpić oświadczenia szczegółowego, wymaganego w specyfikacji. Jak
zaznaczył odwołujący, dopiero z wyjaśnień Konsorcjum Selen z dnia 26 stycznia 2015 r.
można powziąć informację, Konsorcjum Selen nie zaoferowało w ofercie z dnia 14 listopada
2014 r.
spełnienia warunku z ust. 3.1.2. specyfikacji, oraz że następczo Konsorcjum Selen
zobowiązało się do zatrudnienia jednej osoby bezrobotnej. Wobec powyższego, zdaniem
odwołującego, pozwalając na złożenie ww. wyjaśnień zamawiający dokonał bezprawnego
uzupełnienia oferty o zobowiązania nie występujące w treści oferty Konsorcjum Selen.
Odwołujący przyznał, że formularz ofertowy załączony jako wzór do specyfikacji został na
tyle nieprecyzyjnie sformułowany, że zamawiający bez dopytywania się czy w osobach
wskazanych na stronie nr 2 oferty dany wykonawca uwzględnił osoby bezrobotne, a jeżeli
tak to ile, nie jest w stanie tego ocenić. Odwołujący stwierdził jednak, że gdyby na wezwanie
zamawiającego do wyjaśnień Konsorcjum Selen odpowiedziało, że w zaoferowanych 26
osobach, które Konsorcjum Selen zamierza zatrudnić w pełnym wymiarze czasu pracy na
podstawie umowy o pracę, została uwzględniona jedna osoba bezrobotna, to wówczas
zamawiający uzyskałby informację, że oferta Konsorcjum Selen jest zgodna ze specyfikacją,
oraz że do liczenia punktów w kryterium „jakość” należy wziąć 25 osób. Z uwagi jednak na
fakt, że Konsorcjum Selen udzieliło odpowiedzi przeczącej, to zamawiający w dniu 26
stycznia 2015 r. uzyskał informację, że oferta Konsorcjum Selen jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz że nie należy do liczenia punktów
w kryterium „jakość” uwzględniać 26 osób, gdyż oferty niezgodne ze specyfikacją podlegają
odrzuceniu i nie są uwzględniane w rankingu ofert.
5. Modyfikowanie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po terminie
składania ofert przez dokonanie wykładni autentycznej sprzecznej z wykładnią
literalną
Odwołujący zauważył, że w piśmie z dnia 23 stycznia 2015 r., wzywającym
Konsorcjum Selen do wyjaśnień zamawiający dokonał zawężającej wykładni pkt. 9.2.
specyfikacji - wykładnia ta jest sprzeczna z literalnym brzmieniem wyartykułowanych przez
zamawiającego warunków przyznawania punktów w ocenianych kryteriach. Z uwagi jednak
na fakt, że przedmiotowa zmiana dokonywana jest już po terminie składania ofert,
zamawiający nie jest uprawniony do jej przeprowadzania.
Jak wskazał odwołujący, treść pkt 9.2. specyfikacji wskazuje, że nie będą
punktowane w kryterium „jakość” osoby zatrudnione na podstawie „klauzul społecznych”
(liczba mnoga), a nie na podstawie „klauzuli społecznej” (liczba pojedyncza). Tymczasem,
w piśmie z dnia 23 stycznia 2015 r. skierowanym do Konsorcjum Selen zamawiający chcąc
ustalić, jaką liczbę osób zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy na podstawie
umowy o pracę powinien uwzględnić przy obliczeniach kryterium „jakość” dokonuje zmiany
specyfikacji wskazując, iż w pkt 3.1.2. specyfikacji zdefiniował „klauzule społeczne” jako
„osoby bezrobotne
posiadające kwalifikacje określone dla pracowników opisane
w Szczegółowym Opisane Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w powoływanym pkt 3.1.2. specyfikacji zamawiający nie
definiuje „klauzul społecznych” (liczba mnoga), lecz „klauzulę społeczną” (liczba
pojedyncza). Oznacza to, zdaniem odwołującego, że w myśl ust. 9.2. specyfikacji nie będą
punktowane osoby zatrudnione na podstawie klauzul społecznych, w tym również i na
podstawie klauzuli społecznej opisanej w ust. 3.1.2. Zamawiający, zdaniem odwołującego,
usiłuje przeforsować wykładnię pkt. 9.2. specyfikacji, która stanowiłaby, że nie będą
dodatkowo punktowane nie wszystkie osoby zatrudnione na podstawie klauzul społecznych,
lecz wyłącznie te, które są zatrudnione na podstawie klauzuli społecznej opisanej w ust.
3.2.1. specyfikacji. Taka wykładania jest, w opinii odwołującego, sprzeczna z literalnym
brzmieniem odnośnych postanowień specyfikacji.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia odnosi „klauzule społeczne” do treści art. 29 ust 4 ustawy Pzp, zaś art. 29 ust. 4
ustawy
Pzp
reguluje
możliwośćżądania
zatrudnienia
osób
bezrobotnych,
niepełnosprawnych czy też innych osób, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu
socjalnym. Zatem, z uwagi na brak odnośnej definicji „klauzul społecznych” w specyfikacji
oraz z uwagi na odwoływanie się przez zamawiającego do art. 29 ust. 4 ustawy Pzp, należy
przyjąć, w ocenie odwołującego, że omawiany warunek z pkt. 9.2. specyfikacji dotyczy nie
tylko osób bezrobotnych, lecz również osób niepełnosprawnych czy też innych osób,
o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym.
Jak stwierdził odwołujący, ww. próba zmiany treści specyfikacji po terminie składania
ofert jest o tyle istotna, że z pierwszych i drugich wyjaśnień Konsorcjum Selen, dotyczących
rażąco niskiej ceny (pisma z dnia 4 i 10 grudnia 2014 r.) wynikało, że Konsorcjum Selen
przeznaczyło do wykonywania zamówienia osoby niepełnosprawne (z uwagi na
powoływanie się w tych wyjaśnieniach na fakt otrzymywania przez zakład pracy chronionej
dofinansowania do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych, co obniża koszty tego
wykonawcy). Zatem można przypuszczać, jak wskazał odwołujący, że zamawiający
zawężając definicję „klauzul społecznych” wyłącznie do jednej klauzuli społecznej chciał
w ten sposób pomóc Konsorcjum Selen. Jeżeli bowiem Konsorcjum Selen podtrzymywałoby
swoje twierdzenia o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych, to wówczas nie tylko miało
szanse (po przedstawieniu realnej, a nie hipotetycznej kalkulacji oraz po przedstawieniu
stosownych dowodów) wykazać, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest
rażąco niska, lecz również zamawiający czułby się uprawniony do przyznania dodatkowych
punktów w kryterium „jakość” za wszystkie osoby niepełnosprawne.
Odwołujący uznał, mając na uwadze, że zamawiający trzykrotnie wzywał Konsorcjum
Selen do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej oraz to, że Konsorcjum Selen w kolejnych
wyjaśnieniach zmienia niejako swoje oświadczenia dotyczące osób, które zamierza
zatrudnić do realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu okoliczności bezpodstawnego
wykluczenia odwołującego z postępowania, że zmiana treści specyfikacji przez
zamawiającego z naruszeniem art. 38 ust. 4 ustawy Pzp ma szczególnie istotne znaczenie.
W ocenie odwołującego, działania zamawiającego jednoznacznie wskazują, że zamawiający
dąży do wyboru oferty Konsorcjum Selen, a nie do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy eliminuje
konkurencję (wyklucza odwołującego), a następnie usiłuje dostosować treść specyfikacji pod
wyjaśnienia Konsorcjum Selen tak, aby zapewnić ofercie Konsorcjum Selen najwyższą ilość
punktów. Takie działania w rażący sposób naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem naliczania punktów
w kryterium „jakość” zgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
z uwzględnieniem odrzucenia oferty Konsorcjum Selen na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3
i 4 ustawy Pzp;
- unieważnienia czynności dokonania zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w drodze zastosowania wykładni autentycznej „klauzul społecznych” w sposób
sprzeczny z literalnym brzmieniem ust. 9.2. i 3.1.2. specyfikacji,
- dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na rozprawie odwołujący złożył oświadczenie, iż wycofuje zarzut wskazany
w punkcie VII ppkt 4 odwołania (str. 4). W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał
dotychczas prezentowane stanowisko. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty złożone
przez odwołującego oraz Konsorcjum Selen, pismo odwołującego z dnia 21 stycznia
2015 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą, treść wyjaśnień Konsorcjum Selen
z dnia 4 grudnia 2014 r., 10 grudnia 2014 r. i 26 stycznia 2015 r., jak również
stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega
ono uwzględnieniu.
Za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała zarzut bezzasadnego wykluczenia
odwołującego z postępowania z uwagi na nie zabezpieczenie oferty wadium.
W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, iż pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej
nastąpił w dniu 16 grudnia 2014 r., kiedy to jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
Konsorcjum Selen, wadium wniesione przez odwołującego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej było ważne do dnia 13 stycznia 2015 r., zaś odwołujący w dniu 21 stycznia
2015 r. złożył oświadczenie o przedłużeniu termin związania ofertą do dnia 28 lutego 2015 r.
Uzasadniając wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
w zw. z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający wskazał na okoliczność, iż odwołujący nie
wypełnił przesłanki z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp o konieczności przedłużenia terminu
związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium.
Stanowisko zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest zwrócić
wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej
z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający
ma prawo żądać ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono
wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 46 ust. 3 ustawy Pzp).
Wskazywana przez zamawiającego zasada przedłużania terminu związania ofertą
z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium nie znajduje zastosowania
w stosunku do odwołującego, bowiem nie dotyczy ona sytuacji, gdy do przedłużenia terminu
związania ofertą dochodzi po wyborze oferty najkorzystniejszej, na co wskazuje art. 85 ust. 4
zd. 2 ustawy Pzp. W takich okolicznościach obowiązek ten obciąża jedynie wykonawcę,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego, przesłankę
wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy interpretować w sposób,
który uwzględnia opisany powyżej wyjątek. Tym samym, potwierdził się zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 1 w zw.
z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp.
Jak wskazano powyżej, art. 46 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. Obowiązek
ten obciąża zamawiającego niezależnie od formy wniesionego wadium, jak też od tego,
jakich czynności technicznych będzie musiał dokonać zamawiający w celu jego wykonania.
Fakt trwałego połączenia gwarancji z pozostałymi dokumentami złożonymi przez wykonawcę
nie zwalnia zamawiającego z powinności zwrotu wadium – zamawiający powinien
w uzgodnieniu z wykonawcą podjąć działania zmierzające do zachowania integralności
i kompletności oferty po dokonanym zwrocie wadium.
Potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Selen jako
zawierającej rażąco niską cenę. W przedmiotowej sprawie zamawiający trzykrotnie zwracał
się do ww. wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przy czym
czynność zwrócenia się o wyjaśnienia, jak też krotność tej czynności nie jest przedmiotem
zarzutu. Konsorcjum Selen w swoich wyjaśnieniach argumentację o realności zaoferowanej
ceny oparło na twierdzeniu, iż Selen Sp. z o.o. posiada status zakładu pracy chronionej
i z tego tytułu otrzymuje z PFRON na podstawie art. 26 a-c ustawy o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych miesięczne dofinansowanie do
wynagrodzeń zatrudnionych osób niepełnosprawnych. Z tego tytułu, jak wskazało
Konsorcjum Selen, możliwe było skalkulowanie ceny z uwzględnieniem obniżonego kosztu
jednej roboczogodziny z 13,66 zł do 9,94 zł. Jednocześnie, jak oświadczyło Konsorcjum
Selen w wyjaśnieniach z dnia 26 stycznia 2015 r., z uwagi na wymagane przez
zamawiającego kwalifikacje osób zatrudnionych do realizacji zamówienia, wykonawca ten
„nie przewidział możliwości realizacji tego zamówienia z wykorzystaniem zatrudnionych osób
niepełnosprawnych”. Konsorcjum Selen wskazało ponadto, że z uwagi na brak
bezpośredniego związku wysokości miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń
zatrudnionych przez Selen Sp. z o.o. osób niepełnosprawnych, o której mowa w art. 26 ust. 1
ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych,
z zatrudnieniem pracowników ochrony przewidzianych do realizacji przedmiotowego
zamówienia, wykonawca nie może przedstawić szczegółowej kalkulacji z uwzględnieniem
wysokości dofinansowania, o której mowa w art. 26a ust. 1 ww. ustawy.
Izba zważyła, iż wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień – ogólne
wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające wątpliwości
zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, pociągają za sobą
skutek w postaci odrzucenia oferty (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Należy pamiętać, że to na
wykonawcy składającym wyjaśnienia spoczywa ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska, że pokryje ona co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Wykonawca zobowiązany jest zatem wskazać
obiektywne, weryfikowalne czynniki, które zamawiający powinien wziąć pod uwagę, a także
wykazać, w jaki sposób czynniki te przekładają się na zaoferowaną w danym postępowaniu
cenę.
W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Selen nie uzasadniały
wysokości zaoferowanej ceny. Nieuprawnione jest, w ocenie Izby, kalkulowanie ceny danego
zamówienia z uwzględnieniem jej obniżenia z tytułu dofinansowania do wynagrodzeń
pracowników niepełnosprawnych w sytuacji, gdy zamówienie to wykonawca zamierza
wykonać bez udziału osób niepełnosprawnych. Jak wynika z art. 26a ustawy o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych, dofinansowanie do
wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego jest uzależnione m.in. od jego ujęcia
w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych, oraz od stopnia niepełnosprawności.
Nie jest to zatem dofinansowanie podmiotu w tytułu prowadzonej działalności, czy z tytułu
posiadania statusu zakładu pracy chronionej, ale stanowi dofinansowanie do wynagrodzenia
zatrudnionego pracownika niepełnosprawnego.
Izba stwierdziła, że obowiązkiem wykonawcy jest dokonanie rzetelnej kalkulacji
konkretnego zamówienia, jego rzeczywistych kosztów, nie zaś kalkulowanie ceny
z założeniem częściowego finansowania zamówienia z pozostałej działalności wykonawcy.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, Konsorcjum Selen nie wykazało, iż zaoferowana cena
jest realna, wynika z obiektywnych czynników czy wyjątkowo sprzyjających warunków nie
dostępnych innym wykonawcom. Złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia nie
potwierdzają rzetelności
dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Argumentacja Konsorcjum
Selen prowadzi do wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną nieadekwatną do kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą realizację zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów, a zatem ceną rażąco niską. Wobec powyższego, oferta złożona
przez Konsorcjum Selen podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie, ustalenie ceny w oderwaniu od rzeczywistej wartości zamówienia,
czego dokonało Konsorcjum Selen w przedmiotowym postępowaniu, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sprzedaż usług poniżej kosztów świadczenia ma na
celu uzyskanie zamówienia przez utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom,
których swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej i konkurowania zostaje
ograniczona. Takie działanie zagraża interesom wykonawców, którzy prawidłowo
skalkulowali ceny i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas oceny ofert i niewątpliwie utrudniło
tym wykonawcom dostęp do rynku mimo zaoferowania usług zgodnie z wymogami
zamawiającego i za realną cenę. Zaniżenie sprzedaży usług, które prowadzi do eliminacji
z rynku danych usług innych wykonawców jest niedozwolone i nie zasługuje na ochronę.
Z uwagi na powyższe, oferta Konsorcjum Selen podlega odrzuceniu również na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w zakresie zarzutu dotyczącego
modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po terminie składania ofert
przez zastosowanie wykładni autentycznej specyfikacji sprzecznej z jej literalnym
brzmieniem, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Izba stwierdziła,że w pkt 3.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający działając
na podstawie art. 29 ust. 4 ustawy Pzp postawił dodatkowe wymagania związane z realizacją
zamówienia – klauzulę społeczną, którą zdefiniował jako zatrudnienie przy wykonywaniu
zamówienia co najmniej jednej osoby bezrobotnej na podstawie skierowania z powiatowego
urzędu pracy, zgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia
i instytucjach rynku pracy (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 674 ze zm.) lub na podstawie właściwego
dokumentu kierującego bezrobotnego do pracodawcy, wystawionego przez organ zajmujący
się realizacją zadań z zakresu rynku pracy, określonych w analogicznych przepisach
państwa członkowskiego UE lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Wymóg ten
znajduje potwierdzenie w § 2 ust. 2 projektu umowy (Załącznik nr 2 do specyfikacji).
W pozostałej treści specyfikacji, jak też jej załączników, brak jest postanowień
rozszerzających ww. definicję. Postanowień takich nie zawiera pkt 9.2. specyfikacji. Wobec
jednoznacznego objęcia przez zamawiającego klauzulą społeczną jedynie osób
bezrobotnych, brak jest podstaw do rozszerzania tego pojęcia na wszystkie grupy
pracowników objęte art. 24 ust. 4 pkt 1) ustawy Pzp. W przepisie tym ustawodawca
pozostawił zamawiającym możliwość postawienia dodatkowych wymagań związanych
z realizacją zamówienia m.in. dotyczących zatrudnienia osób pozostawiając zamawiającym
prawo wyboru zakresu tych wymagań, z czego zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu skorzystał. Wobec powyższego, brak jest podstaw do uznania, iż zamawiający
w toku postępowania dokonywał wykładni treści specyfikacji niezgodnie z jej literalnym
brzmieniem.
Nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę zarzut dotyczący prowadzenia przez
zamawiającego negocjacji z Konsorcjum Selen w celu przyznania temu wykonawcy możliwie
najwyższej ilości punktów w kryterium „jakość” i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
Selen z uwagi na nie uwzględnienie osoby bezrobotnej w oferowanych osobach
przeznaczonych do wykonywania usługi, ponieważ zarzut ten został wycofany przez
odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Urzędowi Komisji Nadzoru
Finansowego
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M.
i M. W. Sp. z o.o., Solid Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o., w tym odrzucenie
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SELEN
Sp. z o.o. i T. L. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zaś w pozostałej części zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione,
2. kosztami postępowania obciąża
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, Plac
Powstańców Warszawy 1, 00-950 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma
Security
A.
M.
i
M.
W.
Sp.
z
o.o.,
Solid
Security
Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, Plac Powstańców
Warszawy 1, 00-950 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M. i M.
W. Sp. z o.o., Solid Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia
60/62, 01-424 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
……………………
…………………
Sygn. akt: KIO 267/15
U z a s a d n i e n i e
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę
osób i mienia w obiektach UKNF. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 listopada 2014 r. pod
pozycją 2014/S 212-375621.
W dniu 12 lutego 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Basma Security A. M. i M. W. Sp. z o.o., Solid
Security Sp. z o.o. i Solid Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
1. bezzasadnym
wykluczeniu
odwołującego
z
postępowania
z
uwagi
na
niezabezpieczenie oferty wadium, pomimo że odwołujący pozostaje związany ofertą,
oraz pomimo że oferta odwołującego nie może być zabezpieczona wadium z uwagi
na wybranie w dniu 16 grudnia 2014 r. (pierwszy wybór) oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: SELEN Sp. z o.o. i T. L. (dalej:
„Konsorcjum Selen”) jako oferty najkorzystniejszej i obowiązek zwrotu wadium
wszystkim pozostałym wykonawcom;
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Selen, pomimo iż zawiera ona rażąco
niską cenę;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Selen, pomimo że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji;
4. prowadzeniu nieuprawnionych negocjacji z Konsorcjum Selen w zakresie ilości osób
przewidzianych do realizacji zamówienia w celu przyznania temu wykonawcy
możliwie najwyższej ilości punktów w kryterium „jakość” oraz w celu zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum Selen niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, choć wykonawca ten nie uwzględnił we własnej ofercie
zatrudnienia osoby bezrobotnej przy wykonywaniu usługi;
5. dokonaniu modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia po terminie
składania ofert, poprzez zastosowanie wykładni autentycznej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wprost sprzecznej z jej literalnym brzmieniem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w związku
z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania
i oceny ofert i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, nie jest
zobowiązany do uznania, że jedynie oferta wybrana jako najkorzystniejsza winna być
zabezpieczona wadium od czasu dokonania wyboru tej oferty do czasu podpisania
umowy, zaś pozostałe oferty powinny jedynie podtrzymywać oświadczenie
o związaniu ofertą, zaś nie powinny być w tym okresie zabezpieczone wadium, gdyż
zamawiający ma obowiązek jego zwrotu;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert i równego traktowania
wykonawców, a co za tym idzie, nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty
Konsorcjum Selen, pomimo że wykonawca nie wykazał i w żaden sposób nie
udowodnił w wyjaśnieniach z dnia 26 stycznia 2015 r., tj. trzecich wyjaśnieniach
dotyczących elementów cenotwórczych, że zaoferowana przez niego cena jest
realna;
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania
i oceny ofert, a co za tym idzie, nie jest zobowiązany do stwierdzenia, iż usiłowanie
zdobycia zamówienia przez Konsorcjum Selen, poprzez złożenie oferty z ceną
rażąco niską, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, przez co zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty Konsorcjum Selen, choć jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
4. art. 7 ust. 1 I 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp
w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania
i oceny ofert i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, jest uprawniony
do prowadzenia negocjacji z Konsorcjum Selen w celu przyznania temu wykonawcy
możliwie najwyższej ilości punktów w kryterium „jakość”, zamiast dokonać
odrzucenia oferty Konsorcjum Selen z uwagi na nieuwzględnienie osoby bezrobotnej
w oferowanych osobach przeznaczonych do wykonywania usługi;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez błędne
przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert
i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, jest uprawniony do zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zawężenie terminu
„klauzule społeczne”, przy ocenie należnej ilości punktów w kryterium „jakość”,
wyłącznie do jednej „klauzuli społecznej”, opisanej w ust. 3.1.2 specyfikacji, choć
ust. 9.2 specyfikacji posługuje się liczbą mnogą, a nie pojedynczą w odniesieniu do
przyznawania 0 pkt za osoby zatrudnione na podstawie „klauzul społecznych”.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1. Bezzasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na brak zabezpieczenia oferty
wadium po terminie wyboru oferty konkurencyjnej jako najkorzystniejszej
Odwołujący wskazał, że termin składania ofert przypadał na dzień 14 listopada
2014 r., zaś termin związania ofertą wynosił 60 dni. Z uwagi na wniesione odwołanie
(wniesione w dniu 24 grudnia 2014 r., rozstrzygnięte postanowieniem w dniu 12 stycznia
2015 r.), termin związania ofertą uległ zawieszeniu, zatem termin związania ofertą upłynął
nie 12 stycznia 2015 r., lecz 27 stycznia 2015 r. W dniu 21 stycznia 2015 r. odwołujący
złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 28 lutego 2015 r.
W dniu 16 grudnia 2014 r. zamawiający przekazał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum Selen. Od dnia 16 grudnia 2014 r. do dnia
13 stycznia 2015 r., kiedy to ważność wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej wygasła, zamawiający bezprawnie przetrzymał wadium odwołującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że nowelizacje ustawy Pzp z dnia 5 listopada 2009 r.
uchyliły konieczność nieprzerwanego zabezpieczenia wadium wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu - obowiązek utrzymania ciągłego zabezpieczenia wadialnego dotyczy
w obecnym stanie prawnym wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż to
ofertę Konsorcjum Selen zamawiający ocenił jako najkorzystniejszą. Zatem od dnia wyboru
oferty konkurencyjnej jako najkorzystniejszej, wadium wniesione przez odwołującego winno
zostać niezwłocznie zwrócone. Oferta odwołującego, wobec wyboru oferty Konsorcjum
Selen jako oferty najkorzystniejszej, nie musiała być zabezpieczona wadium bez uszczerbku
dla praw odwołującego w postępowaniu.
Jak stwierdził odwołujący, zamawiający zaniechał obowiązku zwrotu wadium
odwołującemu wynikającego z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie wypowiedział się
co do przyczyn zaniechania zwrotu wadium. Odwołujący podkreślił, że wniesienie przez
odwołującego środków ochrony prawnej wobec czynności z dnia 16 grudnia 2014 r.,
polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Selen jako oferty najkorzystniejszej, nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku zwrotu wadium, art. 46 ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem, że
w sytuacji rozstrzygnięcia odwołania zamawiający zobowiązany jest do żądania ponownego
wniesienia
wadium
przez
wykonawcę,
którego
oferta
została
wybrana
jako
najkorzystniejsza. Ustawodawca uwzględnił zatem możliwość wniesienia odwołania i zmiany
wyniku postępowania - wyboru innej oferty jako oferty najkorzystniejszej niż podczas
pierwszej czynności wyboru oferty - nie zwolnił jednak zamawiającego z obowiązku
niezwłocznego zwrotu wadium. Wobec powyższego, jak zaznaczył odwołujący, zamawiający
po wyborze w dniu 16 grudnia 2014 r. oferty Konsorcjum Selen jako najkorzystniejszej,
powinien niezwłocznie zwrócić wadium i zażądać od odwołującego wniesienia wadium
dopiero po dokonaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 46 ust. 1
ustawy Pzp zamawiający nie zwraca wadium zabezpieczającego wyłącznie ofertę
najkorzystniejszą, a nie ofertę, która dopiero po przeprowadzeniu badania i oceny może być
uznana za najkorzystniejszą. Zatem, z faktu zaniechania zwrotu wadium, zamawiający nie
może wywodzić niekorzystnych dla odwołującego skutków, jakoby zobowiązał tym samym
odwołującego do ciągłego zabezpieczania oferty wadium. Odwołujący zaznaczył, że
nieprawidłowości działania zamawiającego nie sanuje fakt, że odwołujący nie domagał się
zwrotu wadium - z faktu, że odwołujący tego nie czynił nie wynika dopuszczalność
przetrzymywania wadium przez zamawiającego, ani tym bardziej możliwość kształtowania
sytuacji prawnej odwołującego, tak jakby był on zobowiązany do utrzymywania ciągłości
zabezpieczenia swojej oferty. Takie działanie zamawiającego jest bezprawne i nie zasługuje
na ochronę. Odwołujący za własny przyjął pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1098/12, zwrócił też uwagę na wyrok
Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 8 października 2014 r., sygn. akt II Ca 796/14.
2. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Selen z uwagi na rażąco niską cenę
W wyniku analizy treści wyjaśnień Konsorcjum Selen z dnia 4 grudnia 2014 r.,
10 grudnia 2014 r. oraz 26 stycznia 2015 r. odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Selen nie
przedstawiło żadnej realnej kalkulacji własnej oferty (kalkulacja z dnia 4 grudnia 2014 r. jest
kalkulacją hipotetyczną), Konsorcjum Selen nie przewidziało do realizacji zamówienia osób
niepełnosprawnych, które korzystają z dofinansowania publicznego PERON, obniżającego
koszty wynagrodzenia, zaś dofinansowanie, które SELEN Sp. z o.o. otrzymuje jako zakład
pracy chronionej do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych nie ma żadnego wpływu na
koszty ceny ofertowej zaoferowanej przez Konsorcjum Selen. Odwołujący uznał ponadto, że
Konsorcjum Selen w żadnym w trzech wyjaśnień nie przedstawiło dowodów, które
potwierdzałyby, że wykonawca ten jest w szczególnie uprzywilejowanej pozycji, która
uprawnia go do obniżenia kosztów przedmiotowego zamówienia - dowody dołączone do
pisma Konsorcjum Selen z dnia 4 grudnia 2014 r. dotyczące potwierdzenia, że SELEN
Sp. z o.o. jest zakładem pracy chronionej odwołujący uznał za nieadekwatne, z uwagi na to,
że zatrudnione przez ww. wykonawcę do wykonywania zamówienia osoby nie są osobami
niepełnosprawnymi.
W celu wykazania, że Konsorcjum Selen zaoferowało rażąco niską cenę odwołujący
przedstawił własne wyliczenia. Odwołujący przyjął, iż w 2015 r. najniższe wynagrodzenie
(etat 168 godzin) wynosi 1 750,00 zł. (rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 11 września
2014 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2015 r. (Dz.U. z 2014
r., poz. 1220). Pracodawca do kwoty 1 750,00 zł musi doliczyć następujące pochodne
(składki):
9,76% emerytalne
170,80 zł
6,50% rentowa
113,75 zł
0,84% wypadkowa
14,70zł
2,45% FP
42,88 zł
0,10% FGŚP 1,75 zł
Razem = 2 093,88 zł
Urlop (miesiąc) + 199,52 zł
Razem = 2 293,40 zł : 168 = 13,66 zł/h
W związku z powyższym, minimalna stawka godzinowa winna wynosić: 13,66 zł/h (2 293,40
zł - koszt etatu : 168 godzin - norma czasu pracy = 13,66 zł/h)
VAT: 13,66 zł/h + VAT (23%) = 16,80 zł/h brutto.
Odwołujący zwrócił uwagę, że na stronie 2 Formularza ofertowego Konsorcjum Selen
zadeklarowało zatrudnienie 26 pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę
w pełnym wymiarze czasu pracy (tj. 168 godzin etat). W wyjaśnieniach z dnia 26 stycznia
2015 r. Konsorcjum Selen oświadczyło, że „liczba 26 pracowników nie obejmuje
zatrudnienia osoby jednej osoby bezrobotnej, o której mowa w klauzuli społecznej opisanej
przez Zamawiającego w pkt 3.1.2. SIWZ w części Warunki dodatkowe”. Wobec
powyższego, 27 osób zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy mają do
wypracowania 58 196,88 godzin w okresie trwania umowy (27 osób x 168 godzin etat x
12,83 m-ca trwania umowy = 58 196,88 godzin). Z kalkulacji tej wynika, jak wskazał
odwołujący, że zgodnie z treścią oferty Konsorcjum Selen, same koszty zatrudnienia 27
osób w pełnym wymiarze czasu pracy wynoszą co najmniej 977 707,58 zł brutto (58 196,88
godzin pracy w czasie świadczenia usługi x 16,80 zł/h brutto jako minimalny koszt =
977 707,58 zł brutto). Cena zaoferowana zaś przez Konsorcjum Selen wynosi 590 060,00 zł
brutto. Odwołujący podkreślił, że w żadnym z trzech wyjaśnień składanych na wezwanie
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Konsorcjum Selen nie przedstawiło dowodów
potwierdzających, iż jest uprawnione do obniżenia własnej ceny o co najmniej 387 647,58 zł
brutto (przy czym kwota ta nie zawiera innych kosztów niż koszty pracy oraz zakładanej
marży, zatem faktycznie wartość ta jest wyższa o chociażby te dwa elementy).
Zdaniem odwołującego, nie sposób obiektywnie przyjąć, aby w tej sytuacji rynkowej
Konsorcjum Selen mogło zaoferować zgodnie z prawem cenę ofertową, która powinna być
o 65,7% wyższa, jeżeli miałaby uwzględniać same koszty pracy 27 osób zatrudnionych
w pełnym wymiarze czasu pracy. Tymczasem, na koszty wykonania zamówienia nie
składają się wyłącznie koszty pracy zatrudnionych osób, lecz również koszty sprzętu
niezbędnego dla ochroniarzy, ich umundurowania. Cena ofertowa winna też zakładać
wypracowanie zysku.
W ocenie odwołującego, każde z trzech wyjaśnień składanych w odpowiedzi na
wniosek zamawiającego z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest nieprecyzyjne i ogólne. Odwołujący
wskazał, że odpowiadając na wezwania zamawiającego Konsorcjum Selen poprzestało na
przedstawieniu ogólnych zapewnień, że w ofercie wyceniło wszystkie koszty i ryzyko,
podając ogólną i hipotetyczną kalkulację. Tego typu wyjaśnień nie można, zdaniem
odwołującego, uznać za wystarczające - każdą ogólną wartość podaną w kalkulacji należy
rozbić na pozycje cząstkowe, co nie jest równoznaczne z wykazaniem rynkowego
charakteru ceny. Dopiero połączenie rozbicia analizowanej ceny z dowodami wskazującymi
na realność przyjętych cen cząstkowych (np. przyjętych kosztów zamortyzowanych
mundurów czy wyposażenia ochrony czy zamortyzowanych kosztów szkolenia i nadzoru,
możliwością obniżenia wynagrodzenia konkretnych osób o konkretne wartości), może
wskazywać na to, że cena poddawana analizie została ustalona w sposób prawidłowy.
Odwołujący podniósł ponadto, że w przypadku Konsorcjum Selen nie zachodzążadne szczególne okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwoliłyby mu
wycenić przedmiot zamówienia na tak niskim poziomie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu, są wykonawcami mającymi ugruntowaną pozycję na
rynku, w tym duże doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tego typu
przedsięwzięcia. Ponadto, wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli ofertę
w ramach konsorcjów i dzięki uzyskanej synergii są w stanie polegać na wyjątkowo
korzystnych zakupach, efektywniej negocjować itp. Z powyższych względów, w opinii
odwołującego, wyjaśnienia Konsorcjum Selen nie pozwalają przyjąć, że wykonawca ten za
zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat, oraz że cena ta
jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej zakresem
koniecznym do wykonania, nakładem pracy, nakładem środków etc. Odwołujący
skonstatował, że cena Konsorcjum Selen jest zaniżona i nie gwarantuje należytego
wykonania zamówienia.
Na marginesie odwołujący wskazał, że przyjęte przez Konsorcjum Selen
w hipotetycznej kalkulacji wartości są niewłaściwe. W złożonych wyjaśnieniach dotyczących
rażąco niskiej ceny z dnia 4 i 10 grudnia 2014 r. Konsorcjum Selen wskazało, że w okresie
trwania zamówienia do wypracowania jest 46 772 godziny. W związku z powyższym,
Konsorcjum Selen w pełnym wymiarze czasu pracy może zatrudnić najwyżej 21,70 osób
(46 722 godziny - całość zamówienia : 12,83 miesiąca = 3 645,52 godzin średnio
miesięcznie : 168 godzin etat = 21,70 osób). Jednakże, w kryterium „jakość” zamawiający
przyznał Konsorcjum Selen maksymalną ilość punktów, gdyż liczył punkty dla 26 pełnych
etatów pracowniczych (pełny etat bezrobotnego, tj. 27 osoba, nie jest dodatkowo
punktowany, w myśl pkt 9.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Z najwyższej
ostrożności odwołujący zauważył również, że jeżeliby przyjąć do wyliczenia należnego
wynagrodzenia pracowniczego 46 722 godzin (zamiast należnego 58 196,88), to i tak sama
wartość kosztów pracy wyniosłaby 784 929,60 zł brutto (46 722 godzin pracy w czasieświadczenia usługi x 16,80 zł/h brutto jako minimalna koszt = 784 929,60 zł brutto).
Uwzględniając zaś zaoferowaną przez Konsorcjum Selen cenę ofertową 590 060,00 zł
brutto, należy przyjąć, że Konsorcjum Selen nie wykazało możliwości obniżenia własnej
ceny o co najmniej 194 869,60 zł brutto (przy czym kwota ta nie zawiera innych kosztów niż
koszty pracy oraz zakładanej marży, zatem faktycznie wartość ta jest wyższe o chociażby
te dwa elementy).
W odniesieniu do specyfiki zakładu pracy chronionej odwołujący zauważył, że sam
otrzymuje dofinansowanie do wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników, więc
odwołujący zna i rozumie kryteria finansowania tego rozwiązania. Odwołujący zwrócił uwagę
na treść art. 26a ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721 ze zm.)
stwierdzając, iż pracodawca dofinansowanie z PFRON otrzymuje tylko i wyłącznie do
wynagrodzenia konkretnego zatrudnionego i zarejestrowanego w PFRON pracownika, a nie
dla firmy. Z uwagi na powyższe, argument o dofinansowaniu ogółu funduszu płac
Konsorcjum Selen odwołujący uznał za co najmniej mylący, a przede wszystkim mający na
celu wywarcie nieuprawnionego wrażenia, że wykonawca ten otrzymuje dofinansowanie
publiczne do prowadzonej przez siebie działalności w wysokości np. 38% w 2015 r.
Odwołujący wskazał ponadto, że nawet jeżeli w wykonywanie usługi zaangażowani byłyby
osoby niepełnosprawne, to Konsorcjum Selen, powołując się na pomoc publiczną wyrażaną
przez dofinansowanie wynagrodzeń pracowników, winno precyzyjnie wskazać wysokość
dofinansowania w odniesieniu do każdego zatrudnionego pracownika ochrony, w zależności
od stopnia jego niepełnosprawności. Wyjaśnienia Konsorcjum Selen sprowadzają się tylko
do zaprezentowania SELEN Sp. z o.o. jako zakładu pracy chronionej, w którym
dofinansowanie wynagrodzeń ogółem może wynosić ok. 38% w 2015 r., w konsekwencji,
takie wyjaśnienia są nie tylko ogólnikowe, lecz również nieadekwatne, z uwagi na
oświadczenie Konsorcjum Selen, że w wykonywanie zamówienia nie będą zaangażowane
osoby niepełnosprawne.
3. Odrzucenie oferty Konsorcjum Selen z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji
W ocenie odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy, złożenie przez
Konsorcjum Selen oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tj. działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego
przedsiębiorcy), który utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Utrudnienie to
polega w szczególności na sprzedaży przez Konsorcjum Selen towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153 poz. 1503
ze zm.). Jednocześnie, w opinii odwołującego, jest też oczywiste, iż zaoferowanie tak rażąco
zaniżonej ceny za usługę ochrony ma na celu tylko i wyłącznie eliminację konkurencyjnych
wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Zdaniem odwołującego,
zachowanie Konsorcjum Selen wprost godzi w uczciwą konkurencję. Odwołujący za swoje
przyjął stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 14 stycznia
2014 r., sygn. akt KIO 2936/13.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Selen, oferując wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę nierealną i nie zapewniającą zysku dopuściło się naruszenia dobrych
obyczajów kupieckich, co w myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Konsekwentnie, jak wskazał odwołujący, oferta
Konsorcjum Selen podlega odrzuceniu z uwagi na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
4. Zakaz negocjacji z Konsorcjum Selen w celu wykazywania zgodności oferty tego
wykonawcy ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, choć Konsorcjum
Selen nie zaoferowało zatrudnienia osoby bezrobotnej do wykonania zamówienia
Odwołujący zwrócił uwagę na zawarte w pkt 3.1.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganie, aby w ofercie wykonawcy zobowiązali się do zatrudnienia osoby
bezrobotnej. Z treści oświadczenia Konsorcjum Selen, iż wskazana w formularzu ofertowym
liczba 26 pracowników nie obejmuje zatrudnienia jednej osoby bezrobotnej, o której mowa
w klauzuli społecznej opisanej przez zamawiającego w pkt. 3.1.2. specyfikacji w części
Warunki dodatkowe odwołujący wywiódł, iż oferta Konsorcjum Selen jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że ogólne potwierdzenie akceptacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wzoru umowy, zawarte w ust. 2 pkt 6 i 7 formularza ofertowego,
nie mogą zastąpić oświadczenia szczegółowego, wymaganego w specyfikacji. Jak
zaznaczył odwołujący, dopiero z wyjaśnień Konsorcjum Selen z dnia 26 stycznia 2015 r.
można powziąć informację, Konsorcjum Selen nie zaoferowało w ofercie z dnia 14 listopada
2014 r.
spełnienia warunku z ust. 3.1.2. specyfikacji, oraz że następczo Konsorcjum Selen
zobowiązało się do zatrudnienia jednej osoby bezrobotnej. Wobec powyższego, zdaniem
odwołującego, pozwalając na złożenie ww. wyjaśnień zamawiający dokonał bezprawnego
uzupełnienia oferty o zobowiązania nie występujące w treści oferty Konsorcjum Selen.
Odwołujący przyznał, że formularz ofertowy załączony jako wzór do specyfikacji został na
tyle nieprecyzyjnie sformułowany, że zamawiający bez dopytywania się czy w osobach
wskazanych na stronie nr 2 oferty dany wykonawca uwzględnił osoby bezrobotne, a jeżeli
tak to ile, nie jest w stanie tego ocenić. Odwołujący stwierdził jednak, że gdyby na wezwanie
zamawiającego do wyjaśnień Konsorcjum Selen odpowiedziało, że w zaoferowanych 26
osobach, które Konsorcjum Selen zamierza zatrudnić w pełnym wymiarze czasu pracy na
podstawie umowy o pracę, została uwzględniona jedna osoba bezrobotna, to wówczas
zamawiający uzyskałby informację, że oferta Konsorcjum Selen jest zgodna ze specyfikacją,
oraz że do liczenia punktów w kryterium „jakość” należy wziąć 25 osób. Z uwagi jednak na
fakt, że Konsorcjum Selen udzieliło odpowiedzi przeczącej, to zamawiający w dniu 26
stycznia 2015 r. uzyskał informację, że oferta Konsorcjum Selen jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz że nie należy do liczenia punktów
w kryterium „jakość” uwzględniać 26 osób, gdyż oferty niezgodne ze specyfikacją podlegają
odrzuceniu i nie są uwzględniane w rankingu ofert.
5. Modyfikowanie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po terminie
składania ofert przez dokonanie wykładni autentycznej sprzecznej z wykładnią
literalną
Odwołujący zauważył, że w piśmie z dnia 23 stycznia 2015 r., wzywającym
Konsorcjum Selen do wyjaśnień zamawiający dokonał zawężającej wykładni pkt. 9.2.
specyfikacji - wykładnia ta jest sprzeczna z literalnym brzmieniem wyartykułowanych przez
zamawiającego warunków przyznawania punktów w ocenianych kryteriach. Z uwagi jednak
na fakt, że przedmiotowa zmiana dokonywana jest już po terminie składania ofert,
zamawiający nie jest uprawniony do jej przeprowadzania.
Jak wskazał odwołujący, treść pkt 9.2. specyfikacji wskazuje, że nie będą
punktowane w kryterium „jakość” osoby zatrudnione na podstawie „klauzul społecznych”
(liczba mnoga), a nie na podstawie „klauzuli społecznej” (liczba pojedyncza). Tymczasem,
w piśmie z dnia 23 stycznia 2015 r. skierowanym do Konsorcjum Selen zamawiający chcąc
ustalić, jaką liczbę osób zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy na podstawie
umowy o pracę powinien uwzględnić przy obliczeniach kryterium „jakość” dokonuje zmiany
specyfikacji wskazując, iż w pkt 3.1.2. specyfikacji zdefiniował „klauzule społeczne” jako
„osoby bezrobotne
posiadające kwalifikacje określone dla pracowników opisane
w Szczegółowym Opisane Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 9 do SIWZ”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w powoływanym pkt 3.1.2. specyfikacji zamawiający nie
definiuje „klauzul społecznych” (liczba mnoga), lecz „klauzulę społeczną” (liczba
pojedyncza). Oznacza to, zdaniem odwołującego, że w myśl ust. 9.2. specyfikacji nie będą
punktowane osoby zatrudnione na podstawie klauzul społecznych, w tym również i na
podstawie klauzuli społecznej opisanej w ust. 3.1.2. Zamawiający, zdaniem odwołującego,
usiłuje przeforsować wykładnię pkt. 9.2. specyfikacji, która stanowiłaby, że nie będą
dodatkowo punktowane nie wszystkie osoby zatrudnione na podstawie klauzul społecznych,
lecz wyłącznie te, które są zatrudnione na podstawie klauzuli społecznej opisanej w ust.
3.2.1. specyfikacji. Taka wykładania jest, w opinii odwołującego, sprzeczna z literalnym
brzmieniem odnośnych postanowień specyfikacji.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia odnosi „klauzule społeczne” do treści art. 29 ust 4 ustawy Pzp, zaś art. 29 ust. 4
ustawy
Pzp
reguluje
możliwośćżądania
zatrudnienia
osób
bezrobotnych,
niepełnosprawnych czy też innych osób, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu
socjalnym. Zatem, z uwagi na brak odnośnej definicji „klauzul społecznych” w specyfikacji
oraz z uwagi na odwoływanie się przez zamawiającego do art. 29 ust. 4 ustawy Pzp, należy
przyjąć, w ocenie odwołującego, że omawiany warunek z pkt. 9.2. specyfikacji dotyczy nie
tylko osób bezrobotnych, lecz również osób niepełnosprawnych czy też innych osób,
o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym.
Jak stwierdził odwołujący, ww. próba zmiany treści specyfikacji po terminie składania
ofert jest o tyle istotna, że z pierwszych i drugich wyjaśnień Konsorcjum Selen, dotyczących
rażąco niskiej ceny (pisma z dnia 4 i 10 grudnia 2014 r.) wynikało, że Konsorcjum Selen
przeznaczyło do wykonywania zamówienia osoby niepełnosprawne (z uwagi na
powoływanie się w tych wyjaśnieniach na fakt otrzymywania przez zakład pracy chronionej
dofinansowania do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych, co obniża koszty tego
wykonawcy). Zatem można przypuszczać, jak wskazał odwołujący, że zamawiający
zawężając definicję „klauzul społecznych” wyłącznie do jednej klauzuli społecznej chciał
w ten sposób pomóc Konsorcjum Selen. Jeżeli bowiem Konsorcjum Selen podtrzymywałoby
swoje twierdzenia o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych, to wówczas nie tylko miało
szanse (po przedstawieniu realnej, a nie hipotetycznej kalkulacji oraz po przedstawieniu
stosownych dowodów) wykazać, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest
rażąco niska, lecz również zamawiający czułby się uprawniony do przyznania dodatkowych
punktów w kryterium „jakość” za wszystkie osoby niepełnosprawne.
Odwołujący uznał, mając na uwadze, że zamawiający trzykrotnie wzywał Konsorcjum
Selen do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej oraz to, że Konsorcjum Selen w kolejnych
wyjaśnieniach zmienia niejako swoje oświadczenia dotyczące osób, które zamierza
zatrudnić do realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu okoliczności bezpodstawnego
wykluczenia odwołującego z postępowania, że zmiana treści specyfikacji przez
zamawiającego z naruszeniem art. 38 ust. 4 ustawy Pzp ma szczególnie istotne znaczenie.
W ocenie odwołującego, działania zamawiającego jednoznacznie wskazują, że zamawiający
dąży do wyboru oferty Konsorcjum Selen, a nie do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy eliminuje
konkurencję (wyklucza odwołującego), a następnie usiłuje dostosować treść specyfikacji pod
wyjaśnienia Konsorcjum Selen tak, aby zapewnić ofercie Konsorcjum Selen najwyższą ilość
punktów. Takie działania w rażący sposób naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem naliczania punktów
w kryterium „jakość” zgodnego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
z uwzględnieniem odrzucenia oferty Konsorcjum Selen na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3
i 4 ustawy Pzp;
- unieważnienia czynności dokonania zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w drodze zastosowania wykładni autentycznej „klauzul społecznych” w sposób
sprzeczny z literalnym brzmieniem ust. 9.2. i 3.1.2. specyfikacji,
- dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na rozprawie odwołujący złożył oświadczenie, iż wycofuje zarzut wskazany
w punkcie VII ppkt 4 odwołania (str. 4). W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał
dotychczas prezentowane stanowisko. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty złożone
przez odwołującego oraz Konsorcjum Selen, pismo odwołującego z dnia 21 stycznia
2015 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą, treść wyjaśnień Konsorcjum Selen
z dnia 4 grudnia 2014 r., 10 grudnia 2014 r. i 26 stycznia 2015 r., jak również
stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega
ono uwzględnieniu.
Za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała zarzut bezzasadnego wykluczenia
odwołującego z postępowania z uwagi na nie zabezpieczenie oferty wadium.
W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, iż pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej
nastąpił w dniu 16 grudnia 2014 r., kiedy to jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
Konsorcjum Selen, wadium wniesione przez odwołującego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej było ważne do dnia 13 stycznia 2015 r., zaś odwołujący w dniu 21 stycznia
2015 r. złożył oświadczenie o przedłużeniu termin związania ofertą do dnia 28 lutego 2015 r.
Uzasadniając wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
w zw. z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający wskazał na okoliczność, iż odwołujący nie
wypełnił przesłanki z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp o konieczności przedłużenia terminu
związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium.
Stanowisko zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest zwrócić
wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej
z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający
ma prawo żądać ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono
wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 46 ust. 3 ustawy Pzp).
Wskazywana przez zamawiającego zasada przedłużania terminu związania ofertą
z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium nie znajduje zastosowania
w stosunku do odwołującego, bowiem nie dotyczy ona sytuacji, gdy do przedłużenia terminu
związania ofertą dochodzi po wyborze oferty najkorzystniejszej, na co wskazuje art. 85 ust. 4
zd. 2 ustawy Pzp. W takich okolicznościach obowiązek ten obciąża jedynie wykonawcę,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego, przesłankę
wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy interpretować w sposób,
który uwzględnia opisany powyżej wyjątek. Tym samym, potwierdził się zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 1 w zw.
z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp.
Jak wskazano powyżej, art. 46 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej. Obowiązek
ten obciąża zamawiającego niezależnie od formy wniesionego wadium, jak też od tego,
jakich czynności technicznych będzie musiał dokonać zamawiający w celu jego wykonania.
Fakt trwałego połączenia gwarancji z pozostałymi dokumentami złożonymi przez wykonawcę
nie zwalnia zamawiającego z powinności zwrotu wadium – zamawiający powinien
w uzgodnieniu z wykonawcą podjąć działania zmierzające do zachowania integralności
i kompletności oferty po dokonanym zwrocie wadium.
Potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Selen jako
zawierającej rażąco niską cenę. W przedmiotowej sprawie zamawiający trzykrotnie zwracał
się do ww. wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przy czym
czynność zwrócenia się o wyjaśnienia, jak też krotność tej czynności nie jest przedmiotem
zarzutu. Konsorcjum Selen w swoich wyjaśnieniach argumentację o realności zaoferowanej
ceny oparło na twierdzeniu, iż Selen Sp. z o.o. posiada status zakładu pracy chronionej
i z tego tytułu otrzymuje z PFRON na podstawie art. 26 a-c ustawy o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych miesięczne dofinansowanie do
wynagrodzeń zatrudnionych osób niepełnosprawnych. Z tego tytułu, jak wskazało
Konsorcjum Selen, możliwe było skalkulowanie ceny z uwzględnieniem obniżonego kosztu
jednej roboczogodziny z 13,66 zł do 9,94 zł. Jednocześnie, jak oświadczyło Konsorcjum
Selen w wyjaśnieniach z dnia 26 stycznia 2015 r., z uwagi na wymagane przez
zamawiającego kwalifikacje osób zatrudnionych do realizacji zamówienia, wykonawca ten
„nie przewidział możliwości realizacji tego zamówienia z wykorzystaniem zatrudnionych osób
niepełnosprawnych”. Konsorcjum Selen wskazało ponadto, że z uwagi na brak
bezpośredniego związku wysokości miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń
zatrudnionych przez Selen Sp. z o.o. osób niepełnosprawnych, o której mowa w art. 26 ust. 1
ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych,
z zatrudnieniem pracowników ochrony przewidzianych do realizacji przedmiotowego
zamówienia, wykonawca nie może przedstawić szczegółowej kalkulacji z uwzględnieniem
wysokości dofinansowania, o której mowa w art. 26a ust. 1 ww. ustawy.
Izba zważyła, iż wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych wyjaśnień – ogólne
wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny, nie rozwiewające wątpliwości
zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji, pociągają za sobą
skutek w postaci odrzucenia oferty (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Należy pamiętać, że to na
wykonawcy składającym wyjaśnienia spoczywa ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska, że pokryje ona co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Wykonawca zobowiązany jest zatem wskazać
obiektywne, weryfikowalne czynniki, które zamawiający powinien wziąć pod uwagę, a także
wykazać, w jaki sposób czynniki te przekładają się na zaoferowaną w danym postępowaniu
cenę.
W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Selen nie uzasadniały
wysokości zaoferowanej ceny. Nieuprawnione jest, w ocenie Izby, kalkulowanie ceny danego
zamówienia z uwzględnieniem jej obniżenia z tytułu dofinansowania do wynagrodzeń
pracowników niepełnosprawnych w sytuacji, gdy zamówienie to wykonawca zamierza
wykonać bez udziału osób niepełnosprawnych. Jak wynika z art. 26a ustawy o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych, dofinansowanie do
wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego jest uzależnione m.in. od jego ujęcia
w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych, oraz od stopnia niepełnosprawności.
Nie jest to zatem dofinansowanie podmiotu w tytułu prowadzonej działalności, czy z tytułu
posiadania statusu zakładu pracy chronionej, ale stanowi dofinansowanie do wynagrodzenia
zatrudnionego pracownika niepełnosprawnego.
Izba stwierdziła, że obowiązkiem wykonawcy jest dokonanie rzetelnej kalkulacji
konkretnego zamówienia, jego rzeczywistych kosztów, nie zaś kalkulowanie ceny
z założeniem częściowego finansowania zamówienia z pozostałej działalności wykonawcy.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, Konsorcjum Selen nie wykazało, iż zaoferowana cena
jest realna, wynika z obiektywnych czynników czy wyjątkowo sprzyjających warunków nie
dostępnych innym wykonawcom. Złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia nie
potwierdzają rzetelności
dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Argumentacja Konsorcjum
Selen prowadzi do wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną nieadekwatną do kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą realizację zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów, a zatem ceną rażąco niską. Wobec powyższego, oferta złożona
przez Konsorcjum Selen podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie, ustalenie ceny w oderwaniu od rzeczywistej wartości zamówienia,
czego dokonało Konsorcjum Selen w przedmiotowym postępowaniu, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sprzedaż usług poniżej kosztów świadczenia ma na
celu uzyskanie zamówienia przez utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom,
których swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej i konkurowania zostaje
ograniczona. Takie działanie zagraża interesom wykonawców, którzy prawidłowo
skalkulowali ceny i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas oceny ofert i niewątpliwie utrudniło
tym wykonawcom dostęp do rynku mimo zaoferowania usług zgodnie z wymogami
zamawiającego i za realną cenę. Zaniżenie sprzedaży usług, które prowadzi do eliminacji
z rynku danych usług innych wykonawców jest niedozwolone i nie zasługuje na ochronę.
Z uwagi na powyższe, oferta Konsorcjum Selen podlega odrzuceniu również na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w zakresie zarzutu dotyczącego
modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po terminie składania ofert
przez zastosowanie wykładni autentycznej specyfikacji sprzecznej z jej literalnym
brzmieniem, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp. Izba stwierdziła,że w pkt 3.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający działając
na podstawie art. 29 ust. 4 ustawy Pzp postawił dodatkowe wymagania związane z realizacją
zamówienia – klauzulę społeczną, którą zdefiniował jako zatrudnienie przy wykonywaniu
zamówienia co najmniej jednej osoby bezrobotnej na podstawie skierowania z powiatowego
urzędu pracy, zgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia
i instytucjach rynku pracy (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 674 ze zm.) lub na podstawie właściwego
dokumentu kierującego bezrobotnego do pracodawcy, wystawionego przez organ zajmujący
się realizacją zadań z zakresu rynku pracy, określonych w analogicznych przepisach
państwa członkowskiego UE lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Wymóg ten
znajduje potwierdzenie w § 2 ust. 2 projektu umowy (Załącznik nr 2 do specyfikacji).
W pozostałej treści specyfikacji, jak też jej załączników, brak jest postanowień
rozszerzających ww. definicję. Postanowień takich nie zawiera pkt 9.2. specyfikacji. Wobec
jednoznacznego objęcia przez zamawiającego klauzulą społeczną jedynie osób
bezrobotnych, brak jest podstaw do rozszerzania tego pojęcia na wszystkie grupy
pracowników objęte art. 24 ust. 4 pkt 1) ustawy Pzp. W przepisie tym ustawodawca
pozostawił zamawiającym możliwość postawienia dodatkowych wymagań związanych
z realizacją zamówienia m.in. dotyczących zatrudnienia osób pozostawiając zamawiającym
prawo wyboru zakresu tych wymagań, z czego zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu skorzystał. Wobec powyższego, brak jest podstaw do uznania, iż zamawiający
w toku postępowania dokonywał wykładni treści specyfikacji niezgodnie z jej literalnym
brzmieniem.
Nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę zarzut dotyczący prowadzenia przez
zamawiającego negocjacji z Konsorcjum Selen w celu przyznania temu wykonawcy możliwie
najwyższej ilości punktów w kryterium „jakość” i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
Selen z uwagi na nie uwzględnienie osoby bezrobotnej w oferowanych osobach
przeznaczonych do wykonywania usługi, ponieważ zarzut ten został wycofany przez
odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 203/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 260/15, KIO 261/15 z dnia 2015-02-26
