rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-16
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-16
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 400/15
KIO 400/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EOS KSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz EOS & M. W. Kancelaria Prawna Spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PGE Obrót S.A. z
siedzibą w Rzeszowie przy udziale:
-
wykonawcy
Kancelaria
Adwokatów
i
Radców
Prawnych
D.
K.
K.
i Partnerzy w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego,
- wykonawcy „Koksztys” Kancelaria Prawa Gospodarczego Sp. k z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie EOS KSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EOS & M. W.
Kancelaria Prawna Spółka komandytowa siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EOS KSI Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EOS & M. W. Kancelaria Prawna
Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
EOS KSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EOS & M. W.
Kancelaria Prawna Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
na rzecz Zamawiającego PGE Obrót S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 400/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający PGE Obrót S.A. z siedzibą w Rzeszowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
Usługa windykacji należności handlowych .
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2014 /S 134-241584 z dnia 16 lipca 2014 roku.
2 marca 2015 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 i art. 182
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Odwołujący wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego –
dokonanie i zaniechanie czynności w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego w przedmiocie Usługa windykacji należności handlowych w zakresie zadania nr
1 i 2 obejmujące:
−
badanie i ocenę ofert,
−
zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ofert złożonych przez
Wykonawców Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy w
zakresie zadania nr 1 i 2, oraz KOKSZTYS Kancelaria Prawa Gospodarczego Spółka
Komandytowa w zakresie zadania nr li 2;
−
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców Kancelaria Adwokatów i
Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy w zakresie zadania nr 1 i 2, oraz KOKSZTYS
Kancelaria Prawa Gospodarczego Spółka Komandytowa w zakresie zadania nr 1 i 2
z powodu ich niezgodności z ustawą, niezgodności z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zawierających błędy w obliczeniu ceny oraz z powodu nieważności na podstawie
odrębnych przepisów;
−
wybór, jako najkorzystniejszej, w zadaniu nr 1 - oferty KOKSZTYS Kancelaria Prawa
Gospodarczego Spółka Komandytowa, a w zadaniu nr 2 - oferty Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy, podczas gdy oferty te
podlegają odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy przez jego błędne zastosowanie i wybór jako
najkorzystniejszej w zadaniu nr 1
oferty KOKSZTYS Kancelaria Prawa
Gospodarczego Spółka Komandytowa,
a w zadaniu nr 2 - oferty Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy,
podczas gdy oferty te
podlegają odrzuceniu,
2. art. 90 ust. 1 ustawy przez jego nie zastosowanie i nie zwrócenie się do
Wykonawców KOKSZTYS Kancelaria Prawa Gospodarczego Spółka Komandytowa i
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy,
podczas gdy
istnieje uzasadniano wątpliwość, że zaoferowane przez tych wykonawców ceny
podczas aukcji elektronicznej są cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
3. naruszenie:
a) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 1 i art. 91 ust. 2 ustawy oraz w zw. z art. 3 ust. 1
pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014r. o informowaniu o cenach towarów i usług
(Dz.U. 2014r., poz. 915),
b) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
c) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r., Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm. - dalej uznk),
d) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy,
e) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
f) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 58 kc
przez zaniechanie ich zastosowania i zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców
KOKSZTYS Kancelaria Prawa Gospodarczego Spółka Komandytowa
i Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy
w zadaniach nr 1 i 2, którzy to
Wykonawcy złożyli podczas aukcji elektronicznej oferty, które nie zawierają cen w
rozumieniu ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług a więc są niezgodne z
ustawą Pzp, są niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi
na brak uwzględnienia w cenie brutto wszystkich kosztów i wydatków związanych z
realizacją przedmiotu zamówienia oraz należności publicznoprawnych, stanowią czyn
nieuczciwej konkurencji gdyż złożenie takich ofert jest sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami, a także zawierają ceny poniżej kosztów świadczenia usługi, zawierają cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zawierają błąd w obliczeniu ceny,
gdyż w cenie brutto nie została uwzględniona należność publicznoprawna i są nieważne
na podstawie przepisów ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług oraz
przepisów kodeksu cywilnego
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert wykonawców
KOKSZTYS Kancelaria Prawa Gospodarczego Spółka Komandytowa i Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy w zadaniach nr 1 i 2 z powodów
określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 6 i 8 ustawy, unieważnienie postępowania
względnie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający podjął lub zaniechał wskazane czynności w dniu 19.02.2015r. powiadamiając
o nich Odwołującego za pośrednictwem faxu. Odwołanie jest wnoszone w dniu 02.03.2015r.,
a więc z zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
uwzględniając normę zawartą w art. 115 kc. Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym WE 2014/S 134-241584.
Odwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych
w art. 179 ust. 1 ustawy, jako Wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i ubiega się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia w obu zadaniach. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, a
w konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę na skutek braku uzyskania
przedmiotowego zamówienia i możliwości jego realizacji. W tym miejscu podkreślić należy,
iż KIO niejednokrotnie wskazywała, iż Odwołujący ma interes we wnoszeniu środków
ochrony prawnej w szerokim rozumieniu, ponieważ wskazując na ewentualne wady
postępowania, dąży do doprowadzenia go do zgodności z przepisami (np. wyrok KIO z dnia
21 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 870/09). W sytuacji bowiem, w której w postępowaniu,
tak jak w przedmiotowej sprawie, zachodzi taka okoliczność, która uniemożliwia podpisanie
umowy i udzielenie zamówienia, bowiem zostaje wypełniona któraś z przesłanek z art. 93
ust. 1 ustawy, wskazujących na obowiązek unieważnienia postępowania, odwołujący w
dalszym ciągu - przynajmniej potencjalnie - ma szansę na uzyskanie zamówienia. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w swoim wyroku z dnia 30 grudnia 2011 r. sygn. akt
2702/11: Izba opowiada sie za szerokim rozumieniem interesu (faktycznego i prawnego) we
wniesieniu odwołania. co wyraża sie m. in.. w przyjęciu. iż w świetle art. 179 ust. I ZamPubiU
wykonawca jest uprawniony. aby domagać sie unieważnienia postępowania, co umożliwi mu
ubieganie sie o udzielenie zamówienia w kolejnym postępowaniu (o ile zostanie wszczęte).
Przez "dane zamówienie", do którego odnosi sie komentowany przepis, należy bowiem
rozumieć nie przedmiot konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę budowlana.
która zamawiający chce na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W dniu 19 lutego 2015 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonanym
wyborze ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Usługę windykacji
należności handlowych w zakresie zadań nr 1 i 2.
Wyboru najkorzystniejszych ofert, Zamawiający dokonał w oparciu o przeprowadzoną w dniu
27.12.2014r., aukcję elektroniczną.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.11.2014r. w sprawie KIO 2390/14
i 2391/14, Zamawiający został zobowiązany do przeprowadzenia aukcji przy zastosowaniu
stawki kwotowej, a nie jak poprzednio uczynił procentowej, w zakresie oferowanego
wynagrodzenia przy odzyskaniu wierzytelności w trybie przedsądowym. Zgodnie bowiem z
postanowieniami SIWZ, wynagrodzenie Wykonawcy zostało podzielone na dwa elementy: 1)
wynagrodzenie należne za odzyskanie wierzytelności w trybie polubownym - bez
konieczności wytoczenia powództwa oraz 2) wynagrodzenie należne w razie odzyskania
wierzytelności na drodze postępowania sądowego, przy czym w tym przypadku
wynagrodzenie miała stanowić kwota zasądzona i odzyskana od dłużnika.
W związku z tak ukształtowanym wynagrodzeniem, jedynym kryterium oceny ofert była cena
wynagrodzenia należnego za odzyskanie wierzytelności w trybie polubownym. Zamawiający
przeprowadził już jedną aukcję, która została unieważniona z uwagi na zastosowanie
podczas niej miernika, który jest niezgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych i ustawą
o informowaniu o cenach towarów i usług.
W toku aukcji, Wykonawcy KOKSZTYS Kancelaria Prawa Gospodarczego Spółka
Komandytowa
i Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy zaoferowali
ceny po 1 grosz za wyegzekwowanie należności na etapie polubownym. Wskazać przy tym
należ, że zgodnie z treścią ogłoszenia rozdział IV.2.2. pkt 9 lit. e) i treścią Umowy par. 9 ust.
1 wynagrodzenie to powinno obejmować wszystkie koszty i wydatki niezbędne do
należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz należny podatek od towarów i usług
naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Odwołujący podnosi, że zaoferowanie cen na poziomie 1 grosza za wykonaną usługę
odzyskania wierzytelności w drodze postępowania polubownego, jest niezgodne z ustawą,
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
oznacza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
a także zawiera błąd w obliczeniu ceny i jest nieważna z mocy prawa na podstawie art. 58
kc.
W zakresie zarzutu dot. zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i braku
odrzucenia oferty z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Jak wskazano powyżej, obaj Wykonawcy zaoferowali wykonanie usługi za kwotę 1 grosz.
Odwołujący podnosi, że taka cena musiała wywołać u Zamawiającego uzasadnione
podejrzenie i wątpliwość, że jest ceną rażąco niską i że za taką cenę nie da się wykonać
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że cena rażąco niska odnosi się do całego przedmiotu zamówienia.
Cytując za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2578/12, KIO
2594/12: „Cena rażąco niska jest cena niepokrywaiaca wydatków wykonawcy związanych z
realizacja zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień,
cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za która wykonanie należyte
zamówienia nie jest możliwe.” Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia
2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07
„
o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas gdy oczywiste
jest, ze przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych.” Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
W przedmiotowej sprawie niezwykle istotny jest aspekt, że usługa będzie rozliczana
„kosztorysowo” tzn. Wykonawca będzie miał płacone za konkretnie zrealizowaną sprawę. W
związku z powyższym pomimo, że cenę rażąco niską należy odnosić do całego przedmiotu
zamówienia, to w realiach tej konkretnej sprawy istotne znaczenie mają zaoferowane ceny
jednostkowe, gdyż to w oparciu o nie będzie rozliczana usługa. Istotnym jest również fakt,że Zamawiający, w par. 13 Umowy wymaga osiągnięcia 25% wskaźnika skuteczności tj.
odzyskiwania wierzytelności na drodze postępowania polubownego. Oznacza to, że 25%
kwot odzyskanych, winno być wynikiem postępowania polubownego. W zakresie
wynagrodzenia za sprawy sądowe, wskazać należy, że kwestia ta nie winna być w ogóle
brana pod uwagę w przedmiotowej sprawie, gdyż są to kwestie przyszłe i uzależnione od
czynników zewnętrznych - Sąd i dłużnik.
Oznacza to, że jedyna cena kształtowana przez Wykonawcę w tym postępowaniu to cena
za usługę windykacji w trybie polubownym.
Należy uznać za notoryjność, nie wymagającą żadnego dowodzenia, że cena 1 grosz za
taką usługę daje podstawy przypuszczać, że jest to cena rażąco niska nie pozwalająca na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie bowiem, aby uzyskać zwrot długu w
trybie polubownym niezbędnym jest chociażby wysłanie jednego listu za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru do dłużnika lub przeprowadzenie chociażby jednej rozmowy
telefonicznej.
Czynności
te
oprócz
oczywistych
kosztów
pocztowych
czy
telekomunikacyjnych muszą wiązać się z zaangażowaniem osoby, która te czynności
wykona. Przyjmując powyższe, uznać należy, że nie ma możliwości wykonania usługi w
cenie 1 grosz, przy czym warte odnotowania jest również to, że cena 1 grosz została
zaoferowana za odzyskanie należności w każdym przedziale wskazanym przez
Zamawiającego, a więc zarówno w stosunku do dłużnych kwot na poziomie do 1000 zł, jak i
tych opiewających na powyżej 100.000 zł.
Abstrahując od powyższego wskazać również należy, że cena ta powinna uwzględniać
zysk, co przy stawce 1 grosz jest całkowicie niemożliwe.
W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią ustawy Pzp, niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz nieważną na podstawie odrębnych
przepisów.
Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy ilekroć w ustawie jest mowa cenie - należy przez to rozumieć
cenę
w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915).
W ustawie o informowaniu o cenach towarów i usług wskazano natomiast:
Art. 3.1. Użyte w ustawie określenia oznaczają:
a)
cena - wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę;
b)
cena jednostkowa towaru (usługi) - cenę ustaloną za jednostkę określonego
towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w
rozumieniu przepisów o miarach;
c)
przedsiębiorca - podmiot, o którym mowa w art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o
swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672, z późn. zm.);
d)
towar - rzecz, również energię oraz prawa majątkowe zbywalne;
e)
usługa - czynność świadczoną odpłatnie, wymienioną w klasyfikacjach wydanych
na podstawie przepisów o statystyce publicznej.
2.W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się
również stawkę taryfową.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że zgodnie z art. 91 ust. 2
ustawy oraz postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jedynym
kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowania była cena w rozumieniu, jakim
przedstawiono powyżej. Dodatkowo Zamawiający jednoznacznie w treści specyfikacji i
projekcie umowy wskazał, że zaoferowana cena ma uwzględniać wszystkie koszty oraz
niezbędne podatki, co zresztą wynika z definicji ceny.
Cena zaoferowana przez obu Wykonawców nie odpowiada definicji ceny bowiem z cała
pewnością w cenie 1 grosza nie może być zawarty chociażby podatek od towarów i usług.
Nie ma nawet możliwości wyliczenia takiego podatku.
Powyższe oznacza, że oferta taka nie zawiera de facto ceny w rozumieniu wskazanych
przepisów co oznacza, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż z pewnością nie uwzględnia wszystkich
kosztów i wydatków związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący wskazuje w tym
miejscu, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, przez cenę brutto należało rozumieć cenę
zaoferowaną w ramach postąpień w toku aukcji elektronicznej.
Dodatkowo wskazać należy, że zgodnie z art. 58 kc czynność prawna sprzeczna z ustawą
jest nieważna z mocy prawa. Jak wskazano powyżej cena 1 grosz jest niezgodna z ustawą i
ustawą o informowaniu o cenach towarów i usług, stąd zaoferowanie takiej “ceny” należy
uznać za sprzeczne z prawem, co w konsekwencji oznacza, że oferty te są nieważne z mocy
samego prawa, a ewentualny wyrok w tej sprawie miałby charakter deklaratoryjny.
W zakresie zarzutu dot. złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
Jak wskazano powyżej, w ocenie Odwołującego, obaj Wykonawcy złożyli w toku aukcji
elektronicznej oferty zawierające rażąco niską cenę. Niezależnie od tego, że zaoferowane
ceny są niezgodne z przepisami ustawy, treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nieważne na mocy kodeksu cywilnego to niewątpliwie ich złożenie stanowiło
również czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk:
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (...).
Jak wskazano powyżej, cena 1 grosz z całą pewnością nie może pokrywać kosztów
wykonania usługi polegającej na konieczności chociażby wysłania listu poleconego czy
wykonaniu telefonu do dłużnika. Jeszcze raz podkreślić należy, że ceną w przedmiotowym
postępowaniu oraz określoną w umowie jest cena za wyegzekwowanie należności w drodze
postępowania polubownego i jest ona zależna od ilości przeprowadzonych postępowań. Nie
ma więc możliwości „ukrycia” ceny w innych pozycjach. Jak zresztą wskazano w treści
Umowy, cena ma zawierać wszystkie koszty i wydatki oraz wszystkie obciążenia
podatkowe, co powoduje, że każda cena jednostkowa musi odzwierciedlać rzeczywisty
koszt „wytworzenia usługi”. W zakresie naruszenia art. 3 uznk wskazać należy, że
zaoferowanie ceny na poziomie 1 grosz jest z pewnością sprzeczne z prawem, co
wykazano w uzasadnieniu powyżej. Stąd oferty tych Wykonawców winny zostać odrzucone.
W zakresie zarzutu dot. błędu w obliczeniu ceny
W ocenie Odwołującego zaoferowanie ceny 1 grosz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Przy
takiej stawce wynagrodzenia nie jest możliwe zastosowanie obowiązującej 23% stawki
podatku VAT, w związku z czym wyliczenie zaoferowanej ceny należy uznać za błędne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w
sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 marca 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Odwołujący złożył w ofertę oraz w odwołaniu kwestionuje oferty wykonawców, które
w wyniku aukcji, w zakresie zarówno zadania nr 1 (miejsce 1 --„Koksztys” Kancelaria Prawa
Gospodarczego Sp. k z siedzibą we Wrocławiu, miejsce 2 - Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawnych D. K. K. i Partnerzy w Warszawie) i zadania nr 2 (miejsce 1 - Kancelaria
Adwokatów
i
Radców
Prawnych
D.
K.
K.
i
Partnerzy
w Warszawie, miejsce 2 -„Koksztys” Kancelaria Prawa Gospodarczego Sp. k z siedzibą
we Wrocławiu) uplasowały się na miejscu pierwszym i drugim.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego tj.: wykonawcę Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych D. K. K. i Partnerzy w Warszawie oraz wykonawcę
„Koksztys” Kancelaria Prawa Gospodarczego Sp. k z siedzibą we Wrocławiu
. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z
art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie
później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o
zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu
odwołania
w
dniu
3
marca
2015
roku;
po
drugie,że zgłoszenia przystąpień wpłynęły w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania
tj. 6 marca 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenia przystąpienia doręczone zostało
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopie zostały przekazane Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z udziałem Stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron
i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępoania.
Odwołujący na posiedzeniu z udziałem Stron ograniczył zarzuty podniesione
w odwołaniu i wycofał zarzuty odwołania zawarte w pkt 3 ppkt 1, 2, 5 i 6 odwołania.
Odwołujący wskazał, że kwestionowaną przez niego jest czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania 1 i 2, którą to Zamawiający upublicznił 19 lutego 2015
r.; Odwołujący kwestionuje zaniechanie Zamawiającego wezwania do zgłoszenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny w wyniku przeprowadzenia aukcji, jednocześnie nie
kwestionuje samego przeprowadzenia aukcji.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W wydanym w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2390/14 i
KIO 2391/14, Izba zważyła:
Zamawiający nie uwzględnił jednak dyspozycji art. 91a ust. 3 ustawy Pzp, że
kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez
ingerencji zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano
oceny ofert przed otwarciem aukcji elektronicznej. Takim jedynym kryterium jakie wyznaczył
zamawiający w tym postępowaniu (ogłoszenie) była najniższa cena - nie w znaczeniu
prowizji, a w znaczeniu nadanym art. 2 pkt 1 ustawy Pzp - określana w jednostkach
pieniężnych. (…)
Zdaniem Izby, skoro zamawiający wyznaczył cenę jako jedyne kryterium oceny ofert,
to aukcja winna się odbyć obligatoryjnie w oparciu o to kryterium. Do tego na podstawie
kryterium ceny wyrażonej w jednostkach pieniężnych, jak wymagają tego przytaczane na
wstępie przepisy ustawy Pzp, a nie w oparciu o wysokość procentowej prowizji, która nie jest
ceną a jedynie jedną z podstaw, obok oznaczenia przedziałów kwot przekazywanych
zamawiającemu – służących do obliczenia wynagrodzenia wykonawcy (…)
Przeprowadzenie zapowiedzianej w ogłoszeniu aukcji nie może mieć charakteru pozornego.
Sprawą zamawiającego będzie przeliczenie postąpień cenowych w PLN (z punktacją ofert) i
na tej podstawie określenie wysokości prowizji, która ma być większa niż 0,00%, jednak nie
musi się ograniczać po przeprowadzeniu aukcji do oznaczenia prowizji z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku.
Przy przyjęciu za podstawę dla przeprowadzenia aukcji stawek cenowych
oznaczonych w PLN, zgodnie z ustalonym kryterium najniższej ceny, i ustaleniem
postąpienia w kwocie nie niższej niż jeden grosz powtórzenie aukcji elektronicznej ma
polegać na przeliczeniu procentowych wartości prowizji oferowanych przez wykonawców na
ceny w PLN z uwzględnieniem maksymalnych wielkości przedziałów przekazywanych
zamawiającemu kwot. Przy czym w odniesieniu do przedziału powyżej 10 000 zł,
zamawiający na potrzeby ustalenia ceny oferty w oparciu o zaoferowaną prowizję – w tym
zakresie oznaczy konkretną wielkość tej kwoty.
Powyższe pozwoli na doprowadzenie postępowania prowadzonego przez
zamawiającego do zgodności z przepisami art. 91 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
a także pozwoli na przeprowadzenie aukcji zgodnie z art. 91a ust. 3 ustawy Pzp, to jest
w oparciu o ustalone w postępowaniu i jedyne kryterium najniżej ceny.
Przedmiot zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SWIZ) to „Usługa windykacji należności handlowych".
Przedmiot zamówienia podzielony został na 2 części (zadania), każda z nich realizowana dla
odrębnych oddziałów zamawiającego. W ramach każdej części (zadania) przedmiot
zamówienia został podzielony na dwa elementy, wynagradzane na podstawie odrębnych
zasad.
Element I. Windykacja należności handlowych przed skierowaniem sprawy do sądu.
Element II. Windykacja należności handlowych po skierowaniem sprawy do sądu.
Wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone na zasadach właściwych dla elementu I, w
sytuacji gdy należność zostanie wpłacona przed złożeniem pozwu do sądu.
Spośród ofert nie odrzuconych, Zamawiający wybierze ofertę kierując się kryterium: Prowizja
- o wadze 100%
Wzór umowy § 9. Wynagrodzenie.
1. Za prowadzenie spraw na etapie polubownym Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w
wysokości prowizji procentowej od kwot wyegzekwowanych w okresie obsługi.
Wynagrodzenie to uwzględnia w sobie należny podatek od towarów i usług naliczony
zgodnie z obowiązującymi przepisami.
2.Wysokość wynagrodzenia uzależniona będzie od wartości przekazanej do obsługi sprawy
zgodnie z poniższą specyfikacją:
Wartość pojedynczej sprawy - Prowizja procentowa; Prowizja procentowa słownie
Sprawy do 1000 PLN
Sprawy od 1000 do 5000 PLN
Sprawy od 5000 do 10000 PLN
Sprawy powyżej 10000 PLN
3.Za kwoty wyegzekwowane w okresie obsługi na etapie polubownym uważa się wpłaty
dokonane na poczet wierzytelności przekazanych do obsługi po dacie przekazania, które
wpłynęły na konto Zamawiającego przed skierowaniem pozwu do sądu. Za prowadzenie
spraw na etapie sądowym i egzekucyjnym Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie równe
kwocie zasądzonych przez sąd w postępowaniu sądowym kosztów zastępstwa procesowego
oraz (lub) kwocie przyznanych przez organ egzekucyjny w postępowaniu egzekucyjnym
kosztów zastępstwa prawnego, o ile zostaną wyegzekwowane bądź dobrowolnie wpłacone
przez Dłużnika. Do wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa powyżej w zdaniu
pierwszym doliczony zostanie należny podatek od towarów i usług zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przeprowadził aukcję
elektroniczną, w której wykonawcy tj. uczestnicy postępoania odwoławczego jak również
Odwołujący zaoferowali kwotę 1 grosza w każdym z czterech przedziałów cenowych .
Należy wskazać, że zaoferowana kwota 1 grosza w postępowaniu w wyniku
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, zgodnie z postanowieniami SIWZ jak również z wyżej
wymienionym wyrokiem nie stanowi wynagrodzenia wykonawcy za realizację usługi, co jest
charakterystyczne dla tej sprawy. Izba nakazała przeprowadzenie aukcji elektronicznej z
uwzględnieniem postąpień w wartościach kwotowych a nie procentowych, jednakże w
okolicznościach tej sprawy Izba nie przesądziła, że to właśnie ta wartość kwotowa jaka
zostanie osiągnięta w aukcji elektronicznej stanowić będzie wynagrodzenie za realizację
usługi. Odwołujący wskazał na rozprawie, że to właśnie 1 grosz będzie stanowił
wynagrodzenie za realizację usługi i w oparciu o to budował zarzuty określone w odwołaniu
oraz nie zgodził się z Zamawiającym, że kwotę z aukcji elektronicznej należy przeliczyć na
prowizję. Odwołujący w swojej argumentacji w odwołaniu wskazywał, że 1 grosz będzie
wynagrodzeniem płaconym wykonawcy za konkretnie zrealizowaną sprawę. Jednakże w
realiach tego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, uwzględniając
dokumentację postępowania, wykonawca nie będzie miał płacone 1 grosza za wykonaną
usługę lecz będzie miał wynagrodzenie wypłacane zgodnie z postanowieniami umowy, czyli
w systemie prowizyjnym, gdzie procent prowizji zostanie wyliczony w oparciu o zaoferowaną
wartość kwotową.
Izba we wcześniejszym orzeczeniu wydanym w tej sprawie o udzielenie zamówienia
publicznego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jednoznacznie określiła, że Sprawą
zamawiającego będzie przeliczenie postąpień cenowych w PLN (z punktacją ofert) i na tej
podstawie określenie wysokości prowizji, która ma być większa niż 0,00%, jednak nie musi
się ograniczać po przeprowadzeniu aukcji do oznaczenia prowizji z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku. (…)
Wynagrodzenie wykonawcy uzyskiwane za wykonanie usługi nie jest w przypadku tej
sprawy jednoznaczne z kwotą uzyskaną w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej a
stanowi jedynie podstawę do wyliczenia wynagrodzenia. Cena jaką oferowali wykonawcy w
aukcji elektronicznej nie stanowi odzwierciedlenia wynagrodzenia za realizację usługi.
Wynagrodzenie wykonawcy zgodnie z § 9 projektu umowy będzie prowizyjne, takie też
pozostało niezmienione. W wyniku zaoferowania kwoty 1 grosza dla poszczególnych
przedziałów kwotowych wynagrodzenie w formie prowizyjnej będzie wynosiło odpowiednio:
dla spraw do 1000 PLN - prowizja procentowa 0,001%; sprawy od 1000 do 5000 PLN -
prowizja procentowa 0,0002%; sprawy od 5000 do 10000 PLN - prowizja procentowa
0,0001%; sprawy powyżej 10000 PLN - prowizja procentowa 0,00002% (przy czym dla
spraw powyżej 10 000 zł Zamawiający przyjął na potrzeby aukcji górną granicę wartości, tj.
50 000 zł)
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie zostało
wszczęte 16 lipca 2014 rok a więc przed wejście w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014
roku – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (DZ.U. z 2014 roku poz.1232).
Zamawiający zobowiązany jest do badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia a zgodnie z dyspozycją normy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę zawierającą rażąco niską cenę. W celu
ustalenia, że zachodzi wymieniona wcześniej przesłanka odrzucenia oferty Zamawiający
obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty, mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 ustawy). Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo to
Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach z
dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz Wyrok SO w Katowicach z dnia 21
czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10). Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to
Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w
konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r.
sygn. akt: KIO/UZP 333/08).
Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana jest w stosunku do
przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać Zamawiający. W
realiach rozpoznawanej sprawy, uwzględniając wcześniej wskazane wyjaśnienia nie sposób
uznać argumentacji Odwołującego za właściwą. Wskazać należy bowiem, że 1 grosz nie
stanowi odzwierciedlenia faktycznej wartości realizowanej usługi, tym samym nie można
odnieść tej ceny do określonego w SWIZ przedmiotu. Wskazać należy również, że ceny
zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty
poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a
więc w konkretnych warunkach gospodarczych, gdy na kalkulacje ofert mają wpływ zarówno
te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale również kondycja
poszczególnych przedsiębiorców w danych warunkach rynkowych. W rozpoznawanej
sprawie trzech wykonawców, w tym Odwołujący, złożyli postąpienie o wartości 1 grosza,
czym wskazali, że takie wartości kwotowe a w efekcie prowizja wyliczona w oparciu o próg
kwotowy dla danego przedziału może stanowić wartość rynkową. Każdy przypadek, ze
względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy
rozpatrywać indywidualnie (porównaj: postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z 17
stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 roku sygn. akt
KIO 1526/11, wyrok KIO z 10 stycznia 2012 roku sygn. akt KIO 2813/11).
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość
co do tego, czy cena za jaką zrealizowane będzie zamówienie jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienie z uwzględnieniem charakteru wynagrodzenia oraz sposobu jego
przeliczenia zgodnie z wytycznymi zawartymi we wcześniej wydanym orzeczeniu
jak i postanowieniach SWIZ.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis
ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie
przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Reasumując, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy. Pozostałe
zarzuty naruszenia ustawy tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 był przedwczesny, bowiem zastosowanie
przepisów tego artykułu musi być poprzedzone wezwaniem do złożenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że
procedura wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn.
C-103/88).
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy tj. zaniechania odrzucenia ofert
wykonawców, którzy złożyli postąpienie w toku aukcji elektronicznej 1 grosz z uwagi na to,że złożenie ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, uwzględniając, że to nie kwota
1 grosza stanowić będzie wynagrodzenie wykonawcy za realizację usługi, lecz ustalona na
jej podstawie procentowa prowizja oraz fakt, że zarówno Odwołujący jak i pozostałych dwóch
wykonawców w aukcji elektronicznej zaoferowało w postąpieniu wartość 1 grosz Izba uznała
zarzut za niezasadny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………………………….
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EOS KSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz EOS & M. W. Kancelaria Prawna Spółka komandytowa z siedzibą
w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PGE Obrót S.A. z
siedzibą w Rzeszowie przy udziale:
-
wykonawcy
Kancelaria
Adwokatów
i
Radców
Prawnych
D.
K.
K.
i Partnerzy w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego,
- wykonawcy „Koksztys” Kancelaria Prawa Gospodarczego Sp. k z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie EOS KSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EOS & M. W.
Kancelaria Prawna Spółka komandytowa siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EOS KSI Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EOS & M. W. Kancelaria Prawna
Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
EOS KSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EOS & M. W.
Kancelaria Prawna Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
na rzecz Zamawiającego PGE Obrót S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 400/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający PGE Obrót S.A. z siedzibą w Rzeszowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
Usługa windykacji należności handlowych .
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2014 /S 134-241584 z dnia 16 lipca 2014 roku.
2 marca 2015 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 i art. 182
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Odwołujący wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego –
dokonanie i zaniechanie czynności w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego w przedmiocie Usługa windykacji należności handlowych w zakresie zadania nr
1 i 2 obejmujące:
−
badanie i ocenę ofert,
−
zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ofert złożonych przez
Wykonawców Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy w
zakresie zadania nr 1 i 2, oraz KOKSZTYS Kancelaria Prawa Gospodarczego Spółka
Komandytowa w zakresie zadania nr li 2;
−
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców Kancelaria Adwokatów i
Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy w zakresie zadania nr 1 i 2, oraz KOKSZTYS
Kancelaria Prawa Gospodarczego Spółka Komandytowa w zakresie zadania nr 1 i 2
z powodu ich niezgodności z ustawą, niezgodności z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zawierających błędy w obliczeniu ceny oraz z powodu nieważności na podstawie
odrębnych przepisów;
−
wybór, jako najkorzystniejszej, w zadaniu nr 1 - oferty KOKSZTYS Kancelaria Prawa
Gospodarczego Spółka Komandytowa, a w zadaniu nr 2 - oferty Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy, podczas gdy oferty te
podlegają odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy przez jego błędne zastosowanie i wybór jako
najkorzystniejszej w zadaniu nr 1
oferty KOKSZTYS Kancelaria Prawa
Gospodarczego Spółka Komandytowa,
a w zadaniu nr 2 - oferty Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy,
podczas gdy oferty te
podlegają odrzuceniu,
2. art. 90 ust. 1 ustawy przez jego nie zastosowanie i nie zwrócenie się do
Wykonawców KOKSZTYS Kancelaria Prawa Gospodarczego Spółka Komandytowa i
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy,
podczas gdy
istnieje uzasadniano wątpliwość, że zaoferowane przez tych wykonawców ceny
podczas aukcji elektronicznej są cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
3. naruszenie:
a) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 1 i art. 91 ust. 2 ustawy oraz w zw. z art. 3 ust. 1
pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014r. o informowaniu o cenach towarów i usług
(Dz.U. 2014r., poz. 915),
b) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
c) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r., Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm. - dalej uznk),
d) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy,
e) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy,
f) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 58 kc
przez zaniechanie ich zastosowania i zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców
KOKSZTYS Kancelaria Prawa Gospodarczego Spółka Komandytowa
i Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy
w zadaniach nr 1 i 2, którzy to
Wykonawcy złożyli podczas aukcji elektronicznej oferty, które nie zawierają cen w
rozumieniu ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług a więc są niezgodne z
ustawą Pzp, są niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi
na brak uwzględnienia w cenie brutto wszystkich kosztów i wydatków związanych z
realizacją przedmiotu zamówienia oraz należności publicznoprawnych, stanowią czyn
nieuczciwej konkurencji gdyż złożenie takich ofert jest sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami, a także zawierają ceny poniżej kosztów świadczenia usługi, zawierają cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, zawierają błąd w obliczeniu ceny,
gdyż w cenie brutto nie została uwzględniona należność publicznoprawna i są nieważne
na podstawie przepisów ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług oraz
przepisów kodeksu cywilnego
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert wykonawców
KOKSZTYS Kancelaria Prawa Gospodarczego Spółka Komandytowa i Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy w zadaniach nr 1 i 2 z powodów
określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 6 i 8 ustawy, unieważnienie postępowania
względnie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający podjął lub zaniechał wskazane czynności w dniu 19.02.2015r. powiadamiając
o nich Odwołującego za pośrednictwem faxu. Odwołanie jest wnoszone w dniu 02.03.2015r.,
a więc z zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
uwzględniając normę zawartą w art. 115 kc. Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym WE 2014/S 134-241584.
Odwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych
w art. 179 ust. 1 ustawy, jako Wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i ubiega się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia w obu zadaniach. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, a
w konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę na skutek braku uzyskania
przedmiotowego zamówienia i możliwości jego realizacji. W tym miejscu podkreślić należy,
iż KIO niejednokrotnie wskazywała, iż Odwołujący ma interes we wnoszeniu środków
ochrony prawnej w szerokim rozumieniu, ponieważ wskazując na ewentualne wady
postępowania, dąży do doprowadzenia go do zgodności z przepisami (np. wyrok KIO z dnia
21 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 870/09). W sytuacji bowiem, w której w postępowaniu,
tak jak w przedmiotowej sprawie, zachodzi taka okoliczność, która uniemożliwia podpisanie
umowy i udzielenie zamówienia, bowiem zostaje wypełniona któraś z przesłanek z art. 93
ust. 1 ustawy, wskazujących na obowiązek unieważnienia postępowania, odwołujący w
dalszym ciągu - przynajmniej potencjalnie - ma szansę na uzyskanie zamówienia. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w swoim wyroku z dnia 30 grudnia 2011 r. sygn. akt
2702/11: Izba opowiada sie za szerokim rozumieniem interesu (faktycznego i prawnego) we
wniesieniu odwołania. co wyraża sie m. in.. w przyjęciu. iż w świetle art. 179 ust. I ZamPubiU
wykonawca jest uprawniony. aby domagać sie unieważnienia postępowania, co umożliwi mu
ubieganie sie o udzielenie zamówienia w kolejnym postępowaniu (o ile zostanie wszczęte).
Przez "dane zamówienie", do którego odnosi sie komentowany przepis, należy bowiem
rozumieć nie przedmiot konkretnego postępowania, lecz dostawę/usługę/robotę budowlana.
która zamawiający chce na podstawie umowy o zamówienie publiczne nabyć.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
W dniu 19 lutego 2015 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonanym
wyborze ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Usługę windykacji
należności handlowych w zakresie zadań nr 1 i 2.
Wyboru najkorzystniejszych ofert, Zamawiający dokonał w oparciu o przeprowadzoną w dniu
27.12.2014r., aukcję elektroniczną.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.11.2014r. w sprawie KIO 2390/14
i 2391/14, Zamawiający został zobowiązany do przeprowadzenia aukcji przy zastosowaniu
stawki kwotowej, a nie jak poprzednio uczynił procentowej, w zakresie oferowanego
wynagrodzenia przy odzyskaniu wierzytelności w trybie przedsądowym. Zgodnie bowiem z
postanowieniami SIWZ, wynagrodzenie Wykonawcy zostało podzielone na dwa elementy: 1)
wynagrodzenie należne za odzyskanie wierzytelności w trybie polubownym - bez
konieczności wytoczenia powództwa oraz 2) wynagrodzenie należne w razie odzyskania
wierzytelności na drodze postępowania sądowego, przy czym w tym przypadku
wynagrodzenie miała stanowić kwota zasądzona i odzyskana od dłużnika.
W związku z tak ukształtowanym wynagrodzeniem, jedynym kryterium oceny ofert była cena
wynagrodzenia należnego za odzyskanie wierzytelności w trybie polubownym. Zamawiający
przeprowadził już jedną aukcję, która została unieważniona z uwagi na zastosowanie
podczas niej miernika, który jest niezgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych i ustawą
o informowaniu o cenach towarów i usług.
W toku aukcji, Wykonawcy KOKSZTYS Kancelaria Prawa Gospodarczego Spółka
Komandytowa
i Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych D., K., K. i Partnerzy zaoferowali
ceny po 1 grosz za wyegzekwowanie należności na etapie polubownym. Wskazać przy tym
należ, że zgodnie z treścią ogłoszenia rozdział IV.2.2. pkt 9 lit. e) i treścią Umowy par. 9 ust.
1 wynagrodzenie to powinno obejmować wszystkie koszty i wydatki niezbędne do
należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz należny podatek od towarów i usług
naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Odwołujący podnosi, że zaoferowanie cen na poziomie 1 grosza za wykonaną usługę
odzyskania wierzytelności w drodze postępowania polubownego, jest niezgodne z ustawą,
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
oznacza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
a także zawiera błąd w obliczeniu ceny i jest nieważna z mocy prawa na podstawie art. 58
kc.
W zakresie zarzutu dot. zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i braku
odrzucenia oferty z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Jak wskazano powyżej, obaj Wykonawcy zaoferowali wykonanie usługi za kwotę 1 grosz.
Odwołujący podnosi, że taka cena musiała wywołać u Zamawiającego uzasadnione
podejrzenie i wątpliwość, że jest ceną rażąco niską i że za taką cenę nie da się wykonać
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że cena rażąco niska odnosi się do całego przedmiotu zamówienia.
Cytując za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2578/12, KIO
2594/12: „Cena rażąco niska jest cena niepokrywaiaca wydatków wykonawcy związanych z
realizacja zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień,
cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za która wykonanie należyte
zamówienia nie jest możliwe.” Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia
2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07
„
o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas gdy oczywiste
jest, ze przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych.” Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
W przedmiotowej sprawie niezwykle istotny jest aspekt, że usługa będzie rozliczana
„kosztorysowo” tzn. Wykonawca będzie miał płacone za konkretnie zrealizowaną sprawę. W
związku z powyższym pomimo, że cenę rażąco niską należy odnosić do całego przedmiotu
zamówienia, to w realiach tej konkretnej sprawy istotne znaczenie mają zaoferowane ceny
jednostkowe, gdyż to w oparciu o nie będzie rozliczana usługa. Istotnym jest również fakt,że Zamawiający, w par. 13 Umowy wymaga osiągnięcia 25% wskaźnika skuteczności tj.
odzyskiwania wierzytelności na drodze postępowania polubownego. Oznacza to, że 25%
kwot odzyskanych, winno być wynikiem postępowania polubownego. W zakresie
wynagrodzenia za sprawy sądowe, wskazać należy, że kwestia ta nie winna być w ogóle
brana pod uwagę w przedmiotowej sprawie, gdyż są to kwestie przyszłe i uzależnione od
czynników zewnętrznych - Sąd i dłużnik.
Oznacza to, że jedyna cena kształtowana przez Wykonawcę w tym postępowaniu to cena
za usługę windykacji w trybie polubownym.
Należy uznać za notoryjność, nie wymagającą żadnego dowodzenia, że cena 1 grosz za
taką usługę daje podstawy przypuszczać, że jest to cena rażąco niska nie pozwalająca na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie bowiem, aby uzyskać zwrot długu w
trybie polubownym niezbędnym jest chociażby wysłanie jednego listu za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru do dłużnika lub przeprowadzenie chociażby jednej rozmowy
telefonicznej.
Czynności
te
oprócz
oczywistych
kosztów
pocztowych
czy
telekomunikacyjnych muszą wiązać się z zaangażowaniem osoby, która te czynności
wykona. Przyjmując powyższe, uznać należy, że nie ma możliwości wykonania usługi w
cenie 1 grosz, przy czym warte odnotowania jest również to, że cena 1 grosz została
zaoferowana za odzyskanie należności w każdym przedziale wskazanym przez
Zamawiającego, a więc zarówno w stosunku do dłużnych kwot na poziomie do 1000 zł, jak i
tych opiewających na powyżej 100.000 zł.
Abstrahując od powyższego wskazać również należy, że cena ta powinna uwzględniać
zysk, co przy stawce 1 grosz jest całkowicie niemożliwe.
W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią ustawy Pzp, niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz nieważną na podstawie odrębnych
przepisów.
Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy ilekroć w ustawie jest mowa cenie - należy przez to rozumieć
cenę
w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915).
W ustawie o informowaniu o cenach towarów i usług wskazano natomiast:
Art. 3.1. Użyte w ustawie określenia oznaczają:
a)
cena - wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę;
b)
cena jednostkowa towaru (usługi) - cenę ustaloną za jednostkę określonego
towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w
rozumieniu przepisów o miarach;
c)
przedsiębiorca - podmiot, o którym mowa w art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o
swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672, z późn. zm.);
d)
towar - rzecz, również energię oraz prawa majątkowe zbywalne;
e)
usługa - czynność świadczoną odpłatnie, wymienioną w klasyfikacjach wydanych
na podstawie przepisów o statystyce publicznej.
2.W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się
również stawkę taryfową.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że zgodnie z art. 91 ust. 2
ustawy oraz postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jedynym
kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowania była cena w rozumieniu, jakim
przedstawiono powyżej. Dodatkowo Zamawiający jednoznacznie w treści specyfikacji i
projekcie umowy wskazał, że zaoferowana cena ma uwzględniać wszystkie koszty oraz
niezbędne podatki, co zresztą wynika z definicji ceny.
Cena zaoferowana przez obu Wykonawców nie odpowiada definicji ceny bowiem z cała
pewnością w cenie 1 grosza nie może być zawarty chociażby podatek od towarów i usług.
Nie ma nawet możliwości wyliczenia takiego podatku.
Powyższe oznacza, że oferta taka nie zawiera de facto ceny w rozumieniu wskazanych
przepisów co oznacza, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż z pewnością nie uwzględnia wszystkich
kosztów i wydatków związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący wskazuje w tym
miejscu, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, przez cenę brutto należało rozumieć cenę
zaoferowaną w ramach postąpień w toku aukcji elektronicznej.
Dodatkowo wskazać należy, że zgodnie z art. 58 kc czynność prawna sprzeczna z ustawą
jest nieważna z mocy prawa. Jak wskazano powyżej cena 1 grosz jest niezgodna z ustawą i
ustawą o informowaniu o cenach towarów i usług, stąd zaoferowanie takiej “ceny” należy
uznać za sprzeczne z prawem, co w konsekwencji oznacza, że oferty te są nieważne z mocy
samego prawa, a ewentualny wyrok w tej sprawie miałby charakter deklaratoryjny.
W zakresie zarzutu dot. złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
Jak wskazano powyżej, w ocenie Odwołującego, obaj Wykonawcy złożyli w toku aukcji
elektronicznej oferty zawierające rażąco niską cenę. Niezależnie od tego, że zaoferowane
ceny są niezgodne z przepisami ustawy, treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nieważne na mocy kodeksu cywilnego to niewątpliwie ich złożenie stanowiło
również czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk:
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (...).
Jak wskazano powyżej, cena 1 grosz z całą pewnością nie może pokrywać kosztów
wykonania usługi polegającej na konieczności chociażby wysłania listu poleconego czy
wykonaniu telefonu do dłużnika. Jeszcze raz podkreślić należy, że ceną w przedmiotowym
postępowaniu oraz określoną w umowie jest cena za wyegzekwowanie należności w drodze
postępowania polubownego i jest ona zależna od ilości przeprowadzonych postępowań. Nie
ma więc możliwości „ukrycia” ceny w innych pozycjach. Jak zresztą wskazano w treści
Umowy, cena ma zawierać wszystkie koszty i wydatki oraz wszystkie obciążenia
podatkowe, co powoduje, że każda cena jednostkowa musi odzwierciedlać rzeczywisty
koszt „wytworzenia usługi”. W zakresie naruszenia art. 3 uznk wskazać należy, że
zaoferowanie ceny na poziomie 1 grosz jest z pewnością sprzeczne z prawem, co
wykazano w uzasadnieniu powyżej. Stąd oferty tych Wykonawców winny zostać odrzucone.
W zakresie zarzutu dot. błędu w obliczeniu ceny
W ocenie Odwołującego zaoferowanie ceny 1 grosz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Przy
takiej stawce wynagrodzenia nie jest możliwe zastosowanie obowiązującej 23% stawki
podatku VAT, w związku z czym wyliczenie zaoferowanej ceny należy uznać za błędne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w
sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 marca 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Odwołujący złożył w ofertę oraz w odwołaniu kwestionuje oferty wykonawców, które
w wyniku aukcji, w zakresie zarówno zadania nr 1 (miejsce 1 --„Koksztys” Kancelaria Prawa
Gospodarczego Sp. k z siedzibą we Wrocławiu, miejsce 2 - Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawnych D. K. K. i Partnerzy w Warszawie) i zadania nr 2 (miejsce 1 - Kancelaria
Adwokatów
i
Radców
Prawnych
D.
K.
K.
i
Partnerzy
w Warszawie, miejsce 2 -„Koksztys” Kancelaria Prawa Gospodarczego Sp. k z siedzibą
we Wrocławiu) uplasowały się na miejscu pierwszym i drugim.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego tj.: wykonawcę Kancelaria
Adwokatów i Radców Prawnych D. K. K. i Partnerzy w Warszawie oraz wykonawcę
„Koksztys” Kancelaria Prawa Gospodarczego Sp. k z siedzibą we Wrocławiu
. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z
art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie
później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o
zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcy informację o wpłynięciu
odwołania
w
dniu
3
marca
2015
roku;
po
drugie,że zgłoszenia przystąpień wpłynęły w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania
tj. 6 marca 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenia przystąpienia doręczone zostało
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopie zostały przekazane Zamawiającemu oraz
Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z udziałem Stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron
i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępoania.
Odwołujący na posiedzeniu z udziałem Stron ograniczył zarzuty podniesione
w odwołaniu i wycofał zarzuty odwołania zawarte w pkt 3 ppkt 1, 2, 5 i 6 odwołania.
Odwołujący wskazał, że kwestionowaną przez niego jest czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania 1 i 2, którą to Zamawiający upublicznił 19 lutego 2015
r.; Odwołujący kwestionuje zaniechanie Zamawiającego wezwania do zgłoszenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny w wyniku przeprowadzenia aukcji, jednocześnie nie
kwestionuje samego przeprowadzenia aukcji.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W wydanym w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2390/14 i
KIO 2391/14, Izba zważyła:
Zamawiający nie uwzględnił jednak dyspozycji art. 91a ust. 3 ustawy Pzp, że
kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez
ingerencji zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano
oceny ofert przed otwarciem aukcji elektronicznej. Takim jedynym kryterium jakie wyznaczył
zamawiający w tym postępowaniu (ogłoszenie) była najniższa cena - nie w znaczeniu
prowizji, a w znaczeniu nadanym art. 2 pkt 1 ustawy Pzp - określana w jednostkach
pieniężnych. (…)
Zdaniem Izby, skoro zamawiający wyznaczył cenę jako jedyne kryterium oceny ofert,
to aukcja winna się odbyć obligatoryjnie w oparciu o to kryterium. Do tego na podstawie
kryterium ceny wyrażonej w jednostkach pieniężnych, jak wymagają tego przytaczane na
wstępie przepisy ustawy Pzp, a nie w oparciu o wysokość procentowej prowizji, która nie jest
ceną a jedynie jedną z podstaw, obok oznaczenia przedziałów kwot przekazywanych
zamawiającemu – służących do obliczenia wynagrodzenia wykonawcy (…)
Przeprowadzenie zapowiedzianej w ogłoszeniu aukcji nie może mieć charakteru pozornego.
Sprawą zamawiającego będzie przeliczenie postąpień cenowych w PLN (z punktacją ofert) i
na tej podstawie określenie wysokości prowizji, która ma być większa niż 0,00%, jednak nie
musi się ograniczać po przeprowadzeniu aukcji do oznaczenia prowizji z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku.
Przy przyjęciu za podstawę dla przeprowadzenia aukcji stawek cenowych
oznaczonych w PLN, zgodnie z ustalonym kryterium najniższej ceny, i ustaleniem
postąpienia w kwocie nie niższej niż jeden grosz powtórzenie aukcji elektronicznej ma
polegać na przeliczeniu procentowych wartości prowizji oferowanych przez wykonawców na
ceny w PLN z uwzględnieniem maksymalnych wielkości przedziałów przekazywanych
zamawiającemu kwot. Przy czym w odniesieniu do przedziału powyżej 10 000 zł,
zamawiający na potrzeby ustalenia ceny oferty w oparciu o zaoferowaną prowizję – w tym
zakresie oznaczy konkretną wielkość tej kwoty.
Powyższe pozwoli na doprowadzenie postępowania prowadzonego przez
zamawiającego do zgodności z przepisami art. 91 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
a także pozwoli na przeprowadzenie aukcji zgodnie z art. 91a ust. 3 ustawy Pzp, to jest
w oparciu o ustalone w postępowaniu i jedyne kryterium najniżej ceny.
Przedmiot zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SWIZ) to „Usługa windykacji należności handlowych".
Przedmiot zamówienia podzielony został na 2 części (zadania), każda z nich realizowana dla
odrębnych oddziałów zamawiającego. W ramach każdej części (zadania) przedmiot
zamówienia został podzielony na dwa elementy, wynagradzane na podstawie odrębnych
zasad.
Element I. Windykacja należności handlowych przed skierowaniem sprawy do sądu.
Element II. Windykacja należności handlowych po skierowaniem sprawy do sądu.
Wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone na zasadach właściwych dla elementu I, w
sytuacji gdy należność zostanie wpłacona przed złożeniem pozwu do sądu.
Spośród ofert nie odrzuconych, Zamawiający wybierze ofertę kierując się kryterium: Prowizja
- o wadze 100%
Wzór umowy § 9. Wynagrodzenie.
1. Za prowadzenie spraw na etapie polubownym Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w
wysokości prowizji procentowej od kwot wyegzekwowanych w okresie obsługi.
Wynagrodzenie to uwzględnia w sobie należny podatek od towarów i usług naliczony
zgodnie z obowiązującymi przepisami.
2.Wysokość wynagrodzenia uzależniona będzie od wartości przekazanej do obsługi sprawy
zgodnie z poniższą specyfikacją:
Wartość pojedynczej sprawy - Prowizja procentowa; Prowizja procentowa słownie
Sprawy do 1000 PLN
Sprawy od 1000 do 5000 PLN
Sprawy od 5000 do 10000 PLN
Sprawy powyżej 10000 PLN
3.Za kwoty wyegzekwowane w okresie obsługi na etapie polubownym uważa się wpłaty
dokonane na poczet wierzytelności przekazanych do obsługi po dacie przekazania, które
wpłynęły na konto Zamawiającego przed skierowaniem pozwu do sądu. Za prowadzenie
spraw na etapie sądowym i egzekucyjnym Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie równe
kwocie zasądzonych przez sąd w postępowaniu sądowym kosztów zastępstwa procesowego
oraz (lub) kwocie przyznanych przez organ egzekucyjny w postępowaniu egzekucyjnym
kosztów zastępstwa prawnego, o ile zostaną wyegzekwowane bądź dobrowolnie wpłacone
przez Dłużnika. Do wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa powyżej w zdaniu
pierwszym doliczony zostanie należny podatek od towarów i usług zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przeprowadził aukcję
elektroniczną, w której wykonawcy tj. uczestnicy postępoania odwoławczego jak również
Odwołujący zaoferowali kwotę 1 grosza w każdym z czterech przedziałów cenowych .
Należy wskazać, że zaoferowana kwota 1 grosza w postępowaniu w wyniku
przeprowadzenia aukcji elektronicznej, zgodnie z postanowieniami SIWZ jak również z wyżej
wymienionym wyrokiem nie stanowi wynagrodzenia wykonawcy za realizację usługi, co jest
charakterystyczne dla tej sprawy. Izba nakazała przeprowadzenie aukcji elektronicznej z
uwzględnieniem postąpień w wartościach kwotowych a nie procentowych, jednakże w
okolicznościach tej sprawy Izba nie przesądziła, że to właśnie ta wartość kwotowa jaka
zostanie osiągnięta w aukcji elektronicznej stanowić będzie wynagrodzenie za realizację
usługi. Odwołujący wskazał na rozprawie, że to właśnie 1 grosz będzie stanowił
wynagrodzenie za realizację usługi i w oparciu o to budował zarzuty określone w odwołaniu
oraz nie zgodził się z Zamawiającym, że kwotę z aukcji elektronicznej należy przeliczyć na
prowizję. Odwołujący w swojej argumentacji w odwołaniu wskazywał, że 1 grosz będzie
wynagrodzeniem płaconym wykonawcy za konkretnie zrealizowaną sprawę. Jednakże w
realiach tego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, uwzględniając
dokumentację postępowania, wykonawca nie będzie miał płacone 1 grosza za wykonaną
usługę lecz będzie miał wynagrodzenie wypłacane zgodnie z postanowieniami umowy, czyli
w systemie prowizyjnym, gdzie procent prowizji zostanie wyliczony w oparciu o zaoferowaną
wartość kwotową.
Izba we wcześniejszym orzeczeniu wydanym w tej sprawie o udzielenie zamówienia
publicznego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jednoznacznie określiła, że Sprawą
zamawiającego będzie przeliczenie postąpień cenowych w PLN (z punktacją ofert) i na tej
podstawie określenie wysokości prowizji, która ma być większa niż 0,00%, jednak nie musi
się ograniczać po przeprowadzeniu aukcji do oznaczenia prowizji z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku. (…)
Wynagrodzenie wykonawcy uzyskiwane za wykonanie usługi nie jest w przypadku tej
sprawy jednoznaczne z kwotą uzyskaną w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej a
stanowi jedynie podstawę do wyliczenia wynagrodzenia. Cena jaką oferowali wykonawcy w
aukcji elektronicznej nie stanowi odzwierciedlenia wynagrodzenia za realizację usługi.
Wynagrodzenie wykonawcy zgodnie z § 9 projektu umowy będzie prowizyjne, takie też
pozostało niezmienione. W wyniku zaoferowania kwoty 1 grosza dla poszczególnych
przedziałów kwotowych wynagrodzenie w formie prowizyjnej będzie wynosiło odpowiednio:
dla spraw do 1000 PLN - prowizja procentowa 0,001%; sprawy od 1000 do 5000 PLN -
prowizja procentowa 0,0002%; sprawy od 5000 do 10000 PLN - prowizja procentowa
0,0001%; sprawy powyżej 10000 PLN - prowizja procentowa 0,00002% (przy czym dla
spraw powyżej 10 000 zł Zamawiający przyjął na potrzeby aukcji górną granicę wartości, tj.
50 000 zł)
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie zostało
wszczęte 16 lipca 2014 rok a więc przed wejście w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014
roku – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (DZ.U. z 2014 roku poz.1232).
Zamawiający zobowiązany jest do badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia a zgodnie z dyspozycją normy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę zawierającą rażąco niską cenę. W celu
ustalenia, że zachodzi wymieniona wcześniej przesłanka odrzucenia oferty Zamawiający
obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty, mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 ustawy). Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo to
Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach z
dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz Wyrok SO w Katowicach z dnia 21
czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10). Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to
Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w
konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 r.
sygn. akt: KIO/UZP 333/08).
Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska określana jest w stosunku do
przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce pozyskać Zamawiający. W
realiach rozpoznawanej sprawy, uwzględniając wcześniej wskazane wyjaśnienia nie sposób
uznać argumentacji Odwołującego za właściwą. Wskazać należy bowiem, że 1 grosz nie
stanowi odzwierciedlenia faktycznej wartości realizowanej usługi, tym samym nie można
odnieść tej ceny do określonego w SWIZ przedmiotu. Wskazać należy również, że ceny
zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty
poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a
więc w konkretnych warunkach gospodarczych, gdy na kalkulacje ofert mają wpływ zarówno
te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale również kondycja
poszczególnych przedsiębiorców w danych warunkach rynkowych. W rozpoznawanej
sprawie trzech wykonawców, w tym Odwołujący, złożyli postąpienie o wartości 1 grosza,
czym wskazali, że takie wartości kwotowe a w efekcie prowizja wyliczona w oparciu o próg
kwotowy dla danego przedziału może stanowić wartość rynkową. Każdy przypadek, ze
względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy
rozpatrywać indywidualnie (porównaj: postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z 17
stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 roku sygn. akt
KIO 1526/11, wyrok KIO z 10 stycznia 2012 roku sygn. akt KIO 2813/11).
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość
co do tego, czy cena za jaką zrealizowane będzie zamówienie jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienie z uwzględnieniem charakteru wynagrodzenia oraz sposobu jego
przeliczenia zgodnie z wytycznymi zawartymi we wcześniej wydanym orzeczeniu
jak i postanowieniach SWIZ.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis
ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie
przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Reasumując, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy. Pozostałe
zarzuty naruszenia ustawy tj. art. 89 ust. 1 pkt 4 był przedwczesny, bowiem zastosowanie
przepisów tego artykułu musi być poprzedzone wezwaniem do złożenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że
procedura wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn.
C-103/88).
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy tj. zaniechania odrzucenia ofert
wykonawców, którzy złożyli postąpienie w toku aukcji elektronicznej 1 grosz z uwagi na to,że złożenie ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, uwzględniając, że to nie kwota
1 grosza stanowić będzie wynagrodzenie wykonawcy za realizację usługi, lecz ustalona na
jej podstawie procentowa prowizja oraz fakt, że zarówno Odwołujący jak i pozostałych dwóch
wykonawców w aukcji elektronicznej zaoferowało w postąpieniu wartość 1 grosz Izba uznała
zarzut za niezasadny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 399/15 z dnia 2015-03-19
- Sygn. akt KIO 398/15 z dnia 2015-03-18
- Sygn. akt KIO 397/15 z dnia 2015-03-18
- Sygn. akt KIO 386/15 z dnia 2015-03-18
