rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-19
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-19
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 435/15
KIO 435/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2015 r. przez wykonawcę
Multikonsult Polska sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa – Oddział w Katowicach, ul. Myśliwiecka
5, 40-017 Katowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie:
ECMG GmbH, Zelinkgasse 10, 1010 Wiedeń oraz SGS sp. z o.o.,
ul. Bema 83, 01-233 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa – Oddział
w Katowicach, ul. Myśliwiecka 5, 40-017 Katowice i:
KIO 435/15
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Multikonsult
Polska sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od
Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa – Oddział w Katowicach,
ul. Myśliwiecka 5, 40-017 Katowice na rzecz
Multikonsult Polska sp. z o.o.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………..
KIO 435/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru dla budowy
autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice realizowanej w ramach inwestycji pn. „Autostrada A1
węzeł Pyrzowice – koniec obwodnicy Częstochowy” przez Skarb Państwa – Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Katowicach (dalej „zamawiający”)
wykonawca Multiconsult Polska sp. z o. o.(dalej „odwołujący”) w zakresie zadania nr 2
(odcinek H, odcinek I) złożył odwołanie od czynności zamawiającego, polegających na:
1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania konsorcjum firm ECMG GmbH oraz
SGS Polska sp. z o. o. (dalej „konsorcjum”),
2. zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
3. wyborze oferty złożonej przez konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty konsorcjum jako
najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a co za tym idzie podlega wykluczeniu,
2. art. 91 ust. 1, poprzez wybór – jako najkorzystniejszej – oferty konsorcjum, podczas
gdy najkorzystniejsza oferta niepodlegająca odrzuceniu złożona została przez
odwołującego; w konsekwencji zamawiający zaniechał wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania czynności powtórnego badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp odwołujący podał, że zgodnie z pkt 8. 2.1. SIWZ w sytuacji, gdy wykonawca polega na
wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, na zasadach określonych w art 26 ust. 2b ustawy Pzp,
zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia oraz że stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
KIO 435/15
tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie – podał także odwołujący –
w treści pkt 8.2.2. SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca w celu umożliwienia
zamawiającemu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,
przedłożył stosowne dokumenty, w tym m.in.: dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej
podmiotu, którego zasobami będzie dysponował, zakresu dostępnych wykonawcy zasobów
innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, charakteru stosunku,
jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że z oferty złożonej przez konsorcjum wynika, że wykonawca
ten, przy wykonaniu zamówienia będzie korzystał z zasobów SGS Tecnos S.A. oraz SGS
Czech Republic s.r.o.
Podniósł, że konsorcjum ograniczyło się do załączenia do oferty oświadczeń
ww. podmiotów, z których wynika, że podmioty te zobowiązują się udostępnić konsorcjum
niezbędne zasoby, tj. wiedzę i doświadczenie, a także że nie będą one brały udziału
w realizacji zamówienia. Na okoliczność, że konsorcjum przy wykonaniu zamówienia będzie
korzystał z zasobów SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s. r. o. odwołujący powołał
się na dowód ze zobowiązania SGS Tecnos S.A. z dnia 13 sierpnia 2014 roku oraz
zobowiązania SGS Czech Republic s. r. o. z dnia 21 sierpnia 2014 roku, stanowiące
załącznik do oferty konsorcjum.
Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca
polegający na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów,
winien udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Odwołując się do orzecznictwa, podniósł że zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia wykonawcy zasobów powinno być nie tylko stanowcze i jednoznaczne co do
treści, ale musi także określać szczegółowo zakres i rodzaj zasobów oddanych do dyspozycji
oraz formę ich udostępnienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2011 roku
w sprawie o sygn. KIO 2234/11).
Podniósł nadto, że przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny,
pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia,
wobec czego złożenie ogólnego oświadczenia, bez jednoczesnego wykazania, w jaki sposób
KIO 435/15
udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, jest z całą pewnością niewystarczające do
stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia (odwołał się do
wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku, sygn. XII Ga 315/11, wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 12 sierpnia 2011 roku, sygn. KIO 1640/11).
Podkreślił, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie wyrażany
jest pogląd, że jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych
w celu ustalenia jego formy oraz zakresu udostępnienia, to nie sposób uznać że wykonawca
udowodnił zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, a także że udowodnienie dysponowania zasobem należącym do podmiotu
trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie polega na wyczerpaniu stanu
formalnego, polegającego na złożeniu w poczet dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dokumentu tytułowanego "zobowiązanie" powielającego w swej
treści brzmienie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp lub innego podobnego dokumentu, ale
udowodnienie zamawiającemu, że wykonawca na podstawie tego udostępnienia uzyska
odpowiedni potencjał, w wyniku którego spełni on warunki udziału w postępowaniu (odwołał
się do uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2014 roku, KIO/KU 65/14).
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie konsorcjum, powołując się w toku
postępowania na zasoby podmiotu trzeciego nie udowodniło zamawiającemu w wymagany
sposób, że będzie dysponowało tymi zasobami w toku realizacji zamówienia, ponieważ
z dokumentów złożonych przez konsorcjum nie wynika rodzaj i zakres udostępnionych
zasobów, czy forma i sposób ich udostępnienia – zdaniem odwołującego dokumenty te mają
charakter dalece ogólnikowy i pozostawiają jedynie w sferze domysłów kwestie potencjału,
który zostanie realnie i faktycznie udostępniony.
Podał, że w treści zobowiązania z dnia 13 sierpnia 2014 roku SGS Tecnos S.A.
„zobowiązał się oddać niezbędne zasoby zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p ” oraz „podpisać
umowę z SGS Polska sp. z o. o. na usługi konsultingowe, regulującą zasady realizacji
zobowiązań wynikających z niniejszego zobowiązania”. Natomiast zgodnie z analogicznym
dokumentem pochodzącym od SGS Czech Republic s. r. o. z dnia 21 sierpnia 2014 roku,
spółka ta zobowiązała się „przekazać zasoby udzielając pełnego wsparcia merytorycznego
poprzez pełnienie usługi konsultingowej”.
Odwołujący stanął na stanowisku, że jakiekolwiek zabiegi interpretacyjne odnoszące
się do treści ww. dokumentów nie są w stanie dać odpowiedzi na najbardziej nawet
podstawowe pytania tzn. jaki ma być zakres i rodzaj udostępnionych zasobów oraz w jaki
sposób zasoby te mają być udostępniane. Co więcej – zdaniem odwołującego – cytowane
dokumenty, posługując się tak enigmatycznymi i wieloznacznymi sformułowaniami jak
„udzielanie pełnego wsparcia merytorycznego", czy „zobowiązuje się oddać niezbędne
KIO 435/15
zasoby”, nie dają jakichkolwiek wskazówek w tym zakresie – dokumenty te nie określają
nawet zasobów, z których będzie mogło korzystać konsorcjum przy realizacji przedmiotu
zamówienia.
Jak wyjaśniło konsorcjum – podał odwołujący – w piśmie do zamawiającego z dnia
12 stycznia 2015 roku SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o. będą brały udział
w realizacji zamówienia, poprzez „świadczenie usług konsultingowych w zakresie
konkretnych problemów związanych z branżowym nadzorem inwestorskim i roszczeniami”.
Zdaniem odwołującego z powyższych dokumentów wynika nie tylko, że SGS Tecnos
S. A. oraz SGS Czech Republic s.r.o.:
•
nie są zobowiązane do świadczenia jakichkolwiek usług na rzecz konsorcjum (umowy
„zostaną zawarte”),
•
nie są zobowiązane do użyczenia kompetencji w zakresie realizacji całości
zamówienia – w treści zobowiązań mowa jest jedynie o „konkretnych problemach” –
podkreślił, że doświadczenie wykonawców wymagane było dla realizacji całego
kontraktu, a nie tylko wybranych (i to przez wykonawcę) problemów,
•
domniemana pomoc (nie polegająca na uczestnictwie w realizacji kontraktu) ma
charakter doraźny, a nie stały,
•
użyczenie następuje w drodze bliżej nieokreślonych usług konsultingowych, bez
wskazania ich zakresu, czasu reakcji użyczającego, osób zobowiązanych do
realnego świadczenia usług, a przede wszystkim sposobu przekazania zasobów.
W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest
zarządzanie kontraktem i pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych, niemożliwym
jest wykonywanie usług konsultingowych wyłącznie doraźnie, bez realnego, stałego udziału
w wykonywaniu zamówienia, ponieważ z samej istoty nadzoru nad inwestycjami
budowlanymi wynika, że ma on charakter dalece dynamiczny i wymaga podejmowania
zróżnicowanych działań w bardzo krótkim czasie, wobec czego wykonywanie konsultingu
odnośnie do konkretnych, wybranych problemów merytorycznych należy uznać za całkowicie
oderwane od realiów nadzoru nad inwestycjami budowlanymi.
Podał przykład, w którym inspektor nadzoru w ramach inwestycji liniowej (autostrada)
zobligowany będzie do wzięcia udziału w naradzie koordynacyjnej i wyrażenia swojego
stanowiska w razie sporu pomiędzy podwykonawcami – uzgodnienia takie następować
muszą dynamicznie, „na gruncie”, zazwyczaj w krótkim odcinku czasu, co skłania do
postawienia pytania, jak konsorcjum będzie w takim przypadku korzystało z „zasobów”
w postaci doradztwa „konsultingu” podmiotu z siedzibą w Czechach ?
Odwołujący podał, że w doktrynie prawa zamówień publicznych podkreśla się, że
celem regulacji zawartej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest umożliwienie wykonawcom
KIO 435/15
realizacji zamówienia przy realnym i faktycznym udziale podmiotu trzeciego, z którego
zasobów korzystają.
W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie, wobec enigmatycznej i wieloznacznej
treści zobowiązań do udostępnienia zasobów udzielonych przez SGS Tecnos S. A. oraz
SGS Czech Republic s.r.o. należy uznać, że rzekoma współpraca pomiędzy konsorcjum
a ww. spółkami stanowi działanie sprzeczne z przepisami, będące w istocie szeroko
stosowanym „udostępnianiem” kompetencji jedynie na czas oceny ofert, c o uznać należy za
szczególnie szkodliwe dla uczciwości i przejrzystości wyboru najkorzystniejszej oferty
i powinny być konsekwentnie zwalczane.
Odwołujący podał, że analogiczny jak w niniejszej sprawie stan faktyczny, z udziałem
tego samego zamawiającego był przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej
w wyroku z dnia 3 grudnia 2014 roku (sygn. KIO 2344/14) – wówczas zamawiający udzielił
zamówienia konsorcjum, które przedstawiło identyczne jak w niniejszej sprawie
zobowiązania SGS Tecnos S. A. oraz SGS Czech Republic s.r.o. do udostępnienia zasobów.
W uzasadnieniu ww. orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku:
„Z powyższych dokumentów, zdaniem Izby, wynika nie tylko, że SGS Tecnos S.A. oraz SGS
Czech Republic nie są do niczego konkretnego zobowiązane względem konsorcjum ECMG
(i w ogóle względem konsorcjum), ale też, że samo konsorcjum zamierza realizować usługę
samodzielnie nie mając wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, a usługa
konsultingowa „będzie dotyczyć wybranych problemów merytorycznych” czyli konsorcjum
ECMG będzie się zwracać po owe konsultacje jedynie, gdy uzna to za stosowne i w takim
zakresie jaki uzna za stosowny albo może w ogóle nie korzystać z owej wiedzy
i doświadczenia wskazanych przez siebie podmiotów. Tym samym konsorcjum ECMG
rzeczywiście nie udowodniło, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia wymaganego od przyszłego wykonawcy zamówienia.”
Odwołujący zwrócił uwagę na legalną definicję podwykonawstwa, którą można
pośrednio wyprowadzić z art. 36 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, z których wynika, że za
podwykonawstwo należy uznać wykonanie całości lub części przedmiotu zamówienia przez
podmiot inny niż wykonawca. Dodał, że przepisy ustawy nie przewidują natomiast instytucji
zastępstwa stąd zasadniczo podmiot wykonujący część przedmiotu zamówienia zamiast
wykonawcy należy uznać za podwykonawcę (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 27 czerwca 2013 roku, sygn. KIO 1403/13).
Odwołujący stwierdził, że w świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jako oczywisty jawi się
fakt, że przekazanie innemu podmiotowi wiedzy i doświadczenia może odbywać się
wyłącznie przy realnym udziale w realizacji przedmiotu zamówienia – udostępnienie
głównemu wykonawcy przez podmiot trzeci zasobów możliwe jest tylko na zasadzie
podwykonawstwa (tak m.in. A. Sołtysińska, G. Wicik, Dopuszczalność powołania się na
KIO 435/15
zdolności innych podmiotów, „Prawo Zamówień Publicznych" 2009, nr 4, tak też: J. Sadowy
„Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu oceny spełniania warunków oraz dokumenty
potwierdzające ich spełnienie, „Informator Urzędu Zamówień Publicznych”, 2010 nr 1).
Odwołujący stanął na stanowisku, że w sytuacji gdy przedmiotem udostępnienia
przez podmiot trzeci są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (jak
np. doświadczenie), niemożliwe do samodzielnego obrotu, to konieczne jest wykazanie
zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia (uczestnictwo podmiotu
w wykonaniu zamówienia).
Odwołujący podał, że na gruncie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wedle orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej, w istocie niemożliwym jest udostępnienie określonych zasobów
bez faktycznego uczestnictwa w realizacji zamówienia na zasadzie podwykonawstwa.
Tymczasem, wywodził odwołujący, w treści zobowiązań do udostępnienia zasobów
przez SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o. załączonych do oferty zastrzeżono
wyraźnie, że podmioty te „nie będą brały bezpośrednio udziału w realizacji przedmiotowej
umowy jako podwykonawca”, co należy uznać za sprzeczne z jednoznacznym stanowiskiem
wyrażonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w tym przedmiocie, zgodnie
z którym: „Jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b p.z.p. są takie
zasoby jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji zamówienia, to wskazane
zobowiązanie powinno uwzględniać taki właśnie charakter, a także okoliczność, że nie jest
możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez osobistego
uczestnictwa podmiotu w realizacji zamówienia. Zatem w przedkładanym zobowiązaniu
podmiot trzeci powinien wyraźnie nawiązywać do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia. W przeciwnym wypadku należałoby uznać, iż podmiot trzeci użycza swojego
doświadczenia tylko dla formalnego wykazania spełnienia warunku, co pozostałoby
w sprzeczności z celem przepisu art. 26 ust. 2b p.z.p., stanowiącym o możliwości posłużenia
się zasobami podmiotu trzeciego, jednakże w celu realizacji zamówienia (tak: wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 roku, sygn. KIO 2785/10, KIO 2814/10,
z dnia 16 lutego 2011 roku, sygn. KIO 249/2011).
Zwrócił uwagę, że nawet w przypadku gdy SGS Tecnos S. A. oraz SGS Czech
Republic s.r.o. miały w przedmiotowym postępowaniu formalnie status podwykonawców –
byłoby to działanie niedopuszczalne jako sprzeczne z literalną treścią SIWZ, ponieważ
w SIWZ zamawiający wskazał istotne ograniczenie w przedmiocie możliwości powierzenia
realizacji zamówienia podwykonawcom, tzn. zgodnie z pkt. 5.5 SIWZ: „Zamawiający nie
wprowadza zastrzeżenia wskazującego na obowiązek osobistego wykonania przez
Wykonawcę kluczowych części zamówienia”. Odwołujący podał, że podwykonawstwo
zostało przez zamawiającego dopuszczone jedynie w odniesieniu do części zamówienia,
a z przedstawionego fragmentu SIWZ wynika, że wykonawca nie może powierzyć wykonania
KIO 435/15
zamówienia podwykonawcom w części innej niż „kluczowa” – podwykonawstwo może
odbywać się wyłącznie w zakresie kluczowej części zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 3ba ustawy Pzp
wykonawca może powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, jednakże
zgodnie z postanowieniami SIWZ w niniejszej sprawie możliwość taka została skutecznie
wyłączona.
Podniósł, że ze zobowiązań do udostępnienia zasobów złożonych przez SGS Tecnos
S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o. nie wynika, że będą one uczestniczyć w realizacji
zamówienia co do części kluczowej; przeciwnie – treść tych zobowiązań, w których mowa
o „wsparciu przez pełnienie usługi konsultingowej”, wskazuje jednoznacznie, że udział
podmiotów trzecich ograniczyłby się ewentualnie, jedynie do części zamówienia, której
niewątpliwie nie można uznać za „kluczową”.
Odwołujący
podsumował,że
przystępujący
winien
zostać
wykluczony
z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał,że wobec zaistnienia przesłanek wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, a także przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ofertę najkorzystniejszą, stosownie to treści
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp złożył odwołujący, którego oferta winna zostać wybrana
w przedmiotowym postępowaniu przez zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 11 marca 2015 r.,
Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
z dnia 16 marca 2015 r., Pisma
procesowego
odwołującego z dnia 17 marca 2015 r., a także stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający w zakresie wiedzy i doświadczenia zażądał (dla zadania numer 2)
wykazania się przez wykonawców kilkoma usługami polegającymi na pełnieniu nadzoru nad
realizacją opisanych zadań/ robót.
Zgodnie z pkt 8.2.1. SIWZ w sytuacji, gdy wykonawca polega na wiedzy
i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
KIO 435/15
innych podmiotów, na zasadach określonych w art 26 ust 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest
udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz że stosunek łączący wykonawcę
z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Zgodnie zaś z pkt. 8.2.2.2) SIWZ zamawiający zażądał, aby wykonawca w celu
umożliwienia zamawiającemu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, przedłożył stosowne dokumenty, w tym w szczególności: zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Przystępujący to wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: ECMG GmbH z Wiednia (lider) oraz SGS Polska Sp. z o.o.
z Warszawy (partner).
W Formularzu ofertowym w pkt. 7 przystępujący oświadczył, iż zamówienie zrealizuje
nie samodzielnie, ale przy udziale podwykonawców w zakresie: „nadzór inwestorski” oraz
„działania promocyjne”.
W pkt. 8 Formularza ofertowego przystępujący oświadczył nadto: „podmioty
udostępniające zasoby nie będą podwykonawcami, nie będą brały bezpośrednio udziału
w realizacji przedmiotu zamówienia”.
Wraz z ofertą przystępujący złożył zobowiązania dwóch podmiotów, na zasoby
których powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o.
Pierwszy z podmiotów zobowiązał się: „oddać niezbędne zasoby tj. wiedzę
i doświadczenie zgodnie z art. 26 ust. 2b Ustawy Prawo Zamówień Publicznych do
dyspozycji SGS Polska Sp. z o.o. (…), na okres niezbędny do wykonania przez SGS Polska
Sp. z o.o. wyżej wymienionego zamówienia” oraz do „podpisania umowy z SGS Polska
Sp. z o.o. na usługi konsultingowe regulującej zasady realizacji zobowiązań wynikającej
z niniejszego zobowiązania. Okres realizacji usługi konsultingowej realizowanej przez
SGS Tecnos S.A. nie będzie krótszy niż czas realizacji usługi przez SGS Polska Sp. z o.o.
Firma SGS Tecnos S.A. nie będzie brać bezpośrednio udziału w realizacji przedmiotowej
umowy jako podwykonawca. SGS Tecnos S.A. nie będzie stroną umowy zawartej pomiędzy
KIO 435/15
SGS Polska Sp. z o.o. a Zamawiającym”.
Drugi z podmiotów zobowiązał się: „oddać niezbędne zasoby tj. wiedzę
i doświadczenie zgodnie z art. 26 ust. 2b Ustawy Prawo Zamówień Publicznych do
dyspozycji SGS Polska Sp. z o.o. (…) na okres niezbędny do wykonania przez SGS Polska
Sp. z o.o. wyżej wymienionego zamówienia” oraz oświadczył, że „przekaże w/w zasoby
udzielając pełnego wsparcia merytorycznego poprzez pełnienie usługi konsultingowej na
rzecz SGS Polska Sp. z o.o. dotyczącej – wydawania opinii oraz stałego doradztwa
dotyczących realizacji przedmiotowej usługi”. Podmiot – SGS Czech Republic s.r.o. –
zobowiązał się także do „podpisania umowy z SGS Polska Sp. z o.o. na usługi
konsultingowe regulującej zasady realizacji zobowiązań wynikających z niniejszego
zobowiązania. Okres realizacji usługi konsultingowej realizowanej prze SGS Czech Republic,
s.r.o. nie będzie krótszy niż czas realizacji usługi przez SGS Polska Sp. z o.o. przedmiotu
zamówienia na rzecz Zamawiającego. Firma SGS Czech Republic, s.r.o. nie będzie brać
bezpośrednio udziału w realizacji przedmiotowej umowy jako podwykonawca. SGS Czech
Republic, s.r.o. nie będzie wykonywać w zastępstwie SGS Polska Sp. z o.o. czynności
przypisanych jako Wykonawcy w umowie z Zamawiającym”.
W Wykazie wykonanych usług przystępujący ujął – w części A – wyłącznie usługi
zrealizowane przez podmioty udostępniające zasoby wiedzy i doświadczenia, zaś w części B
– jedną zrealizowaną przez SGS Polska Sp. z o.o., która stanowiła składową żądanej przez
zamawiającego usługi polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją robót o wartości co
najmniej 150 mln PLN brutto (zarządzanie kontraktem budowa obiektów mostowych
o obciążeniu dla klasy A i dł. przęsła 30m lub dł. obiektu powyżej 50m).
.
Zamawiający dwukrotnie – pismami z dnia: 7 i 29 stycznia 2015 r. – zwracał się do
przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień co do zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających przystępującemu swoje
zasoby wiedzy i doświadczenia.
Dwukrotnie także – pismami z dnia 12 stycznia 2015 r. i 4 lutego 2015 r. –
przystępujący składał wyjaśnienia co do ww. zobowiązań.
W piśmie z dnia 7 stycznia 2015 r. zamawiający zażądał wyjaśnień, wskazując że
w Formularzu ofertowym w pkt. 8: „wpisano adnotację: „nie dotyczy – podmioty
udostępniające zasoby nie będą podwykonawcami, nie będą brały udziału w realizacji
przedmiotu zamówienia”, a nadto nie załączono do oferty oświadczenia o braku podstaw do
wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do
podmiotów, na zasobach, których przystępujący polega, wykazując spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, a które to podmioty będą brały udział w realizacji części
KIO 435/15
zamówienia. Zamawiający wskazał nadto, że „dla wykazania dysponowania odpowiednimi
zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia
niezbędne jest powołanie się na udział (bezpośredni lub pośredni) podmiotu trzeciego
w wykonywaniu części udzielanego zamówienia. Tym samym oświadczenie, że podmiot
trzeci nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia nie znajduje zastosowania
w zakresie udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia”.
Zażądał złożenia wyjaśnień, „jaki jest faktycznie zakres udziału podmiotu trzeciego
przy wykonywaniu zamówienia w odniesieniu do zasobów dotyczących wiedzy
i doświadczenia w jakim zakresie i w jaki sposób nastąpi wsparcie, doradztwo oraz usługi
konsultingowe o których mowa w pisemnych zobowiązaniach podmiotów trzecich”.
Składając wyjaśnienia, w piśmie z dnia 12 stycznia 2015 r., przystępujący potwierdził,że podmioty udostępniające mu zasoby wiedzy i doświadczenia nie będą podwykonawcami,
wskazując jednocześnie iż będą one brać udział w realizacji przedmiotowego zamówienia,
tj. zgodnie ze złożonym zobowiązaniem będą realizować usługi konsultingowe. Wyjaśnił, że
„podmioty będą brały rzeczywisty udział w realizacji zadania poprzez świadczenie usług
konsultingowych w zakresie konkretnych problemów związanych z branżowym nadzorem
inwestorskim i roszczeniami”. Przystępujący złożył także oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotów
udostepniających zasoby.
W piśmie z dnia 29 stycznia 2015 r. zamawiający zażądał wyjaśnień: „czy i jak
wykonawca ułoży swoją współpracę z podmiotem trzecim w sposób, który zapewni realne
przekazanie wiedzy i doświadczenia bez podwykonawstwa w sensie ścisłym. Udostępnienie
zasobów niezbędnych do realizacji, zwłaszcza zasobów nierozerwalnie związanych
z podmiotem udostepniającym (a do takich należy wiedza i doświadczenie), musi łączyć się
z określonym zaangażowaniem podmiotu udostępniającego w realizację umowy”.
Składając wyjaśnienia, w piśmie z dnia 4 lutego 2015 r., przystępujący zastrzegł, że
zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami przystępującego zawartymi w piśmie z dnia
4 lutego 2015 r. skład orzekający Izby ustalił, że nie nawiązywały one w żadnym stopniu do
zadeklarowanego przez przystępującego w Formularzu ofertowym w pkt. 8 udziału
w realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawców (podmiotów innych iż podmioty
udostępniające zasób wiedzy i doświadczenia przystępującemu) w części „nadzór
inwestorski”, a nadto wykraczały poza usługi konsultingowe, które podmioty trzecie wskazały
KIO 435/15
w swoich zobowiązaniach – strona druga wyjaśnień, tiret drugi (od słowa: „Stałego”).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zarzut wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej
w zadaniu nr 2 z naruszniem ustawy Pzp potwierdził się.
Żadna ze stron, jak i przystępujący nie kwestionowali, że celem regulacji zawartej
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest umożliwienie wykonawcom realizacji zamówienia przy
realnym i faktycznym udziale podmiotu trzeciego, z którego zasobów korzystają.
Uwzględniając – jako konieczny – realny udział podmiotów udostępniających
przystępującemu swoje zasoby wiedzy i doświadczenia w celu wykazania spełniania
warunku, skład orzekający Izby uznał, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku co
do żądanej przez zamawiającego wiedzy i oświadczenia, co w konsekwencji oznacza, że
zamawiający nie był uprawniony do wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako
najkorzystniejszej.
W ocenie składu orzekającego Izby udostępnienie przystępującemu zasobów wiedzy
i doświadczenia przez podmioty trzecie, tj. SGS Tecnos S.A. i SGC Czech Republic s.r.o. nie
może zostać zakwalifikowane jako realne ze względu na ujętą treścią oferty przystępującego
formułę realizacji przedmiotu zamówienia.
Z zestawienia oświadczeń zawartych w pkt. 7 i w pkt. 8 Formularza ofertowego
przystępującego wynika, że przewidziana przez przystępującego formuła realizacji
przedmiotu zamówienia opiera się na wykonaniu zamówienia w części „nadzór inwestorski”
oraz „działania promocyjne” przez podwykonawców, którymi nie będą jednak udostępniające
przystępującemu zasoby wiedzy i doświadczenia podmioty, tj. SGS Tecnos S.A. i SGC
Czech Republic s.r.o.
Abstrahując od tego, czy „usługi nadzoru” i „działania promocyjne” wyczerpują zakres
koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia czynności (przedmiot zamówienia został
określony przez zamawiającego jako zarządzanie kontraktem i pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad realizacją robót dla wskazanych kontraktów), czy też stanowią „jedynie”
jego części, to niewątpliwie „nadzór inwestorski” stanowi kluczową część zamówienia (choć
zamawiający posługując się w postanowieniu 5.5. SIWZ sformułowaniem „kluczowych części
zamówienia” części tych nie zdefiniował) – wskazuje na to zarówno struktura Formularza
cenowego, w ramach której wynagrodzenie ekspertów kluczowych to wynagrodzenie
KIO 435/15
głównych inspektorów nadzoru, jak i – przede wszystkim – sformułowany przez
zamawiającego w pkt. 7.2.2) [zadanie 2] – wymóg wykazanie się przez wykonawcę
ubiegającego się o to zamówienie publiczne wiedzą i doświadczeniem w postaci wykonania
usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją kilku zadań/robót.
Wobec przyjęcia przez przystępującego formuły realizacji zamówienia w kluczowej
części – nadzoru inwestorskiego przez podwykonawców, koniecznym było wykazanie przez
przystępującego realnego charakteru udostępnienia przez podmioty trzecie ich zasobów
wiedzy i doświadczenia w takiej właśnie formule.
Podnieść należy, że oba podmioty trzecie – SGS Tecnos S.A. i SGC Czech Republic
s.r.o. – zobowiązały się oddać niezbędne zasoby wiedzy i doświadczenia do dyspozycji SGS
Polska sp. z o.o., tj. członka konsorcjum przystępującego wykonawcy.
W sytuacji, gdy to nie sam wykonawca miałby sprawować nadzór inwestorski, ale
miałby nadzór ten sprawować poprzez podwykonawców (których wiedzy i doświadczenia
zamawiający nawet nie zna) to – w ocenie składu orzekającego Izby – dla wykazania
realnego charakteru udostępnienia przez podmioty trzecie ich zasobów wiedzy
i doświadczenia koniecznym było wykazanie przez przystępującego, jak wymagał tego
zamawiający postanowieniem pkt. 8.2.2.2) lit. b oraz lit. d SIWZ, sposobu wykorzystania
zasobów tych podmiotów oraz zakresu ich udziału przez pryzmat udziału podwykonawców,
czego w złożonych przez przystępującego dokumentach wraz z ofertą, a nawet składanych
na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach nie sposób się doszukać – nie nawiązują one do
udziału innych podmiotów – podwykonawców.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że podmioty trzecie zobowiązały się do oddania
niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia względem członka konsorcjum wykonawcy
przystępującego, nie zaś względem innych podmiotów w tym podwykonawców
przystępującego wobec czego wykazanie zamawiającemu sposobu wykorzystania
udostępnionych zasobów jest nie mniej nieodzowne jak wykazanie samego sposobu
udostępnienia tych zasobów przez podmioty trzecie.
Skład orzekający Izby stanął także na stanowisku, że ewentualne zwracanie się przez
przystępującego do podmiotów trzecich, na podstawie złożonych przez nie wraz z ofertą
przystępującego zobowiązań, o udzielenie konsultacji w sytuacji, gdy przystępujący uzna to
za stosowne i w takim zakresie, jaki uzna za stosowny (co miałoby miejsce, jak należałoby
domniemywać ze względu na udział podwykonawców, w sytuacji uznania potrzeby
skorzystania z konsultacji przez podwykonawcę lub podwykonawców), tj. przez wykonawcę
który nie wykazał w zakresie nadzoru żadnego znaczącego własnego doświadczenia
KIO 435/15
(jedynie składową żądanej przez zamawiającego usługi) oznacza w istocie, że przystępujący
nie jest w stanie realnie skorzystać z zasobu wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że przystępujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, toteż wybór złożonej przez
przystępującego oferty jako najkorzystniejszej był niedopuszczalny.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu
w zadaniu nr 2 z naruszeniem ustawy Pzp nie potwierdził się.
Pomimo uznania, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału
w zakresie wiedzy i doświadczenia, poprzez złożone wyjaśnienia skład orzekający Izby nie
uznał zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu w zadaniu
nr 2, ponieważ przystępujący nie został dotychczas wezwany do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, co stanowi obowiązek
zamawiającego wynikający z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (bez względu na to, na ile
prawdopodobnym jest wykazanie spełniania warunku przez przystępującego w świetle
oświadczeń zawartych w pkt. 7 i 8 Formularza ofertowego oraz dotychczasowych wyjaśnień
przystępującego), a „jedynie” był wzywany do składania wyjaśnień.
Podkreślenia wymaga, że oba „rodzaje wezwań” stanowią odrębny sposób
konwalidacji oferty wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniu
nr 2 nie potwierdził się.
Wobec tego, że skład orzekający izby nie uznał zasadności zarzutu wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu w zadaniu nr 2 wobec tego, że zamawiający nie
wykonał dotychczas obowiązku wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, skład orzekający Izby uznał, że
nie potwierdził się także zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej – wybór oferty odwołującego byłby w tym stanie rzeczy co najmniej
przedwczesny.
Wobec potwierdzenia się pierwszego z zarzutów skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji, uwzględniając odwołanie.
KIO 435/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………..
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2015 r. przez wykonawcę
Multikonsult Polska sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa – Oddział w Katowicach, ul. Myśliwiecka
5, 40-017 Katowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie:
ECMG GmbH, Zelinkgasse 10, 1010 Wiedeń oraz SGS sp. z o.o.,
ul. Bema 83, 01-233 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa – Oddział
w Katowicach, ul. Myśliwiecka 5, 40-017 Katowice i:
KIO 435/15
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Multikonsult
Polska sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od
Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa – Oddział w Katowicach,
ul. Myśliwiecka 5, 40-017 Katowice na rzecz
Multikonsult Polska sp. z o.o.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………..
KIO 435/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru dla budowy
autostrady A1 Tuszyn – Pyrzowice realizowanej w ramach inwestycji pn. „Autostrada A1
węzeł Pyrzowice – koniec obwodnicy Częstochowy” przez Skarb Państwa – Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Katowicach (dalej „zamawiający”)
wykonawca Multiconsult Polska sp. z o. o.(dalej „odwołujący”) w zakresie zadania nr 2
(odcinek H, odcinek I) złożył odwołanie od czynności zamawiającego, polegających na:
1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania konsorcjum firm ECMG GmbH oraz
SGS Polska sp. z o. o. (dalej „konsorcjum”),
2. zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
3. wyborze oferty złożonej przez konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty konsorcjum jako
najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a co za tym idzie podlega wykluczeniu,
2. art. 91 ust. 1, poprzez wybór – jako najkorzystniejszej – oferty konsorcjum, podczas
gdy najkorzystniejsza oferta niepodlegająca odrzuceniu złożona została przez
odwołującego; w konsekwencji zamawiający zaniechał wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania czynności powtórnego badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp odwołujący podał, że zgodnie z pkt 8. 2.1. SIWZ w sytuacji, gdy wykonawca polega na
wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, na zasadach określonych w art 26 ust. 2b ustawy Pzp,
zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia oraz że stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
KIO 435/15
tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie – podał także odwołujący –
w treści pkt 8.2.2. SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca w celu umożliwienia
zamawiającemu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,
przedłożył stosowne dokumenty, w tym m.in.: dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej
podmiotu, którego zasobami będzie dysponował, zakresu dostępnych wykonawcy zasobów
innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, charakteru stosunku,
jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że z oferty złożonej przez konsorcjum wynika, że wykonawca
ten, przy wykonaniu zamówienia będzie korzystał z zasobów SGS Tecnos S.A. oraz SGS
Czech Republic s.r.o.
Podniósł, że konsorcjum ograniczyło się do załączenia do oferty oświadczeń
ww. podmiotów, z których wynika, że podmioty te zobowiązują się udostępnić konsorcjum
niezbędne zasoby, tj. wiedzę i doświadczenie, a także że nie będą one brały udziału
w realizacji zamówienia. Na okoliczność, że konsorcjum przy wykonaniu zamówienia będzie
korzystał z zasobów SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s. r. o. odwołujący powołał
się na dowód ze zobowiązania SGS Tecnos S.A. z dnia 13 sierpnia 2014 roku oraz
zobowiązania SGS Czech Republic s. r. o. z dnia 21 sierpnia 2014 roku, stanowiące
załącznik do oferty konsorcjum.
Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca
polegający na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów,
winien udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Odwołując się do orzecznictwa, podniósł że zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia wykonawcy zasobów powinno być nie tylko stanowcze i jednoznaczne co do
treści, ale musi także określać szczegółowo zakres i rodzaj zasobów oddanych do dyspozycji
oraz formę ich udostępnienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2011 roku
w sprawie o sygn. KIO 2234/11).
Podniósł nadto, że przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny,
pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia,
wobec czego złożenie ogólnego oświadczenia, bez jednoczesnego wykazania, w jaki sposób
KIO 435/15
udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpi, jest z całą pewnością niewystarczające do
stwierdzenia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków zamówienia (odwołał się do
wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku, sygn. XII Ga 315/11, wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 12 sierpnia 2011 roku, sygn. KIO 1640/11).
Podkreślił, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie wyrażany
jest pogląd, że jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych
w celu ustalenia jego formy oraz zakresu udostępnienia, to nie sposób uznać że wykonawca
udowodnił zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, a także że udowodnienie dysponowania zasobem należącym do podmiotu
trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie polega na wyczerpaniu stanu
formalnego, polegającego na złożeniu w poczet dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, dokumentu tytułowanego "zobowiązanie" powielającego w swej
treści brzmienie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp lub innego podobnego dokumentu, ale
udowodnienie zamawiającemu, że wykonawca na podstawie tego udostępnienia uzyska
odpowiedni potencjał, w wyniku którego spełni on warunki udziału w postępowaniu (odwołał
się do uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2014 roku, KIO/KU 65/14).
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie konsorcjum, powołując się w toku
postępowania na zasoby podmiotu trzeciego nie udowodniło zamawiającemu w wymagany
sposób, że będzie dysponowało tymi zasobami w toku realizacji zamówienia, ponieważ
z dokumentów złożonych przez konsorcjum nie wynika rodzaj i zakres udostępnionych
zasobów, czy forma i sposób ich udostępnienia – zdaniem odwołującego dokumenty te mają
charakter dalece ogólnikowy i pozostawiają jedynie w sferze domysłów kwestie potencjału,
który zostanie realnie i faktycznie udostępniony.
Podał, że w treści zobowiązania z dnia 13 sierpnia 2014 roku SGS Tecnos S.A.
„zobowiązał się oddać niezbędne zasoby zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p ” oraz „podpisać
umowę z SGS Polska sp. z o. o. na usługi konsultingowe, regulującą zasady realizacji
zobowiązań wynikających z niniejszego zobowiązania”. Natomiast zgodnie z analogicznym
dokumentem pochodzącym od SGS Czech Republic s. r. o. z dnia 21 sierpnia 2014 roku,
spółka ta zobowiązała się „przekazać zasoby udzielając pełnego wsparcia merytorycznego
poprzez pełnienie usługi konsultingowej”.
Odwołujący stanął na stanowisku, że jakiekolwiek zabiegi interpretacyjne odnoszące
się do treści ww. dokumentów nie są w stanie dać odpowiedzi na najbardziej nawet
podstawowe pytania tzn. jaki ma być zakres i rodzaj udostępnionych zasobów oraz w jaki
sposób zasoby te mają być udostępniane. Co więcej – zdaniem odwołującego – cytowane
dokumenty, posługując się tak enigmatycznymi i wieloznacznymi sformułowaniami jak
„udzielanie pełnego wsparcia merytorycznego", czy „zobowiązuje się oddać niezbędne
KIO 435/15
zasoby”, nie dają jakichkolwiek wskazówek w tym zakresie – dokumenty te nie określają
nawet zasobów, z których będzie mogło korzystać konsorcjum przy realizacji przedmiotu
zamówienia.
Jak wyjaśniło konsorcjum – podał odwołujący – w piśmie do zamawiającego z dnia
12 stycznia 2015 roku SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o. będą brały udział
w realizacji zamówienia, poprzez „świadczenie usług konsultingowych w zakresie
konkretnych problemów związanych z branżowym nadzorem inwestorskim i roszczeniami”.
Zdaniem odwołującego z powyższych dokumentów wynika nie tylko, że SGS Tecnos
S. A. oraz SGS Czech Republic s.r.o.:
•
nie są zobowiązane do świadczenia jakichkolwiek usług na rzecz konsorcjum (umowy
„zostaną zawarte”),
•
nie są zobowiązane do użyczenia kompetencji w zakresie realizacji całości
zamówienia – w treści zobowiązań mowa jest jedynie o „konkretnych problemach” –
podkreślił, że doświadczenie wykonawców wymagane było dla realizacji całego
kontraktu, a nie tylko wybranych (i to przez wykonawcę) problemów,
•
domniemana pomoc (nie polegająca na uczestnictwie w realizacji kontraktu) ma
charakter doraźny, a nie stały,
•
użyczenie następuje w drodze bliżej nieokreślonych usług konsultingowych, bez
wskazania ich zakresu, czasu reakcji użyczającego, osób zobowiązanych do
realnego świadczenia usług, a przede wszystkim sposobu przekazania zasobów.
W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest
zarządzanie kontraktem i pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych, niemożliwym
jest wykonywanie usług konsultingowych wyłącznie doraźnie, bez realnego, stałego udziału
w wykonywaniu zamówienia, ponieważ z samej istoty nadzoru nad inwestycjami
budowlanymi wynika, że ma on charakter dalece dynamiczny i wymaga podejmowania
zróżnicowanych działań w bardzo krótkim czasie, wobec czego wykonywanie konsultingu
odnośnie do konkretnych, wybranych problemów merytorycznych należy uznać za całkowicie
oderwane od realiów nadzoru nad inwestycjami budowlanymi.
Podał przykład, w którym inspektor nadzoru w ramach inwestycji liniowej (autostrada)
zobligowany będzie do wzięcia udziału w naradzie koordynacyjnej i wyrażenia swojego
stanowiska w razie sporu pomiędzy podwykonawcami – uzgodnienia takie następować
muszą dynamicznie, „na gruncie”, zazwyczaj w krótkim odcinku czasu, co skłania do
postawienia pytania, jak konsorcjum będzie w takim przypadku korzystało z „zasobów”
w postaci doradztwa „konsultingu” podmiotu z siedzibą w Czechach ?
Odwołujący podał, że w doktrynie prawa zamówień publicznych podkreśla się, że
celem regulacji zawartej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest umożliwienie wykonawcom
KIO 435/15
realizacji zamówienia przy realnym i faktycznym udziale podmiotu trzeciego, z którego
zasobów korzystają.
W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie, wobec enigmatycznej i wieloznacznej
treści zobowiązań do udostępnienia zasobów udzielonych przez SGS Tecnos S. A. oraz
SGS Czech Republic s.r.o. należy uznać, że rzekoma współpraca pomiędzy konsorcjum
a ww. spółkami stanowi działanie sprzeczne z przepisami, będące w istocie szeroko
stosowanym „udostępnianiem” kompetencji jedynie na czas oceny ofert, c o uznać należy za
szczególnie szkodliwe dla uczciwości i przejrzystości wyboru najkorzystniejszej oferty
i powinny być konsekwentnie zwalczane.
Odwołujący podał, że analogiczny jak w niniejszej sprawie stan faktyczny, z udziałem
tego samego zamawiającego był przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej
w wyroku z dnia 3 grudnia 2014 roku (sygn. KIO 2344/14) – wówczas zamawiający udzielił
zamówienia konsorcjum, które przedstawiło identyczne jak w niniejszej sprawie
zobowiązania SGS Tecnos S. A. oraz SGS Czech Republic s.r.o. do udostępnienia zasobów.
W uzasadnieniu ww. orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku:
„Z powyższych dokumentów, zdaniem Izby, wynika nie tylko, że SGS Tecnos S.A. oraz SGS
Czech Republic nie są do niczego konkretnego zobowiązane względem konsorcjum ECMG
(i w ogóle względem konsorcjum), ale też, że samo konsorcjum zamierza realizować usługę
samodzielnie nie mając wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, a usługa
konsultingowa „będzie dotyczyć wybranych problemów merytorycznych” czyli konsorcjum
ECMG będzie się zwracać po owe konsultacje jedynie, gdy uzna to za stosowne i w takim
zakresie jaki uzna za stosowny albo może w ogóle nie korzystać z owej wiedzy
i doświadczenia wskazanych przez siebie podmiotów. Tym samym konsorcjum ECMG
rzeczywiście nie udowodniło, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia wymaganego od przyszłego wykonawcy zamówienia.”
Odwołujący zwrócił uwagę na legalną definicję podwykonawstwa, którą można
pośrednio wyprowadzić z art. 36 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, z których wynika, że za
podwykonawstwo należy uznać wykonanie całości lub części przedmiotu zamówienia przez
podmiot inny niż wykonawca. Dodał, że przepisy ustawy nie przewidują natomiast instytucji
zastępstwa stąd zasadniczo podmiot wykonujący część przedmiotu zamówienia zamiast
wykonawcy należy uznać za podwykonawcę (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 27 czerwca 2013 roku, sygn. KIO 1403/13).
Odwołujący stwierdził, że w świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jako oczywisty jawi się
fakt, że przekazanie innemu podmiotowi wiedzy i doświadczenia może odbywać się
wyłącznie przy realnym udziale w realizacji przedmiotu zamówienia – udostępnienie
głównemu wykonawcy przez podmiot trzeci zasobów możliwe jest tylko na zasadzie
podwykonawstwa (tak m.in. A. Sołtysińska, G. Wicik, Dopuszczalność powołania się na
KIO 435/15
zdolności innych podmiotów, „Prawo Zamówień Publicznych" 2009, nr 4, tak też: J. Sadowy
„Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu oceny spełniania warunków oraz dokumenty
potwierdzające ich spełnienie, „Informator Urzędu Zamówień Publicznych”, 2010 nr 1).
Odwołujący stanął na stanowisku, że w sytuacji gdy przedmiotem udostępnienia
przez podmiot trzeci są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (jak
np. doświadczenie), niemożliwe do samodzielnego obrotu, to konieczne jest wykazanie
zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia (uczestnictwo podmiotu
w wykonaniu zamówienia).
Odwołujący podał, że na gruncie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wedle orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej, w istocie niemożliwym jest udostępnienie określonych zasobów
bez faktycznego uczestnictwa w realizacji zamówienia na zasadzie podwykonawstwa.
Tymczasem, wywodził odwołujący, w treści zobowiązań do udostępnienia zasobów
przez SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o. załączonych do oferty zastrzeżono
wyraźnie, że podmioty te „nie będą brały bezpośrednio udziału w realizacji przedmiotowej
umowy jako podwykonawca”, co należy uznać za sprzeczne z jednoznacznym stanowiskiem
wyrażonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w tym przedmiocie, zgodnie
z którym: „Jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b p.z.p. są takie
zasoby jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji zamówienia, to wskazane
zobowiązanie powinno uwzględniać taki właśnie charakter, a także okoliczność, że nie jest
możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez osobistego
uczestnictwa podmiotu w realizacji zamówienia. Zatem w przedkładanym zobowiązaniu
podmiot trzeci powinien wyraźnie nawiązywać do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia. W przeciwnym wypadku należałoby uznać, iż podmiot trzeci użycza swojego
doświadczenia tylko dla formalnego wykazania spełnienia warunku, co pozostałoby
w sprzeczności z celem przepisu art. 26 ust. 2b p.z.p., stanowiącym o możliwości posłużenia
się zasobami podmiotu trzeciego, jednakże w celu realizacji zamówienia (tak: wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 roku, sygn. KIO 2785/10, KIO 2814/10,
z dnia 16 lutego 2011 roku, sygn. KIO 249/2011).
Zwrócił uwagę, że nawet w przypadku gdy SGS Tecnos S. A. oraz SGS Czech
Republic s.r.o. miały w przedmiotowym postępowaniu formalnie status podwykonawców –
byłoby to działanie niedopuszczalne jako sprzeczne z literalną treścią SIWZ, ponieważ
w SIWZ zamawiający wskazał istotne ograniczenie w przedmiocie możliwości powierzenia
realizacji zamówienia podwykonawcom, tzn. zgodnie z pkt. 5.5 SIWZ: „Zamawiający nie
wprowadza zastrzeżenia wskazującego na obowiązek osobistego wykonania przez
Wykonawcę kluczowych części zamówienia”. Odwołujący podał, że podwykonawstwo
zostało przez zamawiającego dopuszczone jedynie w odniesieniu do części zamówienia,
a z przedstawionego fragmentu SIWZ wynika, że wykonawca nie może powierzyć wykonania
KIO 435/15
zamówienia podwykonawcom w części innej niż „kluczowa” – podwykonawstwo może
odbywać się wyłącznie w zakresie kluczowej części zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 3ba ustawy Pzp
wykonawca może powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, jednakże
zgodnie z postanowieniami SIWZ w niniejszej sprawie możliwość taka została skutecznie
wyłączona.
Podniósł, że ze zobowiązań do udostępnienia zasobów złożonych przez SGS Tecnos
S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o. nie wynika, że będą one uczestniczyć w realizacji
zamówienia co do części kluczowej; przeciwnie – treść tych zobowiązań, w których mowa
o „wsparciu przez pełnienie usługi konsultingowej”, wskazuje jednoznacznie, że udział
podmiotów trzecich ograniczyłby się ewentualnie, jedynie do części zamówienia, której
niewątpliwie nie można uznać za „kluczową”.
Odwołujący
podsumował,że
przystępujący
winien
zostać
wykluczony
z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał,że wobec zaistnienia przesłanek wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, a także przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ofertę najkorzystniejszą, stosownie to treści
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp złożył odwołujący, którego oferta winna zostać wybrana
w przedmiotowym postępowaniu przez zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 11 marca 2015 r.,
Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie
z dnia 16 marca 2015 r., Pisma
procesowego
odwołującego z dnia 17 marca 2015 r., a także stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający w zakresie wiedzy i doświadczenia zażądał (dla zadania numer 2)
wykazania się przez wykonawców kilkoma usługami polegającymi na pełnieniu nadzoru nad
realizacją opisanych zadań/ robót.
Zgodnie z pkt 8.2.1. SIWZ w sytuacji, gdy wykonawca polega na wiedzy
i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
KIO 435/15
innych podmiotów, na zasadach określonych w art 26 ust 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest
udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz że stosunek łączący wykonawcę
z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Zgodnie zaś z pkt. 8.2.2.2) SIWZ zamawiający zażądał, aby wykonawca w celu
umożliwienia zamawiającemu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, przedłożył stosowne dokumenty, w tym w szczególności: zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym
podmiotem oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Przystępujący to wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: ECMG GmbH z Wiednia (lider) oraz SGS Polska Sp. z o.o.
z Warszawy (partner).
W Formularzu ofertowym w pkt. 7 przystępujący oświadczył, iż zamówienie zrealizuje
nie samodzielnie, ale przy udziale podwykonawców w zakresie: „nadzór inwestorski” oraz
„działania promocyjne”.
W pkt. 8 Formularza ofertowego przystępujący oświadczył nadto: „podmioty
udostępniające zasoby nie będą podwykonawcami, nie będą brały bezpośrednio udziału
w realizacji przedmiotu zamówienia”.
Wraz z ofertą przystępujący złożył zobowiązania dwóch podmiotów, na zasoby
których powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. SGS Tecnos S.A. oraz SGS Czech Republic s.r.o.
Pierwszy z podmiotów zobowiązał się: „oddać niezbędne zasoby tj. wiedzę
i doświadczenie zgodnie z art. 26 ust. 2b Ustawy Prawo Zamówień Publicznych do
dyspozycji SGS Polska Sp. z o.o. (…), na okres niezbędny do wykonania przez SGS Polska
Sp. z o.o. wyżej wymienionego zamówienia” oraz do „podpisania umowy z SGS Polska
Sp. z o.o. na usługi konsultingowe regulującej zasady realizacji zobowiązań wynikającej
z niniejszego zobowiązania. Okres realizacji usługi konsultingowej realizowanej przez
SGS Tecnos S.A. nie będzie krótszy niż czas realizacji usługi przez SGS Polska Sp. z o.o.
Firma SGS Tecnos S.A. nie będzie brać bezpośrednio udziału w realizacji przedmiotowej
umowy jako podwykonawca. SGS Tecnos S.A. nie będzie stroną umowy zawartej pomiędzy
KIO 435/15
SGS Polska Sp. z o.o. a Zamawiającym”.
Drugi z podmiotów zobowiązał się: „oddać niezbędne zasoby tj. wiedzę
i doświadczenie zgodnie z art. 26 ust. 2b Ustawy Prawo Zamówień Publicznych do
dyspozycji SGS Polska Sp. z o.o. (…) na okres niezbędny do wykonania przez SGS Polska
Sp. z o.o. wyżej wymienionego zamówienia” oraz oświadczył, że „przekaże w/w zasoby
udzielając pełnego wsparcia merytorycznego poprzez pełnienie usługi konsultingowej na
rzecz SGS Polska Sp. z o.o. dotyczącej – wydawania opinii oraz stałego doradztwa
dotyczących realizacji przedmiotowej usługi”. Podmiot – SGS Czech Republic s.r.o. –
zobowiązał się także do „podpisania umowy z SGS Polska Sp. z o.o. na usługi
konsultingowe regulującej zasady realizacji zobowiązań wynikających z niniejszego
zobowiązania. Okres realizacji usługi konsultingowej realizowanej prze SGS Czech Republic,
s.r.o. nie będzie krótszy niż czas realizacji usługi przez SGS Polska Sp. z o.o. przedmiotu
zamówienia na rzecz Zamawiającego. Firma SGS Czech Republic, s.r.o. nie będzie brać
bezpośrednio udziału w realizacji przedmiotowej umowy jako podwykonawca. SGS Czech
Republic, s.r.o. nie będzie wykonywać w zastępstwie SGS Polska Sp. z o.o. czynności
przypisanych jako Wykonawcy w umowie z Zamawiającym”.
W Wykazie wykonanych usług przystępujący ujął – w części A – wyłącznie usługi
zrealizowane przez podmioty udostępniające zasoby wiedzy i doświadczenia, zaś w części B
– jedną zrealizowaną przez SGS Polska Sp. z o.o., która stanowiła składową żądanej przez
zamawiającego usługi polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją robót o wartości co
najmniej 150 mln PLN brutto (zarządzanie kontraktem budowa obiektów mostowych
o obciążeniu dla klasy A i dł. przęsła 30m lub dł. obiektu powyżej 50m).
.
Zamawiający dwukrotnie – pismami z dnia: 7 i 29 stycznia 2015 r. – zwracał się do
przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień co do zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających przystępującemu swoje
zasoby wiedzy i doświadczenia.
Dwukrotnie także – pismami z dnia 12 stycznia 2015 r. i 4 lutego 2015 r. –
przystępujący składał wyjaśnienia co do ww. zobowiązań.
W piśmie z dnia 7 stycznia 2015 r. zamawiający zażądał wyjaśnień, wskazując że
w Formularzu ofertowym w pkt. 8: „wpisano adnotację: „nie dotyczy – podmioty
udostępniające zasoby nie będą podwykonawcami, nie będą brały udziału w realizacji
przedmiotu zamówienia”, a nadto nie załączono do oferty oświadczenia o braku podstaw do
wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do
podmiotów, na zasobach, których przystępujący polega, wykazując spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, a które to podmioty będą brały udział w realizacji części
KIO 435/15
zamówienia. Zamawiający wskazał nadto, że „dla wykazania dysponowania odpowiednimi
zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia
niezbędne jest powołanie się na udział (bezpośredni lub pośredni) podmiotu trzeciego
w wykonywaniu części udzielanego zamówienia. Tym samym oświadczenie, że podmiot
trzeci nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia nie znajduje zastosowania
w zakresie udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia”.
Zażądał złożenia wyjaśnień, „jaki jest faktycznie zakres udziału podmiotu trzeciego
przy wykonywaniu zamówienia w odniesieniu do zasobów dotyczących wiedzy
i doświadczenia w jakim zakresie i w jaki sposób nastąpi wsparcie, doradztwo oraz usługi
konsultingowe o których mowa w pisemnych zobowiązaniach podmiotów trzecich”.
Składając wyjaśnienia, w piśmie z dnia 12 stycznia 2015 r., przystępujący potwierdził,że podmioty udostępniające mu zasoby wiedzy i doświadczenia nie będą podwykonawcami,
wskazując jednocześnie iż będą one brać udział w realizacji przedmiotowego zamówienia,
tj. zgodnie ze złożonym zobowiązaniem będą realizować usługi konsultingowe. Wyjaśnił, że
„podmioty będą brały rzeczywisty udział w realizacji zadania poprzez świadczenie usług
konsultingowych w zakresie konkretnych problemów związanych z branżowym nadzorem
inwestorskim i roszczeniami”. Przystępujący złożył także oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotów
udostepniających zasoby.
W piśmie z dnia 29 stycznia 2015 r. zamawiający zażądał wyjaśnień: „czy i jak
wykonawca ułoży swoją współpracę z podmiotem trzecim w sposób, który zapewni realne
przekazanie wiedzy i doświadczenia bez podwykonawstwa w sensie ścisłym. Udostępnienie
zasobów niezbędnych do realizacji, zwłaszcza zasobów nierozerwalnie związanych
z podmiotem udostepniającym (a do takich należy wiedza i doświadczenie), musi łączyć się
z określonym zaangażowaniem podmiotu udostępniającego w realizację umowy”.
Składając wyjaśnienia, w piśmie z dnia 4 lutego 2015 r., przystępujący zastrzegł, że
zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami przystępującego zawartymi w piśmie z dnia
4 lutego 2015 r. skład orzekający Izby ustalił, że nie nawiązywały one w żadnym stopniu do
zadeklarowanego przez przystępującego w Formularzu ofertowym w pkt. 8 udziału
w realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawców (podmiotów innych iż podmioty
udostępniające zasób wiedzy i doświadczenia przystępującemu) w części „nadzór
inwestorski”, a nadto wykraczały poza usługi konsultingowe, które podmioty trzecie wskazały
KIO 435/15
w swoich zobowiązaniach – strona druga wyjaśnień, tiret drugi (od słowa: „Stałego”).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zarzut wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej
w zadaniu nr 2 z naruszniem ustawy Pzp potwierdził się.
Żadna ze stron, jak i przystępujący nie kwestionowali, że celem regulacji zawartej
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest umożliwienie wykonawcom realizacji zamówienia przy
realnym i faktycznym udziale podmiotu trzeciego, z którego zasobów korzystają.
Uwzględniając – jako konieczny – realny udział podmiotów udostępniających
przystępującemu swoje zasoby wiedzy i doświadczenia w celu wykazania spełniania
warunku, skład orzekający Izby uznał, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku co
do żądanej przez zamawiającego wiedzy i oświadczenia, co w konsekwencji oznacza, że
zamawiający nie był uprawniony do wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako
najkorzystniejszej.
W ocenie składu orzekającego Izby udostępnienie przystępującemu zasobów wiedzy
i doświadczenia przez podmioty trzecie, tj. SGS Tecnos S.A. i SGC Czech Republic s.r.o. nie
może zostać zakwalifikowane jako realne ze względu na ujętą treścią oferty przystępującego
formułę realizacji przedmiotu zamówienia.
Z zestawienia oświadczeń zawartych w pkt. 7 i w pkt. 8 Formularza ofertowego
przystępującego wynika, że przewidziana przez przystępującego formuła realizacji
przedmiotu zamówienia opiera się na wykonaniu zamówienia w części „nadzór inwestorski”
oraz „działania promocyjne” przez podwykonawców, którymi nie będą jednak udostępniające
przystępującemu zasoby wiedzy i doświadczenia podmioty, tj. SGS Tecnos S.A. i SGC
Czech Republic s.r.o.
Abstrahując od tego, czy „usługi nadzoru” i „działania promocyjne” wyczerpują zakres
koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia czynności (przedmiot zamówienia został
określony przez zamawiającego jako zarządzanie kontraktem i pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad realizacją robót dla wskazanych kontraktów), czy też stanowią „jedynie”
jego części, to niewątpliwie „nadzór inwestorski” stanowi kluczową część zamówienia (choć
zamawiający posługując się w postanowieniu 5.5. SIWZ sformułowaniem „kluczowych części
zamówienia” części tych nie zdefiniował) – wskazuje na to zarówno struktura Formularza
cenowego, w ramach której wynagrodzenie ekspertów kluczowych to wynagrodzenie
KIO 435/15
głównych inspektorów nadzoru, jak i – przede wszystkim – sformułowany przez
zamawiającego w pkt. 7.2.2) [zadanie 2] – wymóg wykazanie się przez wykonawcę
ubiegającego się o to zamówienie publiczne wiedzą i doświadczeniem w postaci wykonania
usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją kilku zadań/robót.
Wobec przyjęcia przez przystępującego formuły realizacji zamówienia w kluczowej
części – nadzoru inwestorskiego przez podwykonawców, koniecznym było wykazanie przez
przystępującego realnego charakteru udostępnienia przez podmioty trzecie ich zasobów
wiedzy i doświadczenia w takiej właśnie formule.
Podnieść należy, że oba podmioty trzecie – SGS Tecnos S.A. i SGC Czech Republic
s.r.o. – zobowiązały się oddać niezbędne zasoby wiedzy i doświadczenia do dyspozycji SGS
Polska sp. z o.o., tj. członka konsorcjum przystępującego wykonawcy.
W sytuacji, gdy to nie sam wykonawca miałby sprawować nadzór inwestorski, ale
miałby nadzór ten sprawować poprzez podwykonawców (których wiedzy i doświadczenia
zamawiający nawet nie zna) to – w ocenie składu orzekającego Izby – dla wykazania
realnego charakteru udostępnienia przez podmioty trzecie ich zasobów wiedzy
i doświadczenia koniecznym było wykazanie przez przystępującego, jak wymagał tego
zamawiający postanowieniem pkt. 8.2.2.2) lit. b oraz lit. d SIWZ, sposobu wykorzystania
zasobów tych podmiotów oraz zakresu ich udziału przez pryzmat udziału podwykonawców,
czego w złożonych przez przystępującego dokumentach wraz z ofertą, a nawet składanych
na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach nie sposób się doszukać – nie nawiązują one do
udziału innych podmiotów – podwykonawców.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że podmioty trzecie zobowiązały się do oddania
niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia względem członka konsorcjum wykonawcy
przystępującego, nie zaś względem innych podmiotów w tym podwykonawców
przystępującego wobec czego wykazanie zamawiającemu sposobu wykorzystania
udostępnionych zasobów jest nie mniej nieodzowne jak wykazanie samego sposobu
udostępnienia tych zasobów przez podmioty trzecie.
Skład orzekający Izby stanął także na stanowisku, że ewentualne zwracanie się przez
przystępującego do podmiotów trzecich, na podstawie złożonych przez nie wraz z ofertą
przystępującego zobowiązań, o udzielenie konsultacji w sytuacji, gdy przystępujący uzna to
za stosowne i w takim zakresie, jaki uzna za stosowny (co miałoby miejsce, jak należałoby
domniemywać ze względu na udział podwykonawców, w sytuacji uznania potrzeby
skorzystania z konsultacji przez podwykonawcę lub podwykonawców), tj. przez wykonawcę
który nie wykazał w zakresie nadzoru żadnego znaczącego własnego doświadczenia
KIO 435/15
(jedynie składową żądanej przez zamawiającego usługi) oznacza w istocie, że przystępujący
nie jest w stanie realnie skorzystać z zasobu wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że przystępujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, toteż wybór złożonej przez
przystępującego oferty jako najkorzystniejszej był niedopuszczalny.
Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu
w zadaniu nr 2 z naruszeniem ustawy Pzp nie potwierdził się.
Pomimo uznania, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału
w zakresie wiedzy i doświadczenia, poprzez złożone wyjaśnienia skład orzekający Izby nie
uznał zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu w zadaniu
nr 2, ponieważ przystępujący nie został dotychczas wezwany do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, co stanowi obowiązek
zamawiającego wynikający z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (bez względu na to, na ile
prawdopodobnym jest wykazanie spełniania warunku przez przystępującego w świetle
oświadczeń zawartych w pkt. 7 i 8 Formularza ofertowego oraz dotychczasowych wyjaśnień
przystępującego), a „jedynie” był wzywany do składania wyjaśnień.
Podkreślenia wymaga, że oba „rodzaje wezwań” stanowią odrębny sposób
konwalidacji oferty wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniu
nr 2 nie potwierdził się.
Wobec tego, że skład orzekający izby nie uznał zasadności zarzutu wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu w zadaniu nr 2 wobec tego, że zamawiający nie
wykonał dotychczas obowiązku wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, skład orzekający Izby uznał, że
nie potwierdził się także zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej – wybór oferty odwołującego byłby w tym stanie rzeczy co najmniej
przedwczesny.
Wobec potwierdzenia się pierwszego z zarzutów skład orzekający Izby orzekł jak
w sentencji, uwzględniając odwołanie.
KIO 435/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 418/15 z dnia 2015-03-27
- Sygn. akt KIO 436/15 z dnia 2015-03-24
- Sygn. akt KIO 432/15 z dnia 2015-03-20
- Sygn. akt KIO 426/15 z dnia 2015-03-20
