rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-02
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 532/15
KIO 534/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 18 marca 2015 r. przez wykonawcę –
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe WAMACO Sp. z o.o., ul. K. Olszewskiego 8, 20-471 Lublin (sygn. akt:
KIO 532/15);
B. w dniu 18 marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia –
Konsorcjum: Europejski Holding Energetyczny Sp. z o.o.,
R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "Varia Tech R. K." R.
K., ul. Trębacka 4/349, 00-074 Warszawa (sygn. akt: KIO 534/15),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie Sp. z o.o., al. J. Piłsudskiego 15, 20-407 Lublin,

przy udziale:
A. wykonawcy –
Instal Kraków S.A., ul. K. Brandla 1, 30-732 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie
o sygn. akt:
KIO 532/15 oraz KIO 534/15;
A. wykonawcy –
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO Sp. z o.o.,
ul. K. Olszewskiego 8, 20-471 Lublin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 534/15,

orzeka:

1. oddala odwołania;

2. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 532/15 obciąża wykonawcę -
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO Sp. z o.o., ul. K. Olszewskiego
8, 20-471 Lublin
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania;
3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 534/15 obciąża wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum: Europejski Holding
Energetyczny Sp. z o.o., R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
"Varia
Tech
R.
K."
R.
K.,
ul. Trębacka 4/349, 00-074 Warszawa i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ……………………..…

Sygn. akt: KIO 532/15
Sygn. akt: KIO 534/15

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie robót
budowlanych objętych Kontraktem nr K4: „Przebudowa stacji mechanicznego odwadniania
osadu przefermentowanego w Oczyszczalni Ścieków „Hajdów" w Lublinie" w ramach
Projektu pn.: „Rozbudowa i modernizacja systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w Lublinie - Etap II" współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej - Program
Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2007-2013”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 stycznia 2015 r. pod numerem 6526-2015.

Sygn. akt: KIO 532/15
Odwołujący stosownie do treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp wniósł
odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art.
24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust.1 ustawy
Pzp oraz pkt. 12.2.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”)
poprzez przyjęcie, że z uwagi na zawarcie w treści gwarancji ubezpieczeniowej
zapisów niezgodnych z aktualnym brzmieniem art. 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp uznać
należy, że wykonawca nie złożył wadium, podczas gdy:
a) treść złożonej przez Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej odpowiada w
całości treści wymagania, jakie Zamawiający sformułował w pkt. 12.2.2 SIWZ;
b) Zamawiający w pkt 12.2.2. oraz 12.5.2. SIWZ określił odmiennie od przewidzianej
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp zarówno treść gwarancji, jak i zdarzenia, które
będą go uprawniały do zatrzymania wadium; w tym przetargu Zamawiający nie
miał prawnego obowiązku określania wadium, co oznacza, że w świetle art. 45
ust. 1 ustawy Pzp mógł swobodnie określić zarówno rodzaj i treść
zabezpieczenia, jak i katalog zdarzeń uprawniających do zatrzymania wadium;
2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 84 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust.
1 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 4.1.III SIWZ tom I. IDW poprzez niedopuszczalną
zmianę oferty złożonej przez Instal Kraków S.A. poprzez zmodyfikowanie danych
liczbowych zawartych w załączniku do oferty (Harmonogramie przeglądów
serwisowych) i zaniechanie odrzucenia oferty tegoż wykonawcy; dane te miały istotne
znaczenie dla Zamawiającego, o czym świadczy odrzucenie z tego powodu oferty

Konsorcjum: Europejski Koncern Energetyczny Sp. z o.o. i Varia Tech K. R., a i ich
modyfikacja stanowiła modyfikację pierwotnego oświadczenia woli Instal Kraków
S.A., złożonego w ofercie.
3. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 89 ust. 1
pkt. 3 i 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Instal Kraków S.A., która zawiera cenę rażąco niską i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, albowiem kształtuje się poniżej kosztu wykonania usługi serwisowania
wymaganej przez Zamawiającego.

Stosownie do treści art. 190 ust. 1 oraz art. 192 ust 3 pkt. 1 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o:
1. dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci:
a] pisma Zamawiającego z dnia 13.03.2015 r. na okoliczność przyczyn odrzucenia
ofert Odwołującego oraz Konsorcjum: Europejski Koncern Energetyczny Sp. z
o.o. i Varia Tech K. R.;
b] Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
c] wyjaśnienia Zamawiającego do pytań wykonawców - oba na okoliczność
warunków przetargowych formułowanych przez Zamawiającego;
d] Harmonogramu przeglądów serwisowych złożonego wraz z ofertą Instal Kraków
S.A.;
e] pisma Instal Kraków S.A., zawierającego zmieniony harmonogram przeglądów
serwisowych z dnia 4.03.2015 r. - oba na okoliczność zakresu modyfikacji oferty
dokonanej przez Instal Kraków S.A.;
f] oferty przetargowej Instal Kraków S.A. z dnia 09.02.2015 r.;
g] pisma Zamawiającego z dnia 25.02.2015 r. w nawiązaniu do oferty Instal Kraków
S.A. z dnia 09.02.2015 r.;
h] pisma Zamawiającego z dnia 09.03.2015 r. w nawiązaniu do wyjaśnień Instal
Kraków z dnia 04.03.2015 r.;
i] umowy na świadczenie usług serwisowych - na okoliczność, że usługa serwisowa
stanowi w istocie odrębny od głównego (robót budowlanych) przedmiot
zamówienia publicznego;
j] oferty GEA Westfalia z dnia 09.02.2015 r. na okoliczność wartości usługi
serwisowej objętej przedmiotem zamówienia oraz oferty Instal Kraków S.A. oraz
faktu, iż wartość ta przekracza kwotę oferty Instal Kraków S.A. za świadczenie
usług serwisowych;
k] pisma GEA Westfalia Separator z dnia 9.03.2015 r. na okoliczność, że firma ta jest
wyłącznym i jedynym autoryzowanym podmiotem do świadczenia usług serwisu
gwarancyjnego w odniesieniu do urządzeń będących przedmiotem oferty Instal

Kraków S.A.;
l] kopii ofert na świadczenie usług serwisowania:
-

oferta firmy EMI Sp. z o.o. na okoliczność wartości usług serwisowych objętych
przedmiotem zamówienia (dotyczy: kompletne stacje przygotowania i dozowania
polielektrolitu oraz stacji wtórnego rozcieńczania polielektrolitu),
-

oferta firmy SPIRAC na okoliczność wartości usług serwisowych objętych
przedmiotem zamówienia (dotyczy: przenośników ślimakowych],
-

oferta firmy SIGMA S.A. na okoliczność wartości usług serwisowych objętych
przedmiotem zamówienia (dotyczy: przenośnika taśmowego],
-

oferta firmy AFT Sp. z o.o. na okoliczność wartości usług serwisowych objętych
przedmiotem zamówienia (dotyczy: pomp i macetarorów],
-

oferta firmy EKOHELP na okoliczność wartości usług serwisowych objętych
przedmiotem zamówienia (dotyczy: pomp firmy WENGEN).
2. unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-
Handlowego WAMACO Sp. z o.o. i/lub nakazanie powtórzenia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej;
3. zasądzenie na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego WAMACO Sp. z
o.o. zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący w pierwszej kolejności wyjaśnił, że
pismem datowanym na dzień 13 marca 2015 r. i w tym samym dniu przesłanym faksem do
Odwołującego, Zamawiający odrzucił ofertę Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego
WAMACO sp. z o.o. podając, jako przyczynę odrzucenia oferty, fakt wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, bowiem w treści dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej, stanowiącej zabezpieczenie wpłaty wadium, znalazło się odwołanie do
nieaktualnego brzmienia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający
powołując się na orzeczenie w sprawie o sygn. akt: KIO 2369/14 podniósł, że jakkolwiek
przepisy ustawy Pzp nie przewidują treści gwarancji, to jest oczywiste, że musi ona
obejmować okoliczności określone w art. 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, stanowisko to jest błędne, głównie z powodu przemilczenia
przez Zamawiającego faktu, iż taka a nie inna treść gwarancji wynika z jego zachowania,
gdyż w SIWZ narzucił wykonawcom taką treść, którą dzisiaj określa jako niezgodną z
aktualnym brzmieniem przepisu.
Odwołujący podał, że w świetle pkt. 12.2.2. SIWZ „gwarancja powinna być
sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i winna zawierać następujące elementy
(…)”. Pod lit. e tego postanowienia SIWZ zostały wymienione warunki, po spełnieniu, których
Zamawiający może skorzystać przedłożonej gwarancji. Odwołujący stwierdził, że warunki te

są identycznie z tymi, jakie obwiązywały w stanie prawnym obowiązującym przed nowelą
ustawy Pzp z października 2010 r. a są nieco odmienne od tych, które przewiduje aktualnie
obowiązujący art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący zauważył, że przedłożona przez Odwołującego gwarancja
zawiera wszystkie wymagania określone w pkt. 12.2.2. SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, wynikają z tego następujące wnioski:
1) Zamawiający odmiennie niż to przewidziano w aktualnym brzmieniu art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp określił warunki, w których będzie mógł skorzystać z gwarancji jako
odmiennej niż pieniężna formy wniesienia wadium.
2) Wniesione przez Odwołującego wadium, w postaci gwarancji ubezpieczeniowej jest
zgodne z wymaganiami SIWZ.
3) Zamawiającemu wolno określić mniej rygorystyczne niż przewidziane w ustawie Pzp
warunki skorzystania z gwarancji jako zabezpieczenia wadium i nie oznacza to, że
gwarancja, która została złożona zgodnie z SIWZ, choć o treści odmiennej niż to
określa art. 46 ustawy Pzp nie zabezpiecza interesów Zamawiającego. Taka
gwarancja zabezpiecza interesy Zamawiającego, choć nie wszystkie, co jest jednak
wynikiem jego świadomej decyzji, wyrażonej w momencie ogłaszania przetargu. Nie
jest więc uprawniony wniosek, że nie zostało złożone zabezpieczenie (wadium).
Wniesione wadium zabezpiecza Zamawiającego jedynie na wypadek niektórych
zdarzeń, co nie oznacza jego sprzeczności z ustawą. Zgodnie bowiem z art. 70
4
§ 1
k.c. w przetargu można zastrzec, że przystępujący do przetargu powinien, pod
rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo
ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty. Jest to więc kwestia swobodnej
decyzji Zamawiającego. Konstrukcja ustawy Pzp jest taka, że wadium wnosi się nażądanie zamawiającego a nie z mocy ustawy (art. 41 pkt. 8 ustawy Pzp). W tej
sprawie żądanie wadium nie było obligatoryjne - odbywało się wyłącznie na żądanie
Zamawiającego określone w SIWZ (art. 45 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). W tym
postępowaniu Zamawiający miał pełną swobodę tak co do decyzji o żądaniu wadium,
określenia co ono ma zabezpieczać i jakie okoliczności uprawniają go do zatrzymania
wadium. W pkt. 12.5.2. SIWZ Zamawiający określił odmiennie, niż to ma miejsce w
art. 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp, zdarzenia uprawniające go do zatrzymania wadium.
Jednocześnie pomiędzy tymi warunkami określonymi w SIWZ a treścią złożonej
gwarancji istnieje pełna korelacja. Zamawiający posiada więc zabezpieczenie prawa
do zatrzymania w przypadku wystąpienia zdarzeń uzasadniających zatrzymanie
wadium, a opisanych w pkt 12.5.2 SIWZ.
4) Przeciwne zapatrywanie, w ocenie Odwołującego, musiałoby prowadzić do wniosków
ab absurdum. W istocie bowiem doszłoby do sytuacji, w której oferta każdego

wykonawcy podlegałaby odrzuceniu, gdyż wadium wniesione przez wykonawcę o
treści zgodnej z aktualnym brzmieniem art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp jest niezgodne z
SIWZ, a wadium wniesione zgodnie z SIWZ jest niezgodne z art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp. Tego rodzaju sytuacja musiała by być interpretowana jako wywołana z
winy Zamawiającego okoliczność prowadząca do nieważności postępowania z
powodu niemożliwości wybrania ważnej oferty, co należałoby postrzegać jako wynik
sprzeczności SIWZ z ustawą. Zdaniem Odwołującego, taka sytuacja jednak nie
zachodzi, gdyż Zamawiający jest uprawniony do odmiennego niż przewidziany w art.
46 ust 4a i 5 ustawy Pzp określenia zdarzeń uprawniających do zatrzymania wadium.
Przy czym chodzi tu o odmienność niewykraczającą poza ramy ustawowe, tj.
zamawiający może ograniczyć, w stosunku do ustawowego, zakres okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium, a nie może go rozszerzyć.
5) Odwołujący podkreślił, że wywołany przez Zamawiającego problem z zakresem
zdarzeń uprawniających do zatrzymania wadium jest czysto teoretyczny, albowiem w
tym konkretnym przypadku nie zachodzą wobec Odwołującego żadne okoliczności,
które mogłyby uzasadniać uprawnienie do zatrzymania wadium, a potencjalnie
możliwe do wystąpienia w przyszłości (typu nie przystąpienie do podpisania umowy),
są zabezpieczone przez złożoną przez Odwołującego gwarancję ubezpieczeniową
przewidującą katalog takich czynności.

Istotnym przy tym jest, zdaniem Odwołującego, że pismo o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu pozostałych ofert zostało doręczone w dniu 13 marca 2015 r.,
tj. po dacie upływu terminu ważności ofert i ważności wadium. W dacie tej kwestionowana
przez Zmawiającego gwarancja ubezpieczeniowa była już nieważna. Natomiast
Zamawiający w dniu 6 marca 2015 r. zwrócił się do dwóch pozostałych wykonawców z
prośbą o przedłużenie terminu związania ofertą. Takiego pisma Zamawiający nie wysłał do
Odwołującego. Odwołujący samodzielnie złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą wraz z gwarancją ubezpieczeniową. Na dzień podejmowania decyzji o
wyborze oferty najkorzystniejszej interesy Zamawiającego są zabezpieczone.

Interes prawny Odwołującego w zaskarżeniu czynności odrzucenia jego oferty
przejawia się w tym, jak wskazał Odwołujący, że jego oferta, w przypadku podzielenia
argumentów co do braku podstaw do jej odrzucenia, byłaby ofertą najkorzystniejszą,
albowiem oferta Instal Kraków S.A. obarczona jest wadami uzasadniającymi jej odrzucenie.
Wynika to z następujących okoliczności:
W toku postępowania doszło do niedopuszczalnej, w świetle art. 84 ust. 1 ustawy Pzp
a contrario, zmiany oferty wykonawcy Instal Kraków S.A. Zgodnie z pkt. 4.1.III SIWZ tom I.

IDW Zamawiający wymagał, aby Wykonawca złożył Harmonogram przeglądów serwisowych
wszystkich oferowanych urządzeń, zgodnie z formularzem załączonym do wzorca oferty.
Harmonogram winien uwzględniać „cały zakres rzeczowy czynności serwisowych
niezbędnych do wykonania, w celu zapewnienia ciągłości pracy serwisowanych urządzeń w
całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia objętego Etapem 11, z uwzględnieniem
czasookresu ich wykonania".
Formularz Harmonogramu przewidywał w kolumnie 2 obowiązek podania „ilości
godzin pracy”. Z wyjaśnień do pytań, jakie złożyli wykonawcy do Zamawiającego, wynika
niebudzący wątpliwości wniosek, że w kolumnie tej należało podać ilości godzin, po których
przepracowaniu urządzenie poddawane jest przeglądowi serwisowemu.
Następnie Zamawiający, w piśmie z dnia 4 marca 2015 r. wezwał Wykonawcę do
złożenia dokumentu, z którego będzie wynikać ilość godzin, po których będą wykonywane
przeglądy gwarancyjne. Chodziło zatem o dokument, który był treścią oferty - formularzem
nazwanym Harmonogram przeglądów serwisowych. Istotne jest, że Zamawiający nie wzywał
wykonawcy, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wobec braku tego dokumentu, lecz w trybie
prawa do złożenia wyjaśnień.
W następstwie tego wezwania Instal Kraków S.A. załączył do swojego pisma z dnia 4
marca 2015 r. skorygowany Harmonogram przeglądów serwisowych.
Po złożeniu tego Harmonogramu Zamawiający poinformował wykonawcę, pismem z
dnia 9 marca 2015 r. o sprostowaniu, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomyłki w
ofercie Instal Kraków S.A.
W tej sytuacji doszło do niedopuszczalnej, zdaniem Odwołującego, modyfikacji oferty
tegoż Wykonawcy. Jest przy tym nieistotne, czy wprowadzenie pierwotnych danych do
Harmonogramu nastąpiło od początku omyłkowo czy też świadomie i z jakiego powodu
nastąpiła taka zmiana (np. wadliwej oceny treści dokumentacji przetargowej, w
szczególności wyjaśnień do SIWZ).
Jedynym wyjątkiem od zasady przewidzianej w art. 84 ust. 1 ustawy Pzp jest
możliwość sprostowania przez Zamawiającego a nie Wykonawcę oferty w przypadku
zaistnienia trzech rodzajów omyłek przewidzianych w art. 87 ust 2 ustawy Pzp. Do żadnej z
tych kategorii omyłek nie należą zmiany, jakie wprowadził do Harmonogramu Wykonawca,
już po dniu składania ofert
Prawo zamówień publicznych nie definiuje omyłki pisarskiej ani omyłki rachunkowej.
Takiej definicji nie zawierają też przepisy innych ustaw, w których występują pojęcia błędu
pisarskiego i błędu rachunkowego, np. k.p.c. czy k.p.a. Na podstawie orzecznictwa
wypracowanego w czasie stosowania tych ustaw można jednak określić, że błąd pisarski to
niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad gramatycznych, opuszczenie wyrazów
lub liter, gdy okoliczność ta wynika z treści zdania. Błąd rachunkowy to z kolei niewłaściwe

przeprowadzenie działań matematycznych, sprzeciwiające się zasadom matematycznym.
Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez odwoływania się do
innych dokumentów. W zakresie tego pojęcia mieszczą się zatem tylko takiego rodzaju
niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek
dodatkowej dogłębnej analizy. Oznacza to, że ich poprawienie nie wywołuje zmiany
merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy. Poprawienie oczywistej omyłki nie może
prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Jak wskazano w wyroku KIO z 18
kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 783/13: "Omyłka rachunkowa, o której mowa w art. 87 ust 2
pkt 2, jest to omyłka w przeprowadzonych działaniach na liczbach. Z omyłką rachunkową
mielibyśmy do czynienia, gdyby wykonawca niewłaściwie dokonał mnożenia wymienionych
składników. Omyłka powinna mieć charakter oczywisty - co oznacza, że każdy ze
składników jest określony i wprost wymieniony, a niewłaściwie przeprowadzone działanie
matematyczne doprowadziło do tego, że podany iloczyn jest błędny”.
Oczywistość omyłek rachunkowych polega na popełnieniu błędów w działaniach
matematycznych, natomiast nie można mówić o oczywistości w przypadku podania
wadliwych stawek lub ilości. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 kwietnia 2013 r.,
sygn. akt: KIO 783/13 stwierdziła, że "omyłka rachunkowa, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt
2, jest to omyłka w przeprowadzonych działaniach na liczbach. Z omyłką rachunkową
mielibyśmy do czynienia, gdyby wykonawca niewłaściwie dokonał mnożenia wymienionych
składników.”
Skoro zatem oczywistym jest, że dokonana przez Instal Kraków S.A. zmiana
istotnego załącznika oferty nie może być kwalifikowana jako oczywista omyłka pisarska czy
rachunkowa to należy rozważyć, zdaniem Odwołującego, czy może ona być kwalifikowana
jako inna omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Prawo do poprawy takich
pomyłek ma Zamawiający, ale tylko wówczas, jeżeli poprawki tych omyłek nie spowodują
istotnych zmian w treści. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia
nowej treści oświadczenia woli (wyrok KIO z 17 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 77/07;
wyrok ZA z 21 lipca 2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2075/06; wyrok ZA z 30 marca 2006 r.
sygn. akt: UZP/ZO/0-879/06; 9 stycznia 2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-4036/05).
Istotność zmiany treści oferty ma charakter całkowicie indywidualny i nie może być
oceniana w oderwaniu od konkretnej oferty, treści zmiany oraz treści SIWZ. Jak podkreślił
SO w Krakowie w wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt: XII Ga 102/09, niepubl.),
"kwalifikator istotnych zmian [...] należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych
zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści
oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego
zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić takiego

efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia".
W tym duchu o istotności tej zmiany przesądza stanowisko samego Zamawiającego
odnoszące się do oferty Konsorcjum: Europejski Koncern Energetyczny Sp. z o.o. i Varia
Tech K. R. . W tym bowiem przypadku Zamawiający odrzucił ofertę tego Wykonawcy jako
sprzeczną z SIWZ uznając, że wartości liczbowe określone w Harmonogramie przeglądów
serwisowych prowadzą do sytuacji, w której nie będzie zapewnione wykonywanie tych
przeglądów przez cały okres eksploatacji urządzeń.
To przesądza o tym, w ocenie Odwołującego, że dane liczbowe wskazane w
Harmonogramie są niezwykle istotnym elementem przedmiotu zamówienia, a tym samym
oferty (oświadczenia woli) wykonawcy i ich modyfikacja nie jest możliwa, nawet jeżeli
wykonawca pomylił się w ich podaniu. Jest przy tym oczywistym, że w świetle wyjaśnień do
SIWZ, jakie Zamawiający zamieścił wskutek złożonych przez Wykonawcę zapytań, dla
każdego uczestnika postępowania winno być jasnym, że w Harmonogramie należy umieścić
liczbę godzin, po których nastąpić winien przegląd serwisowy. Wymuszanie przez
Zmawiającego na wykonawcy złożenia takiego dokumentu ponownie, mimo tego, że został
on przedłożony jako załącznik do oferty, a następnie korygowanie oferty w trybie korekty
pomyłki, o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, jest niedopuszczalną, zdaniem
Odwołującego, ingerencją w treść tej oferty po dacie składania ofert
Niedopuszczalność dokonywania zmian w ofercie wynika również z tego faktu
prawnego, iż omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winny mieć taki
charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału
wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że "oczywistość" omyłki winna być możliwa do
ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z
wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Wprowadzenie zatem „nowych" danych liczbowych musi być więc możliwe w
oparciu o dane posiadane przez Zamawiającego, na podstawie już posiadanej oferty, a nie w
oparciu o dane dostarczone przez wykonawcę już po dniu składania ofert, a z taką sytuacją,
w ocenie Odwołującego, mamy do czynienia w sprawie niniejszej.

Zdaniem Odwołującego, oferta Instal Kraków S.A. winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 1 ustawy Pzp a brak
odrzucenia oferty przez Zamawiającego narusza również art 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że cena oferowana przez Instal Kraków S.A., w zakresie
określenia ceny za wykonanie II Etapu przedmiotu zamówienia (usług serwisowych), jest
rażąco niska, a w zasadzie jest poniżej kosztu wykonania, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący przytoczył argumenty uprawniające do analizowania ceny usługi

serwisowej, jako osobnego składnika cenotwórczego i są one następujące:
1) przedmiot zamówienia składa się de facto i de iure z dwóch odrębnych przedmiotów,
realizowanych w dwóch samodzielnych etapach.
2) Zamawiający przewidział odrębny, od pozostałego a opisanego w Etapie I
przedmiotu zamówienia, wzór umowy na realizację usług serwisowych. Mamy zatem
wzór umowy na roboty budowlane oraz wzór na usługi serwisowe.
3) Cena za realizację II Etapu jest jednym z trzech kryteriów oceny oferty z wagą 10%.
4) Z punktu widzenia treści umowy, jaka ma być zawarta z wybranym wykonawcą,
wszelkie konsekwencje jej nienależytego wykonania są powiązane wyłączenie z ceną
za usługę serwisowania (np. kary umowne liczone od wartości usług serwisowej a nie
od wartości kontraktu na roboty budowlane), co w konsekwencji prowadzi do
wniosku, że przy niskiej cenie za tę usługę wykonawca otrzymuje „bonus" w postaci
dodatkowych punktów w ramach kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, a
jednocześnie ponosi niewielkie konsekwencje, jeśli tej usługi w ogóle nie wykona.

Instal Kraków S.A. za Etap II oferty, tj. świadczenie usług serwisowych dostarczonych
urządzeń przez okres 36 miesięcy, zaoferował cenę 250 000,00 zł netto (po wyjaśnieniach
250 400,00 zł netto). Pozostali oferenci zaproponowali:
•

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe WAMACO Sp. z o.o. - 680 410,00 zł netto;
•

Konsorcjum : Europejski Koncern Energetyczny Sp. z o.o. i Varia Tech K. R. - 19
830,00 zł netto;
Zestawienie tych danych powoduje, zdaniem Odwołującego, że w świetle art. 90 ust.
1 ustawy Pzp, Zamawiający winien podejrzewać, iż ma do czynienia z rażąco niską ceną. I
takie podejrzenie stało się przyczyną skierowania do Instal Kraków S.A. przez
Zamawiającego pisma z dnia 25 lutego 2015 r., w którym Zamawiający wskazał, że
„Zamawiający eksploatuje od kilkudziesięciu lat większość urządzeń wymienionych w
Państwa ofercie (przenośniki ślimakowe; pompy i maceraty, urządzenia pomiarowe) uważa, że cena wyszczególnionych w ofercie czynności serwisowych jest znacząco niższa od cen
rynkowych". Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do
dostarczenia dowodów potwierdzających poszczególne elementy kalkulacji.
Instal Kraków S.A., jak podaje Odwołujący, w odpowiedzi z dnia 4 marca 2015 r., nie
wskazał żadnych kalkulacji ani dowodów potwierdzających, że kalkulacje odpowiadają
cenom rynkowym. Poza zapewnieniami o swojej renomie i doświadczeniu Wykonawca ten
nie podał żadnych konkretów, które pozwoliłyby obalić przekonanie Zamawiającego, że
„cena wyszczególnionych w ofercie czynności serwisowych jest znacząco niższa od cen
rynkowych”.
Zdaniem Odwołującego, cena ta jest nie tylko rażąco niska, ale jest wręcz czynem

nieuczciwej konkurencji, gdyż jest poniżej kosztów wykonania takiej usługi. Wynika to z
faktu, iż przedmiotem usługi serwisowej są m.in. urządzenia produkowane przez GEA
Westfalia Separator Group GmbH. Wyłącznym autoryzowanym przedstawicielem w Polsce
firmy GEA Westfalia Separator Group GmbH w zakresie serwisu wirówek jest GEA
WESTFALIA Separator Polska Sp. z o.o., czyli nie ma możliwości, aby autoryzowany serwis
gwarancyjny był świadczony przez inny niż wymieniony podmiot.
Urządzenia tego producenta zostały zaoferowane również przez PPH WAMACO Sp.
z o.o. Z oferty firmy GEA WESTFALIA Separator Polska Sp. z o.o. dla przedmiotowego
przetargu wynika, że cena usługi serwisowania dla wirówek wynosi 96 000,00 EURO netto.
Przyjmując minimalną stawkę 1 euro = 4 zł, koszt serwisowania zgłoszonego podwykonawcy
wynosi 384 000,00 zł netto, czyli znacznie więcej niż kwota zaproponowana przez Instal
Kraków S.A., a to nie są wszystkie koszty tej usługi, gdyż oprócz wirówek produkowanych
przez GEA WESTFALIA Separator, 3-letnim serwisowaniem muszą być objęte jeszcze inne
urządzenia przewidziane w inwestycji, a wymienione przez Zamawiającego takie jak:
przenośniki, pompy, maceratory, itd.

Odwołujący przedstawił, jak kształtuje się rynkowy koszt świadczenia usług
serwisowych dostarczanych urządzeń. Na tej podstawie Odwołujący stwierdził, że realna
wartość usług serwisowych dla urządzeń zaoferowanych przez Instal Kraków S.A. wynosi
816 963,00 zł netto. Jest to kwotowa wyższa nawet od oferty na świadczenie usług
serwisowania firmy WAMACO Sp. z o.o. (która wynosiła 680 410,00 zł netto). Jest to
spowodowane tym, iż firma Instal Kraków S.A. w przedmiotowym postępowaniu złożyła
ofertę zgodną z dokumentacją techniczną (w punkcie 4.11 druku oferty istnieje zapis „nie
składamy w niniejszym postępowaniu ofertę równoważną”). Firma WAMACO złożyła ofertę
równoważną (w zakresie przenośników ślimakowych) i dzięki temu znacznie obniżyła koszty
serwisowania. Odwołujący zwrócił uwagę, że licząc koszty serwisowania przenośnikówślimakowych ujęto jedynie koszty części zamiennych na 3 lata użytkowania, gdyż wymianę
części serwisowych wykonawca, który posiada autoryzację producenta może kalkulować
indywidualnie, a koszty oryginalnych części zamiennych są stałe dla wszystkich
wykonawców.
Przyjęta cena oferty Instalu Kraków S.A. budzi podejrzenie, zdaniem Odwołującego,
iż Wykonawca po wykonaniu I Etapu robót, obejmującego wykonanie robót budowlanych,
odstąpi od umowy na wykonanie II Etapu, płacąc jedynie 10% kary umownej od zaniżonej
wartości robót, tj. od kwoty 250.000,00 zł, która to zaniżona kwota daje mu bonus przy
stosowaniu kryteriów oceny oferty. Jednocześnie na zapłatę owej kary wykonawca z
nadwyżką zarobi wykonując I Etap robót, na który cenę miał najwyższą spośród wszystkich
złożonych ofert. Jest to czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto przyczyna, dla której
przewidziana jest procedura określona w art. 90 ustawy Pzp, tj. ryzyko niewywiązania się z

umowy, zdaniem Odwołującego, jest realna, zważywszy na to, że rynkowy koszt wykonania
takiej usługi jest ponad 3-krotnie większy niż to wskazuje Wykonawca.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Wartość zamówienia wynosi 12 580 110,36 zł, tj. 2 977 611,39 euro, a więc nie
przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
która dla robót budowlanych wynosi 5 186 000,00 euro.


Zgodnie z pkt 12.2.2 SIWZ „Gwarancja powinna być sporządzona zgodnie z
obowiązującym prawem i winna zawierać następujące elementy: (…)
e) zobowiązanie gwaranta do: „zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego zwierające oświadczenie, iż:
(i) Wykonawca, którego ofertę wybrano odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub
(ii) Wykonawca, którego ofertę wybrano nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy; lub
(iii) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy;
(iv) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących
po jego stronie.”


W pkt 12.5 SIWZ Zamawiający wskazał okoliczności skutkujące zatrzymaniem
wadium:
„12.5.1 Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
12.2.5 Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli:
a) Wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

b) Wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy;
c) Zawarcie umowy w sprawie niniejszego zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy.”

Odwołujący przedłożył wraz z ofertą gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr
280000099409 z dnia 9 lutego 2015 r. Z treści przedmiotowej gwarancji wynika, że Gwarant
podejmuje się „bezwarunkowo i nieodwołanie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do
wysokości określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez
konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z n/w warunków
zatrzymania wadium:
1. Wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
2. Wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie niniejszego zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy.
4. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z
dnia 29 stycznia Prawo zamówień publicznych, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie.”

Pismem z dnia 13 marca 2015 r. poinformował Odwołującego, że „został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawców, którzy „nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie
zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.” Ww. Wykonawca załączył do oferty
wadium – gwarancję ubezpieczeniową Nr 280000099409 z dnia 09.02.2015 r., w której treści
znalazło się odwołanie do nieaktualnego brzmienia art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie z przepisami ustawy oraz orzecznictwem KIO (m.in. wyrok z dnia 27
listopada 2014 r., Sygn. akt: KIO 2369/14) ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje
expressis verbis, jakie dokładnie postanowienia powinny się znaleźć w treści gwarancji
bankowej, ubezpieczeniowej czy poręczenia, jednak w sposób oczywisty wynika to z
całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych związanych z postępowaniem o udzielenie

zamówienia publicznego i celu gwarancji. Gwarancja musi więc obejmować te same
okoliczności, w których Zamawiający może zatrzymać wadium wpłacone w formie pieniężnej,
czyli opisane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oczywiście,
mogą być one przywołane w różny sposób, np. przez samo odwołanie się do art. 46 ustawy
Prawo zamówień publicznych albo ogólnie „okoliczności wskazanych w ustawie Prawo
zamówień publicznych”. (…) Jednak gwarancja wciąż musi obejmować okoliczności opisane
w obu tych przepisach (art. 46 ust. 4a i ust. 5), w przeciwnym wypadku jest niekompletna, a
więc nieprawidłowa. Należy przy tym pamiętać, że składana Zamawiającemu gwarancja
musi się odwoływać do brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które jest
obowiązujące w postępowaniu prowadzonym przez tego Zamawiającego. Złożenie
dokumentu nie spełniającego wymogów niezbędnych do realizacji uprawnienia
Zamawiającego opisanego w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
kwalifikowane jest jako nie złożenie wadium. Sytuacji tej nie można naprawić w drodze
uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy. Tym
samym, skutkiem złożenia wadliwego wadium jest uznanie, że zaistniała okoliczność
skutkująca wykluczeniem Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.”

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, iż Odwołujący posiada legitymację czynną do wniesienia odwołania.
Przepis art. 179 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma on lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Badanie spełnienia przesłanek wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp następuje w
ramach danego postępowania odwoławczego, które podlega rozpoznaniu, wykazanie zaś
tych przesłanek, uzasadniających legitymację czynną spoczywa na podmiocie, który ześrodków ochrony prawnej, przewidzianych w ustawie, chce w konkretnym postępowaniu
skorzystać.
Mając na względzie stanowisko prezentowane zarówno w orzecznictwie, jak i w
literaturze przedmiotu, w ocenie Izby przyjąć należy, że Odwołujący jest podmiotem, który
ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W tym aktualnym stanie prawnym
należy bowiem przyjmować, że jakikolwiek hipotetyczny interes wykazywany przez podmiot,
także nie będący wykonawcą czy uczestnikiem konkursu, stanowi legitymację do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Wystarczającym jest wykazywanie, że podmiot ten ma wolę
uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu.

Podkreślić trzeba jednak, że sama przesłanka interesu nie jest wystarczająca.
Redakcja przepisu art. 179 ustawy Pzp wskazuje bowiem wyraźnie, że skuteczne
skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest możliwe tylko w przypadku wykazania – łącznie
z interesem, że wykonawca (czy też inny podmiot) poniósł czy też może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo, niezbędne jest
zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy tą szkodą a naruszeniem przepisów ustawy.

W rezultacie więc, konieczne jest w każdym przypadku wykazanie przez
Odwołującego, że Zamawiający dokonał (czy też zaniechał dokonania) czynności wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy, jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.

Wnoszący środek ochrony prawnej w obecnym stanie prawnym musi więc dowieść
obiektywnej potrzeby rozstrzygnięcia, wynikającej z faktu naruszenia lub zagrożenia
bezprawnymi zachowaniami zamawiającego – jego szansy (choćby potencjalnej) na
uzyskanie zamówienia, bowiem tylko tak można rozumieć normalne następstwa uchybień
zamawiającego. Zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie wskazuje się, że
następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z
danego faktu wynikają. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 19
czerwca 2008 r., sygn. akt V CSK 18/08, następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy
w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia
szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.

Mając na względzie powyższe, niewątpliwie trzeba przyjąć, że w niniejszym
postępowaniu Odwołujący upatrując swojego uszczerbku przez pozbawienie go możliwości
realizacji zamówienia wobec wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Instal Kraków
S.A., którego oferta winna być odrzucona, wykazał możliwość poniesienia szkody, skoro
złożył ofertę w ramach tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i choć został wykluczony domaga się weryfikacji oceny w tym przedmiocie w toku
postępowania odwoławczego.
Nadto, nie można pomijać, że za szerokim rozumieniem legitymacji do wniesienia
odwołania przemawiają regulacje prawa unijnego w tym przedmiocie. Art. 1 ust. 3 dyrektywy
92/13/EWG stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur
odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą
ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia. Dyrektywa 92/13/EWG reguluje procedury odwoławcze
przewidziane dla zamówień sektorowych, objętych zakresem dyrektywy 2004/17/WE. W
związku z podziałem unijnego systemu zamówień publicznych na zamówienia klasyczne,
objęte regulacjami dyrektywy 2004/18/WE, i zamówienia sektorowe, objęte przepisami

dyrektywy 2004/17/WE - ustawodawca unijny przewidział również dwa systemy dostępnychśrodków odwoławczych, określonych w dyrektywie 89/665/EWG dla zamówień klasycznych i
w komentowanej dyrektywie 92/13/EWG dla zamówień sektorowych.
Przepis art. 1 dyrektywy 92/13/EWG brzmi bardzo podobnie jak przepis art. 1
dyrektywy 89/665/EWG, dlatego też będą miały tutaj w pełni zastosowanie komentarze
dotyczące art. 1 dyrektywy 89/665/EWG i powołane tam orzecznictwo.
W doktrynie zaś podkreśla się, że dyrektywa 89/665/EWG dotyczy przede wszystkim
niezadowolonych przedsiębiorców, którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z
naruszeniem norm prawnych i nie wygrali kontraktu, lub którzy nie zostali dopuszczeni do
uczestnictwa w przetargu w wyniku niezgodnego z prawem działania zamawiającego,
polegającego przykładowo na braku publikacji ogłoszenia lub nieprawidłowym wykluczeniu.
Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 określa minimalny krąg osób uprawnionych do wnoszeniaśrodków odwoławczych, natomiast poszczególne państwa członkowskie mogą przyznać
takie prawo również innym podmiotom, jeśli uznają, że wymaga tego przykładowo ochrona
ich interesów. Ustawodawcy krajowi nie mogą jednak zawężać kręgu podmiotów
uprawnionych, określonych przez dyrektywę 89/665/EWG. W przypadku takiego działania
podmioty, które mają lub miały interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia i których prawa
doznały uszczerbku lub zostały narażone na taki uszczerbek poprzez naruszenie reguł
rządzących prawem zamówień publicznych, będą mogły, bezpośrednio w oparciu o art. 1
ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG, złożyć przewidziane w prawie krajowym środki odwoławcze.
Przesłanką uzasadniającą takie działanie jest jednak uszczerbek w możliwości uzyskania
konkretnego zamówienia, a nie jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym danego
podmiotu. Wykonawca powinien wykazać, że jego interes doznał uszczerbku lub na taki
uszczerbek został narażony w toku określonego postępowania przetargowego, w którym
uczestniczył, lub z uwagi na naruszenie prawa nie mógł uczestniczyć, a uszczerbek wiąże
się z utratą możliwości uzyskania zamówienia. Dyrektywa 89/665/EWG nie ogranicza
interesu wykonawcy jedynie do interesu prawnego, co oznacza, że nie musi mieć on
podstawy w konkretnej normie prawnej.
Przepisy dyrektywy 89/665/EWG nie przesądzają również, by chodziło tutaj tylko o
interes w uzyskaniu zamówienia dla siebie - co zawężałoby krąg uprawnionych jedynie do
przedsiębiorców formalnie biorących udział w przetargu i mających szansę na zawarcie
umowy z zamawiającym. Nie ma również wzmianki o tym, by interes musiał mieć charakter
prawny. Podobnie przy określaniu drugiej przesłanki "doznania uszczerbku lub zagrożenia
doznaniem uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów" przepisy dyrektywy
sugerują szeroką wykładnię, obejmującą podmioty, które wykażą, że doznały jakiegokolwiek
uszczerbku lub na taki zostały narażone. Za taką interpretacją przemawia również
konieczność uwzględnienia zasady efektywności postępowania odwoławczego (A.

Sołtysińska: Komentarz do art. 1dyrektywy Rady 89/665/EWG w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane).

Na tym tle wydaje się uzasadnione przyjęcie, że choć Odwołujący kwestionuje
wykluczenie go z postępowania (w treści odwołania wskazano co prawda, że odwołanie
zostaje wniesione wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ale podniesione
zarzuty i podjęta przez Zamawiającego czynność wyraźnie wskazują, że chodzi o
wykluczenie), a jednocześnie wskazuje na okoliczności, które skutkują odrzuceniem oferty
najkorzystniejszej, to w tych warunkach nawet biorąc pod uwagę ograniczenia wynikające z
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie sposób stwierdzić, że potencjalnej możliwości
uzyskania zamówienia Odwołujący nie wykazał. Tym bardziej, że ocena istnienia po stronie
Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania nie wymaga rozstrzygnięcia o zarzutach.
Wręcz przeciwnie, istota i cel instytucji opisanej w przepisie art. 179 ustawy Pzp przesądza o
tym, że etap wyrokowania (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) jest etapem następczym do
rozstrzygnięcia w przedmiocie legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.

W tym miejscu warte odnotowania jest, że jak wskazywał Zamawiający, w
orzecznictwie jest prezentowany również odmienny pogląd, który hołduje węższej
interpretacji legitymacji do wniesienia odwołania. W analogicznych okolicznościach Izba
odmówiła wykonawcy legitymacji do wniesienia odwołania (wyrok z dnia 18 sierpnia 2014 r.,
sygn. akt: 1609/14).

Jednocześnie brak uzasadnienia prawnego do rozstrzygania o zarzutach w celu
dokonania oceny na gruncie przepisu art. 179 ustawy Pzp legł u podstaw oddalenia
wniosków dowodowych powołanych przez Odwołującego na okoliczności, które zmierzały do
wykazania nieprawidłowej oceny oferty Instal Kraków S.A. Nadto, sprzeciwia się temu
regulacja przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Wypowiedzenie się przez Izbę co do zarzutów
sformułowanych wobec oferty Instal Kraków S.A. na potrzeby rozstrzygnięcia o legitymacji
do wniesienia odwołania wprost prowadziłoby do obejścia przepisów zawartych w art. 180
ust. 2 ustawy Pzp.

Dostrzeżenia również wymaga, że jakkolwiek wydaje się biorąc pod uwagę wskazaną
przez Odwołującego podstawę prawną wniesienia odwołania i żądania odwołania, iż
kwestionowanie poprawności wyboru oferty najkorzystniejszej miało na celu wykazanie
legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, to jednak nie uszło uwadze Izby, że zarzuty
sformułowane są w taki sposób (wyczerpujące uzasadnienie podstawy faktycznej i prawnej),że Odwołujący mógł oczekiwać ich rozstrzygnięcia. Niemniej jednak z uwagi na powołany

przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie jest to możliwe. Skoro wybór oferty najkorzystniejszej
z mocy wskazanego przepisu nie może być przedmiotem odwołania, jeśli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 180
ust. 2 ustawy Pzp (a właśnie z tzw. zamówieniem podprogowym mamy do czynienia w
niniejszej sprawie), to podniesienie zarzutu w tym przedmiocie skutkuje pozostawieniem go
bez rozpoznania wobec braku możliwości odrzucenia odwołania w części.


W ocenie Izby, brak możliwości wzruszenia w toku postępowania odwoławczego
wyboru oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta Odwołującego nie przedstawia
najkorzystniejszego bilansu kryteriów oceny ofert i tym samym, nawet uwzględnienie
odwołania nie może prowadzić do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej przesądza o tym,
iż w świetle przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie nie może być uwzględnione.

Niezależnie od powyższego Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania i
z tej przyczyny, że nie doszukała się naruszenia przepisów prawa przy podejmowaniu przez
Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Z mocy przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.
46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Powyższy przepis
stał się podstawą podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, a brak wniesienia wadium, zważywszy na uzasadnienie faktyczne podjętej
decyzji, Zamawiający wiązał z niezabezpieczeniem roszczeń Zamawiającego związanych z
zatrzymaniem wadium.
W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że w orzecznictwie za ukształtowany
należy uznać pogląd, iż każde wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem
składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy Pzp), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4 ustawy
Pzp), w formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6 ustawy Pzp), pokrywające i
zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty
wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), a także
zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych czy
innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do
zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp Pzp. A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi wymaganiami, w
szczególności wadium nie odnoszące się do wszystkich okoliczności jego przepadku,
zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym
stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp).

Inaczej, prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z
przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy
zamawiającego,
niezależnie
od
nieznajdujących
oparcia
w
przepisach
ustawy
szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w SIWZ, które mogą
zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne.
W orzecznictwie prezentowany jest również pogląd, że zamawiający tworząc SIWZ, w
celu umożliwienia skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest
jedynie do określenia jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który
wykonawcy będą mogli wnosić wadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielać
i powtarzać postanowień ustawy dotyczących form wnoszonego wadium, czy okoliczności
jego zwrotu i przepadku. Tym bardziej zamawiający w SIWZ nie może tworzyć własnych
regulacji i stawiać wymagań niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie.
Natomiast wykonawcy powinni zadbać, aby wnoszone przez nich wadia były zgodne z
ustawą, czyli np. w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji, z treści tych
dokumentów musi wynikać zobowiązanie gwaranta do zaspokojenia zamawiającego we
wszystkich przypadkach przewidzianych ustawą. Uzasadnieniem dla wskazanego działania
wykonawcy jest przepis art. 455 § 2 k.c. W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że Sąd
Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 8 marca 2006 r., I ACa 1018/05, LEX nr 186161,
stwierdził, że: "Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co
do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności".
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa, jak powinna brzmieć treść
gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Oczywistym jest, że dokument gwarancji nie musi zawierać dosłownego odwzorowania
zapisów ustawy. Dopuszczalne jest na przykład ogólne odesłanie w treści gwarancji do
przepisów prawa zamówień publicznych. Natomiast w sytuacji, gdy w treści gwarancji
wskazuje się na konkretne przypadki zatrzymania wadium, uznać należy, że są to, w braku
odmiennych, przypadki stanowiące enumeratywne tj. pełne wyliczenie. Natomiast
postanowienia SIWZ w tym przedmiocie nie mają charakteru normatywnego.
Nie można również tracić z pola widzenia, że wadium stanowi zabezpieczenie
interesów zamawiającego na czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W orzecznictwie wskazuje się, iż wadium zabezpiecza zamawiającego przed
niesolidnym, nieuczciwym wykonawcą oraz przed ewentualną zmową wykonawców. Jego
wniesienie przez wykonawców umożliwia im udział w postępowaniu oraz zabezpiecza
złożoną ofertę. Wadium służy zabezpieczeniu roszczeń zamawiającego, w sytuacji

wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W orzecznictwie wskazuje się,że jeśli nie pozwala na zaspokojenie przedmiotowych roszczeń, to należy traktować je tak,
jakby nie zostało wniesione.
Przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zobligowany do wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
progi unijne. W powyższej sytuacji zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium.
Jeśli wartość zamówienia jest mniejsza od progów unijnych, zamawiający może żądać
wniesienia wadium. Zamawiający, w przypadku zamówień poniżej progów unijnych, może –
wedle swojego uznania – żądać wniesienia wadium od wykonawców, albo odstąpić od jegożądania. Wniesienie wadium będzie zatem w tych sytuacjach stanowić warunek udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Brak jego wniesienia przez
wykonawców będzie skutkować wykluczeniem z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Powyższa regulacja ukazuje funkcję zabezpieczającą wadium, która jest realizowana
już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak funkcja
zabezpieczająca wadium jest również widoczna na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jeśli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od podpisania umowy, to
wówczas zamawiający może zatrzymać wadium.
W związku z tym, że prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji wadium,
należy w tym zakresie odwołać się do art. 70
4
§ 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
- Kodeks
cywilny
- dalej k.c., który definiuje wadium jako określoną sumę pieniędzy, którą
przystępujący do aukcji lub przetargu obowiązany jest wpłacić organizatorowi, bądź
odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty. W ocenie Izby, na tym tle nie ulega wątpliwości, że
wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5
ustawy Pzp, musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza,że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie tych gwarancji i
poręczeń nie może być utrudnione (zob. wyroki KIO: z dnia 17 czerwca 2008 r., KIO/UZP
537/08; z dnia 23 stycznia 2009 r., KIO/UZP 62/09
).
Stanowisko to jest tym bardziej
uzasadnione, w świetle przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wyrażającego zasadę równego
traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji. Nie do zaakceptowania jest
bowiem sytuacja, w której wadium wniesione w pieniądzu zabezpieczałby zmawiającego w
szerszym zakresie niż wadium wniesione w innej formie, a to z tej przyczyny, że okoliczności
skutkujące zatrzymaniem wadium zostały w sposób węższy określone w treści gwarancji czy
poręczenia, zaś w przypadku pieniądza znajdą bezpośrednio zastosowanie przepisy ustawy
Pzp.

W ocenie Izby, przywołany dorobek orzecznictwa nie może być ignorowany w
niniejszej sprawie i nie zmienia tego okoliczność, że Zamawiający w treści SIWZ określił,
jakie elementy ma zawierać gwarancja. Pogląd Odwołującego nie może uzyskać akceptacji z
kilku powodów. Po pierwsze, w świetle przepisów art. 45 i 46 ustawy Pzp zamawiający nie
ma obowiązku wskazywania treści gwarancji lub poręczeń w przypadku wnoszenia wadium
w tej formie. Po drugie, jakkolwiek powołane przepisy nie określają wprost treści gwarancji,
to posługując się wnioskowaniem a contrario z przepisu art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp należy
dojść do przekonania, że minimalną treść gwarancji wyznaczają właśnie te przepisy. Po
trzecie, przesłanki skutkujące zatrzymaniem wadium są jednakowe dla każdego zamówienia,
elementem różnicującym nie jest wartość zamówienia ani też okoliczność, czy żądanie
wadium ma charakter obligatoryjny czy też obowiązkowy. Po czwarte, zamawiający
zobowiązany jest do zatrzymania wadium w przypadkach określonych w przepisach prawa
(art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), które to przepisy mają charakter bezwzględnie obowiązujący,
tym samym zamawiający nie jest uprawniony do formułowania postanowień SIWZ, które
pozostają w opozycji do tych przepisów. Po piąte, płynność wadium jest niezależna od formy
jego wnoszenia co oznacza, że oferta zabezpieczona wadium wniesionym w pieniądzu, jak i
w innej formie powinna zapewniać taki sam zakres ochrony zamawiającemu. Po szóste,
przepis art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 455 § 2 k.c. wobec braku powinności ze strony
zamawiającego wyznaczania treści gwarancji leży u podstaw prawidłowego określenia przez
wykonawcę treści gwarancji. Po siódme wreszcie, w okolicznościach niniejszej sprawy nie
budzi, że przesądzającego znaczenia, z powodów, o których była mowa wyżej, nie można
przypisywać semantycznemu brzmieniu oświadczenia woli Zamawiającego w tym
przedmiocie. Po ósme zaś, nie sposób pominąć pewnej sprzeczności pomiędzy
postanowieniami pkt 12.2.2 lit. e i 12.5 SIWZ, gdzie treść gwarancji ustalona jest w węższym
zakresie niż wynikałoby to ze wskazanych przez Zamawiającego przypadków skutkujących
zatrzymaniem wadium. Oznacza to, że zakres zobowiązania gwaranta nie odpowiada
zakresowi ochrony wymaganej przez Zamawiającego. Oczywistym jest, że przyjęcie
powyższego nie jest uzasadnione z logicznego punktu widzenia, a zatem konieczne jest
sięgnięcie do reguł interpretacyjnych oświadczeń woli, zawartych w art. 65 k.c.
Wracając do wykładni oświadczenia woli należy stwierdzić, że proces wykładni
prowadzony jest w celu ustalenia znaczenia złożonego oświadczenia, a w rezultacie
poznanie skutków prawnych, jakie wywołuje.
Sens oświadczeń woli ujawnionych w postaci pisemnej, ustala się przyjmując za
podstawę wykładni przede wszystkim tekst dokumentu (uchwała SN z dnia 29 czerwca 1995
r., III CZP 66/95, wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2005 r., II CK 431/04). Zawarte w art. 65 k.c.
zasady tłumaczenia oświadczeń woli wymagają uwzględnienia całego złożonego
oświadczenia woli, a nie tylko wybranego dowolnie fragmentu (wyrok SN z dnia 26 sierpnia

1994 r., I CKN 100/94). Podstawową rolę w procesie wykładni takich oświadczeń woli
odgrywają językowe reguły znaczeniowe. Tekst dokumentu interpretowany według tych reguł
stanowi podstawę do przypisania mu sensu zgodnego z zasadami składniowymi i
znaczeniowymi języka, w którym został sporządzony (wyrok SN z dnia 22 marca 2006 r., III
CSK 30/06). Wykładni poszczególnych wyrażeń zawartych w dokumencie dokonuje się także
z uwzględnieniem kontekstu, w jakim on występuje. Należy zwrócić również uwagę na
związki treściowe występujące pomiędzy różnymi postanowieniami zawartymi w
tłumaczonym tekście – tak, aby miały spójną i rozsądną treść. Jeśli strony posługują się
słowem, którego znaczenie jest określone w ustawie, wówczas w braku odmiennych
wskazówek wynikających z oświadczenia woli lub okoliczności, należy przyjąć, że miały one
na względzie to właśnie znaczenie. W procesie wykładni oświadczeń woli wyrażonych na
piśmie, należy ponadto uwzględniać paralingwistyczne środki wyrazu (np. układ
przestrzenny poszczególnych słów, zwrotów, zdań czy większych fragmentów, stosowanie
różnych czcionek). Nie tylko bowiem wyartykułowane na piśmie sformułowania, lecz także
systematyka i struktura dokumentu, stanowią istotne elementy wyjaśniające wolę stron
(wyrok SN z dnia 28 lutego 2006 r., III CSK 149/05). Należy dodać, że stosowanie tych
wszystkich zasad wykładni oświadczenia woli wyrażonego na piśmie nie może zmierzać do
ustalenia treści wcale nimi nie objętych, bądź sprzecznych z ich literalnym brzmieniem
(wyrok SN z dnia 29 października 200 4r., III CK 468/03). Tekst dokumentu nie stanowi
oczywiście wyłącznej podstawy wykładni wyrażonego w nim oświadczenia woli. Ważnym
kryterium oceny oświadczenia woli w procesie jego wykładni są okoliczności, w których
zostało złożone (tzw. kontekst sytuacyjny). Okoliczności te mają doniosłość dla
zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli i pozwalają ustalić
właściwy tego oświadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego jego brzmienia. Zgodnie z
art. 65 § 1 k.c., przy wykładni oświadczeń woli powinny być brane pod uwagę również
zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje.
Trafna
jest
jednak
uwaga
Z.
Radwańskiego,że
ze
względu
na
niezindywidualizowanego odbiorcę należy brać pod uwagę wyłącznie „adresata typowego".
Jeśli zaś krąg adresatów jest wyznaczony przez pewną grupę, w szczególności zawodową,
należy jednak uwzględnić „wyspecjalizowane możliwości poznawcze" tej właśnie grupy. W
konsekwencji powołany autor podkreśla, że „anonimowy charakter adresatów tych
oświadczeń wpływa na to, że jedyną metodą wykładni jest metoda normatywna i
stypizowana zarazem" (Z. Radwański, Zagadnienia ogólne..., s. 34; M. Piekarski (w:) F.
Błahuta [i in.], Kodeks cywilny..., t. 1, s. 185).

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego, Odwołujący nie był uprawniony przy konstruowaniu treści gwarancji do

odwołania się jedynie do postanowień pkt. 12.2.2 lit. e SIWZ nie tylko z powodów, o których
była mowa wyżej, ale również z uwagi na fakt, że Zamawiający zastrzegł, iż gwarancja
powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem. Powyższe wymagało
sięgnięcia przez Odwołującego do regulacji w tym przedmiocie. Nadto, skoro Odwołujący
dostrzegł, na co wskazał w treści odwołania, że Zamawiający określając jednocześnie treść
gwarancji i zakres ochrony Zamawiającego nie skorelował tych treści, to nie sposób uznać,że zabieg ten był uzasadniony w świetle prawa, jak i z punktu widzenia racjonalności
Zamawiającego. Określenie treści gwarancji, a więc w konsekwencji zobowiązania gwaranta
w węższym zakresie niż wyartykułowany przez Zamawiającego zakres ochrony winien
budzić wątpliwości po stronie Odwołującego, skoro Zamawiający nie będzie miał, w świetle
powołanych postanowień SIWZ, możliwości zaspokojenia wszystkich swoich roszczeń ze
względu na zakres zobowiązania gwaranta. Trudno oczekiwać, że Zamawiający godził się na
taką oto sytuację, że zakres ochrony określił jedynie hipotetycznie, bowiem zakres
zobowiązania gwarantującego tę ochronę nie zapewnia jej w pełnym zakresie, oczekiwanym
i wyartykułowanym przez Zamawiającego. Nadto, profesjonalnemu uczestnikowi rynku
zamówień publicznych znany jest z pewnością, a przynajmniej powinien być, sposób i zakres
zabezpieczenia oferty wadium, wynikający z przepisów prawa, stanowisko orzecznictwa i
doktryny w tym zakresie, a także oczekiwania zamawiających. Powyższe wskazuje, że
sięgnięcie do metod wykładni oświadczeń woli było niezbędne dla zrekonstruowania treści
oświadczenia woli w przedmiocie treści gwarancji, a efekty zastosowania powołanej wykładni
prowadzą do wniosków odmiennych od prezentowanych przez Odwołującego.

Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej
złożony w dniu 11 marca 2015 r. wraz z oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania
ofertą zabezpiecza interesy Zamawiającego na dzień podejmowania decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej. W świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawność wniesienia
wadium na dzień składania ofert oznacza, że wadium winno być wniesione przed upływem
terminu składania ofert i musi ono zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres
związania ofertą, a nie tylko na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej. Przeciwne wnioski nie
dałyby się pogodzić również z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) prowadziłyby bowiem do relatywnej oceny
sprostania obowiązkom przez wykonawców w tym przedmiocie i usankcjonowania sytuacji,
w której analogicznie traktowani byliby wykonawcy, którzy wnieśli wadium przed upływem
terminu składania ofert i w sposób prawidłowy zabezpieczyli ofertę, jak i ci, którzy tego
obowiązku nie udźwignęli na tym etapie postępowania, ale później jemu zadośćuczynili.

Reasumując stwierdzić należy, że w przedmiotowej sprawie zaktualizowały się
przesłanki do wykluczenia Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy

Pzp. Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium złożona przez Odwołującego nie
zapewniała Zamawiającemu niezbędnej ochrony wynikającej z przepisów prawa i określonej
przez Zamawiającego a ustalonej na podstawie reguł wykładni oświadczeń woli.
Jednocześnie metoda wykładni określana jako in dubio contra proferentem, w ocenie Izby,
nie znajduje zastosowania jako służąca usuwaniu wątpliwości na niekorzyść autora, ale
wzorca umownego. Dotyczy więc stosunków zobowiązaniowych, które na gruncie niniejszej
sprawy nie wydaje się, aby mogły znaleźć zastosowanie, tym bardziej, że dla rekonstrukcji
oświadczenia woli Zamawiającego rozstrzygające znaczenie mają przepisy prawa.

Sygn. akt: KIO 534/15

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, podnosząc zarzuty
naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, art.
87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1, wnosząc o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, ponownego badania i oceny ofert oraz poprawienia w ofercie
Odwołującego omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a po uzyskaniu zgody na
poprawienie omyłki, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, jak
również zasądzenie kosztów postępowania Odwoławczego, a z ostrożności procesowej
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego odnośnie treści oferty
Odwołującego, gdyby Zamawiający w toku ponownej oceny ofert powziął w tym przedmiocie
wątpliwości.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że stosownie do sekcji 4
ust. 4.1 IDW [Opis przedmiotu zamówienia] Etap II przedmiotu zamówienia ma obejmowaćświadczenie usług serwisowych dostarczonych w ramach zamówienia urządzeń przez okres
36 miesięcy. Wśród świadczeń wykonawcy w ramach tego etapu wymieniono:
a) wykonanie wymaganej ilości przeglądów serwisowych urządzeń zainstalowanych w
Oczyszczalni Ścieków „Hajdów” w Lublinie objętych Kontraktem nr K4 „Przebudowa
stacji mechanicznego odwadniania osadu przefermentowanego w OczyszczalniŚcieków Hajdów w Lublinie”, zgodnie z kompletną dokumentacją techniczno-ruchową
oraz harmonogramem przeglądów serwisowych tych urządzeń,
b) utrzymanie poprawnej pracy urządzeń,
c) sprawdzanie poprawności pracy urządzeń,
d) wymianę elementów wirówek, materiałów eksploatacyjnych, które w trakcie
eksploatacji powinny zostać wymienione zgodnie z dokumentacją techniczno-
ruchową urządzeń,

e) fachowe doradztwo i pomoc w formie konsultacji telefonicznej lub mailowej,
f) pomoc uprawnionego serwisanta, w tym dojazd serwisanta na miejsce
zainstalowanych urządzeń - Oczyszczalnia Ścieków „Hajdów”, ul. Łagiewnicka 5,
Lublin,
g) dodatkowe wizyty i prace serwisowe niezbędne dla zapewnienia ciągłości pracy
urządzeń w okresie pomiędzy przeglądami,
h) zapewnienie wszystkich potrzebnych materiałów eksploatacyjnych (zgodnie z
harmonogramem przeglądów serwisowych) oraz osób niezbędnych do wykonania
usługi serwisowej z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych kosztów pracy
serwisantów, w tym m.in. kosztów przejazdów, noclegów i diet,
i) zapewnienie tłumacza dla potrzeb i na okres realizacji czynności serwisowych w
przypadku, gdy podmiot lub osoby wykonujące usługi serwisowe nie będą posługiwać
się językiem polskim w stopniu niezbędnym do zapewnienia komunikacji z
Zamawiającym,
j) monitorowanie i wyznaczanie terminów przeglądów serwisowych oraz informowanie
Zamawiającego o planowanym przeglądzie,
k) prowadzenie szczegółowej dokumentacji przeglądów technicznych.

Określając cenę za realizację tego etapu wykonawca obowiązany był uwzględnić:
koszty wymiany elementów, które w trakcie eksploatacji powinny zostać wymienione zgodnie
z dokumentacją techniczno-ruchową, koszty materiałów eksploatacyjnych, koszty
dodatkowych wizyt i prac serwisowych koniecznych do zapewnienia ciągłości pracy
urządzeń.
Stosownie do sekcji 25 IDW ustęp 25.1 zd. 2 podana cena oferty (wynagrodzenie) za
wykonanie usług stanowiących Etap II będzie wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu
kodeksu cywilnego. Stosownie do ustępu 25.2 cena ofertowa musi obejmować wykonanie
kompletnego przedmiotu zamówienia i uwzględniać wszelkie wymagania Zamawiającego
określone w SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego realizacji przedmiotu zamówienia.
Stosownie do ust. 25.3 Ceną (w zakresie Etapu II) oferty jest kwota wymieniona w
Formularzu Oferty wyliczona na podstawie wypełnionego harmonogramu przeglądów
serwisowych.
W powyższym kontekście, zdaniem Odwołującego, należy dokonać również analizy
postanowień Załącznika nr 1 do IDW [Formularz oferty]. Stosownie do ust. 4 tego formularza
oferty Odwołujący, podpisując ww. formularz oświadczył, iż przeanalizował i w pełni
zaakceptował treść dokumentów tworzących SIWZ, a ponadto zobowiązał się i oświadczyłże gwarantuje, bez zastrzeżeń czy ograniczeń, wykonać całość zamówienia zgodnie z

umową stanowiącą część SIWZ i odstąpił od jakichkolwiek własnych warunków tejże umowy.
Łączna cena oferty za realizację całości zamówienia, stanowi sumę kwot
zaoferowanych za Etap I i II, tj. za realizację robót budowlanych oraz usług serwisowych
(suma wartości kolumny 5 tabeli cen), przy czym stosownie do zastrzeżenia zawartego w
tabeli cen określenie wynagrodzenia świadczenia usług serwisowych winno być wynikiem
wypełnionego Harmonogramu przeglądów serwisowych określonego w ust. 7 Formularza
oferty. W ust. 7 formularza oferty znajduje się „Harmonogram i zestawienie cen usług
serwisowych urządzeń”, zawierający 9 wyodrębnionych pozycji. W żadnej pozycji IDW, jak
podał Odwołujący, nie zawarto instrukcji wypełnienia ust. 7 formularza oferty.

Dalej Odwołujący podał, że w ramach odpowiedzi na pytanie z dnia 22 stycznia 2015
r. o podanie planowanej liczby godzin pracy w ciągu roku dla wszystkich urządzeń objętych
usługą serwisowania Etapu II, Zamawiający wyjaśnił, że czas pracy stacji mechanicznego
odwadniania osadu przefermentowanego wynosi 8 760 godzin w ciągu roku. Ponadto
Zamawiający uściślił, że część urządzeń pracować będzie przez 6 570 godzin w roku, a inne
będą pracować w sposób ciągły czyli 8 760 godzin w ciągu roku.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż zakres świadczenia wynikający z umowy serwisowej
został szczegółowo określony w § 1 ust. 5 wzoru umowy (TOM II/4 SIWZ). Zakres tegoświadczenia obejmuje prócz wymaganej ilości przeglądów serwisowych urządzeń (zgodnie z
ich kompletną dokumentacją techniczno-ruchową), eksploatowanych w Oczyszczalniścieków „Hajdów” w Lublinie oraz z zgodnie z Harmonogramem przeglądów serwisowych
określonym w Załączniku nr 1 do umowy.

Odwołujący wskazał na § 2 ust. 4 wzoru umowy, który stanowi, iż w przypadku, gdy
liczba faktycznych przeglądów serwisowych wykonanych w okresie trwania umowy będzie
mniejsza od planowanej w Harmonogramie przeglądów serwisowych, stanowiącym
Załącznik nr 1 do umowy, Zamawiający zastrzegł sobie prawo do zapłaty wynagrodzenia
wyłącznie za faktycznie wykonane przeglądy serwisowe. Zmniejszenie ilości przeglądów
skutkuje odpowiednim obniżeniem kwoty brutto ogółem, określonej w § 2 ust. 1 wzoru
umowy. Wykonawca nie będzie wnosił roszczeń o zapłatę za przeglądy, które nie zostały
przeprowadzone w związku ze zmniejszeniem zakładanej liczby godzin pracy urządzeń.
Ponadto stosownie do § 2 ust. 3 wzoru umowy ceny określone w Załączniku nr 1 do umowy
są stałe i obowiązują przez cały okres trwania umowy.

Stosownie do § 14 ust. 1 pkt 1.7 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość
wprowadzenia zmian w umowie, w przypadku zmiany Harmonogramu przeglądów
serwisowych w sytuacji, gdy wykonanie usługi zgodnie z Harmonogramem grozi
niewykonaniem lub niewłaściwym wykonaniem przedmiotu umowy, w tym m.in.: w sytuacji
zmiany materiałów eksploatacyjnych, w sytuacji zmiany częstotliwości wymaganych
przeglądów spowodowanej m.in. zmianą technologii. Ww. okoliczności mogą spowodować

zmiany cen za wykonanie poszczególnych przeglądów określonych w Harmonogramie,
jednak bez możliwości przekroczenia wynagrodzenia umownego.
Powyżej
wskazane
okoliczności
dotyczące
stanu
faktycznego,
zdaniem
Odwołującego, determinują kilka założeń:
1) Zamawiający przyjął, iż wynagrodzenie za realizację Etapu II ma charakter ryczałtowy,
stosownie do przepisów kodeksu cywilnego.
2) Z żadnego zapisu SIWZ, a w tym wzoru umowy nie wynika, iż Załącznik nr 1 do umowy
(„Harmonogram przeglądów serwisowych urządzeń w trakcie trwania Umowy”), ma mieć
tożsamą treść z harmonogramem wskazanym w ust. 7 Formularza oferty („Harmonogram
przeglądów serwisowych przedmiotu zamówienia objętego Etapem II”).
3) Zamawiający dopuścił zmiany w Harmonogramie przeglądów serwisowych urządzeń w
trakcie trwania umowy, przy czym elementem limitującym te zmiany jest właśnie
wynagrodzenie ryczałtowe określone w ofercie, które następnie winno być powielone w
umowie.
Wskazane powyżej okoliczności dotyczące sposobu zapisu treści ust. 7 Formularza
oferty („Harmonogram przeglądów serwisowych przedmiotu zamówienia objętego Etapem
II”) przez Odwołującego w obiektywnej analizie przypadku, przez wzgląd na aktualne
orzecznictwo i doktrynę, wskazują, zdaniem Odwołującego, iż ww. sytuacja podlega
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący dostrzega, iż poprawienie omyłki w
trybie przywołanego przepisu, nie może prowadzić do istotnych zmian w treści oferty.
Dopuszczalność dokonania poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podlega,
zgodnie z poglądem ukształtowanym w orzecznictwie i doktrynie, ocenie każdorazowo na tle
konkretnego stanu faktycznego, z uwzględnieniem postanowień SIWZ, a kwalifikator
„istotności zmian” powinien być odnoszony do całości treści oferty, a nie jej fragmentu.
Odwołujący wskazał, iż przedstawiciele doktryny dopuszczają sytuację, w której w
ramach poprawiania oferty może dojść do zmiany ceny oferty, sposobu wykonania
zamówienia czy też terminu wykonania zamówienia bądź warunków płatności, ponieważ
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zakazuje bowiem zmieniania istotnych elementów
oferty, tylko zakazuje wprowadzania istotnych zmian w ofercie. Praktycznie tylko przedmiot
oferty w swej zasadniczej części nie może ulec zmianom. Nie dotyczy to natomiast
poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Z kolei według opinii
Urzędu Zamówień Publicznych, jak podaje Odwołujący, sama okoliczność, że zmiana
miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy lub elementów uznanych za
istotne przez zamawiającego czy to, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana
ceny oferty, nie stanowi okoliczności uzasadniającej odstąpienie przez zamawiającego od
dokonania poprawy. W stanowisku tym Urząd powołuje się na ratio legis art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp, wskazując, że jest nim wyłączenie możliwość odrzucenia ofert z powodu
błahych uchybień w jej treści.
Wskazany pogląd ma swoje odzwierciedlenie także w orzecznictwie (np. wyrok KIO z
dnia 23 marca 2011 r., KIO 522/11). Podkreśla się, iż ustawodawca dał możliwość korekty
uznając, że celem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty
najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). Skoro ustawodawca dał w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp możliwość zmiany oferty w jej merytorycznym aspekcie, to
tym bardziej uzasadnione jest powołanie się na ten przepis w przypadku usunięcia pewnych
wewnętrznych sprzeczności tkwiących w ofercie. Należy także zwrócić uwagę, iż pojęcie
„innej omyłki” nie powinno być interpretowane zawężająco, a „omyłka wykonawcy w
przygotowaniu oferty może wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego
sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie” (wyrok KIO z 30 maja
2011 r., sygn. akt KIO 1066/11).

W kontekście zaistniałej w ofercie Odwołującego omyłki, Odwołujący zwrócił uwagę
na przyjęty przez Zamawiającego dla realizacji Etapu II charakter wynagrodzenia
ryczałtowego, „zmienność” Harmonogramu wynikającą z postanowień umowy na usługi
serwisowe przy limitującej te zmiany maksymalnej kwocie wynagrodzenia ryczałtowego (§
14 ust. 1 pkt 1.7 wzoru umowy serwisowej), czy też możliwość odstąpienia od realizacji
części usługi serwisowej przy odpowiednim zmniejszeniu wysokości należnego wykonawcy
wynagrodzenia (§ 2 ust. 4 wzoru umowy serwisowej).
Odwołujący podniósł, iż z istoty ceny ryczałtowej wynika, że metoda jej ustalenia nie
ma charakteru wiążącego. Potwierdza to m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia
6 marca 2001 r., sygn. akt :I ACa 1147/00, zgodnie z którym: "Jeżeli za wykonane dzieło
strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy
kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający
merytorycznie
oferowaną
przez
przyjmującego
zamówienie
(wykonawcę)
kwotę
wynagrodzenia ryczałtowego". Jednak w takim przypadku, nie może jednak budzić
wątpliwości, która wielkość podana przez wykonawcę będzie uznana za wiążącą, jeśli
wystąpią rozbieżności pomiędzy poszczególnymi zapisami ceny.
Powyżej wskazywane okoliczności potwierdzają, zdaniem Odwołującego, iż
Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
skutkującego odrzuceniem oferty Odwołującego z postępowania, gdyż nie zachodziły
przesłanki
uzasadniające
jego
zastosowanie
i
podjęcie
przez
Zamawiającego
kwestionowanej czynności, ponieważ oferta Odwołującego nie zawierała niezgodności z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poza omyłką, która powinna zostać

poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przywołany art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinien zostać zastosowany, gdyż oferta
Odwołującego w zakresie treści Harmonogramu zawierała tzw. inną omyłkę, polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty, którą Zamawiający mógł i miał obowiązek samodzielnie
poprawić.
W przypadku, gdyby Zamawiający miał wątpliwości odnośnie treści oferty, powinien
był on, w celu zapewnienia prawidłowego toku postępowania poprzez zachowanie zasad
uczciwej konkurencji, podjąć czynności umożliwiające Odwołującemu złożenie wyjaśnień
odnośnie treści oferty. We wskazanym przypadku, mimo ponad miesięcznego okresu między
terminem składania ofert, tj. 10 lutego 2015 r. a dniem wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. 13
marca 2015 r. Zamawiający nie podjął w tym kierunku żadnych czynności mimo, iż oferta
Odwołującego była konkurencyjna względem innych złożonych - pod względem wskazanych
w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Brak poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, do której to poprawy Zamawiający jest
zobligowany dyspozycją stosownego przepisu ustawy Pzp, doprowadziło, zdaniem
Odwołującego, do naruszenia przez Zamawiającego w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, a także do naruszenia art.
7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, tj. oferty Odwołującego. Całokształt okoliczności dotyczący działań i
zaniechań Zamawiającego wskazuje, iż doszło finalnie także do naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Zgodnie z tą regułą Zamawiający był zobowiązany do
przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Trudno jednak uznać, że ta zasada została przez Zamawiającego nienaruszona w sytuacji,
gdy Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, która to czynność nie powinna mieć miejsca.
Takie zachowanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, miało niewątpliwie wpływ na
wynik prowadzonego przez niego postępowania.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W pkt. 4.1 IDW Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia będzie realizowany
w dwóch etapach. W ramach Etapu I wykonywane będą roboty budowlane wraz z dostawą
urządzeń, zaś Etap II obejmuje:
a) „wykonanie wymaganej ilości przeglądów serwisowych urządzeń zainstalowanych w
Oczyszczalni Ścieków „Hajdów” w Lublinie objętych Kontraktem nr K4 „Przebudowa

stacji mechanicznego odwadniania osadu przefermentowanego w Oczyszczalni Ścieków Hajdów w Lublinie”, zgodnie z kompletną dokumentacją techniczno-ruchową
oraz harmonogramem przeglądów serwisowych tych urządzeń,
b) utrzymanie poprawnej pracy urządzeń,
c) sprawdzanie poprawności pracy urządzeń,
d) wymianę elementów wirówek, materiałów eksploatacyjnych, które w trakcie
eksploatacji powinny zostać wymienione zgodnie z dokumentacją techniczno-
ruchową urządzeń,
e) fachowe doradztwo i pomoc w formie konsultacji telefonicznej lub mailowej,
f) pomoc uprawnionego serwisanta, w tym dojazd serwisanta na miejsce
zainstalowanych urządzeń - Oczyszczalnia Ścieków „Hajdów”, ul. Łagiewnicka 5,
Lublin,
g) dodatkowe wizyty i prace serwisowe niezbędne dla zapewnienia ciągłości pracy
urządzeń w okresie pomiędzy przeglądami,
h) zapewnienie wszystkich potrzebnych materiałów eksploatacyjnych (zgodnie z
harmonogramem przeglądów serwisowych) oraz osób niezbędnych do wykonania
usługi serwisowej z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych kosztów pracy
serwisantów, w tym m.in. kosztów przejazdów, noclegów i diet,
i) zapewnienie tłumacza dla potrzeb i na okres realizacji czynności serwisowych w
przypadku, gdy podmiot lub osoby wykonujące usługi serwisowe nie będą posługiwać
się językiem polskim w stopniu niezbędnym do zapewnienia komunikacji z
Zamawiającym,
j) monitorowanie i wyznaczanie terminów przeglądów serwisowych oraz informowanie
Zamawiającego o planowanym przeglądzie,
k) prowadzenie szczegółowej dokumentacji przeglądów technicznych.”


W cenie ofertowej na realizację Etapu II wykonawca winien uwzględnić:
−
„koszty wymiany elementów, które w trakcie eksploatacji powinny zostać wymienione
zgodnie z dokumentacją techniczno-ruchową,
−
koszty materiałów eksploatacyjnych,
−
koszty dodatkowych wizyt i prac serwisowych koniecznych do zapewnienia pracy
ciągłości urządzeń” (pkt 4.1 IDW).

Wolą
Zamawiającego
wykonawca
został
zobowiązany
do
sporządzenia
„harmonogramu przeglądów serwisowych wszystkich oferowanych urządzeń (zgodnie z pkt
6. Formularza oferty – Załącznik nr 1 do IDW), który musi obejmować cały zakres rzeczowy
czynności serwisowych niezbędnych do wykonania, w celu zapewnienia ciągłości pracy

serwisowanych urządzeń w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia objętego
Etapem II, z uwzględnieniem czasookresu ich wykonania” (pkt 4.1 ppkt III IDW).


Wzór formularza oferty w pkt 7 wskazywał na obowiązek sporządzenia
Harmonogramu i zestawienia cen usług serwisowanych urządzeń. W odniesieniu do
wskazanych i wyodrębnionych przez Zamawiającego urządzeń wykonawca winien wskazać
w szczególności ilość przeglądów, ilość godzin pracy, po których następuje przegląd i
czynności serwisowe, które zostaną wykonane. Ilość przeglądów wskazana przez
Zamawiającego została określona jako 1, 2 (…) i n.

Pismem z dnia 22 stycznia 2014 r. jeden z wykonawców zwrócił się do
Zamawiającego z zapytaniem dotyczącym Harmonogramu i zestawienia cen usług
serwisowanych urządzeń, zawartego we wzorze oferty, domagając się podania przez
Zamawiającego planowanych godzin pracy w ciągu roku dla wszystkich urządzeń objętych
usługą serwisową ze względu na fakt, że „w kolumnie 2. Zamawiający wymaga wpisania
ilości godzin pracy, po których wykonywane będą przeglądy i czynności serwisowe” oraz
mając na uwadze prawidłową kalkulację ceny usługi.

Pismem z dnia 4 lutego 2015 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień: „czas
pracy stacji mechanicznego odwadniania osadu przefermentowanego wynosi 8 760 godzin w
ciągu roku. Zgodnie z pkt 11.1.1 SIWZ Tom V. Dokumentacja projektowa cz. Technologia
zakładana jest stała praca dwoma wirówkami, trzecia uruchamiana będzie przy
maksymalnym dopływie osadu przefermentowanego. Czwarta wirówka stanowić będzie
czynną rezerwę. W związku z tym każde z nw. urządzeń, tj.:
−
wirówka dekantacyjna do odwadniania osadów,
−
przenośnik ślimakowy nr 1.2 (2 szt.),
−
przenośnik ślimakowy nr 1.2 (2 szt.),
−
przenośnik ślimakowy nr 2.1,
−
przenośnik ślimakowy nr 2.2,
−
przenośnik ślimakowy nr 3,
−
przenośnik ślimakowy nr 4,
−
pompa podająca osad na wirówkę,
−
macerator,
−
stacja wtórnego rozcieńczania polielektrolitu,
−
mimośrodowa pompa ślimakowa polielektrolitu,
−
pompa osadu odwodnionego

pracować będzie przez 6 570 godzin w roku.
W odniesieniu do pozostałych urządzeń, tj.:
−
przenośnik taśmowy,
−
kompletna przepływowa stacja przygotowana i dozowania polielektrolitu
należy przyjąć, że będą pracowały one w sposób ciągły, czyli 8 760 godzin w roku.
W przypadku urządzeń pomiarowych (przepływomierze i waga) liczba godzin pracy w ciągu
roku równa będzie ilości godzin pracy wirówki, do której urządzenie pomiarowejest
przypisane. W przypadku urządzeń pomiarowych wspólnych dla całego układu czas pracy
wynosić będzie 8 760 godzin/rok.”

Odwołujący sporządził rzeczony Harmonogram w ten sposób, że w odniesieniu do
wszystkich urządzeń podał, iż wykona 2 przeglądy po upływie 4000 godzin pracy, po czyn
przegląd n również po upływie wskazanych godzin. Odwołujący wycenił trzy przeglądy
serwisowe każdego z urządzeń.

Zamawiający zastrzegł, że „podana przez Wykonawcę cena oferty (wynagrodzenie)
za wykonanie usług stanowiących Etap II będzie wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu
kodeksu cywilnego” (pkt 25 ppkt 25.1 IDW).

Zgodnie z § ust. 5 wzoru umowy na usługi serwisowe „w ramach realizacji przedmiotu
umowy, Wykonawca zobowiązany będzie w szczególności do: 5.1. Wykonania wymaganej
ilości przeglądów serwisowych urządzeń (zgodnie z ich kompletną dokumentacją techniczno-
ruchową), eksploatowanych w Oczyszczalni Ścieków „Hajdów” w Lublinie oraz zgodnie z
harmonogramem przeglądów serwisowych ww. urządzeń stanowiącym Załącznik nr 1 do
niniejszej umowy.”

„W przypadku, gdy liczba faktycznych przeglądów serwisowych wykonanych w
okresie trwania umowy będzie mniejsza od planowanej w harmonogramie przeglądów
serwisowych stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy, Zamawiający zastrzega sobie prawo do
zapłaty wynagrodzenia wyłącznie za faktycznie wykonane przeglądy serwisowe.
Zmniejszenie ilości przeglądów skutkuje odpowiednim obniżeniem kwoty brutto ogółem,
określonej w ust. 1, Wykonawca nie będzie wnosił roszczeń o zapłatę za przeglądy, które nie
zostały przeprowadzone w związku ze zmniejszeniem zakładanej ilości godzin pracy
urządzeń” (§ 2 ust. 4 wzoru umowy).

Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia zmian w umowie m.in. w
przypadku „zmiany harmonogramu przeglądów serwisowych w sytuacji, gdy wykonanie
usługi zgodnie z harmonogramem grozi niewykonaniem lub niewłaściwym wykonaniem
przedmiotu umowy, w tym m.in.: w sytuacji zmiany materiałów eksploatacyjnych, w sytuacji

zmiany częstotliwości wymaganych przeglądów, spowodowanej m.in. zmianą technologii.
Ww. okoliczności mogą spowodować zmiany cen za wykonanie poszczególnych przeglądów
określonych w harmonogramie, jednak bez możliwości przekroczenia wynagrodzenia
umownego” (§ 14 ust. 1 pkt 1.7 wzoru umowy na usługi serwisowe).


Pismem z dnia 13 marca 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty „na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli „jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3”. Ww. Wykonawca nie uwzględnił w treści „Harmonogramu przeglądów
serwisowych przedmiotu zamówienia objętego Etapem II” co najmniej 1 przeglądu
serwisowego dla większości urządzeń (m.in. wirówek, przenośników ślimakowych, pomp
podających osad na wirówki, maceratorów, pomp dozujących polielektrolit, stacji wtórnego
rozcieńczania, pomp osadu odwodnionego) i co najmniej 3 przeglądów serwisowych dla
pozostałych urządzeń (m.in. przenośnika taśmowego, wagi taśmowej, części urządzeń
pomiarowych) przy założonym przez Wykonawcę wskazaniu, że czynności serwisowe będą
wykonywane co 4000 godzin. W ofercie wskazano, że serwis dla wszystkich urządzeń
będzie wykonywany trzykrotnie co 4 000 godzin, co zapewnia – zgodnie z ofertą – pracę
urządzeń przez 12 000 godzin w okresie 36 miesięcy. Zgodnie z treścią wyjaśnień
Zamawiającego do SIWZ z dnia 04.02.2015 r., część urządzeń (wirówki, przenośniki ślimakowe, pompy podające osad na wirówki, maceratory, pompy dozujące polielekrolit,
stacja wtórnego rozcieńczania, pompy osadu odwodnionego) będzie pracowała w okresie 36
miesięcy przez 19 710 godzin, a to oznacza, że przez pozostały czas 7 710 godzin pracy,
urządzenia nie będą serwisowane. Pozostałe urządzenia (przenośnik taśmowy, waga
taśmowa, część urządzeń pomiarowych) będą pracowały w okresie 36 miesięcy – 26 280
godzin, a to oznacza, że przez pozostały czas 14 280 godzin pracy, urządzenia nie będą
serwisowane. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający wymagał w pkt. 4.1III IDW, aby
Wykonawca sporządził harmonogram przeglądów serwisowych wszystkich oferowanych
urządzeń, który musiał obejmować cały zakres rzeczowy czynności serwisowych
niezbędnych do wykonania, w celu zapewnienia ciągłości pracy serwisowanych urządzeń w
całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia objętego Etapem II. Zamawiający uznał, że
oferta złożona przez ww. Wykonawcę nie gwarantuje zapewnienia ciągłości pracy
serwisowanych urządzeń w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia objętego
Etapem II, a tym samym nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i
w konsekwencji podlega odrzuceniu.”



Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego uznając, że zaofiarowany dowód nie
służy ustaleniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy.


Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zaktualizowały się przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego w
trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W świetle powołanego przepisu
zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w
ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod
uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian
w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją,
oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się
wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich
ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie
prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.
Zamiar ten ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą
wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W
projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu
sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i

szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze
względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w
szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że
proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w
których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.”

Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89. ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający obowiązany jest bowiem niezwłocznie powiadomić
wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy
Pzp, zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności oferty z SIWZ – uzyskać
akceptację wykonawcy na poprawienie omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).

W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, to jest dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści
oferty. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na
gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej
w następstwie poprawienia niezgodności oferty z SIWZ jest, by taka zmiana nie miała
charakteru istotnej. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały
okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści
oferty a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby
takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych
w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana
wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za
nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on
obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie.

Jednocześnie poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego,
wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na
postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje
takich podstaw. Podkreśla się również, i Izba podziela ten pogląd, że akceptacja przez
wykonawcę postanowień SIWZ nie określa zakresu świadczenia, ten bowiem zostaje
określony w ofercie.

Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że
Odwołujący uzyskał wszystkie informacje niezbędne do prawidłowego sporządzenia
Harmonogramu przeglądów serwisowych, tzn. znał liczbę godzin pracy serwisowanych
urządzeń w ciągu roku i wiedział, iż przeglądy należy wykonać zgodnie z kompletną
dokumentacją techniczno-ruchową oferowanych urządzeń. W tej sytuacji rację należy
przyznać Zamawiającemu, że Odwołujący w sporządzonym Harmonogramie nie uwzględnił
co najmniej 1 przeglądu serwisowego dla większości urządzeń (m.in. wirówek, przenośnikówślimakowych, pomp podający osad na wirówki, maceratorów, pomp dozujących polielektrolit,
stacji wtórnego rozcieńczania, pomp osadu odwodnionego) i co najmniej 3 przeglądów
serwisowych dla pozostałych urządzeń (m.in. przenośnika taśmowego, wagi taśmowej,
części urządzeń pomiarowych), przy założeniu, że serwis będzie wykonywany trzykrotnie co
4 000 godzin i przy uwzględnieniu czasu pracy urządzeń w roku, określonego przez
Zamawiającego. Oznacza to, że Odwołujący zapewnił serwis urządzeń przez 12 000 godzin
pracy w okresie 36 miesięcy, podczas gdy, zgodnie z informacją Zamawiającego część
urządzeń będzie pracowała w okresie 36 miesięcy przez 19 710 godzin urządzeń (wirówki,
przenośniki ślimakowe, pompy podające osad na wirówki, maceratory, pompy dozujące
polielektrolit, stacja wtórnego rozcieńczania, pompy osadu odwodnionego), a pozostała
część przez 26 280 godzin przez 36 miesięcy. W tej sytuacji, w której Wykonawca
zobowiązany był do zapewnienia ciągłości pracy serwisowanych urządzeń poprzez co
najmniej wykonywanie czynności serwisowych w okresie realizacji zamówienia nie budzi
wątpliwości, że Odwołujący nie zapewnił dla ww. urządzeń odpowiednio serwisowania przez
7 710 godzin pracy i 14 280 godzin pracy.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że Odwołujący nie podważył ustaleń
Zamawiającego dotyczących ilości godzin pracy w ciągu roku wszystkich urządzeń objętych
obsługą serwisowania oraz nie negował faktu, że przeglądy muszą być dokonywane zgodnie
z dokumentacją techniczno-ruchową, nie udowodnił też, iż zgodnie z powołaną
dokumentacją urządzenia, które oferuje nie podlegają przeglądom serwisowym częściej niż
to wynika z Harmonogramu. Wskazał jedynie na fakt wystąpienia omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Jakkolwiek powołany przepis nie stoi na przeszkodzie co do zasady poprawianiu
istotnych elementów oferty, to jednocześnie zakres tej poprawy decyduje o możliwości
dokonania tej czynności, okolicznością limitującą jest bowiem niedoprowadzenie do istotnej
zmiany w treści oferty. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy zakres
proponowanych przez Odwołującego zmian jest na tyle istotny, że wyłącza możliwość
skorzystania z dobrodziejstwa przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W
istocie
bowiem
poprawienie
Harmonogramu
pociągałoby
konieczność
sporządzenia nowego i określenie zakresu zobowiązania Odwołującego w sposób zgoła
odmienny od tego, który został wyartykułowany w treści oferty. Tymczasem z treści oferty nie
wynika wola zaoferowania świadczenia, którego określenia w wyniku poprawienia domaga
się Odwołujący. Odwołujący wskazał, ile przeglądów chce wykonywać, w jakich odstępach
czasu, jednakże uczynił to w sposób wadliwy, nie biorąc pod uwagę wytycznych i informacji
Zamawiającego. Jednakże powzięcie wiedzy o nieadekwatności świadczenia względem
potrzeb Zamawiającego, na skutek informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, nie może
być podstawą do korygowania oferty, jeśli sposób sporządzenia Harmonogramu na omyłkę
nie wskazuje, a nadto instytucja poprawienia omyłki nie służy wytworzeniu treści
oświadczenia woli wykonawcy w sposób odpowiadający SIWZ. Zaakceptowanie takiego
rozumowania prowadziłoby bowiem do przyjęcia, że każda oferta może być poprawiona po
jej otwarciu tak, aby zadośćuczynić wymaganiom Zamawiającego.

Stąd też za nieuprawniony należy uznać pogląd, że akceptacja postanowień SIWZ w
treści oferty winna prowadzić, w przypadku wystąpienia sprzeczności pomiędzy podanymi
dokumentami, do poprawienia oferty zgodnie z treścią SIWZ. To oznaczałoby bowiem, że
nieistotna jest pierwotna treść oświadczenia woli wykonawcy, a rozstrzygające znaczenie
należy przypisać treści SIWZ. Jednakże taka interpretacja spornego przepisu jest nie do
zaaprobowania, podważałaby bowiem istotę oferty i nie dawałby się pogodzić z przepisem
art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.

Nie można również pomijać, że wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp)
nie służą wytworzeniu nowej treści oferty. Zaś w niniejszej sprawie, Odwołujący udzielając
wyjaśnień musiałby wskazać, że numer przeglądu oznacza jeden rok realizacji usług
serwisowych, która to okoliczności stanowi całkowite novum w świetle złożonej oferty, a co
więcej, w ocenie Izby, jej podniesienie w toku rozprawy stanowi jedynie element taktyki
procesowej Odwołującego.
Nadto, dostrzeżenia wymaga, że stanowisko Odwołującego jest sprzeczne. W treści
odwołania wskazuje na omyłkę w zakresie określenia ilości przeglądów, zaś w toku rozprawy
w istocie twierdzi, że Harmonogram uwzględnia wymaganą ilość przeglądów, ale opis
zawarty w Harmonogramie tego nie uwzględnia. Powyższe wskazuje, że sam Odwołujący
relatywnie traktuje treść swego oświadczenia woli zawartego w ofercie mając na względzie

jedynie doprowadzenie do poprawienia własnej oferty. Jednakże takie działanie nie podlega
ochronie, tylko bowiem ustalenie, że została popełniona omyłka i zakresu zmiany treści
oferty w wyniku jej popełnienia daje podstawę do podjęcia czynności w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast wskazywanie przez Odwołującego na wykluczające się
okoliczności utwierdza Izbę w przekonaniu, że zakres świadczenia Odwołującego został
określony w sposób całkowicie odmienny od wyartykułowanych intencji Zamawiającego.

Nie znajduje akceptacji Izby podgląd Odwołującego, że o zakresie świadczenia
można wnioskować na podstawie ustalonej przez Zamawiającego formy wynagrodzenia. Z
pewnością oświadczenia woli zawartego w ofercie, a więc zakresu zobowiązania, nie można
ustalać w oparciu o instytucję wynagrodzenia ryczałtowego. Decydujące znaczenie ma
bowiem semantyczne brzmienie oświadczenia i wola strony, a nie instytucja prawa.

Nie ma doniosłości prawnej i ta argumentacja Odwołującego, że Zamawiający
przewidział możliwości zmiany Harmonogramu. Po pierwsze Odwołujący pomija, że dotyczy
to etapu realizacji zamówienia. Po drugie, instytucja zmiany treści oferty w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp jest instytucją odmienną od tej przewidzianej w art. 144 ustawy Pzp, a
przesłanki zastosowania każdej z nich zostały określone przez ustawodawcę odmiennie.

Nietrafny jest również pogląd Odwołującego, że treść Załącznika nr 1 do wzoru
umowy na usługi serwisowe nie musi odpowiadać treści spornego Harmonogramu.
Porównanie obu dokumentów nie budzi wątpliwości, że Harmonogram zawarty w ofercie
winien być odwzorowany w treści Załącznika nr 1 do umowy. Jakkolwiek zwrócić należy
uwagę, że okoliczność ta nie ma rozstrzygającego charakteru w świetle przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp.

Resumując stwierdzić należy, iż określenie ilości przeglądów serwisowych w sposób
niezapewniający ciągłości pracy serwisowanych urządzeń stanowi o niezgodności oferty z
treścią SIWZ, która nie może być usunięta w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Dokonanie poprawy w tym przedmiocie prowadziłoby bowiem do określenia na nowo
zakresu zobowiązania w przedmiocie świadczenia usług serwisowych, a to z kolei
doprowadziłoby do istotnej zmiany w treści oferty.

Brak podstaw do uwzględnia zarzutów naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.
87 ust. 2 pkt 3, a także art. 87 ust. 1 ustawy Pzp czyni wymaga uznania pozostałych
zarzutów za chybione.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od każdego z odwołań w
wysokości 10.000,00 zł.

Przewodniczący: …………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 507/15 z dnia 2015-04-07
• Sygn. akt KIO 530/15 z dnia 2015-04-01
• Sygn. akt KIO 528/15 z dnia 2015-03-31
• Sygn. akt KIO 524/15 z dnia 2015-03-31