rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-16
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-16
rok: 2015
Powiązane tematy:
- nieprawdziwe informacje
- wadium
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- zaświadczenie (ZUS, US, o wpisie z ewidencji działalności gospodarczej)
sygnatury akt.:
KIO 647/14
KIO 647/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2015 r. przez
wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Koleje Dolnośląskie
S. A. ul. Wojska Polskiego 1/5, 59-220 Legnica,
przy udziale wykonawcy
P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: P. M.
Autoryzowana Stacja Obsługi ul. Powstańców Wlkp 13 Trzeciewnica, 89-100 Nakło nad
Notecią,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2015 r. przez
wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Koleje Dolnośląskie
S. A. ul. Wojska Polskiego 1/5, 59-220 Legnica,
przy udziale wykonawcy
P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: P. M.
Autoryzowana Stacja Obsługi ul. Powstańców Wlkp 13 Trzeciewnica, 89-100 Nakło nad
Notecią,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A.
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S. A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A. ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz na rzecz zamawiającego Koleje Dolnośląskie S. A.
ul. Wojska Polskiego 1/5, 59-220 Legnica kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………………………………………….
Sygn. akt: KIO 647/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Koleje Dolnośląskie SA z
Legnicy na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wykonanie obsługi technicznej
poziomów utrzymania P31P4 pojazdów kolejowych będących w posiadaniu spółki
Koleje Dolnośląskie SA.” Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z Bydgoszczy [Odwołujący] wobec czynności
wyboru w niniejszym postępowaniu oferty, jako najkorzystniejszej w zadaniach l i II
wykonawcy – P. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą;
Autoryzowana Stacja Obsługi P. M. [wykonawca ASO]. W odwołaniu wskazano na
nieprawidłowy wybór oferty tego wykonawcy z naruszeniem art. 90 ust.1 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust.1 pkt 4, a także art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na
zaoferowanie wykonania zamówienia w zakresie zadania 1 i II po cenie nierealnej, a
ponadto art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy, której treść nie odpowiada treści SIWZ, albowiem - zdaniem
Odwołującego - wykonawca ASO nie wykona niektórych czynności obowiązkowych,
niezbędnych do wykonania zgodnie z dokumentacją techniczną pojazdów, będącą w
posiadaniu wyłącznie producenta pojazdów (Odwołujący), i o której udostępnienie
wykonawca ASO nie wystąpił. Wskazano także na naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp
oraz art. 26 ust 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy do przedłożenia
dowodów opłacenia polisy OC, a następnie zaniechanie wykluczenia wykonawcy
ASO z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, oraz art.
24 ust 2 pkt
3 Pzp z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w wykazie głównych usług
(załącznik nr 5 do SIWZ) mających wpływ na wynik tego postępowania i art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp z uwagi na niewykazanie przez wykonawcę ASO spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz zdolności
ekonomicznej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
wyboru oferty wykonawcy ASO i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania oraz
przeprowadzenie ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru oferty Odwołującego,
jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił, że „jest przedsiębiorcą
działającym na rynku produkcji i utrzymania taboru szynowego oraz, że złożył ważną,
niepodlegającą odrzuceniu ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta w
procesie oceny ofert uzyskała mniejszą liczbę punktów od oferty wykonawcy ASO.
Zatem interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania przejawia się w
dążeniu do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia, i tym samym uzyskania tego zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów w szczególności stwierdził, co następuje:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
wskazał, że niniejsze postępowanie podzielone zostało na 2 zadania. W pierwszym
zadaniu złożone zostały 3 oferty: Odwołującego z ceną 1 313 640,00 zł, wykonawcy
ASO z ceną 1 008 600,00 zł oraz wykonawcy „Seluch" D. S. z ceną 1.168 898,52 zł.
W drugim zadaniu złożone zostały 4 oferty: Odwołującego z ceną 3.873.885,00 zł;
wykonawcy ASO z ceną 1.906.500,00 zł oraz wykonawcy „Seluch” D. S. z ceną 3
505 500,00 zł i wykonawcy „Koleje Wielkopolskie’ sp. z o.o. z ceną 2.447.700,00 zł.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca ASO (…) zaoferował wykonanie zamówienia po
cenie nierealnej, niemożliwej do wykonania, zarówno w zadaniu pierwszym, jak i w
drugim. Zaoferowana cena powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, a w
konsekwencji Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust 1 Pzp. W przypadku zadania II, cena oferty Wykonawcy jest niższa
o ponad 30 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (średnia wynosi
2 933 396,25), co wyczerpuje przesłankę określoną w art. 90 ust. 1 Pzp. W myśl
przedmiotowego przepisu, zamawiający zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów ceny
mających wpływ na wysokość oferty, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Art 90 ust 1 Pzp wskazuje
przykład jednego z przypadków, w którym zamawiający musi nabrać wątpliwości
dotyczących zaoferowanej cen, a tym samym zobowiązany jest do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień: gdy cena oferty jest niższa o 30 % od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu w zadaniu II. Ustalony jest więc mocą ustawy próg, który zobowiązuje
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej - która to procedura w ogóle
nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, również w
przypadku zadania I Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość, co do ceny
oferty Wykonawcy, pomimo nieprzekroczenia bariery 30 %. Podkreślić należy, że ten
próg jest tylko jednym z przypadków, w których zamawiający zobligowany jest do
zbadania, czy cena nie jest rażąco niska Nie oznacza to, że w przypadku, gdy cena
oferty nie jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, Zamawiający może zaniechać badania oferty. Biorąc pod
uwagę wątpliwości, jakie budzi oferta Wykonawcy złożona w zadaniu II, a także ceny
zaoferowane przez pozostałych wykonawców, jak również rynkową wartość
zamówienia, uzasadnione są poważne wątpliwości dotyczące ceny zaoferowanej
przez Wykonawcę P. M. . Odwołujący jest doświadczonym podmiotem działającym
na rynku dostaw i napraw taboru szynowego i posiada szczegółową wiedzę na temat
cen i kosztów wykonania podobnych zamówień. Z kalkulacji Odwołującego wynika
niezbicie, że obiektywnie niemożliwe jest wykonanie zamówienia - zarówno w
przypadku zadania I, jak i II - za cenę oferowaną przez Wykonawcę. Należy
sprecyzować, że niemożliwe jest należyte wykonanie zamówienia w tej cenie.
Dokumentacja niezbędna do wykonania przedmiotowych napraw pojazdów określa
szczegółowo czynności, które należy wykonać w ramach każdego przeglądu. Co
więcej, niektóre z tych czynności muszą być wykonane przez producenta danego
podzespołu lub jego autoryzowanego przedstawiciela. O zaoferowaniu zamówienia
za cenę rażąco niską przez Wykonawcę P. M. świadczy również fakt, że nie
uwzględnił on w cenie kosztów pozyskania dokumentacji konstrukcyjnej i
technologicznej pojazdów, która jest niezbędna do wykonania przedmiotowego
zamówienia. Zgodnie z postanowieniami SIWZ sekcja VII p. 3,4 i 5 oraz zgodnie z
wzorem umowy § 2 ust 1 g, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania zamówienia
m.in. zgodnie z dokumentacją techniczną konstrukcyjną i technologiczną, a co więcej
- po naprawie Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu
dokumentację techniczną na wykonane przez siebie modernizacje. Dokumentacja ta
jest opracowana przez producenta pojazdów - Odwołującego. Ani Zamawiający, ani
Wykonawca P. M. nie dysponują przedmiotową dokumentacją - co Odwołujący może
stwierdzić bez żadnych wątpliwości, jako podmiot posiadający dokumentację i
autorskie prawa majątkowe do niej - ani też nie zwrócili się do Odwołującego o jej
udostępnienie. Odwołujący umożliwia dostęp do tej dokumentacji na normalnych
rynkowych zasadach, co wiąże się z poniesieniem kosztów zakupu licencji przez
podmiot zainteresowany. Biorąc pod uwagę cenę zaoferowaną przez Wykonawcę nie
budzi wątpliwości fakt, że nie wliczył on kosztów pozyskania przedmiotowej
dokumentacji. Fakt braku u Wykonawcy dokumentacji technicznej pojazdów jest
Zamawiającemu znany z uwagi na wcześniejsze postępowanie odwoławcze toczące
się w związku z przedmiotowym przetargiem (KIO 2813/14). Tym bardziej więc
Zamawiający powinien był wyjaśnić niską cenę oferowaną przez Wykonawcę”.
Odnośnie zarzutu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 tej
ustawy oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [Uznk] podał,że (…) W ocenie Odwołującego, Wykonawca P. M. dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji zdefiniowanego w art. 15 Uznk. W świetle tego przepisu, czynem
nieuczciwej konkurencji jest w szczególności utrudnianie dostępu do rynku poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę nie tylko wówczas, gdy zawiera ona
rażąco niską cenę, ale także, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
co ma miejsce w przypadku oferowania wykonania zamówienia poniżej kosztów jego
wytworzenia”.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp podał, że oferta uznana za
najkorzystniejszą (…) nie odpowiada treści SIWZ gdyż wykonawca nie wykona
niektórych czynności obowiązkowych niezbędnych do wykonania zgodnie z
dokumentacją techniczną pojazdów, którą posiada wyłącznie producent pojazdów
(Odwołujący), przy czym Wykonawca P. M. nie wystąpił o udostępnienie tej
dokumentacji. Zgodnie z postanowieniami SIWZ sekcja VII p. 3,4 i 5 oraz zgodnie z
wzorem umowy § 2 ust. 1 g) i i), Wykonawca zobowiązany jest do wykonania
zamówienia
m.in. zgodnie
z
dokumentacją
techniczną
konstrukcyjną 1
technologiczną, a co więcej - po naprawie Wykonawca zobowiązany jest przekazać
Zamawiającemu dokumentację techniczną na wykonane przez siebie modernizacje.
Dokumentacja ta jest opracowana przez producenta pojazdów – Odwołującego”.
Wskazał, że dokumentacja techniczna konstrukcyjna i technologiczna jest niezbędna
do wykonania czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia (sekcja V
SIWZ} zarówno w Zadaniu I [Ostoja - uszkodzenie wszystkich uszkodzeń
występujących na ostoi (odkształceń, pęknięć, pęknięć spawów) - wymagana
Instrukcja technologii spawania oraz opinia spawalnicza zmian dokumentacji
konstrukcyjnej elementów wspawanych/usuniętych do ostoi. Ewentualnie przy
większych naprawach wymagane jest wykonanie obliczeń zmienionych węzłów
konstrukcyjnych; Naprawa poszycia zewnętrznego - wymagana instrukcja
technologiczna klejenia elementów poszycia do konstrukcji. (W PESIE jest to proces
specjalny wykonywany w odrębnym pomieszczeniu, gdzie zachowana jest
odpowiednia temperatura i wilgotność); Wymiana wszystkich uszkodzonych okien,
porysowanych szyb oraz rozszczelnionych pakietów okiennych - wymagana
Instrukcja technologiczna wklejania okien; Montaż w przedziale WC elektrycznych
suszarek do rąk ~ wymagana weryfikacja schematów ideowych oraz dokumentacji
montażowej i list kablowych; Montaż ładowarek USB - wymagana weryfikacja
schematów ideowych oraz dokumentacji montażowej i list kablowych oraz Montaż
przycisków do nożnego kasowania SHP i CA - wymagana weryfikacja schematów
ideowych oraz dokumentacji montażowej i list kablowych, jak i Zadaniu II [Ostoja -
uszkodzenie wszystkich uszkodzeń występujących na ostoi (odkształceń, pęknięć,
pęknięć spawów) - wymagana instrukcja technologii spawania oraz opinia
spawalnicza zmian dokumentacji konstrukcyjnej elementów wspawanych/usuniętych
do ostoi. Ewentualnie przy większych naprawach wymagane jest wykonanie obliczeń
zmienionych węzłów konstrukcyjnych; Naprawa poszycia zewnętrznego - wymagana
instrukcja technologiczna klejenia elementów poszycia do konstrukcji. (W PESIE jest
to proces specjalny wykonywany w odrębnym pomieszczeniu, gdzie zachowana jest
odpowiednia temperatura i wilgotność); Wymiana wszystkich uszkodzonych okien,
porysowanych szyb oraz rozszczelnionych pakietów okiennych - wymagana
Instrukcja technologiczna wklejania okien; Montaż w przedziale WC elektrycznych
suszarek do rąk - wymagana weryfikacja schematów ideowych oraz dokumentacji
montażowej i list kablowych; Montaż ładowarek USB - wymagana weryfikacja
schematów ideowych oraz dokumentacji montażowej i list kablowych; Montaż
przycisków do nożnego kasowania SHP i CA - wymagana weryfikacja schematów
ideowych oraz dokumentacji montażowej i list kablowych oraz Zabudowa kamer
czołowych wraz z rejestratorem, zgodnie z zaleceniami PKBWK i UTK - wymagana
weryfikacja schematów ideowych oraz dokumentacji montażowej i list kablowych.
Dalej podał, że wykonawca P. M. (…) nie dysponuje przedmiotową dokumentacją -
co Odwołujący może stwierdzić bez żadnych wątpliwości jako podmiot posiadający
dokumentację i autorskie prawa majątkowe do niej - ani też nie zwrócił się do
Odwołującego o jej udostępnienie. W związku z tym, obiektywnie nie jest możliwe
należyte wykonanie zamówienia przez Wykonawcę P. M., ponieważ nie posiada on
dokumentacji niezbędnej do jej wykonania. Zatem Wykonawca ten nie może
wykonać zamówienia należycie, zgodnie z treścią SIWZ i wzoru umowy, Co więcej.
fakt ten jest znany Zamawiającemu. Innymi słowy, wykonawca P. M. oferuje
Zamawiającemu wykonanie zamówienia w sposób inny niż określony w SIWZ.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 grudnia 2014r., KIO 2571/14, niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.(...) Obowiązkiem Zamawiającego
jest
prowadzenie
postępowania
o
udzielnie
zamówienia
publicznego
z
poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba podkreśla, iż należy mieć na
uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty
nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia lub innych ukształtowanych przez Zamawiającego i
zawartych
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
wymaganiom.
Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (…).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 26 ust 3 Pzp,
wnoszący odwołanie podał, że „Zgodnie z postanowieniami sekcji IX punkt 1.4 SIWZ,
w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej, Wykonawca powinien wykazać, Ze jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Natomiast w myśl sekcji X punkt 1.3 SIWZ, na
potwierdzenia spełniania ww. warunku wykonawca przedkłada opłacona polisę OC.
Wykonawca P. M. załączył do oferty polisę OC, która nie jest opłacona i nie załączył
dowodów uiszczenia składek. Z treści przedłożonej polisy (strona 1 dokumentu na
dole) wynika, jednoznacznie, że ten dokument nie potwierdza opłacenia składki* a
tym samym konieczny jest dowód jej opłacenia. W związku z tym, Wykonawca nie
złożył wymaganych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 i tym samym
Zamawiający zobowiązany był do wezwania Wykonawcy do złożenia dowodu
opłacenia składek polisy odpowiedzialności cywilnej. W przypadku nie uzupełnienia
dokumentu w wyznaczonym terminie, Zamawiający powinien wykluczyć Wykonawcę
z postępowania. Trzeba podkreślić, że polisa OC powinna być opłacona na dzień
składania ofert.” Powołując się na orzecznictwo KIO stwierdził, że „W sytuacji, gdy
fakt opłacenia składek nie wynika z samej treści polisy; wykonawca powinien
załączyć do polisy inny dokument potwierdzający odprowadzanie stosownych
składek (np. wyciąg z konta bankowego, rachunek itp.). W braku potwierdzenia w
samym dokumencie polisy jej opłacenia, zamawiający powinien w trybie art. 26 ust 3
Pzp wezwać wykonawcę do przedłożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie
polisy pod rygorem wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.(...) Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdzić należy, że wświetle obowiązujących przepisów nieopłaconej polisy nie można zakwalifikować do
katalogu innych dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia”.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wnoszący odwołanie podał, że
wykonawca ASO w wykazie wykonanych usług sporządzonym według wzoru
określonego w załączniku nr 5 do SIWZ 1 załączonego do oferty, wskazał 2 usługi:
przegląd P4 autobusu szynowego SA106-003, zrealizowany na rzecz spółki
Przewozy Regionalne sp. z o.o. Oddział Warmińsko-Mazurski z siedzibą w Olsztynie
oraz naprawa poziomu P5 autobusów szynowych, zrealizowana dla ZNTK Paterek.
Jego zdaniem, „Odwołujący dysponuje dowodami, że żadna z powyższych usług nie
została wykonana należycie przez Wykonawcę P. M. . W przypadku przeglądu P4
realizowanego na rzecz Oddziału Warmińsko-Mazurskiego spółki Przewozy
Regionalne, z dowodów załączonych do niniejszego odwołania wynika niezbicie, że
Wykonawca P. M. nie wykonał tego zamówienia w terminie określonym w aneksie nr
1, zawartym w dniu 16 stycznia 2014 r. Zgodnie z informacją otrzymaną od
Przewozów Regionalnych, usługa została wykonana z 30 dniowym opóźnieniem,
czego nie można uznać za należytą realizację zamówienia. W dokumencie referencji
wystawionym przez ZNTK Paterek SA zapisano, że Wykonawca Autoryzowana
Stacja Obsługi P. M. wykonał naprawy poziomu P5 autobusów szynowych w ramach
pod wykonawstwa. Jest to sformułowanie niejasne, budzące wątpliwości, na
podstawie którego nie sposób uzyskać pewności, że Wykonawca Autoryzowana
Stacja Obsługi P. M. wykonał w całości naprawy główne autobusów szynowych, a
tym samym - że dysponuje wymaganym doświadczeniem. Niezbędne jest zatem
udzielenie wyjaśnień przez tego Wykonawcę i wykazanie, że wykonał on
rzeczywiście usługi, które wymienił w wykazie. Wątpliwości związane z zakresem
usług wykonywanych przez Wykonawca Autoryzowana Stacja Obsługi P. M. są tym
większe, ponieważ z informacji ogólnie dostępnych wynika, że w 2012r. ZNTK
Paterek miał wykonywać naprawy 4 spalinowych autobusów szynowych DH-2 na
rzecz spółki Sigma Tabor sp. z o.o. Wykonawca Autoryzowana Stacja Obsługi P. M.
jest znany na rynku napraw pojazdów szynowych i oczywiste jest, że nie posiada on
wymaganych zasobów ani kwalifikacji do wykonania w całości naprawy głównej
autobusu
szynowego.
Można
zatem
stwierdzić
z
prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością, że Wykonawca Autoryzowana Stacja Obsługi P. M. nie
wykonał całości naprawy głównej autobusów szynowych, jak podaje w swojej ofercie,
a jedynie poszczególne czynności wchodzące w zakres naprawy”. Wskazał również
na
informację
zawartą
na
stronie
internetowej
[adres:
http://www.transportszynowy.pl/trako/trako2009/ sigmaphp], gdzie podano, że ZNTK
Paterek SA wykonał tylko naprawę rewizyjną z elementami naprawy głównej.
Powyższe skutkuje, zdaniem Odwołującego, koniecznością zweryfikowania zakresu
czynności wykonywanych przez wykonawcę ASO. Podkreślił, że wykonawca
próbował już posługiwać się przedmiotowymi referencjami wystawionymi przez ZNTK
Paterek i nie zostały one zaakceptowane przez zamawiającego Przewozy
Regionalne sp. z o. o. Oddział Wielkopolski. Wykonawca P. M. został wykluczony z
postępowania którego przedmiotem była naprawa awaryjna autobusu szynowego
SA108-004 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu zamawiający
podał, że przedstawiona referencja nie potwierdzała wykonania napraw pojazdów
szynowych w zakresie przeglądu P5. Zatem zamawiający ten zwrócił się do
Wykonawcy celem złożenia wyjaśnień. Wykonawca odpowiadając na wezwanie, nie
udzielił zamawiającemu wyczerpujących wyjaśnień. W związku z tym, zamawiający
zwrócił się do wystawcy referencji, ZNTK Paterek SA o dodatkowe wyjaśnienia
odnośnie wystawionych referencji i uzyskał informację, że Wykonawca P. M. nie
wykonywał pełnych napraw głównych autobusów szynowych, tylko w ramach
podwykonawstwa
zakres
wykonywanych
czynności
był
ograniczony
do
następującego zakresu robót: naprawa hydro pompy T22/25; naprawa hydro pompy
T12/25; naprawa silnika wentylatora chłodnicy T12/20; naprawa silnika sprężarki
T16/25; naprawa silnika napędu prądnicy T16/20; naprawa sprężarki Knorr LP8969;
naprawa prądnicy CN-GEN180/7,4 KW; naprawa zbiorników paliwa; naprawa
instalacji ogrzewania Ha gen u k; naprawa przekładni głównej Voith T211 rz;
naprawa przekładni napędowej Gmeinder GM160EHA/320;
naprawa
przekładni osiowej Gmeinder GM160/269; naprawa chłodnic”. Reasumując stwierdził,że wykonawca ASO nie wykonał nawet czynności stałego zakresu naprawy głównej,
a powołując się na ta same referencje w tym postępowaniu świadomie podał
nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia, co powinno skutkować
wykluczeniem z tego postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący
stwierdził również, że „Nieprawdziwa informacje w ofercie Wykonawcy P. M. stanowi
także oświadczenie, że wykona zamówienie zgodnie z treścią SIWZ Wykonawca ten
nie jest w stanie wykonać niektórych czynności wskazywanych jako obowiązkowe w
Umowie bez uzyskania zgody producenta PESA na skorzystanie z dokumentacji. P.
M. nie zwrócił się do PESA o możliwość takiego wykorzystania i mając świadomość o
braku możliwości realizacji zamówienia zapewnił zamawiającego o tym, że wykona je
zgodnie z SIWZ”. Odwołujący podkreślił również, że (…) dla uznania, że informacja
jest nieprawdziwa, nie ma znaczenia, czy pochodzi ona od wykonawcy, czy od
innego podmiotu, oraz w jakim celu została złożona w postępowaniu i czy złożenie
nieprawdziwej informacji zostało dokonane celowo, czy nieświadomie oraz, czy było
to przez wykonawcę zawinione, czy też nie. Jedynym elementem ocennym jest
wpływ nieprawdziwej informacji na wynik postępowania. W przedmiotowym
przypadku, złożenie nieprawdziwych informacji przyczyniło się do wyboru oferty
wykonawcy jako najkorzystniejszej. Z dowodów załączonych do odwołania wynika
niezbicie, że zachodzi obiektywna niezgodność informacji podanych przez
wykonawcę z rzeczywistością”. Podkreślił, że (..) Wykonawca P. M. jest w pełniświadomy konsekwencji, wynikających z posługiwania się referencjami wydanymi
przez ZNTK Paterek, ponieważ na tej podstawie został już wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia w przeszłości (patrz postępowanie
prowadzone przez Oddział Wielkopolski Przewozów Regionalnych). Przesłanką
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 jest niezgodność informacji
przez niego podane] ze stanem rzeczywistym. Wskazówką do interpretacji tego
przepisu jest treść art. 45 ust 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którym "z
udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania
Informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca - P. M. Autoryzowana Stacja Obsługi Trzeciewnica, z Nakła nad Notecią
wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
podnosząc w szczególności, że wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany przy
zachowaniu zasad i reguł obowiązujących w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego zamówienia publicznego, która to oferta spełnia wymogi
stawiane przez Zamawiającego oferentom przystępującym do postępowania.
Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy ASO do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
uznał iż dokumentacja przedłożona przez wykonawcę ASO jest wystarczająca dla
dokonania jej oceny i weryfikacji, jak również dla ustalenia, iż oferta cenowa
Odwołującego jest rażąco zawyżona i nie znajduje rynkowego uzasadnienia, co in
concreto
doprowadziło do dokonania przez Zamawiającego wyboru innej oferty niż
Odwołującego.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy ASO, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia z uwagi na fakt, iż nie dokonanie wyboru oferty Odwołującego było
spowodowane przedłożeniem przez niego oferty rażąco zawyżonej, a w wyniku
przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania i oceny złożonych ofert,
zamawiający uznał ofertę wykonawcy ASO, jako ofertę najkorzystniejszą, a cenę
zaoferowaną za adekwatną do wykonania zamówienia objętego przedmiotowym
postępowaniem. Podniósł, że wartość zamówienia, po ograniczeniu zakresu
czynności, jakie są przedmiotem zamówienia i dokonaniu stosownej modyfikacji
treści siwz została ustalona na kwotę: 1) zadanie I: 560 000 zł netto, 688 800 zł
brutto, a 2) zadanie II: 1 300 000 zł netto, 1 599 000 zł brutto. Podniósł, że cena w
ofercie wybranego przez Zamawiającego wykonawcy w sposób znaczący
przekroczyła wskazane powyżej wartości, a z uwagi na monopolistyczne praktyki
producentów pojazdów szynowych stosowane w przetargach na wykonywanie
przeglądów pojazdów szynowych, zamawiający przy ocenie ofert musi mieć na
uwadze przede wszystkim faktyczną wartość przedmiotu zamówienia, ustaloną z
uwzględnieniem realiów rynkowych.
Odnośnie zarzutu odnoszącego się do nie uznania przez Zamawiającego oferty
wykonawcy ASO, jako oferty „stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji" i jej nie
odrzucenia, stwierdził, że w ofercie tej przedstawiono cenę rynkowo uzasadnioną w
odróżnieniu od oferty cenowej przedstawionej przez Odwołującego się.
Także za niezadany zamawiający uznał zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy ASO z powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania.
Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu argumentacji o charakterze
merytorycznym, w szczególności odnoszącej się do możliwości dysponowania przez
Zamawiającego dokumentacją producenta stwierdził, że (…) zgodnie z umowami nr
DU-BZ.081-78/05 z dnia 17 marca 2005 r. oraz DU - Z/ZP.081-42/07 z dnia 16 lipca
2007 r. zawartymi z Województwem Dolnośląskim, Odwołujący przekazał
Województwu Dolnośląskiemu dokumentację DSU, DTR, WTWiO do obsługi
eksploatacyjnej pojazdu szynowego, jego przeglądów i napraw oraz napraw
okresowych. Zamawiający - Spółka Koleje Dolnośląskie S.A. została powołana celem
wykonywania zadań własnych samorządu województwa dolnośląskiego w zakresie
transportu zbiorowego zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 10) ustawy o samorządzie
województwa. Zamawiający dysponuje pojazdami, w odniesieniu do których
wykonywana ma być obsługa techniczna w ramach realizacji niniejszego zamówienia
na podstawie umów użyczenia zawartych z województwem Dolnośląskim (umowa
użyczenia nr DN-Z.081-1933/08 z dnia 01.12.2008 oraz umowy użyczenia nr DT-
D/2809/09 z dniall.12.2009 r. Zgodnie z w/w umowami Zamawiający, jako Biorący w
użyczenie zobowiązał się przestrzegać i dokonywać przeglądów okresowych oraz
przestrzegać warunków gwarancji określonych w dokumentacji dostarczonej wraz z
pojazdem tj. dokumentacji techniczno -ruchowej pojazdu i jego podzespołów.
Dokumentacja została udostępniona Zamawiającemu przez organ założycielski
celem umożliwienia należytego wykonywania zobowiązań wynikających z umów
użyczenia, jak również zadań powierzonych spółce. Zarówno zakres udostępnienia
dokumentacji, jak i cel, w jakim ta dokumentacja została udostępniona pozostają w
zgodzie z treścią umów zawartych przez Odwołującego z Województwem
Dolnośląskim, w ramach których Odwołujący przekazał Województwu Dokumentację
celem jej wykorzystania na oznaczonych w tej umowie polach eksploatacji tj. do
obsługi eksploatacyjnej pojazdu szynowego, jego przeglądów i napraw oraz napraw
okresowych”. Dodatkowo podniósł, że wybrany wykonawca udzielił w stopniu
wystarczającym wszelkich informacji jak i przedłożył stosowane dokumenty i
zaświadczenia wymagane przez Zamawiającego na wykazanie posiadania zarówno
potencjału technicznego jak i nabytego doświadczenia niezbędnego do wykonania
przedmiotu zamówienia.
Stwierdził także, że wykonawca ASO na wezwanie przedłożył dowody opłacenia
polisy OC. Złożył także wyjaśnienia w zakresie referencji - w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego - dokonał uszczegółowienia wykazywanego przez niego
doświadczenia w wykonywaniu robót objętych przedmiotem zamówienia. Powyższe
okoliczności znajdują swoje potwierdzenie w przedłożonych przez Wykonawcę
referencjach z przeprowadzonych przez tego wykonawcę robót. Z przedłożonych
przez wykonawcę ASO referencji wynika, że zlecane wcześniej prace temu
wykonawcy były wykonane przez niego w sposób prawidłowy i satysfakcjonujący dla
Zamawiających (vide referencje w aktach postępowania). Zgodnie z DSU do pojazdu
przegląd poziomu PU5 jest najwyższym przeglądem jakiemu poddawany jest pojazd
kolejowy. Przegląd poziomu P5 zawiera w sobie zakres przeglądów rzędu niższego
(zarówno przegląd P4, jaki P3).
Przegląd 5 poziomu utrzymania pojazdu kolejowego
jest naprawą okresową o zakresie prac obejmującym pełny demontaż podzespołów i
zespołów z pojazdu. Ma to na celu ich szczegółowe sprawdzenie oraz naprawę lub
wymianę zużytych bądź uszkodzonych elementów. Przegląd poziomu 4 utrzymania
pojazdu kolejowego jest natomiast naprawą okresową o zakresie prac, który
obejmuje przegląd podzespołów i zespołów połączonych z częściowym ich
demontażem z pojazdu oraz obejmuje naprawę lub wymianę elementów zużytych
bądź uszkodzonych. Reasumując stwierdził, że wykonawca ASO deklarując
doświadczenie związane z wykonaniem przeglądu poziomu P5 jest w stanie
wykonywać także przeglądy rzędu niższego, ponieważ czynności ujęte w arkuszach
przeglądowo-naprawczych dla tego poziomu obejmują prace, które są konieczne do
wykonania podczas przeglądu P4 i P3.
W konkluzji Zamawiający stwierdził, że w wyniku przeprowadzonego
postępowania, dokonał wszechstronnej oceny wszystkich ofert i dokonał wyboru jego
zdaniem najkorzystniej oferty.
Rozpoznając odwołanie izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Przystępującego
wykonawcy ASO, że wnoszący odwołanie nie ma legitymacji procesowej do
wniesienia tego odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Powyższe
twierdzenie zostało oparte na założeniu, że ceny podane w ofercie przez
Odwołującego zarówno dla zadania I, jak i zadania II w zestawieniu z kwotami, jakie
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia w każdym z zadań, podane na
otwarciu ofert, są większe o kwotę 624.840 zł w zadaniu I, natomiast w zadaniu II - o
2.274.885 zł. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, ale tylko wówczas,
gdy dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty, której cena [lub oferta z najniższą
ceną] przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, i Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny
najkorzystniejszej oferty. W tej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją,
przede wszystkim oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą.
Zatem nie można a’ priori zakładać, że wybór oferty w zadaniu I i II oferty
wnoszącego odwołanie spowoduje unieważnienie postępowania w oparciu o
przesłankę z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba dodatkowo zauważa, że
Zamawiający w toku rozprawy nie wypowiadał się, co do jego możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do poziomu cen
oferowanych przez Odwołującego.
Reasumując należało uznać, że Odwołujący
legitymował się uprawnieniem do wniesienia odwołania, o którym mowa w
powołanym przepisie art.179 ust.1 Pzp.
Rozpoznając zarzuty naruszenia art. 90 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt
4, a także art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podnoszone zarówno do oferowanych
cen w zakresie zadania I, jak i zadania II, Izba stwierdza, że wskazany art. 90 ust.1
ustawy Pzp nie ogranicza się - jak słusznie zauważał Przystępujący - jedynie do
wskazania różnicy 30% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, jako podstawy zwrócenia się o wyjaśnienia przez Zamawiającego do
wykonawcy, co do elementów mających wpływ na wysokość oferowanej ceny.
Przepis ten wskazaną różnicę 30 % odnosi również do wartości zamówienia,
ustalanej w ramach właściwości Zamawiającego według reguł określonych art. 32
ustawy Pzp. Także dla zastosowania tej procedury [udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny], konieczne jest wykazanie, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tak jak wskazał
Zamawiający wartość zamówienia po ograniczeniu zakresu czynności w wyniku
modyfikacji specyfikacji została ustalona dla zadania I na kwotę 560 000 zł netto [688
800 zł brutto], a dla zadania II na kwotę 1 300 000 zł netto [1 599 000 zł brutto].
Wykonawca ASO dla zadania I podał cenę w wysokości 1 008 600,00 zł, a dla
zadania II -1.906.500,00 zł, a zatem niewątpliwie cena w ofercie wykonawcy ASO w
sposób znaczący przekroczyła wskazane powyżej wartości zamówienia ustalone w
ramach kompetencji Zamawiającego. Wnoszący odwołanie, w żaden sposób nie
uprawdopodobnił, że ceny z oferty wykonawcy ASO mogą mieć charakter cen rażąco
niskich i tym samym zarzut braku zastosowania procedury z art. 90 ust.1 ustawy Pzp
nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zauważa, że postawionych zarzutów
Odwołujący nie poparł żadnymi dowodami, ograniczając się – jak podniósł
Przystępujący ASOI - do zdawkowego powołania się na własne doświadczenie,
wiedzę na temat cen kosztów wykonania podobnych zamówień oraz własną
kalkulację, której nota bene nie załączył do odwołania. W konsekwencji zatem nie
zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp,
jak również art. 89 ust.1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na brak uprawdopodobnienia przez
Odwołującego, że zaoferowano wykonanie zamówienia poniżej kosztów jego
wytworzenia, a zgodnie z ustaleniami Izby oferowane ceny nie mogą być
kwalifikowane, jako ceny rażąco niskie.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem oferta podlega odrzuceniu w tych przypadkach, gdy jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie jest możliwe
naprawienie omyłek w trybie przewidzianym art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, a mianowicie
takich niezgodności, które nie powodują w konsekwencji istotnych zmian w treści oferty.
Wskazany zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp wnoszący odwołanie - uwzględniając
wymagania z Sekcji VII specyfikacji, w tym jej punktu 5 - oparł na twierdzeniu, że do
wykonania niektórych czynności dodatkowych niezbędne jest posiadanie dokumentacji
technicznej konstrukcyjnej i technologicznej, której właścicielem jest Odwołujący, jako
producent, a o której udostępnienie wykonawca ASO nie wystąpił. Izba przede wszystkim
stwierdza, że zarzut ten związany z postanowieniem sekcji VII został podniesiony – wbrew
twierdzeniom Odwołującego - w odwołaniu z dniu 29 grudnia 2014 r., które to odwołanie
zostało w konsekwencji cofnięte przez wykonawcę. W tym odwołaniu, jak podała Izba w
uzasadnieniu do postanowieniu z dnia 20 stycznia 20145 r. KIO 2813/14, wykonawca
wskazał, że (…) przedmiotem odwołania są działania i zaniechania Zamawiającego
polegające na wadliwym, niewyczerpującym i niejednoznacznym opisie przedmiotu
zamówienia poprzez niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ wszystkich
okoliczności mających wpływ na złożenie oferty, a także działania i zaniechania
Zamawiającego polegające na wadliwym ustaleniu warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania Dokumentacji Techniczno - Ruchowej, Dokumentacji Systemu
Utrzymania oraz dokumentacji konstrukcyjnej (dalej łącznie zwane: Dokumentacja)
autobusów szynowych typu 218Md nr SA134-006 oraz typu 218Mb nr SA132-002, wraz z
prawem do jej wykorzystania na niezbędnych polach eksploatacji. Jego zdaniem,
Zamawiający nie dysponuje uprawnieniem do udostępnienia Dokumentacji Systemu
Utrzymania ani Dokumentacji Techniczno-Ruchowej podmiotom trzecim w zakresie
niezbędnym do wykonania całego zamówienia oraz nie dysponuje w ogóle dokumentacją
konstrukcyjną, w związku z czym wykonawcy winni samodzielnie ją pozyskać. W ocenie
Odwołującego powyższe działania i zaniechania Zamawiającego prowadziły do dokonania
nieprawidłowej i niewyczerpującej, a tym samym przeprowadzonej bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na prawidłowe wykonanie zamówienia,
redakcji postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w
postępowaniu. Jednocześnie stwierdził, że brak wskazania w dokumentacji przetargowej, że
wykonawcy winni samodzielnie pozyskać dokumentację niezbędną do wykonania
zamówienia, może prowadzić do złożenia przez wykonawców ofert niemożliwych do
porównania. Część wykonawców złoży ofertę będąc w nieświadomości przedmiotowego
wymogu, natomiast pozostała grupa założy, że dokumentację zapewni Zamawiający, nie
uwzględniając tym samym w swoich ofertach kosztów jej pozyskania i możliwości faktycznej
realizacji zamówienia”.
W ocenie Izby w specyfikacji i w jej załącznikach jednoznacznie wskazano, jaka
dokumentacja jest niezbędna do wykonania przedmiotu zamówienia, a jej zakres
udostępniony został na stronie internetowej Zamawiającego w grudniu 2014 r. wraz z
ogłoszeniem i specyfikacją. Powołana w odwołaniu dokumentacja konstrukcyjna i
technologiczna nie jest w żadnym miejscu wskazana i tym samym ocena jej niezbędności dla
realizacji niektórych prac dodatkowych jest skutkiem interpretacji własnej wykonawcy, a nie
odzwierciedleniem wymagań Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy ASO z postępowania,
z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 26 ust 3 Pzp i art. 22 ust.4 pkt 4 oraz art. 24 ust.2
pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdza, że także ten zarzut jest niezasadny.
W przypadku zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego ASO do przedłożenia
dowodów opłacenia polisy OC, Izba stwierdziła, że takie wezwanie zostało skierowane do
wykonawcy w dniu 9 marca 2015 r. i w odpowiedzi wykonawca ten przedłożył dowody
opłacenia - przed upływem terminu do składania ofert - składek do polisy OC wymaganej w
tym postępowaniu i przedłożonej w ofercie na potwierdzenie, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
Odnośnie zarzutu związanego z referencjami przedłożonymi do Wykazu usług, Izba
stwierdza, że w treści referencji, których wystawcą jest spółka Przewozy Regionalne sp. z
o.o. Oddział Warmińsko-Mazurski z siedzibą w Olsztynie – w zakresie pozycji 1 Wykazu -
bezsprzecznie wskazano, że realizacja prac związanych z przeglądem została wykonana z
należytą starannością. Pismo z dnia 10 marca 2014 r., na które powołał się Odwołujący
także temu nie przeczy. W jego punkcie 1 stwierdzono, że usługa została wykonana
należycie. Pismo to jednocześnie wyjaśnia obiektywne przyczyny wydłużenia terminu
realizacji prac z uwagi chociażby na zwiększony zakres prac w stosunku do umowy, co
wprost przyznał wystawca referencji. W tym przypadku wykonawca dokonał niczym
nieuprawnionej interpretacji treści pisma, w którym w żadnym przypadku nie kwestionowano
wymaganej Prawem zamówień publicznych należytej staranności przy realizacji usług
powoływanych na potwierdzenie, tak jak w tym postępowaniu, wymaganej wiedzy i
doświadczenia.
Odnośnie usługi z pozycji 2 Wykazu, Izba nie uwzględniając podniesionego zarzutu,
wskazuje na dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którą wnoszący odwołanie
wykonawca w pierwszej kolejności powinien wskazywać dowody dla potwierdzenia faktów, z
których wykonawca wywodzi skutki prawne. W tym postępowaniu Zamawiający - zgodnie z
Sekcją IX.1.2 specyfikacji - wymagał legitymowania się wykonaniem – w każdym z zadań –
usługi, obejmującej swoim zakresem obsługę techniczną poziomu utrzymania PU3 albo PU4
autobusów szynowych. W drugim kwestionowanym przez Odwołującego dokumencie
referencyjnym, którego wystawcą jest ZNTK Paterek S.A. załączonym do oferty wskazano
na naprawę poziomu P5 autobusów szynowych, a w uzupełnieniu na wezwanie z dnia
12.03.2015 r. wskazano na prace wykonane dla poziomu P3 i P4, co było wymagane
warunkiem. Załączono także wyjaśnienia zleceniodawcy. Zdaniem Izby, nie może być
uznane za dowód przeciwny powołane przez Odwołującego pismo z dnia 3.07.2014 r.,
którego wystawcą jest inny zamawiający – Przewozy Regionalne sp. z o.o. oddział
wielkopolski w postępowaniu, w którym wymagany warunek dotyczył wprost przeglądów dla
poziomu PU5. Izba zwraca uwagę, że w toku rozprawy wnoszący odwołanie nie
kwestionował, że przegląd poziomu PU5 jest najwyższym przeglądem jakiemu poddawany
jest pojazd kolejowy i zawiera w sobie zakres przeglądów rzędu niższego (zarówno przegląd
PU4, jaki PU3).
W tych okolicznościach faktycznych, Odwołujący nie wykazał również, że wykonawca
ASO deklarując – zgodnie z wymaganiami specyfikacji - doświadczenie związane z
wykonaniem z należytą starannością dwóch przeglądów poziomu PU3 i PU4 złożył
nieprawdziwe informacje, o których stanowi przepis art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
W konkluzji Izba stwierdza, że nie podlega tym samym uwzględnieniu zarzut
nieprawidłowego dokonania wyboru oferty wykonawcy ASO, jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A.
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S. A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A. ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz na rzecz zamawiającego Koleje Dolnośląskie S. A.
ul. Wojska Polskiego 1/5, 59-220 Legnica kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: …………………………………………….
Sygn. akt: KIO 647/15
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Koleje Dolnośląskie SA z
Legnicy na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wykonanie obsługi technicznej
poziomów utrzymania P31P4 pojazdów kolejowych będących w posiadaniu spółki
Koleje Dolnośląskie SA.” Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z Bydgoszczy [Odwołujący] wobec czynności
wyboru w niniejszym postępowaniu oferty, jako najkorzystniejszej w zadaniach l i II
wykonawcy – P. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą;
Autoryzowana Stacja Obsługi P. M. [wykonawca ASO]. W odwołaniu wskazano na
nieprawidłowy wybór oferty tego wykonawcy z naruszeniem art. 90 ust.1 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust.1 pkt 4, a także art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na
zaoferowanie wykonania zamówienia w zakresie zadania 1 i II po cenie nierealnej, a
ponadto art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy, której treść nie odpowiada treści SIWZ, albowiem - zdaniem
Odwołującego - wykonawca ASO nie wykona niektórych czynności obowiązkowych,
niezbędnych do wykonania zgodnie z dokumentacją techniczną pojazdów, będącą w
posiadaniu wyłącznie producenta pojazdów (Odwołujący), i o której udostępnienie
wykonawca ASO nie wystąpił. Wskazano także na naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp
oraz art. 26 ust 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy do przedłożenia
dowodów opłacenia polisy OC, a następnie zaniechanie wykluczenia wykonawcy
ASO z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, oraz art.
24 ust 2 pkt
3 Pzp z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w wykazie głównych usług
(załącznik nr 5 do SIWZ) mających wpływ na wynik tego postępowania i art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp z uwagi na niewykazanie przez wykonawcę ASO spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz zdolności
ekonomicznej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
wyboru oferty wykonawcy ASO i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania oraz
przeprowadzenie ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru oferty Odwołującego,
jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił, że „jest przedsiębiorcą
działającym na rynku produkcji i utrzymania taboru szynowego oraz, że złożył ważną,
niepodlegającą odrzuceniu ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta w
procesie oceny ofert uzyskała mniejszą liczbę punktów od oferty wykonawcy ASO.
Zatem interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania przejawia się w
dążeniu do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia, i tym samym uzyskania tego zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów w szczególności stwierdził, co następuje:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
wskazał, że niniejsze postępowanie podzielone zostało na 2 zadania. W pierwszym
zadaniu złożone zostały 3 oferty: Odwołującego z ceną 1 313 640,00 zł, wykonawcy
ASO z ceną 1 008 600,00 zł oraz wykonawcy „Seluch" D. S. z ceną 1.168 898,52 zł.
W drugim zadaniu złożone zostały 4 oferty: Odwołującego z ceną 3.873.885,00 zł;
wykonawcy ASO z ceną 1.906.500,00 zł oraz wykonawcy „Seluch” D. S. z ceną 3
505 500,00 zł i wykonawcy „Koleje Wielkopolskie’ sp. z o.o. z ceną 2.447.700,00 zł.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca ASO (…) zaoferował wykonanie zamówienia po
cenie nierealnej, niemożliwej do wykonania, zarówno w zadaniu pierwszym, jak i w
drugim. Zaoferowana cena powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, a w
konsekwencji Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust 1 Pzp. W przypadku zadania II, cena oferty Wykonawcy jest niższa
o ponad 30 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (średnia wynosi
2 933 396,25), co wyczerpuje przesłankę określoną w art. 90 ust. 1 Pzp. W myśl
przedmiotowego przepisu, zamawiający zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów ceny
mających wpływ na wysokość oferty, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Art 90 ust 1 Pzp wskazuje
przykład jednego z przypadków, w którym zamawiający musi nabrać wątpliwości
dotyczących zaoferowanej cen, a tym samym zobowiązany jest do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień: gdy cena oferty jest niższa o 30 % od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, co ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu w zadaniu II. Ustalony jest więc mocą ustawy próg, który zobowiązuje
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej - która to procedura w ogóle
nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, również w
przypadku zadania I Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość, co do ceny
oferty Wykonawcy, pomimo nieprzekroczenia bariery 30 %. Podkreślić należy, że ten
próg jest tylko jednym z przypadków, w których zamawiający zobligowany jest do
zbadania, czy cena nie jest rażąco niska Nie oznacza to, że w przypadku, gdy cena
oferty nie jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, Zamawiający może zaniechać badania oferty. Biorąc pod
uwagę wątpliwości, jakie budzi oferta Wykonawcy złożona w zadaniu II, a także ceny
zaoferowane przez pozostałych wykonawców, jak również rynkową wartość
zamówienia, uzasadnione są poważne wątpliwości dotyczące ceny zaoferowanej
przez Wykonawcę P. M. . Odwołujący jest doświadczonym podmiotem działającym
na rynku dostaw i napraw taboru szynowego i posiada szczegółową wiedzę na temat
cen i kosztów wykonania podobnych zamówień. Z kalkulacji Odwołującego wynika
niezbicie, że obiektywnie niemożliwe jest wykonanie zamówienia - zarówno w
przypadku zadania I, jak i II - za cenę oferowaną przez Wykonawcę. Należy
sprecyzować, że niemożliwe jest należyte wykonanie zamówienia w tej cenie.
Dokumentacja niezbędna do wykonania przedmiotowych napraw pojazdów określa
szczegółowo czynności, które należy wykonać w ramach każdego przeglądu. Co
więcej, niektóre z tych czynności muszą być wykonane przez producenta danego
podzespołu lub jego autoryzowanego przedstawiciela. O zaoferowaniu zamówienia
za cenę rażąco niską przez Wykonawcę P. M. świadczy również fakt, że nie
uwzględnił on w cenie kosztów pozyskania dokumentacji konstrukcyjnej i
technologicznej pojazdów, która jest niezbędna do wykonania przedmiotowego
zamówienia. Zgodnie z postanowieniami SIWZ sekcja VII p. 3,4 i 5 oraz zgodnie z
wzorem umowy § 2 ust 1 g, Wykonawca zobowiązany jest do wykonania zamówienia
m.in. zgodnie z dokumentacją techniczną konstrukcyjną i technologiczną, a co więcej
- po naprawie Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu
dokumentację techniczną na wykonane przez siebie modernizacje. Dokumentacja ta
jest opracowana przez producenta pojazdów - Odwołującego. Ani Zamawiający, ani
Wykonawca P. M. nie dysponują przedmiotową dokumentacją - co Odwołujący może
stwierdzić bez żadnych wątpliwości, jako podmiot posiadający dokumentację i
autorskie prawa majątkowe do niej - ani też nie zwrócili się do Odwołującego o jej
udostępnienie. Odwołujący umożliwia dostęp do tej dokumentacji na normalnych
rynkowych zasadach, co wiąże się z poniesieniem kosztów zakupu licencji przez
podmiot zainteresowany. Biorąc pod uwagę cenę zaoferowaną przez Wykonawcę nie
budzi wątpliwości fakt, że nie wliczył on kosztów pozyskania przedmiotowej
dokumentacji. Fakt braku u Wykonawcy dokumentacji technicznej pojazdów jest
Zamawiającemu znany z uwagi na wcześniejsze postępowanie odwoławcze toczące
się w związku z przedmiotowym przetargiem (KIO 2813/14). Tym bardziej więc
Zamawiający powinien był wyjaśnić niską cenę oferowaną przez Wykonawcę”.
Odnośnie zarzutu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 tej
ustawy oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [Uznk] podał,że (…) W ocenie Odwołującego, Wykonawca P. M. dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji zdefiniowanego w art. 15 Uznk. W świetle tego przepisu, czynem
nieuczciwej konkurencji jest w szczególności utrudnianie dostępu do rynku poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę nie tylko wówczas, gdy zawiera ona
rażąco niską cenę, ale także, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
co ma miejsce w przypadku oferowania wykonania zamówienia poniżej kosztów jego
wytworzenia”.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp podał, że oferta uznana za
najkorzystniejszą (…) nie odpowiada treści SIWZ gdyż wykonawca nie wykona
niektórych czynności obowiązkowych niezbędnych do wykonania zgodnie z
dokumentacją techniczną pojazdów, którą posiada wyłącznie producent pojazdów
(Odwołujący), przy czym Wykonawca P. M. nie wystąpił o udostępnienie tej
dokumentacji. Zgodnie z postanowieniami SIWZ sekcja VII p. 3,4 i 5 oraz zgodnie z
wzorem umowy § 2 ust. 1 g) i i), Wykonawca zobowiązany jest do wykonania
zamówienia
m.in. zgodnie
z
dokumentacją
techniczną
konstrukcyjną 1
technologiczną, a co więcej - po naprawie Wykonawca zobowiązany jest przekazać
Zamawiającemu dokumentację techniczną na wykonane przez siebie modernizacje.
Dokumentacja ta jest opracowana przez producenta pojazdów – Odwołującego”.
Wskazał, że dokumentacja techniczna konstrukcyjna i technologiczna jest niezbędna
do wykonania czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia (sekcja V
SIWZ} zarówno w Zadaniu I [Ostoja - uszkodzenie wszystkich uszkodzeń
występujących na ostoi (odkształceń, pęknięć, pęknięć spawów) - wymagana
Instrukcja technologii spawania oraz opinia spawalnicza zmian dokumentacji
konstrukcyjnej elementów wspawanych/usuniętych do ostoi. Ewentualnie przy
większych naprawach wymagane jest wykonanie obliczeń zmienionych węzłów
konstrukcyjnych; Naprawa poszycia zewnętrznego - wymagana instrukcja
technologiczna klejenia elementów poszycia do konstrukcji. (W PESIE jest to proces
specjalny wykonywany w odrębnym pomieszczeniu, gdzie zachowana jest
odpowiednia temperatura i wilgotność); Wymiana wszystkich uszkodzonych okien,
porysowanych szyb oraz rozszczelnionych pakietów okiennych - wymagana
Instrukcja technologiczna wklejania okien; Montaż w przedziale WC elektrycznych
suszarek do rąk ~ wymagana weryfikacja schematów ideowych oraz dokumentacji
montażowej i list kablowych; Montaż ładowarek USB - wymagana weryfikacja
schematów ideowych oraz dokumentacji montażowej i list kablowych oraz Montaż
przycisków do nożnego kasowania SHP i CA - wymagana weryfikacja schematów
ideowych oraz dokumentacji montażowej i list kablowych, jak i Zadaniu II [Ostoja -
uszkodzenie wszystkich uszkodzeń występujących na ostoi (odkształceń, pęknięć,
pęknięć spawów) - wymagana instrukcja technologii spawania oraz opinia
spawalnicza zmian dokumentacji konstrukcyjnej elementów wspawanych/usuniętych
do ostoi. Ewentualnie przy większych naprawach wymagane jest wykonanie obliczeń
zmienionych węzłów konstrukcyjnych; Naprawa poszycia zewnętrznego - wymagana
instrukcja technologiczna klejenia elementów poszycia do konstrukcji. (W PESIE jest
to proces specjalny wykonywany w odrębnym pomieszczeniu, gdzie zachowana jest
odpowiednia temperatura i wilgotność); Wymiana wszystkich uszkodzonych okien,
porysowanych szyb oraz rozszczelnionych pakietów okiennych - wymagana
Instrukcja technologiczna wklejania okien; Montaż w przedziale WC elektrycznych
suszarek do rąk - wymagana weryfikacja schematów ideowych oraz dokumentacji
montażowej i list kablowych; Montaż ładowarek USB - wymagana weryfikacja
schematów ideowych oraz dokumentacji montażowej i list kablowych; Montaż
przycisków do nożnego kasowania SHP i CA - wymagana weryfikacja schematów
ideowych oraz dokumentacji montażowej i list kablowych oraz Zabudowa kamer
czołowych wraz z rejestratorem, zgodnie z zaleceniami PKBWK i UTK - wymagana
weryfikacja schematów ideowych oraz dokumentacji montażowej i list kablowych.
Dalej podał, że wykonawca P. M. (…) nie dysponuje przedmiotową dokumentacją -
co Odwołujący może stwierdzić bez żadnych wątpliwości jako podmiot posiadający
dokumentację i autorskie prawa majątkowe do niej - ani też nie zwrócił się do
Odwołującego o jej udostępnienie. W związku z tym, obiektywnie nie jest możliwe
należyte wykonanie zamówienia przez Wykonawcę P. M., ponieważ nie posiada on
dokumentacji niezbędnej do jej wykonania. Zatem Wykonawca ten nie może
wykonać zamówienia należycie, zgodnie z treścią SIWZ i wzoru umowy, Co więcej.
fakt ten jest znany Zamawiającemu. Innymi słowy, wykonawca P. M. oferuje
Zamawiającemu wykonanie zamówienia w sposób inny niż określony w SIWZ.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 grudnia 2014r., KIO 2571/14, niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.(...) Obowiązkiem Zamawiającego
jest
prowadzenie
postępowania
o
udzielnie
zamówienia
publicznego
z
poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba podkreśla, iż należy mieć na
uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty
nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia lub innych ukształtowanych przez Zamawiającego i
zawartych
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
wymaganiom.
Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (…).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 26 ust 3 Pzp,
wnoszący odwołanie podał, że „Zgodnie z postanowieniami sekcji IX punkt 1.4 SIWZ,
w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej, Wykonawca powinien wykazać, Ze jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Natomiast w myśl sekcji X punkt 1.3 SIWZ, na
potwierdzenia spełniania ww. warunku wykonawca przedkłada opłacona polisę OC.
Wykonawca P. M. załączył do oferty polisę OC, która nie jest opłacona i nie załączył
dowodów uiszczenia składek. Z treści przedłożonej polisy (strona 1 dokumentu na
dole) wynika, jednoznacznie, że ten dokument nie potwierdza opłacenia składki* a
tym samym konieczny jest dowód jej opłacenia. W związku z tym, Wykonawca nie
złożył wymaganych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 i tym samym
Zamawiający zobowiązany był do wezwania Wykonawcy do złożenia dowodu
opłacenia składek polisy odpowiedzialności cywilnej. W przypadku nie uzupełnienia
dokumentu w wyznaczonym terminie, Zamawiający powinien wykluczyć Wykonawcę
z postępowania. Trzeba podkreślić, że polisa OC powinna być opłacona na dzień
składania ofert.” Powołując się na orzecznictwo KIO stwierdził, że „W sytuacji, gdy
fakt opłacenia składek nie wynika z samej treści polisy; wykonawca powinien
załączyć do polisy inny dokument potwierdzający odprowadzanie stosownych
składek (np. wyciąg z konta bankowego, rachunek itp.). W braku potwierdzenia w
samym dokumencie polisy jej opłacenia, zamawiający powinien w trybie art. 26 ust 3
Pzp wezwać wykonawcę do przedłożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie
polisy pod rygorem wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.(...) Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdzić należy, że wświetle obowiązujących przepisów nieopłaconej polisy nie można zakwalifikować do
katalogu innych dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia”.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wnoszący odwołanie podał, że
wykonawca ASO w wykazie wykonanych usług sporządzonym według wzoru
określonego w załączniku nr 5 do SIWZ 1 załączonego do oferty, wskazał 2 usługi:
przegląd P4 autobusu szynowego SA106-003, zrealizowany na rzecz spółki
Przewozy Regionalne sp. z o.o. Oddział Warmińsko-Mazurski z siedzibą w Olsztynie
oraz naprawa poziomu P5 autobusów szynowych, zrealizowana dla ZNTK Paterek.
Jego zdaniem, „Odwołujący dysponuje dowodami, że żadna z powyższych usług nie
została wykonana należycie przez Wykonawcę P. M. . W przypadku przeglądu P4
realizowanego na rzecz Oddziału Warmińsko-Mazurskiego spółki Przewozy
Regionalne, z dowodów załączonych do niniejszego odwołania wynika niezbicie, że
Wykonawca P. M. nie wykonał tego zamówienia w terminie określonym w aneksie nr
1, zawartym w dniu 16 stycznia 2014 r. Zgodnie z informacją otrzymaną od
Przewozów Regionalnych, usługa została wykonana z 30 dniowym opóźnieniem,
czego nie można uznać za należytą realizację zamówienia. W dokumencie referencji
wystawionym przez ZNTK Paterek SA zapisano, że Wykonawca Autoryzowana
Stacja Obsługi P. M. wykonał naprawy poziomu P5 autobusów szynowych w ramach
pod wykonawstwa. Jest to sformułowanie niejasne, budzące wątpliwości, na
podstawie którego nie sposób uzyskać pewności, że Wykonawca Autoryzowana
Stacja Obsługi P. M. wykonał w całości naprawy główne autobusów szynowych, a
tym samym - że dysponuje wymaganym doświadczeniem. Niezbędne jest zatem
udzielenie wyjaśnień przez tego Wykonawcę i wykazanie, że wykonał on
rzeczywiście usługi, które wymienił w wykazie. Wątpliwości związane z zakresem
usług wykonywanych przez Wykonawca Autoryzowana Stacja Obsługi P. M. są tym
większe, ponieważ z informacji ogólnie dostępnych wynika, że w 2012r. ZNTK
Paterek miał wykonywać naprawy 4 spalinowych autobusów szynowych DH-2 na
rzecz spółki Sigma Tabor sp. z o.o. Wykonawca Autoryzowana Stacja Obsługi P. M.
jest znany na rynku napraw pojazdów szynowych i oczywiste jest, że nie posiada on
wymaganych zasobów ani kwalifikacji do wykonania w całości naprawy głównej
autobusu
szynowego.
Można
zatem
stwierdzić
z
prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością, że Wykonawca Autoryzowana Stacja Obsługi P. M. nie
wykonał całości naprawy głównej autobusów szynowych, jak podaje w swojej ofercie,
a jedynie poszczególne czynności wchodzące w zakres naprawy”. Wskazał również
na
informację
zawartą
na
stronie
internetowej
[adres:
http://www.transportszynowy.pl/trako/trako2009/ sigmaphp], gdzie podano, że ZNTK
Paterek SA wykonał tylko naprawę rewizyjną z elementami naprawy głównej.
Powyższe skutkuje, zdaniem Odwołującego, koniecznością zweryfikowania zakresu
czynności wykonywanych przez wykonawcę ASO. Podkreślił, że wykonawca
próbował już posługiwać się przedmiotowymi referencjami wystawionymi przez ZNTK
Paterek i nie zostały one zaakceptowane przez zamawiającego Przewozy
Regionalne sp. z o. o. Oddział Wielkopolski. Wykonawca P. M. został wykluczony z
postępowania którego przedmiotem była naprawa awaryjna autobusu szynowego
SA108-004 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu zamawiający
podał, że przedstawiona referencja nie potwierdzała wykonania napraw pojazdów
szynowych w zakresie przeglądu P5. Zatem zamawiający ten zwrócił się do
Wykonawcy celem złożenia wyjaśnień. Wykonawca odpowiadając na wezwanie, nie
udzielił zamawiającemu wyczerpujących wyjaśnień. W związku z tym, zamawiający
zwrócił się do wystawcy referencji, ZNTK Paterek SA o dodatkowe wyjaśnienia
odnośnie wystawionych referencji i uzyskał informację, że Wykonawca P. M. nie
wykonywał pełnych napraw głównych autobusów szynowych, tylko w ramach
podwykonawstwa
zakres
wykonywanych
czynności
był
ograniczony
do
następującego zakresu robót: naprawa hydro pompy T22/25; naprawa hydro pompy
T12/25; naprawa silnika wentylatora chłodnicy T12/20; naprawa silnika sprężarki
T16/25; naprawa silnika napędu prądnicy T16/20; naprawa sprężarki Knorr LP8969;
naprawa prądnicy CN-GEN180/7,4 KW; naprawa zbiorników paliwa; naprawa
instalacji ogrzewania Ha gen u k; naprawa przekładni głównej Voith T211 rz;
naprawa przekładni napędowej Gmeinder GM160EHA/320;
naprawa
przekładni osiowej Gmeinder GM160/269; naprawa chłodnic”. Reasumując stwierdził,że wykonawca ASO nie wykonał nawet czynności stałego zakresu naprawy głównej,
a powołując się na ta same referencje w tym postępowaniu świadomie podał
nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia, co powinno skutkować
wykluczeniem z tego postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący
stwierdził również, że „Nieprawdziwa informacje w ofercie Wykonawcy P. M. stanowi
także oświadczenie, że wykona zamówienie zgodnie z treścią SIWZ Wykonawca ten
nie jest w stanie wykonać niektórych czynności wskazywanych jako obowiązkowe w
Umowie bez uzyskania zgody producenta PESA na skorzystanie z dokumentacji. P.
M. nie zwrócił się do PESA o możliwość takiego wykorzystania i mając świadomość o
braku możliwości realizacji zamówienia zapewnił zamawiającego o tym, że wykona je
zgodnie z SIWZ”. Odwołujący podkreślił również, że (…) dla uznania, że informacja
jest nieprawdziwa, nie ma znaczenia, czy pochodzi ona od wykonawcy, czy od
innego podmiotu, oraz w jakim celu została złożona w postępowaniu i czy złożenie
nieprawdziwej informacji zostało dokonane celowo, czy nieświadomie oraz, czy było
to przez wykonawcę zawinione, czy też nie. Jedynym elementem ocennym jest
wpływ nieprawdziwej informacji na wynik postępowania. W przedmiotowym
przypadku, złożenie nieprawdziwych informacji przyczyniło się do wyboru oferty
wykonawcy jako najkorzystniejszej. Z dowodów załączonych do odwołania wynika
niezbicie, że zachodzi obiektywna niezgodność informacji podanych przez
wykonawcę z rzeczywistością”. Podkreślił, że (..) Wykonawca P. M. jest w pełniświadomy konsekwencji, wynikających z posługiwania się referencjami wydanymi
przez ZNTK Paterek, ponieważ na tej podstawie został już wykluczony z
postępowania o udzielenie zamówienia w przeszłości (patrz postępowanie
prowadzone przez Oddział Wielkopolski Przewozów Regionalnych). Przesłanką
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 jest niezgodność informacji
przez niego podane] ze stanem rzeczywistym. Wskazówką do interpretacji tego
przepisu jest treść art. 45 ust 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którym "z
udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania
Informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca - P. M. Autoryzowana Stacja Obsługi Trzeciewnica, z Nakła nad Notecią
wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
podnosząc w szczególności, że wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany przy
zachowaniu zasad i reguł obowiązujących w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego zamówienia publicznego, która to oferta spełnia wymogi
stawiane przez Zamawiającego oferentom przystępującym do postępowania.
Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy ASO do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
uznał iż dokumentacja przedłożona przez wykonawcę ASO jest wystarczająca dla
dokonania jej oceny i weryfikacji, jak również dla ustalenia, iż oferta cenowa
Odwołującego jest rażąco zawyżona i nie znajduje rynkowego uzasadnienia, co in
concreto
doprowadziło do dokonania przez Zamawiającego wyboru innej oferty niż
Odwołującego.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy ASO, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia z uwagi na fakt, iż nie dokonanie wyboru oferty Odwołującego było
spowodowane przedłożeniem przez niego oferty rażąco zawyżonej, a w wyniku
przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania i oceny złożonych ofert,
zamawiający uznał ofertę wykonawcy ASO, jako ofertę najkorzystniejszą, a cenę
zaoferowaną za adekwatną do wykonania zamówienia objętego przedmiotowym
postępowaniem. Podniósł, że wartość zamówienia, po ograniczeniu zakresu
czynności, jakie są przedmiotem zamówienia i dokonaniu stosownej modyfikacji
treści siwz została ustalona na kwotę: 1) zadanie I: 560 000 zł netto, 688 800 zł
brutto, a 2) zadanie II: 1 300 000 zł netto, 1 599 000 zł brutto. Podniósł, że cena w
ofercie wybranego przez Zamawiającego wykonawcy w sposób znaczący
przekroczyła wskazane powyżej wartości, a z uwagi na monopolistyczne praktyki
producentów pojazdów szynowych stosowane w przetargach na wykonywanie
przeglądów pojazdów szynowych, zamawiający przy ocenie ofert musi mieć na
uwadze przede wszystkim faktyczną wartość przedmiotu zamówienia, ustaloną z
uwzględnieniem realiów rynkowych.
Odnośnie zarzutu odnoszącego się do nie uznania przez Zamawiającego oferty
wykonawcy ASO, jako oferty „stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji" i jej nie
odrzucenia, stwierdził, że w ofercie tej przedstawiono cenę rynkowo uzasadnioną w
odróżnieniu od oferty cenowej przedstawionej przez Odwołującego się.
Także za niezadany zamawiający uznał zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy ASO z powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania.
Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu argumentacji o charakterze
merytorycznym, w szczególności odnoszącej się do możliwości dysponowania przez
Zamawiającego dokumentacją producenta stwierdził, że (…) zgodnie z umowami nr
DU-BZ.081-78/05 z dnia 17 marca 2005 r. oraz DU - Z/ZP.081-42/07 z dnia 16 lipca
2007 r. zawartymi z Województwem Dolnośląskim, Odwołujący przekazał
Województwu Dolnośląskiemu dokumentację DSU, DTR, WTWiO do obsługi
eksploatacyjnej pojazdu szynowego, jego przeglądów i napraw oraz napraw
okresowych. Zamawiający - Spółka Koleje Dolnośląskie S.A. została powołana celem
wykonywania zadań własnych samorządu województwa dolnośląskiego w zakresie
transportu zbiorowego zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 10) ustawy o samorządzie
województwa. Zamawiający dysponuje pojazdami, w odniesieniu do których
wykonywana ma być obsługa techniczna w ramach realizacji niniejszego zamówienia
na podstawie umów użyczenia zawartych z województwem Dolnośląskim (umowa
użyczenia nr DN-Z.081-1933/08 z dnia 01.12.2008 oraz umowy użyczenia nr DT-
D/2809/09 z dniall.12.2009 r. Zgodnie z w/w umowami Zamawiający, jako Biorący w
użyczenie zobowiązał się przestrzegać i dokonywać przeglądów okresowych oraz
przestrzegać warunków gwarancji określonych w dokumentacji dostarczonej wraz z
pojazdem tj. dokumentacji techniczno -ruchowej pojazdu i jego podzespołów.
Dokumentacja została udostępniona Zamawiającemu przez organ założycielski
celem umożliwienia należytego wykonywania zobowiązań wynikających z umów
użyczenia, jak również zadań powierzonych spółce. Zarówno zakres udostępnienia
dokumentacji, jak i cel, w jakim ta dokumentacja została udostępniona pozostają w
zgodzie z treścią umów zawartych przez Odwołującego z Województwem
Dolnośląskim, w ramach których Odwołujący przekazał Województwu Dokumentację
celem jej wykorzystania na oznaczonych w tej umowie polach eksploatacji tj. do
obsługi eksploatacyjnej pojazdu szynowego, jego przeglądów i napraw oraz napraw
okresowych”. Dodatkowo podniósł, że wybrany wykonawca udzielił w stopniu
wystarczającym wszelkich informacji jak i przedłożył stosowane dokumenty i
zaświadczenia wymagane przez Zamawiającego na wykazanie posiadania zarówno
potencjału technicznego jak i nabytego doświadczenia niezbędnego do wykonania
przedmiotu zamówienia.
Stwierdził także, że wykonawca ASO na wezwanie przedłożył dowody opłacenia
polisy OC. Złożył także wyjaśnienia w zakresie referencji - w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego - dokonał uszczegółowienia wykazywanego przez niego
doświadczenia w wykonywaniu robót objętych przedmiotem zamówienia. Powyższe
okoliczności znajdują swoje potwierdzenie w przedłożonych przez Wykonawcę
referencjach z przeprowadzonych przez tego wykonawcę robót. Z przedłożonych
przez wykonawcę ASO referencji wynika, że zlecane wcześniej prace temu
wykonawcy były wykonane przez niego w sposób prawidłowy i satysfakcjonujący dla
Zamawiających (vide referencje w aktach postępowania). Zgodnie z DSU do pojazdu
przegląd poziomu PU5 jest najwyższym przeglądem jakiemu poddawany jest pojazd
kolejowy. Przegląd poziomu P5 zawiera w sobie zakres przeglądów rzędu niższego
(zarówno przegląd P4, jaki P3).
Przegląd 5 poziomu utrzymania pojazdu kolejowego
jest naprawą okresową o zakresie prac obejmującym pełny demontaż podzespołów i
zespołów z pojazdu. Ma to na celu ich szczegółowe sprawdzenie oraz naprawę lub
wymianę zużytych bądź uszkodzonych elementów. Przegląd poziomu 4 utrzymania
pojazdu kolejowego jest natomiast naprawą okresową o zakresie prac, który
obejmuje przegląd podzespołów i zespołów połączonych z częściowym ich
demontażem z pojazdu oraz obejmuje naprawę lub wymianę elementów zużytych
bądź uszkodzonych. Reasumując stwierdził, że wykonawca ASO deklarując
doświadczenie związane z wykonaniem przeglądu poziomu P5 jest w stanie
wykonywać także przeglądy rzędu niższego, ponieważ czynności ujęte w arkuszach
przeglądowo-naprawczych dla tego poziomu obejmują prace, które są konieczne do
wykonania podczas przeglądu P4 i P3.
W konkluzji Zamawiający stwierdził, że w wyniku przeprowadzonego
postępowania, dokonał wszechstronnej oceny wszystkich ofert i dokonał wyboru jego
zdaniem najkorzystniej oferty.
Rozpoznając odwołanie izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Przystępującego
wykonawcy ASO, że wnoszący odwołanie nie ma legitymacji procesowej do
wniesienia tego odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Powyższe
twierdzenie zostało oparte na założeniu, że ceny podane w ofercie przez
Odwołującego zarówno dla zadania I, jak i zadania II w zestawieniu z kwotami, jakie
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia w każdym z zadań, podane na
otwarciu ofert, są większe o kwotę 624.840 zł w zadaniu I, natomiast w zadaniu II - o
2.274.885 zł. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, ale tylko wówczas,
gdy dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty, której cena [lub oferta z najniższą
ceną] przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, i Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny
najkorzystniejszej oferty. W tej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją,
przede wszystkim oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą.
Zatem nie można a’ priori zakładać, że wybór oferty w zadaniu I i II oferty
wnoszącego odwołanie spowoduje unieważnienie postępowania w oparciu o
przesłankę z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba dodatkowo zauważa, że
Zamawiający w toku rozprawy nie wypowiadał się, co do jego możliwości
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do poziomu cen
oferowanych przez Odwołującego.
Reasumując należało uznać, że Odwołujący
legitymował się uprawnieniem do wniesienia odwołania, o którym mowa w
powołanym przepisie art.179 ust.1 Pzp.
Rozpoznając zarzuty naruszenia art. 90 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.1 pkt
4, a także art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podnoszone zarówno do oferowanych
cen w zakresie zadania I, jak i zadania II, Izba stwierdza, że wskazany art. 90 ust.1
ustawy Pzp nie ogranicza się - jak słusznie zauważał Przystępujący - jedynie do
wskazania różnicy 30% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, jako podstawy zwrócenia się o wyjaśnienia przez Zamawiającego do
wykonawcy, co do elementów mających wpływ na wysokość oferowanej ceny.
Przepis ten wskazaną różnicę 30 % odnosi również do wartości zamówienia,
ustalanej w ramach właściwości Zamawiającego według reguł określonych art. 32
ustawy Pzp. Także dla zastosowania tej procedury [udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny], konieczne jest wykazanie, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tak jak wskazał
Zamawiający wartość zamówienia po ograniczeniu zakresu czynności w wyniku
modyfikacji specyfikacji została ustalona dla zadania I na kwotę 560 000 zł netto [688
800 zł brutto], a dla zadania II na kwotę 1 300 000 zł netto [1 599 000 zł brutto].
Wykonawca ASO dla zadania I podał cenę w wysokości 1 008 600,00 zł, a dla
zadania II -1.906.500,00 zł, a zatem niewątpliwie cena w ofercie wykonawcy ASO w
sposób znaczący przekroczyła wskazane powyżej wartości zamówienia ustalone w
ramach kompetencji Zamawiającego. Wnoszący odwołanie, w żaden sposób nie
uprawdopodobnił, że ceny z oferty wykonawcy ASO mogą mieć charakter cen rażąco
niskich i tym samym zarzut braku zastosowania procedury z art. 90 ust.1 ustawy Pzp
nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zauważa, że postawionych zarzutów
Odwołujący nie poparł żadnymi dowodami, ograniczając się – jak podniósł
Przystępujący ASOI - do zdawkowego powołania się na własne doświadczenie,
wiedzę na temat cen kosztów wykonania podobnych zamówień oraz własną
kalkulację, której nota bene nie załączył do odwołania. W konsekwencji zatem nie
zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp,
jak również art. 89 ust.1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na brak uprawdopodobnienia przez
Odwołującego, że zaoferowano wykonanie zamówienia poniżej kosztów jego
wytworzenia, a zgodnie z ustaleniami Izby oferowane ceny nie mogą być
kwalifikowane, jako ceny rażąco niskie.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem oferta podlega odrzuceniu w tych przypadkach, gdy jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie jest możliwe
naprawienie omyłek w trybie przewidzianym art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, a mianowicie
takich niezgodności, które nie powodują w konsekwencji istotnych zmian w treści oferty.
Wskazany zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp wnoszący odwołanie - uwzględniając
wymagania z Sekcji VII specyfikacji, w tym jej punktu 5 - oparł na twierdzeniu, że do
wykonania niektórych czynności dodatkowych niezbędne jest posiadanie dokumentacji
technicznej konstrukcyjnej i technologicznej, której właścicielem jest Odwołujący, jako
producent, a o której udostępnienie wykonawca ASO nie wystąpił. Izba przede wszystkim
stwierdza, że zarzut ten związany z postanowieniem sekcji VII został podniesiony – wbrew
twierdzeniom Odwołującego - w odwołaniu z dniu 29 grudnia 2014 r., które to odwołanie
zostało w konsekwencji cofnięte przez wykonawcę. W tym odwołaniu, jak podała Izba w
uzasadnieniu do postanowieniu z dnia 20 stycznia 20145 r. KIO 2813/14, wykonawca
wskazał, że (…) przedmiotem odwołania są działania i zaniechania Zamawiającego
polegające na wadliwym, niewyczerpującym i niejednoznacznym opisie przedmiotu
zamówienia poprzez niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ wszystkich
okoliczności mających wpływ na złożenie oferty, a także działania i zaniechania
Zamawiającego polegające na wadliwym ustaleniu warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania Dokumentacji Techniczno - Ruchowej, Dokumentacji Systemu
Utrzymania oraz dokumentacji konstrukcyjnej (dalej łącznie zwane: Dokumentacja)
autobusów szynowych typu 218Md nr SA134-006 oraz typu 218Mb nr SA132-002, wraz z
prawem do jej wykorzystania na niezbędnych polach eksploatacji. Jego zdaniem,
Zamawiający nie dysponuje uprawnieniem do udostępnienia Dokumentacji Systemu
Utrzymania ani Dokumentacji Techniczno-Ruchowej podmiotom trzecim w zakresie
niezbędnym do wykonania całego zamówienia oraz nie dysponuje w ogóle dokumentacją
konstrukcyjną, w związku z czym wykonawcy winni samodzielnie ją pozyskać. W ocenie
Odwołującego powyższe działania i zaniechania Zamawiającego prowadziły do dokonania
nieprawidłowej i niewyczerpującej, a tym samym przeprowadzonej bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na prawidłowe wykonanie zamówienia,
redakcji postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w
postępowaniu. Jednocześnie stwierdził, że brak wskazania w dokumentacji przetargowej, że
wykonawcy winni samodzielnie pozyskać dokumentację niezbędną do wykonania
zamówienia, może prowadzić do złożenia przez wykonawców ofert niemożliwych do
porównania. Część wykonawców złoży ofertę będąc w nieświadomości przedmiotowego
wymogu, natomiast pozostała grupa założy, że dokumentację zapewni Zamawiający, nie
uwzględniając tym samym w swoich ofertach kosztów jej pozyskania i możliwości faktycznej
realizacji zamówienia”.
W ocenie Izby w specyfikacji i w jej załącznikach jednoznacznie wskazano, jaka
dokumentacja jest niezbędna do wykonania przedmiotu zamówienia, a jej zakres
udostępniony został na stronie internetowej Zamawiającego w grudniu 2014 r. wraz z
ogłoszeniem i specyfikacją. Powołana w odwołaniu dokumentacja konstrukcyjna i
technologiczna nie jest w żadnym miejscu wskazana i tym samym ocena jej niezbędności dla
realizacji niektórych prac dodatkowych jest skutkiem interpretacji własnej wykonawcy, a nie
odzwierciedleniem wymagań Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy ASO z postępowania,
z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 26 ust 3 Pzp i art. 22 ust.4 pkt 4 oraz art. 24 ust.2
pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdza, że także ten zarzut jest niezasadny.
W przypadku zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego ASO do przedłożenia
dowodów opłacenia polisy OC, Izba stwierdziła, że takie wezwanie zostało skierowane do
wykonawcy w dniu 9 marca 2015 r. i w odpowiedzi wykonawca ten przedłożył dowody
opłacenia - przed upływem terminu do składania ofert - składek do polisy OC wymaganej w
tym postępowaniu i przedłożonej w ofercie na potwierdzenie, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
Odnośnie zarzutu związanego z referencjami przedłożonymi do Wykazu usług, Izba
stwierdza, że w treści referencji, których wystawcą jest spółka Przewozy Regionalne sp. z
o.o. Oddział Warmińsko-Mazurski z siedzibą w Olsztynie – w zakresie pozycji 1 Wykazu -
bezsprzecznie wskazano, że realizacja prac związanych z przeglądem została wykonana z
należytą starannością. Pismo z dnia 10 marca 2014 r., na które powołał się Odwołujący
także temu nie przeczy. W jego punkcie 1 stwierdzono, że usługa została wykonana
należycie. Pismo to jednocześnie wyjaśnia obiektywne przyczyny wydłużenia terminu
realizacji prac z uwagi chociażby na zwiększony zakres prac w stosunku do umowy, co
wprost przyznał wystawca referencji. W tym przypadku wykonawca dokonał niczym
nieuprawnionej interpretacji treści pisma, w którym w żadnym przypadku nie kwestionowano
wymaganej Prawem zamówień publicznych należytej staranności przy realizacji usług
powoływanych na potwierdzenie, tak jak w tym postępowaniu, wymaganej wiedzy i
doświadczenia.
Odnośnie usługi z pozycji 2 Wykazu, Izba nie uwzględniając podniesionego zarzutu,
wskazuje na dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którą wnoszący odwołanie
wykonawca w pierwszej kolejności powinien wskazywać dowody dla potwierdzenia faktów, z
których wykonawca wywodzi skutki prawne. W tym postępowaniu Zamawiający - zgodnie z
Sekcją IX.1.2 specyfikacji - wymagał legitymowania się wykonaniem – w każdym z zadań –
usługi, obejmującej swoim zakresem obsługę techniczną poziomu utrzymania PU3 albo PU4
autobusów szynowych. W drugim kwestionowanym przez Odwołującego dokumencie
referencyjnym, którego wystawcą jest ZNTK Paterek S.A. załączonym do oferty wskazano
na naprawę poziomu P5 autobusów szynowych, a w uzupełnieniu na wezwanie z dnia
12.03.2015 r. wskazano na prace wykonane dla poziomu P3 i P4, co było wymagane
warunkiem. Załączono także wyjaśnienia zleceniodawcy. Zdaniem Izby, nie może być
uznane za dowód przeciwny powołane przez Odwołującego pismo z dnia 3.07.2014 r.,
którego wystawcą jest inny zamawiający – Przewozy Regionalne sp. z o.o. oddział
wielkopolski w postępowaniu, w którym wymagany warunek dotyczył wprost przeglądów dla
poziomu PU5. Izba zwraca uwagę, że w toku rozprawy wnoszący odwołanie nie
kwestionował, że przegląd poziomu PU5 jest najwyższym przeglądem jakiemu poddawany
jest pojazd kolejowy i zawiera w sobie zakres przeglądów rzędu niższego (zarówno przegląd
PU4, jaki PU3).
W tych okolicznościach faktycznych, Odwołujący nie wykazał również, że wykonawca
ASO deklarując – zgodnie z wymaganiami specyfikacji - doświadczenie związane z
wykonaniem z należytą starannością dwóch przeglądów poziomu PU3 i PU4 złożył
nieprawdziwe informacje, o których stanowi przepis art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
W konkluzji Izba stwierdza, że nie podlega tym samym uwzględnieniu zarzut
nieprawidłowego dokonania wyboru oferty wykonawcy ASO, jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 606/15 z dnia 2015-04-17
- Sygn. akt KIO 634/15, KIO 639/15 z dnia 2015-04-16
- Sygn. akt KIO 628/15 z dnia 2015-04-16
- Sygn. akt KIO 642/15 z dnia 2015-04-15
