rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-09
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-09
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 655/15
KIO 655/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2015 r. przez
wykonawcę PKP
Cargo S.A., ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o., Świerże Górne, 26-900 Kozienice
przy udziale:
A.
wykonawcy
DB Schenker Rail Polska S.A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B.
wykonawcy
Freightliner PL Sp. z o.o., ul. Jasna 15, 00-003 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2015 r. przez
wykonawcę PKP
Cargo S.A., ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o., Świerże Górne, 26-900 Kozienice
przy udziale:
A.
wykonawcy
DB Schenker Rail Polska S.A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B.
wykonawcy
Freightliner PL Sp. z o.o., ul. Jasna 15, 00-003 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę PKP Cargo S.A., ul. Grójecka 17, 02-021
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PKP Cargo S.A., ul.
Grójecka 17, 02-021 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Radomiu.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 655/15
UZASADNIENIE
ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o., Świerże Górne, 26-900 Kozienice, zwana dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Wykonanie usługi przewozu transportem kolejowym węgla energetycznego dla ENEA
Wytwarzanie Sp. z o.o. z podziałem na Zadanie nr 1 - w okresie od 1.7.2015- 31.7.2016 r.
dla przewozów z Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., w ilości 3 600 000 ton oraz Zadanie nr 2 -
w okresie od 1.7.2015-31.7.2016 r. dla przewozów z kopalń Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A., Kompanii Węglowej S.A., Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A, w ilości 500
000 ton”, nr postępowania: ET- ZS0.2102.1.2015”.
W dniu 21 marca 2015 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S
057-100910. zostało opublikowane ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu. Zamówienie
zostało podzielone na dwie części - niniejsze odwołanie dotyczy Zadania nr 1 i Zadania nr 2.
Od dokonanego opisu przedmiotu zamówienia wykonawca PKP Cargo S.A., ul.
Grójecka 17, 02-021 Warszawa, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert -
Kryterium K2 i sposobu jego oceny w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców oraz w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia i
niezmierzający do rzeczywistego wyłonienia oferty najkorzystniejszej (pkt 18 SIWZ);
wobec czego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ (i ew.
odpowiedniej modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu) poprzez dokonanie zmiany Kryterium
K2 lub sposobu jego oceny poprzez:
a.
usunięcie kryterium masy przesyłki pociągowej i zastąpienie go innym, nie
naruszającym przepisów Pzp kryterium, takim jak np. kryterium długości terminu płatności,
kryterium doświadczenia w świadczeniu podobnych usług, kryterium wykorzystania własnych
zasobów do realizacji zamówienia lub
b.
określenie w pkt 18.1 Ad. 2 SIWZ, iż do obliczeń w każdym z Zadań brana będzie pod
uwagę ilość nie większa niż 2300 ton;
ewentualnie:
c.
usunięcie Kryterium 2 oceny ofert i pozostawienie kryterium ceny jako jedynego
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14,
art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie załącznika do SIWZ Wzór umowy, w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego, w zakresie, w jakim:
a.
Zamawiający przewiduje obniżenie przysługującego Wykonawcy wynagrodzenia w
przypadku stwierdzenia, iż masa netto węgla energetycznego w Przesyłce Pociągowej
będzie niższa niż masa netto ustalona zgodnie z zadeklarowaną przez Wykonawcę w ofercie
minimalną wagą Przesyłki Pociągowej, niezależnie od tego, czy niższa masa netto węgla
wynika z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (§13 ust. 5 Wzoru umowy dla Zadania nr
1 i nr 2);
b.
Zamawiający w sposób naruszający równowagę stron umowy, przewidział różną dla
Zamawiającego i Wykonawcy ilość przesyłek, powyżej której strona umowy, po której stronie
leżą przyczyny niezrealizowania przewozów węgla w terminie określonym w przesłanym
Wykonawcy Miesięcznym harmonogramie, jest zobowiązana do zapłaty kary umownej na
rzecz drugiej strony (§16 ust. 1 i 2 Wzoru umowy dla Zadania nr 1 i nr 2);
wobec czego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru umowy w
Zadaniu nr 1 i Zadaniu nr 2 poprzez:
a.
doprecyzowanie w §13 ust. 5 Wzoru umowy w Zadaniu nr 1 i nr 2 poprzez wskazanie,
iż obniżenie przysługującego Wykonawcy wynagrodzenia jest możliwe tylko w sytuacji, gdy
niższa masa netto węgla w Przesyłce Pociągowej wynika z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy;
b.
modyfikację §16 ust. 1 i 2 Wzoru umowy dla Zadania nr 1 i nr 2 poprzez zrównanie
ilości przesyłek, powyżej której strona umowy, po której stronie leżą przyczyny
niezrealizowania przewozów węgla w terminie określonym w przesłanym Wykonawcy
Miesięcznym harmonogramie, jest zobowiązana do zapłaty kary umownej na rzecz drugiej
strony, niezależnie od tego, czy zobowiązanym do zapłaty kary umownej jest Wykonawca
czy Zamawiający.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań Odwołujący podał, że Zamawiający
formułując kryterium poza cenowe oceny ofert opisał sposób jego oceny z naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Pomimo, tego iż
zamówienie, objęte tym Postępowaniem, należy do katalogu tzw. zamówień o charakterze
niepriorytetowym, w stosunku do których na mocy art. 5 ust. 1 Pzp wyłączone jest
stosowanie określonego w art. 91 ust. 3 zakazu ustalania kryteriów oceny ofert dotyczących
właściwości wykonawcy, to jednak nie oznacza to, że Zamawiający może ustalać kryteria w
sposób zupełnie dowolny. Kryterium poza cenowe oceny ofert i sposób jego oceny powinny
być adekwatne do przedmiotu zamówienia oraz pozwalać na rzeczywiste wyłonienie oferty
najkorzystniejszej, tj. takiej której właściwości można obiektywnie ocenić jako lepsze
jakościowo, korzystniejsze z punktu widzenia przedmiotu i celów zamówienia. W
szczególności, kryterium i jego ocena powinny być ustalone w taki sposób, aby nie naruszać
zasady uczciwej konkurencji i nie preferować oferty jednego wykonawcy, ale zapewniać
konkurencyjność i równe szanse wykonawców na udział w postępowaniu i uzyskanie
zamówienia. Fakt, iż do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp może dojść również poprzez
niedopuszczalne sformułowanie kryteriów oceny ofert został potwierdzony w licznym
orzecznictwie KIO. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający jako drugie, poza najniższą
ceną kryterium oceny ofert wskazał minimalną deklarowaną przez Wykonawcę masę
Przesyłki Pociągowej.
„Przesyłka Pociągowa” została przy tym zdefiniowana w pkt 1.9 SIWZ jako „skład
ładownych wagonów węglarek w pociągu o długości całkowitej nieprzekraczającej 610 m, z
uwzględnieniem pojazdu trakcyjnego, nadany za jednym listem przewozowym”. Kryterium to
zależy więc z jednej strony od możliwości technicznych Wykonawcy, z drugiej zaś - od
przyjętego przez niego sposobu realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego tak ustalone
kryterium, nie pozwala na zaspokojenie obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Wynika to z
tego, że wyższa minimalna masa Przesyłki Pociągowej nie powoduje zapewnienia
Zamawiającemu lepszej jakościowo usługi, tym bardziej iż krąg podmiotów mogących jąświadczyć jest ograniczony. Zamawiający określił w SIWZ ograniczenia dotyczące wymiarów
i ciężaru składu, określił maksymalną ilość węgla zgłaszaną do przewozu w danym miesiącu
(pkt 5.7 SIWZ), jak również - wskazał szczegółowo terminy i zasady przyjmowania Przesyłek
Pociągowych z węglem. Zamawiający określił zatem wszystkie parametry istotne dla
Wykonawcy realizującego usługę. Poza tym, przedmiotem zamówienia jest sam przewóz
węgla energetycznego, w prostej relacji z kopalni do elektrowni Zamawiającego. Tym
samym, Zamawiający dokładnie wie, jakiej jakości usługi może oczekiwać od Wykonawców;
za wyjątkiem dotrzymania lub nie wymagań określonych w SIWZ. Usługa stanowiąca
przedmiot zamówienia nie podlega wartościowaniu pod kątem jakościowym, czy też sposobu
realizacji. W ocenie Odwołującego, w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z usługą
o charakterze standardowym, o ustalonym standardzie jakościowym, co zgodnie z art. 91
ust. 2a Pzp uprawnia do odstąpienia od stosowania innych, poza kryterium ceny, kryteriów
oceny ofert i uzasadnia ewentualne żądanie Odwołującego dotyczące wykreślenia Kryterium
2 i pozostawienia kryterium ceny, jako jedynego kryterium oceny ofert.
Ponadto samo zapewnienie większej minimalnej masy Przesyłki Pociągowej nie
przekłada się bezpośrednio na jakość, szybkość ani też inne merytoryczne cechy realizacji
zamówienia, natomiast, zgodnie z orzeczeniem o sygn. KIO 2078/13, w ramach tego
kryterium nie może podlegać ocenie możliwość przełożenia ocenianej właściwości na koszt i
cenę realizacji zamówienia.
Podniósł, że wyższa masa Przesyłki Pociągowej, w sytuacji, w której pociąga za sobą
większą masę netto węgla energetycznego przewożoną podczas pojedynczego transportu,
posiada bezpośrednie przełożenie na niższe koszty świadczenia usługi, a tym samym -
niższą cenę oferty, którą wykonawca może zaoferować. Tak określone kryterium powoduje
zatem dwukrotne premiowanie tej samej cechy wykonawcy - co już samo należy uznać jako
naruszające zasady uczciwej konkurencji – jak również, oznacza niedopuszczalne
bezpośrednie powiązanie kryterium jakościowego (poza cenowego), z kryterium najniższej
ceny. Wykonawca mający możliwość osiągnięcia wyższej masy Przesyłki Pociągowej
zyskuje z tego samego tytułu przewagę cenową, a więc możliwość uzyskania większej ilości
punktów w Kryterium 1 oraz jednocześnie w Kryterium 2. Tym samym, w rzeczywistości,
kryterium jakościowe traci swój walor wartościujący i pozwalający zbilansować oferty pod
względem czynników innych niż cena, zaś służy jedynie faworyzowaniu tego wykonawcy,
który ogranicza koszty realizacji zamówienia poprzez zwiększanie masy Przesyłki
Pociągowej. Podniósł nadto, że w pkt 18 SIWZ, Zamawiający wskazał, iż do obliczeń
punktacji w ramach tego kryterium w Zadaniu nr 1, brana będzie pod uwagę ilość nie
większa niż 2800 ton. Tak ustalony górny limit wartości uwzględnianej przy obliczaniu
punktacji, narusza art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, bowiem faworyzuje jedynego wykonawcę, który ma
możliwość uzyskania maksymalnej punktacji w tym kryterium i zaoferowania wartości masy
Przesyłki Pociągowej na maksymalnym uwzględnianym w punktacji poziomie 2 800 ton – tj.
Freightliner PL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zauważył, że krąg potencjalnych wykonawców mogących zrealizować zamówienie jest
bardzo ograniczony. W okolicznościach i uwarunkowaniach tego postępowania, określony
sposób przyznawania punktacji w Kryterium 2 preferencyjnie traktuje wykonawcę, który jako
jedyny może osiągnąć - dzięki krótszym i lżejszym wagonom, tak istotnie zwiększoną
ładowność składu i w sposób nieuzasadniony merytorycznie, zwiększyć przewagę punktową
wobec pozostałych wykonawców. Wartość brana pod uwagę przy obliczaniu punktów
ustalona na maksymalnym poziomie 2800 ton dla Zadania nr 1 jest tym bardziej
niezrozumiała i nieuzasadniona, iż w Zadaniu nr 2 maksymalna wartość przyjmowana na
potrzeby obliczenia punktów to 2 300 ton. Różnice w specyfice obu Zadań ujawnione w
postanowieniach SIWZ nie uzasadniają w żaden sposób takiego zróżnicowania dla
maksymalnej uwzględnianej w punktacji masy Przesyłki Pociągowej, w szczególności w
sytuacji gdy prowadzi to do naruszenia konkurencji i preferencyjnego traktowania
wykonawcy dysponującego określonym typem wagonów.
Dlatego też w tych okolicznościach podniósł iż Odwołujący uważa za zasadne usunięcie
kryterium masy Przesyłki Pociągowej jako kryterium oceny ofert i zastąpienie go innym, nie
naruszającym przepisów Pzp kryterium, takim jak np. kryterium długości terminu płatności,
kryterium doświadczenia w świadczeniu podobnych usług, kryterium wykorzystania własnych
zasobów do realizacji zamówienia lub też ustalenie iż dla obu Zadań, maksymalną wartością
jaką Zamawiający będzie brał pod uwagę przy obliczaniu punktacji będzie wartość na
poziomie możliwym do osiągnięcia przez szersze grono wykonawców, np. 2300 ton dla
Zadania nr 1 i nr 2, albo całkowita rezygnacja z poza cenowego kryterium oceny ofert.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego zarzutów dotyczących postanowień
zawartych w projekcie umowy stwierdził, ze zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w
sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy
o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, wświetle art. 353
1
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Kwestionowane w odwołaniu postanowienia umowy naruszają zasady współżycia
społecznego poprzez naruszenie równowagi stron umowy i nadmierne obciążenie
Wykonawcy ryzykiem kontraktowym. Nadto podniósł, ze w §13 ust. 5 Wzoru umowy w
Zadaniu nr 1 i nr 2, Zamawiający przewidział możliwość obniżenia wynagrodzenia
Wykonawcy w przypadku niedotrzymania przewozu zadeklarowanej minimalnej masy węgla
energetycznego ustalonej zgodnie z zadeklarowaną w formularzu ofertowym minimalną
masą Przesyłki Pociągowej. Odwołujący kwestionuje dopuszczalność przedmiotowego
postanowienia w zakresie, w jakim nie uwzględnia ono, iż do obniżenia masy ładunku może
dojść z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, a wynikających w szczególności - z
załadunku mniejszej masy węgla przez Nadawcę.
Zwrócił uwagę, iż Wykonawca w ramach umowy odpowiedzialny jest jedynie za
terminowe podstawienie odpowiedniego składu w celu załadunku węgla, natomiast za samą
czynność, a także za zapewnienie wymaganej masy do załadunku odpowiada Nadawca.
Wykonawca nie może zatem ponosić odpowiedzialności za zaistnienie okoliczności, na które
nie ma on wpływu, a które mogą skutkować obniżeniem masy Przesyłki Pociągowej w
stosunku do wartości zadeklarowanej. Zasadne jest zatem, ograniczenie możliwości
obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy, jedynie do takich przypadków nie dostarczenia
wymaganej minimalnej ilości węgla, które wynikły z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy. Podniósł także, iż w §16 ust. 1 i 2 Wzoru umowy dla Zadania nr 1 i nr 2,
Zamawiający bezzasadnie różnicuje sytuacje, w których do niedotrzymania Miesięcznego
Harmonogramu, dochodzi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy i po stronie
Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie
wykonawca DB Schenker Rail Polska S.A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze, który pomimo
prawidłowego doręczenia informacji o terminie posiedzenia/rozprawy nie stawił się na
rozprawę.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Podniósł
miedzy innymi, że ustalając kryteria oceny ofert, kierował się przede wszystkim własnymi
potrzebami, zwracając jedynie uwagę, aby każdy wykonawca, który jest w stanie wykonać
zamówienie, był równo traktowany. Stwierdził, że wagony - o wymaganych przez
Zamawiającego parametrach - mogą zostać zakupione (czy też wydzierżawione lub wzięte w
leasing) przez każdego wykonawcę ubiegającego się o realizację przedmiotowego
zamówienia. Jak przykład mający uzasadniać ustalone kryteria oceny podał, że w sytuacji
przewozu jednym składem maksymalnej ilości węgla o ładowności 2800 t niezbędnych do
realizacji przedmiotu zamówienia w ilości 3.600.000 t (Zadanie 1), wynosi ok. 1286
składów, a przy ładowności składów, którymi dotychczas realizowane są przewozy w
wysokości 2400 ton wynosi ok. 1500. W efekcie powoduje to zmniejszenie o około 214
składów węgla dla zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Nadto podał, że zastosowanie kryterium oceny ofert jakim jest masa Przesyłki
Pociągowej jest związane z obiektywnymi - organizacyjnymi - potrzebami leżącymi po stronie
Zamawiającego (takimi jaki trwałe wyłączenie torów, czy prace inwestycyjne, które niejako
wymuszają zmniejszenie liczby składów). Ma to jednak również bezpośredni związek z
ekonomicznymi interesami Zamawiającego (pozwala mu bowiem na ograniczenie
szerokorozumianych kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia).
Jednocześnie odnosząc się do zróżnicowania masy przesyłki Pociągowej dla Zadania
nr 1 (tj. 2800 ton) i dla zadania nr 2 (tj. 2300 ton) wyjaśnił że wynika to z uwarunkowań
lokalnych jakie panują na Śląsku. W kopalniach śląskich występują ograniczenia
maksymalnego dopuszczalnego nacisku na oś wagonu do 20 t. Ponieważ Zamawiający
założył realizację przewozów wagonami węglarkami 4-osiowymi oznacza to, że maksymalna
masa brutto wagonu nie może przekraczać 80 ton (4x20 t = 80 ton). ). Chcąc zapewnić
równy dostęp jak najszerszej liczby wykonawców, a co za tym idzie uzyskać jak
najkorzystniejszą cenę, Zamawiający zdecydował, że górna granica kryterium K2 - MASA
PRZESYŁKI POCIĄGOWEJ będzie wynosić 2300 ton.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących sformułowań postanowień umowy stwierdził,że są one nie uzasadnione, a postanowienia § 13 ust. 5 Wzoru umowy dla Zadania nr 1 i nr
2 - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie naruszają zasad współżycia społecznego.
Stwierdził, ze w ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne
postanowienia we wzorze umowy, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich
warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową.
Nadto podniósł, że w świetle § 23 ust. 1 projektu umowy, strony (a co za tym idzie również
wykonawca) nie ponoszą odpowiedzialności w przypadku wystąpienia zdarzenia, mającego
cechy „siły wyższej”, które uniemożliwia wykonanie zobowiązań wynikających z umowy. W
związku z powyższym zakres ewentualnej odpowiedzialności wykonawcy wynikający z § 13
ust. 5 będzie miał bardzo ograniczony (marginalny) zakres.
Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego wykonawca
Freightliner
PL Sp. z o.o.,
ul. Jasna 15, 00-003 Warszawa, poparł stanowisko Zamawiającego co do
prawidłowości i zgodności z ustawą Pzp postanowień SIWZ i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Zarzuty odwołanie nie znalazły potwierdzenia i wobec tego odwołanie zostało
oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony prawnej na postanowienia SIWZ. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu
zamówienia oraz kryterium oceny ofert przekłada się wprost na możliwość udziału
wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie
postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, interes we wniesieniu odwołania
obejmuje krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu
dostępu do złożenia oferty i obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego
samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcę mogącego wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum.
Odwołujący kwestionując treść postanowień SIWZ podniósł dwa /dwie grupy/ zarzuty.
Zarzut pierwszy dotyczył nieprawidłowego ustalenia kryterium oceny ofert poprzez ustalenie
iż dla przewozu węgla do elektrowni Kozienice z kopalni węgla w Bogdance najwyższą
punktacje w kryterium masy Przesyłki Pociągowej otrzyma ten wykonawca, który zadeklaruje
iż masa Przesyłki Pociągowej w jednym składzie, objętym jednym listem przewozowym nie
będzie niższa niż 2 800 ton węgla. Ponadto Zamawiający ograniczył maksymalna długość
składu pociągu (wagony + lokomotywa) do 610 metrów.
Zauważenia wymaga także fakt, że dla oceny ofert zostało w SIWZ ustalone
kryterium składające się z dwóch elementów oceny, tj. z ceny (waga 88%) i kryterium
całkowitej masy przesyłki (waga 12%).
Izba odnosząc się do stanowisk zaprezentowanych przez strony i przystępującego w
zakresie tego zarzutu stwierdza, że brak jest podstaw, aby uznać, że takie ustalenie
kryteriów oceny ofert narusza zasady uczciwej konkurencji jak i możliwość złożenia
Odwołującemu konkurencyjnej oferty.
Odnosząc się do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego jakoby nie byłożadnych przeszkód czy ograniczeń, aby Odwołujący skompletował wymagana ilość – w
zakresie zadania pierwszego 700 sztuk wagonów, gdyż wagony - o wymaganych przez
Zamawiającego parametrach - mogą zostać zakupione (czy też wydzierżawione lub wzięte w
leasing) przez każdego wykonawcę ubiegającego się o realizację przedmiotowego
zamówienia, zdaniem Izby jest stanowiskiem gołosłownym prezentowanym tylko na użytek
obrony swojego stanowiska w tym postępowaniu. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał
jakoby również inni wykonawcy poza Freightliner PL Sp. z o.o., taką ilością wagonów, po
pierwsze dysponowali, a po drugie, mieli realną możliwość na czas realizacji tego
zamówienia oddania ich w dzierżawę czy leasing.
Jednakże zauważyć należy, że kryterium całkowitej masy Przesyłki Pociągowej nie
jest kryterium granicznym lecz ocenianym. Tym samym każdy wykonawca, który zaoferuje
mniejszą ilość masy węgla w jednym składzie pociągu ma po pierwsze możliwość złożenia
ważnej oferty i po drugie ma możliwość skutecznego konkurowania z wykonawcami ceną
dostawy(waga 88%). W sposób niewątpliwy ustalono, że jedynym wymogiem co do
wagonów węglarek – poza ich maksymalnym ciężarem brutto jest wymóg aby był to wagon-
węglarka czteroosiowa(pkt 6.2.1.1 SIWZ). Tym samym wykonawca może w jednym składzie
umieścić wagony o różnej pojemności tak, aby stosowanie do posiadanych możliwości
utworzyć składy, które będą w stanie przewozić odpowiednio dużą masę węgla.
Niekwestionowany przez Odwołującego jest również fakt, że posiada on w swojej dyspozycji
(według katalogu PKP Cargo) wagony Eanos o ładowności dopuszczalnej 69 i 68 ton
mogące w jednym składzie o długości 610 m przewieść przesyłkę węgla o masie ok. 2800
ton netto. Natomiast przystępujący Freightliner PL Sp. z o. o. stwierdził, ze w oparciu o
ogólnodostępne katalogi Odwołującego można stwierdzić, że dysponuje on zarówno
lokomotywami mogącymi ciągnąć skład o długości 42 wagonów, jak i wagonami, które wraz
z lokomotywą nie przekraczają 610m i mogą przewieźć jednorazowo 2856 ton węgla.
Odwołujący w tym zakresie stwierdził iż nie posiada wymaganych 700 sztuk takich
wagonów – czego jednak w żaden sposób nie wykazał. Zauważyć należy również – co
wykazał Zamawiający iż gdyby przyjąć że jeden z wykonawców zaoferuje przewóz węgla o
masie składu 2800 ton netto, a drugi tylko 2300 ton to różnica punktacji w kryterium będzie
niższa tylko o ok. 2%. Zauważyć należy, że różnica ta przy zestawieniu składów na
poziomie np. 2400, 2500, 2600 czy przy 2700 ton będzie zdecydowanie niższa i może zostać
zredukowana w kryterium cenowym, gdzie waga kryterium wynosi 88%.
Za zasadne zdaniem Izby należało uznać powody zastosowania przez
Zamawiającego takiego kryterium oceny ofert. Otóż poza sporem pomiędzy stronami był
fakt, ze bocznice kolejowe elektrowni Kozienice, ze względu na budowę nowego dużego
bloku energetycznego będą podlegały przebudowie i tym samym wyłączeniom z
eksploatacji. Dlatego tez za ważne zarówno dla Zamawiającego jak i samej elektrowni
należy uznać oczekiwanie iż w postępowaniu należy wyłonić wykonawcę, który dostarczy
niezbędny do pracy elektrowni węgiel, jak najmniejszą liczbą składów pociągów. Trudno
odmówić także racji Zamawiającemu, że zwiększenie masy węgla w składach pociągów
spowoduje zmniejszenie ich liczby, a to w oczywisty sposób przełoży się na koszty
ponoszone przez Zamawiającego. Przykładowo za Zamawiającym należy wskazać, że
szacunkowa ilość składów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia w ilości
3.600.000 t (Zadanie 1), przy użyciu składów o ładowności 2800 t wynosi ok. 1286, a przy
ładowności składów, którymi dotychczas realizowane są przewozy w wysokości 2400 ton
wynosi ok. 1500. W efekcie powoduje to zmniejszenie o około 214 składów węgla do
zrealizowania
przedmiotu
zamówienia.
Przyniesie
to
wymierne
oszczędności
Zamawiającemu, gdyż zmniejszenie w każdym dniu dostawy o 1 skład w konsekwencji
spowoduje zmniejszenie o około 9000 (214 x 42 wagony = 8988) operacji wyładunkowych na
wywrotnicy wagonowej, dając oszczędności w zużyciu energii elektrycznej, zmniejszeniu
zużywania się eksploatacyjnego wywrotnicy, zmniejszenie zużycia oleju napędowego przez
lokomotywę trakcyjną na bocznicy, zmniejszenie kosztu czasu przebywania wagonów w
dyspozycji Zamawiającego, itd.
Ponadto w tym zakresie stwierdzić należy, że podwyższona ładowność węglarek jest
cechą charakterystyczną wszystkich wagonów węglarek typu nowszego, zaadaptowanych
do użytkowania na zmodernizowanych liniach kolejowych. Dlatego też, zdaniem Izby, taki
trend należy uznać za zasadny i wykonawca, chcący uczestniczyć w pozyskiwaniu
zamówień na tego typu rynku dostaw, winien zmierzać w kierunku unowocześnienia swojego
taboru, a nie dążyć do narzucania Zamawiającym takiego opisywania warunków udziału czy
kryteriów oceny ofert, aby mógł na równych zasadach z podmiotami dysponującymi
nowoczesnym taborem wagonów, wykorzystywać swój przestarzały tabor.
W zakresie ustalenia w zadaniu 2 wagi kryterium całkowitej masy przesyłki na
poziomie 2300 ton, będącej podstawą do liczenia punktacji w tym kryterium, Izba uznała za
zasadny. Odwołujący wykazał, że tylko w kopalniach JSW możliwy jest załadunek węgla do
składu o masie 2600 – 2700 ton. Natomiast dostawy węgla będą następowały z trzechśląskich kopalń w tym również z KW i KHW, gdzie te wielkości są niższe niż w kopalniach
JSW, czego Odwołujący za pomocą dowodu skutecznie nie zanegował.
Ponadto Izba stoi na stanowisku, że nie jest rolą wykonawcy w postępowaniu, aby
przy pomocy środków ochrony prawnej próbować narzucać Zamawiającemu kryteria oceny
ofert, przy pomocy których Zamawiający będzie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty.
To Zamawiający jest gospodarzem postępowania, on odpowiada zarówno za prawidłowe
wykonanie zamówienia jak i racjonalne wydatkowanie środków publicznych i tym samym to
on ma prawo ustalać warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert, aby dokonać
wyboru wykonawcy który da należytą rękojmię wykonania zamówienia. Ograniczeniem w
tym zakresie jest tylko związanie ustalonego kryterium oceny i warunków udziału w
postępowaniu z przedmiotem zamówienia oraz zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Naruszeń w tym zakresie w tym postępowaniu, Izba nie stwierdziła.
W drugim zarzucie Odwołujący wykazywał, że zawarte postanowienia umowne
naruszają równowagę stron w tym postępowaniu w szczególności poprzez zapewnienie
sobie przez Zamawiającego nakładania kar umownych na wykonawcę w sytuacji kiedy
niewykonanie czy niewłaściwe wykonanie zamówienia nie będzie z jego winy.
Izba oceniając stanowiska stron oraz treść kwestionowanych zapisów stwierdza, że brak jest
podstaw do przyjęcia, że przy dochowaniu przez wykonawcę należytej staranności i
profesjonalizmu w działaniu, będzie istniało znaczne ryzyko niewykonania zamówienia i tym
samym zapłaty kar umownych. Zauważyć należy za Zamawiającym, że w świetle § 23 ust. 1
projektu umowy, wykonawca nie poniesie odpowiedzialności w przypadku wystąpienia
zdarzenia, mającego cechy „siły wyższej”, które uniemożliwia wykonanie zobowiązań
wynikających z umowy. W świetle projektu umowy, za siłę wyższą uznaje się zdarzenie
zewnętrzne niemożliwe do przewidzenia i niemożliwe do zapobieżenia. Powyższe oznacza,że zakres pojęciowy siły wyżej został w SIWZ zakreślony bardzo szeroko i może obejmować
również działania osób trzecich tj. nadawcy. Poza tym, zdaniem Izby brak jest
przeciwwskazań zarówno prawnych jak i umownych, aby np. wykonawca zamówienia zawarł
z dostawca węgla – Kopalnią, odpowiednie porozumienie co do uczestnictwa swojego
przedstawiciela w procesie załadunku węgla, celem bieżącego interweniowania na
powstające nieprawidłowości w załadunku odpowiedniej masy węgla, a także
ewidencjonowania i dokumentowania takich sytuacji, celem wykazania Zamawiającemu
przyczyn ich wystąpienia. Zauważenia w tym zakresie wymaga także § 5 ustęp 2 pkt 2.1 i 2.2
wzoru umowy, gdzie wskazano, że umowy pomiędzy Zamawiającym a Kopalnia umożliwiają
dostawcom węgla zawarcie tzw. umów bocznicowych, to jest umów regulujących zasyp
węgla pomiędzy kopalnią, a przewoźnikiem.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady swobody stron w kształtowaniu
postanowień umowy za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lut 2015 sygn.
akt: XXIII Ga 924/14 stwierdzić należy, że w odniesieniu do zamówień publicznych zasada
swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i
specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana pozycja Zamawiającego sprawia, że w
przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron
postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z
przepisów p.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle p.z.p. treść oferty złożonej przez wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji
istotnych warunków zmówienia wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu
przyznano prawo do decydowania o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie
zawarta w drodze przetargu publicznego, co czyni go niewątpliwie stroną silniejszą.
Zauważyć należy, że przewaga zamawiającego, która wynika z jego działania w interesie
publicznym powoduje, że charakter umowy o zamówienie publiczne może być
przyrównywany do umów adhezyjnych”.
Podobnie wypowiedział się również w tej kwestii Sąd Apelacyjny w Poznaniu który w
wyroku z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) stwierdził, że „Z wyrażonej w art.
353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nie ekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Natomiast Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn.
akt X Ga 67/08) stwierdził, ze „Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie
do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.),
które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem
zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na
wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia
we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast
składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio
zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową”.
Również linia orzecznicza KIO w tym zakresie stoi na stanowisku, że zasada
równości stron umowy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego po stronie
wykonawcy jawi się w szczególności tym, że ma on prawo swobodnej decyzji czy weźmie
udział w postępowaniu, czy też nie. Zgodnie z art 353
1
k.c. strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Nie może
zatem wykonawca kwestionować projektu umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby
ona zostać sformułowana korzystniej dla niego. Ponadto przez składanie ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część
przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować
swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez Zamawiającego, np.
tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i
obowiązków, które wynikają dla niego z tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.
Nadto wykonawcy mogą kontrolować przebieg postępowania korzystając ze środków
ochrony prawnej. Tym samym to nie Zamawiający jest wyłącznym podmiotem uprawnionym i
zobowiązanym do ukształtowania przyszłego stosunku, ale również wykonawcy. Nie
akceptując postanowień umownych wykonawca może wycofać się w każdym czasie przed
złożeniem oferty z udziału w postępowaniu ( podobnie wyroki KIO sygn. akt KIO 2591/13,
KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13).
W świetle powyższych ustaleń przedstawiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 5 kc, jakoby określenie postanowień umownych naruszało zasady
współżycia społecznego zdaniem Izby jest nadinterpretacja tego przepisu. Artykuł 5 Kodeksu
Cywilnego zawiera klauzulę generalną nadużycia prawa podmiotowego i stanowi iż „Nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno - gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z
ochrony.".
Należy podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny oceny czy doszło do
nadużycia prawa w rozumieniu art. 5 KC może dokonać jedynie sąd powszechny. W
orzecznictwie utrwaliła się ponadto
zasada powściągliwego i ostrożnego wykorzystywania
art. 5 KC. Sąd Najwyższy w niepublikowanym wyroku z dnia 22.11.1994 r. (II CRN 127/94)
podkreślił, iż „istotą prawa cywilnego jest strzeżenie praw podmiotowych, a zatem wszelkie
rozstrzygnięcia prowadzące do redukcji bądź unicestwienia tych praw wymagają z jednej
strony, ostrożności, a z drugiej bardzo wnikliwego rozważenia wszystkich aspektów
rozpoznawanego przypadku". Tym samym powoływanie się na ten przepis kc w sytuacji,
kiedy wykonawca zmierza do ukształtowania stosunku zobowiązaniowego w wygodny dla
siebie sposób nie może być poczytane za naruszenie przez Zamawiającego prawa
podmiotowego Odwołującego, czy też zasad współżycia społecznego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu. Izba uznaje, że Odwołujący może złożyć ważną ofertę i skutecznie
konkurować w tym po stępowaniu z innymi wykonawcami.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę PKP Cargo S.A., ul. Grójecka 17, 02-021
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PKP Cargo S.A., ul.
Grójecka 17, 02-021 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Radomiu.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 655/15
UZASADNIENIE
ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o., Świerże Górne, 26-900 Kozienice, zwana dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Wykonanie usługi przewozu transportem kolejowym węgla energetycznego dla ENEA
Wytwarzanie Sp. z o.o. z podziałem na Zadanie nr 1 - w okresie od 1.7.2015- 31.7.2016 r.
dla przewozów z Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., w ilości 3 600 000 ton oraz Zadanie nr 2 -
w okresie od 1.7.2015-31.7.2016 r. dla przewozów z kopalń Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A., Kompanii Węglowej S.A., Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A, w ilości 500
000 ton”, nr postępowania: ET- ZS0.2102.1.2015”.
W dniu 21 marca 2015 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S
057-100910. zostało opublikowane ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu. Zamówienie
zostało podzielone na dwie części - niniejsze odwołanie dotyczy Zadania nr 1 i Zadania nr 2.
Od dokonanego opisu przedmiotu zamówienia wykonawca PKP Cargo S.A., ul.
Grójecka 17, 02-021 Warszawa, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert -
Kryterium K2 i sposobu jego oceny w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców oraz w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia i
niezmierzający do rzeczywistego wyłonienia oferty najkorzystniejszej (pkt 18 SIWZ);
wobec czego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ (i ew.
odpowiedniej modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu) poprzez dokonanie zmiany Kryterium
K2 lub sposobu jego oceny poprzez:
a.
usunięcie kryterium masy przesyłki pociągowej i zastąpienie go innym, nie
naruszającym przepisów Pzp kryterium, takim jak np. kryterium długości terminu płatności,
kryterium doświadczenia w świadczeniu podobnych usług, kryterium wykorzystania własnych
zasobów do realizacji zamówienia lub
b.
określenie w pkt 18.1 Ad. 2 SIWZ, iż do obliczeń w każdym z Zadań brana będzie pod
uwagę ilość nie większa niż 2300 ton;
ewentualnie:
c.
usunięcie Kryterium 2 oceny ofert i pozostawienie kryterium ceny jako jedynego
kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
art. 353
1
w. zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14,
art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie załącznika do SIWZ Wzór umowy, w
sposób naruszający zasady współżycia społecznego, w zakresie, w jakim:
a.
Zamawiający przewiduje obniżenie przysługującego Wykonawcy wynagrodzenia w
przypadku stwierdzenia, iż masa netto węgla energetycznego w Przesyłce Pociągowej
będzie niższa niż masa netto ustalona zgodnie z zadeklarowaną przez Wykonawcę w ofercie
minimalną wagą Przesyłki Pociągowej, niezależnie od tego, czy niższa masa netto węgla
wynika z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (§13 ust. 5 Wzoru umowy dla Zadania nr
1 i nr 2);
b.
Zamawiający w sposób naruszający równowagę stron umowy, przewidział różną dla
Zamawiającego i Wykonawcy ilość przesyłek, powyżej której strona umowy, po której stronie
leżą przyczyny niezrealizowania przewozów węgla w terminie określonym w przesłanym
Wykonawcy Miesięcznym harmonogramie, jest zobowiązana do zapłaty kary umownej na
rzecz drugiej strony (§16 ust. 1 i 2 Wzoru umowy dla Zadania nr 1 i nr 2);
wobec czego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Wzoru umowy w
Zadaniu nr 1 i Zadaniu nr 2 poprzez:
a.
doprecyzowanie w §13 ust. 5 Wzoru umowy w Zadaniu nr 1 i nr 2 poprzez wskazanie,
iż obniżenie przysługującego Wykonawcy wynagrodzenia jest możliwe tylko w sytuacji, gdy
niższa masa netto węgla w Przesyłce Pociągowej wynika z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy;
b.
modyfikację §16 ust. 1 i 2 Wzoru umowy dla Zadania nr 1 i nr 2 poprzez zrównanie
ilości przesyłek, powyżej której strona umowy, po której stronie leżą przyczyny
niezrealizowania przewozów węgla w terminie określonym w przesłanym Wykonawcy
Miesięcznym harmonogramie, jest zobowiązana do zapłaty kary umownej na rzecz drugiej
strony, niezależnie od tego, czy zobowiązanym do zapłaty kary umownej jest Wykonawca
czy Zamawiający.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań Odwołujący podał, że Zamawiający
formułując kryterium poza cenowe oceny ofert opisał sposób jego oceny z naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Pomimo, tego iż
zamówienie, objęte tym Postępowaniem, należy do katalogu tzw. zamówień o charakterze
niepriorytetowym, w stosunku do których na mocy art. 5 ust. 1 Pzp wyłączone jest
stosowanie określonego w art. 91 ust. 3 zakazu ustalania kryteriów oceny ofert dotyczących
właściwości wykonawcy, to jednak nie oznacza to, że Zamawiający może ustalać kryteria w
sposób zupełnie dowolny. Kryterium poza cenowe oceny ofert i sposób jego oceny powinny
być adekwatne do przedmiotu zamówienia oraz pozwalać na rzeczywiste wyłonienie oferty
najkorzystniejszej, tj. takiej której właściwości można obiektywnie ocenić jako lepsze
jakościowo, korzystniejsze z punktu widzenia przedmiotu i celów zamówienia. W
szczególności, kryterium i jego ocena powinny być ustalone w taki sposób, aby nie naruszać
zasady uczciwej konkurencji i nie preferować oferty jednego wykonawcy, ale zapewniać
konkurencyjność i równe szanse wykonawców na udział w postępowaniu i uzyskanie
zamówienia. Fakt, iż do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp może dojść również poprzez
niedopuszczalne sformułowanie kryteriów oceny ofert został potwierdzony w licznym
orzecznictwie KIO. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający jako drugie, poza najniższą
ceną kryterium oceny ofert wskazał minimalną deklarowaną przez Wykonawcę masę
Przesyłki Pociągowej.
„Przesyłka Pociągowa” została przy tym zdefiniowana w pkt 1.9 SIWZ jako „skład
ładownych wagonów węglarek w pociągu o długości całkowitej nieprzekraczającej 610 m, z
uwzględnieniem pojazdu trakcyjnego, nadany za jednym listem przewozowym”. Kryterium to
zależy więc z jednej strony od możliwości technicznych Wykonawcy, z drugiej zaś - od
przyjętego przez niego sposobu realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego tak ustalone
kryterium, nie pozwala na zaspokojenie obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Wynika to z
tego, że wyższa minimalna masa Przesyłki Pociągowej nie powoduje zapewnienia
Zamawiającemu lepszej jakościowo usługi, tym bardziej iż krąg podmiotów mogących jąświadczyć jest ograniczony. Zamawiający określił w SIWZ ograniczenia dotyczące wymiarów
i ciężaru składu, określił maksymalną ilość węgla zgłaszaną do przewozu w danym miesiącu
(pkt 5.7 SIWZ), jak również - wskazał szczegółowo terminy i zasady przyjmowania Przesyłek
Pociągowych z węglem. Zamawiający określił zatem wszystkie parametry istotne dla
Wykonawcy realizującego usługę. Poza tym, przedmiotem zamówienia jest sam przewóz
węgla energetycznego, w prostej relacji z kopalni do elektrowni Zamawiającego. Tym
samym, Zamawiający dokładnie wie, jakiej jakości usługi może oczekiwać od Wykonawców;
za wyjątkiem dotrzymania lub nie wymagań określonych w SIWZ. Usługa stanowiąca
przedmiot zamówienia nie podlega wartościowaniu pod kątem jakościowym, czy też sposobu
realizacji. W ocenie Odwołującego, w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z usługą
o charakterze standardowym, o ustalonym standardzie jakościowym, co zgodnie z art. 91
ust. 2a Pzp uprawnia do odstąpienia od stosowania innych, poza kryterium ceny, kryteriów
oceny ofert i uzasadnia ewentualne żądanie Odwołującego dotyczące wykreślenia Kryterium
2 i pozostawienia kryterium ceny, jako jedynego kryterium oceny ofert.
Ponadto samo zapewnienie większej minimalnej masy Przesyłki Pociągowej nie
przekłada się bezpośrednio na jakość, szybkość ani też inne merytoryczne cechy realizacji
zamówienia, natomiast, zgodnie z orzeczeniem o sygn. KIO 2078/13, w ramach tego
kryterium nie może podlegać ocenie możliwość przełożenia ocenianej właściwości na koszt i
cenę realizacji zamówienia.
Podniósł, że wyższa masa Przesyłki Pociągowej, w sytuacji, w której pociąga za sobą
większą masę netto węgla energetycznego przewożoną podczas pojedynczego transportu,
posiada bezpośrednie przełożenie na niższe koszty świadczenia usługi, a tym samym -
niższą cenę oferty, którą wykonawca może zaoferować. Tak określone kryterium powoduje
zatem dwukrotne premiowanie tej samej cechy wykonawcy - co już samo należy uznać jako
naruszające zasady uczciwej konkurencji – jak również, oznacza niedopuszczalne
bezpośrednie powiązanie kryterium jakościowego (poza cenowego), z kryterium najniższej
ceny. Wykonawca mający możliwość osiągnięcia wyższej masy Przesyłki Pociągowej
zyskuje z tego samego tytułu przewagę cenową, a więc możliwość uzyskania większej ilości
punktów w Kryterium 1 oraz jednocześnie w Kryterium 2. Tym samym, w rzeczywistości,
kryterium jakościowe traci swój walor wartościujący i pozwalający zbilansować oferty pod
względem czynników innych niż cena, zaś służy jedynie faworyzowaniu tego wykonawcy,
który ogranicza koszty realizacji zamówienia poprzez zwiększanie masy Przesyłki
Pociągowej. Podniósł nadto, że w pkt 18 SIWZ, Zamawiający wskazał, iż do obliczeń
punktacji w ramach tego kryterium w Zadaniu nr 1, brana będzie pod uwagę ilość nie
większa niż 2800 ton. Tak ustalony górny limit wartości uwzględnianej przy obliczaniu
punktacji, narusza art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, bowiem faworyzuje jedynego wykonawcę, który ma
możliwość uzyskania maksymalnej punktacji w tym kryterium i zaoferowania wartości masy
Przesyłki Pociągowej na maksymalnym uwzględnianym w punktacji poziomie 2 800 ton – tj.
Freightliner PL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zauważył, że krąg potencjalnych wykonawców mogących zrealizować zamówienie jest
bardzo ograniczony. W okolicznościach i uwarunkowaniach tego postępowania, określony
sposób przyznawania punktacji w Kryterium 2 preferencyjnie traktuje wykonawcę, który jako
jedyny może osiągnąć - dzięki krótszym i lżejszym wagonom, tak istotnie zwiększoną
ładowność składu i w sposób nieuzasadniony merytorycznie, zwiększyć przewagę punktową
wobec pozostałych wykonawców. Wartość brana pod uwagę przy obliczaniu punktów
ustalona na maksymalnym poziomie 2800 ton dla Zadania nr 1 jest tym bardziej
niezrozumiała i nieuzasadniona, iż w Zadaniu nr 2 maksymalna wartość przyjmowana na
potrzeby obliczenia punktów to 2 300 ton. Różnice w specyfice obu Zadań ujawnione w
postanowieniach SIWZ nie uzasadniają w żaden sposób takiego zróżnicowania dla
maksymalnej uwzględnianej w punktacji masy Przesyłki Pociągowej, w szczególności w
sytuacji gdy prowadzi to do naruszenia konkurencji i preferencyjnego traktowania
wykonawcy dysponującego określonym typem wagonów.
Dlatego też w tych okolicznościach podniósł iż Odwołujący uważa za zasadne usunięcie
kryterium masy Przesyłki Pociągowej jako kryterium oceny ofert i zastąpienie go innym, nie
naruszającym przepisów Pzp kryterium, takim jak np. kryterium długości terminu płatności,
kryterium doświadczenia w świadczeniu podobnych usług, kryterium wykorzystania własnych
zasobów do realizacji zamówienia lub też ustalenie iż dla obu Zadań, maksymalną wartością
jaką Zamawiający będzie brał pod uwagę przy obliczaniu punktacji będzie wartość na
poziomie możliwym do osiągnięcia przez szersze grono wykonawców, np. 2300 ton dla
Zadania nr 1 i nr 2, albo całkowita rezygnacja z poza cenowego kryterium oceny ofert.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego zarzutów dotyczących postanowień
zawartych w projekcie umowy stwierdził, ze zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w
sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy
o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, wświetle art. 353
1
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Kwestionowane w odwołaniu postanowienia umowy naruszają zasady współżycia
społecznego poprzez naruszenie równowagi stron umowy i nadmierne obciążenie
Wykonawcy ryzykiem kontraktowym. Nadto podniósł, ze w §13 ust. 5 Wzoru umowy w
Zadaniu nr 1 i nr 2, Zamawiający przewidział możliwość obniżenia wynagrodzenia
Wykonawcy w przypadku niedotrzymania przewozu zadeklarowanej minimalnej masy węgla
energetycznego ustalonej zgodnie z zadeklarowaną w formularzu ofertowym minimalną
masą Przesyłki Pociągowej. Odwołujący kwestionuje dopuszczalność przedmiotowego
postanowienia w zakresie, w jakim nie uwzględnia ono, iż do obniżenia masy ładunku może
dojść z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, a wynikających w szczególności - z
załadunku mniejszej masy węgla przez Nadawcę.
Zwrócił uwagę, iż Wykonawca w ramach umowy odpowiedzialny jest jedynie za
terminowe podstawienie odpowiedniego składu w celu załadunku węgla, natomiast za samą
czynność, a także za zapewnienie wymaganej masy do załadunku odpowiada Nadawca.
Wykonawca nie może zatem ponosić odpowiedzialności za zaistnienie okoliczności, na które
nie ma on wpływu, a które mogą skutkować obniżeniem masy Przesyłki Pociągowej w
stosunku do wartości zadeklarowanej. Zasadne jest zatem, ograniczenie możliwości
obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy, jedynie do takich przypadków nie dostarczenia
wymaganej minimalnej ilości węgla, które wynikły z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy. Podniósł także, iż w §16 ust. 1 i 2 Wzoru umowy dla Zadania nr 1 i nr 2,
Zamawiający bezzasadnie różnicuje sytuacje, w których do niedotrzymania Miesięcznego
Harmonogramu, dochodzi z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy i po stronie
Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie
wykonawca DB Schenker Rail Polska S.A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze, który pomimo
prawidłowego doręczenia informacji o terminie posiedzenia/rozprawy nie stawił się na
rozprawę.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Podniósł
miedzy innymi, że ustalając kryteria oceny ofert, kierował się przede wszystkim własnymi
potrzebami, zwracając jedynie uwagę, aby każdy wykonawca, który jest w stanie wykonać
zamówienie, był równo traktowany. Stwierdził, że wagony - o wymaganych przez
Zamawiającego parametrach - mogą zostać zakupione (czy też wydzierżawione lub wzięte w
leasing) przez każdego wykonawcę ubiegającego się o realizację przedmiotowego
zamówienia. Jak przykład mający uzasadniać ustalone kryteria oceny podał, że w sytuacji
przewozu jednym składem maksymalnej ilości węgla o ładowności 2800 t niezbędnych do
realizacji przedmiotu zamówienia w ilości 3.600.000 t (Zadanie 1), wynosi ok. 1286
składów, a przy ładowności składów, którymi dotychczas realizowane są przewozy w
wysokości 2400 ton wynosi ok. 1500. W efekcie powoduje to zmniejszenie o około 214
składów węgla dla zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Nadto podał, że zastosowanie kryterium oceny ofert jakim jest masa Przesyłki
Pociągowej jest związane z obiektywnymi - organizacyjnymi - potrzebami leżącymi po stronie
Zamawiającego (takimi jaki trwałe wyłączenie torów, czy prace inwestycyjne, które niejako
wymuszają zmniejszenie liczby składów). Ma to jednak również bezpośredni związek z
ekonomicznymi interesami Zamawiającego (pozwala mu bowiem na ograniczenie
szerokorozumianych kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia).
Jednocześnie odnosząc się do zróżnicowania masy przesyłki Pociągowej dla Zadania
nr 1 (tj. 2800 ton) i dla zadania nr 2 (tj. 2300 ton) wyjaśnił że wynika to z uwarunkowań
lokalnych jakie panują na Śląsku. W kopalniach śląskich występują ograniczenia
maksymalnego dopuszczalnego nacisku na oś wagonu do 20 t. Ponieważ Zamawiający
założył realizację przewozów wagonami węglarkami 4-osiowymi oznacza to, że maksymalna
masa brutto wagonu nie może przekraczać 80 ton (4x20 t = 80 ton). ). Chcąc zapewnić
równy dostęp jak najszerszej liczby wykonawców, a co za tym idzie uzyskać jak
najkorzystniejszą cenę, Zamawiający zdecydował, że górna granica kryterium K2 - MASA
PRZESYŁKI POCIĄGOWEJ będzie wynosić 2300 ton.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących sformułowań postanowień umowy stwierdził,że są one nie uzasadnione, a postanowienia § 13 ust. 5 Wzoru umowy dla Zadania nr 1 i nr
2 - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie naruszają zasad współżycia społecznego.
Stwierdził, ze w ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne
postanowienia we wzorze umowy, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich
warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową.
Nadto podniósł, że w świetle § 23 ust. 1 projektu umowy, strony (a co za tym idzie również
wykonawca) nie ponoszą odpowiedzialności w przypadku wystąpienia zdarzenia, mającego
cechy „siły wyższej”, które uniemożliwia wykonanie zobowiązań wynikających z umowy. W
związku z powyższym zakres ewentualnej odpowiedzialności wykonawcy wynikający z § 13
ust. 5 będzie miał bardzo ograniczony (marginalny) zakres.
Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego wykonawca
Freightliner
PL Sp. z o.o.,
ul. Jasna 15, 00-003 Warszawa, poparł stanowisko Zamawiającego co do
prawidłowości i zgodności z ustawą Pzp postanowień SIWZ i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Zarzuty odwołanie nie znalazły potwierdzenia i wobec tego odwołanie zostało
oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony prawnej na postanowienia SIWZ. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu
zamówienia oraz kryterium oceny ofert przekłada się wprost na możliwość udziału
wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie
postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, interes we wniesieniu odwołania
obejmuje krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu
dostępu do złożenia oferty i obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego
samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcę mogącego wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum.
Odwołujący kwestionując treść postanowień SIWZ podniósł dwa /dwie grupy/ zarzuty.
Zarzut pierwszy dotyczył nieprawidłowego ustalenia kryterium oceny ofert poprzez ustalenie
iż dla przewozu węgla do elektrowni Kozienice z kopalni węgla w Bogdance najwyższą
punktacje w kryterium masy Przesyłki Pociągowej otrzyma ten wykonawca, który zadeklaruje
iż masa Przesyłki Pociągowej w jednym składzie, objętym jednym listem przewozowym nie
będzie niższa niż 2 800 ton węgla. Ponadto Zamawiający ograniczył maksymalna długość
składu pociągu (wagony + lokomotywa) do 610 metrów.
Zauważenia wymaga także fakt, że dla oceny ofert zostało w SIWZ ustalone
kryterium składające się z dwóch elementów oceny, tj. z ceny (waga 88%) i kryterium
całkowitej masy przesyłki (waga 12%).
Izba odnosząc się do stanowisk zaprezentowanych przez strony i przystępującego w
zakresie tego zarzutu stwierdza, że brak jest podstaw, aby uznać, że takie ustalenie
kryteriów oceny ofert narusza zasady uczciwej konkurencji jak i możliwość złożenia
Odwołującemu konkurencyjnej oferty.
Odnosząc się do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego jakoby nie byłożadnych przeszkód czy ograniczeń, aby Odwołujący skompletował wymagana ilość – w
zakresie zadania pierwszego 700 sztuk wagonów, gdyż wagony - o wymaganych przez
Zamawiającego parametrach - mogą zostać zakupione (czy też wydzierżawione lub wzięte w
leasing) przez każdego wykonawcę ubiegającego się o realizację przedmiotowego
zamówienia, zdaniem Izby jest stanowiskiem gołosłownym prezentowanym tylko na użytek
obrony swojego stanowiska w tym postępowaniu. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał
jakoby również inni wykonawcy poza Freightliner PL Sp. z o.o., taką ilością wagonów, po
pierwsze dysponowali, a po drugie, mieli realną możliwość na czas realizacji tego
zamówienia oddania ich w dzierżawę czy leasing.
Jednakże zauważyć należy, że kryterium całkowitej masy Przesyłki Pociągowej nie
jest kryterium granicznym lecz ocenianym. Tym samym każdy wykonawca, który zaoferuje
mniejszą ilość masy węgla w jednym składzie pociągu ma po pierwsze możliwość złożenia
ważnej oferty i po drugie ma możliwość skutecznego konkurowania z wykonawcami ceną
dostawy(waga 88%). W sposób niewątpliwy ustalono, że jedynym wymogiem co do
wagonów węglarek – poza ich maksymalnym ciężarem brutto jest wymóg aby był to wagon-
węglarka czteroosiowa(pkt 6.2.1.1 SIWZ). Tym samym wykonawca może w jednym składzie
umieścić wagony o różnej pojemności tak, aby stosowanie do posiadanych możliwości
utworzyć składy, które będą w stanie przewozić odpowiednio dużą masę węgla.
Niekwestionowany przez Odwołującego jest również fakt, że posiada on w swojej dyspozycji
(według katalogu PKP Cargo) wagony Eanos o ładowności dopuszczalnej 69 i 68 ton
mogące w jednym składzie o długości 610 m przewieść przesyłkę węgla o masie ok. 2800
ton netto. Natomiast przystępujący Freightliner PL Sp. z o. o. stwierdził, ze w oparciu o
ogólnodostępne katalogi Odwołującego można stwierdzić, że dysponuje on zarówno
lokomotywami mogącymi ciągnąć skład o długości 42 wagonów, jak i wagonami, które wraz
z lokomotywą nie przekraczają 610m i mogą przewieźć jednorazowo 2856 ton węgla.
Odwołujący w tym zakresie stwierdził iż nie posiada wymaganych 700 sztuk takich
wagonów – czego jednak w żaden sposób nie wykazał. Zauważyć należy również – co
wykazał Zamawiający iż gdyby przyjąć że jeden z wykonawców zaoferuje przewóz węgla o
masie składu 2800 ton netto, a drugi tylko 2300 ton to różnica punktacji w kryterium będzie
niższa tylko o ok. 2%. Zauważyć należy, że różnica ta przy zestawieniu składów na
poziomie np. 2400, 2500, 2600 czy przy 2700 ton będzie zdecydowanie niższa i może zostać
zredukowana w kryterium cenowym, gdzie waga kryterium wynosi 88%.
Za zasadne zdaniem Izby należało uznać powody zastosowania przez
Zamawiającego takiego kryterium oceny ofert. Otóż poza sporem pomiędzy stronami był
fakt, ze bocznice kolejowe elektrowni Kozienice, ze względu na budowę nowego dużego
bloku energetycznego będą podlegały przebudowie i tym samym wyłączeniom z
eksploatacji. Dlatego tez za ważne zarówno dla Zamawiającego jak i samej elektrowni
należy uznać oczekiwanie iż w postępowaniu należy wyłonić wykonawcę, który dostarczy
niezbędny do pracy elektrowni węgiel, jak najmniejszą liczbą składów pociągów. Trudno
odmówić także racji Zamawiającemu, że zwiększenie masy węgla w składach pociągów
spowoduje zmniejszenie ich liczby, a to w oczywisty sposób przełoży się na koszty
ponoszone przez Zamawiającego. Przykładowo za Zamawiającym należy wskazać, że
szacunkowa ilość składów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia w ilości
3.600.000 t (Zadanie 1), przy użyciu składów o ładowności 2800 t wynosi ok. 1286, a przy
ładowności składów, którymi dotychczas realizowane są przewozy w wysokości 2400 ton
wynosi ok. 1500. W efekcie powoduje to zmniejszenie o około 214 składów węgla do
zrealizowania
przedmiotu
zamówienia.
Przyniesie
to
wymierne
oszczędności
Zamawiającemu, gdyż zmniejszenie w każdym dniu dostawy o 1 skład w konsekwencji
spowoduje zmniejszenie o około 9000 (214 x 42 wagony = 8988) operacji wyładunkowych na
wywrotnicy wagonowej, dając oszczędności w zużyciu energii elektrycznej, zmniejszeniu
zużywania się eksploatacyjnego wywrotnicy, zmniejszenie zużycia oleju napędowego przez
lokomotywę trakcyjną na bocznicy, zmniejszenie kosztu czasu przebywania wagonów w
dyspozycji Zamawiającego, itd.
Ponadto w tym zakresie stwierdzić należy, że podwyższona ładowność węglarek jest
cechą charakterystyczną wszystkich wagonów węglarek typu nowszego, zaadaptowanych
do użytkowania na zmodernizowanych liniach kolejowych. Dlatego też, zdaniem Izby, taki
trend należy uznać za zasadny i wykonawca, chcący uczestniczyć w pozyskiwaniu
zamówień na tego typu rynku dostaw, winien zmierzać w kierunku unowocześnienia swojego
taboru, a nie dążyć do narzucania Zamawiającym takiego opisywania warunków udziału czy
kryteriów oceny ofert, aby mógł na równych zasadach z podmiotami dysponującymi
nowoczesnym taborem wagonów, wykorzystywać swój przestarzały tabor.
W zakresie ustalenia w zadaniu 2 wagi kryterium całkowitej masy przesyłki na
poziomie 2300 ton, będącej podstawą do liczenia punktacji w tym kryterium, Izba uznała za
zasadny. Odwołujący wykazał, że tylko w kopalniach JSW możliwy jest załadunek węgla do
składu o masie 2600 – 2700 ton. Natomiast dostawy węgla będą następowały z trzechśląskich kopalń w tym również z KW i KHW, gdzie te wielkości są niższe niż w kopalniach
JSW, czego Odwołujący za pomocą dowodu skutecznie nie zanegował.
Ponadto Izba stoi na stanowisku, że nie jest rolą wykonawcy w postępowaniu, aby
przy pomocy środków ochrony prawnej próbować narzucać Zamawiającemu kryteria oceny
ofert, przy pomocy których Zamawiający będzie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty.
To Zamawiający jest gospodarzem postępowania, on odpowiada zarówno za prawidłowe
wykonanie zamówienia jak i racjonalne wydatkowanie środków publicznych i tym samym to
on ma prawo ustalać warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert, aby dokonać
wyboru wykonawcy który da należytą rękojmię wykonania zamówienia. Ograniczeniem w
tym zakresie jest tylko związanie ustalonego kryterium oceny i warunków udziału w
postępowaniu z przedmiotem zamówienia oraz zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Naruszeń w tym zakresie w tym postępowaniu, Izba nie stwierdziła.
W drugim zarzucie Odwołujący wykazywał, że zawarte postanowienia umowne
naruszają równowagę stron w tym postępowaniu w szczególności poprzez zapewnienie
sobie przez Zamawiającego nakładania kar umownych na wykonawcę w sytuacji kiedy
niewykonanie czy niewłaściwe wykonanie zamówienia nie będzie z jego winy.
Izba oceniając stanowiska stron oraz treść kwestionowanych zapisów stwierdza, że brak jest
podstaw do przyjęcia, że przy dochowaniu przez wykonawcę należytej staranności i
profesjonalizmu w działaniu, będzie istniało znaczne ryzyko niewykonania zamówienia i tym
samym zapłaty kar umownych. Zauważyć należy za Zamawiającym, że w świetle § 23 ust. 1
projektu umowy, wykonawca nie poniesie odpowiedzialności w przypadku wystąpienia
zdarzenia, mającego cechy „siły wyższej”, które uniemożliwia wykonanie zobowiązań
wynikających z umowy. W świetle projektu umowy, za siłę wyższą uznaje się zdarzenie
zewnętrzne niemożliwe do przewidzenia i niemożliwe do zapobieżenia. Powyższe oznacza,że zakres pojęciowy siły wyżej został w SIWZ zakreślony bardzo szeroko i może obejmować
również działania osób trzecich tj. nadawcy. Poza tym, zdaniem Izby brak jest
przeciwwskazań zarówno prawnych jak i umownych, aby np. wykonawca zamówienia zawarł
z dostawca węgla – Kopalnią, odpowiednie porozumienie co do uczestnictwa swojego
przedstawiciela w procesie załadunku węgla, celem bieżącego interweniowania na
powstające nieprawidłowości w załadunku odpowiedniej masy węgla, a także
ewidencjonowania i dokumentowania takich sytuacji, celem wykazania Zamawiającemu
przyczyn ich wystąpienia. Zauważenia w tym zakresie wymaga także § 5 ustęp 2 pkt 2.1 i 2.2
wzoru umowy, gdzie wskazano, że umowy pomiędzy Zamawiającym a Kopalnia umożliwiają
dostawcom węgla zawarcie tzw. umów bocznicowych, to jest umów regulujących zasyp
węgla pomiędzy kopalnią, a przewoźnikiem.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady swobody stron w kształtowaniu
postanowień umowy za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lut 2015 sygn.
akt: XXIII Ga 924/14 stwierdzić należy, że w odniesieniu do zamówień publicznych zasada
swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i
specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana pozycja Zamawiającego sprawia, że w
przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron
postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z
przepisów p.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle p.z.p. treść oferty złożonej przez wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji
istotnych warunków zmówienia wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu
przyznano prawo do decydowania o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie
zawarta w drodze przetargu publicznego, co czyni go niewątpliwie stroną silniejszą.
Zauważyć należy, że przewaga zamawiającego, która wynika z jego działania w interesie
publicznym powoduje, że charakter umowy o zamówienie publiczne może być
przyrównywany do umów adhezyjnych”.
Podobnie wypowiedział się również w tej kwestii Sąd Apelacyjny w Poznaniu który w
wyroku z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) stwierdził, że „Z wyrażonej w art.
353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nie ekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Natomiast Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn.
akt X Ga 67/08) stwierdził, ze „Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie
do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.),
które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem
zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na
wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia
we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast
składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio
zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową”.
Również linia orzecznicza KIO w tym zakresie stoi na stanowisku, że zasada
równości stron umowy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego po stronie
wykonawcy jawi się w szczególności tym, że ma on prawo swobodnej decyzji czy weźmie
udział w postępowaniu, czy też nie. Zgodnie z art 353
1
k.c. strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Nie może
zatem wykonawca kwestionować projektu umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby
ona zostać sformułowana korzystniej dla niego. Ponadto przez składanie ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część
przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować
swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez Zamawiającego, np.
tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i
obowiązków, które wynikają dla niego z tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.
Nadto wykonawcy mogą kontrolować przebieg postępowania korzystając ze środków
ochrony prawnej. Tym samym to nie Zamawiający jest wyłącznym podmiotem uprawnionym i
zobowiązanym do ukształtowania przyszłego stosunku, ale również wykonawcy. Nie
akceptując postanowień umownych wykonawca może wycofać się w każdym czasie przed
złożeniem oferty z udziału w postępowaniu ( podobnie wyroki KIO sygn. akt KIO 2591/13,
KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13).
W świetle powyższych ustaleń przedstawiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 5 kc, jakoby określenie postanowień umownych naruszało zasady
współżycia społecznego zdaniem Izby jest nadinterpretacja tego przepisu. Artykuł 5 Kodeksu
Cywilnego zawiera klauzulę generalną nadużycia prawa podmiotowego i stanowi iż „Nie
można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno - gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z
ochrony.".
Należy podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny oceny czy doszło do
nadużycia prawa w rozumieniu art. 5 KC może dokonać jedynie sąd powszechny. W
orzecznictwie utrwaliła się ponadto
zasada powściągliwego i ostrożnego wykorzystywania
art. 5 KC. Sąd Najwyższy w niepublikowanym wyroku z dnia 22.11.1994 r. (II CRN 127/94)
podkreślił, iż „istotą prawa cywilnego jest strzeżenie praw podmiotowych, a zatem wszelkie
rozstrzygnięcia prowadzące do redukcji bądź unicestwienia tych praw wymagają z jednej
strony, ostrożności, a z drugiej bardzo wnikliwego rozważenia wszystkich aspektów
rozpoznawanego przypadku". Tym samym powoływanie się na ten przepis kc w sytuacji,
kiedy wykonawca zmierza do ukształtowania stosunku zobowiązaniowego w wygodny dla
siebie sposób nie może być poczytane za naruszenie przez Zamawiającego prawa
podmiotowego Odwołującego, czy też zasad współżycia społecznego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu. Izba uznaje, że Odwołujący może złożyć ważną ofertę i skutecznie
konkurować w tym po stępowaniu z innymi wykonawcami.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 606/15 z dnia 2015-04-17
- Sygn. akt KIO 647/14 z dnia 2015-04-16
- Sygn. akt KIO 634/15, KIO 639/15 z dnia 2015-04-16
- Sygn. akt KIO 628/15 z dnia 2015-04-16
