rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-05
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 761/15
KIO 764/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Daniel Konicz, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 27 kwietnia 2015 roku odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A.
w dniu 13 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Osmańskiej 12, 02-823 Warszawa (sygn.
akt KIO 761/15)

B.
w dniu 13 kwietnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle
przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło oraz Górnicze Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-503 Kraków (sygn. akt KIO 764/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Mszczonowskiej4, 02-337 Warszawa

przy udziale:
A.
(sygn. akt KIO 761/15):
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-Gaz”
Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło oraz Górnicze
Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-503
Kraków (sygn. akt KIO 761/15) po stronie Zamawiającego,

- wykonawcy Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. z siedzibą we
Wrocławiu przy ulicy Strzegomskiej 55a, 53-611 Wrocław (sygn. akt KIO 761/15) po stronie
Zamawiającego,

B.
(sygn. akt KIO 764/14):
-
wykonawcy
Biuro
Studiów
i
Projektów
Gazownictwa
GAZOPROJEKT
S.A.
z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Strzegomskiej 55a, 53-611 Wrocław (sygn. akt KIO
761/15) po stronie Zamawiającego,
- wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Osmańskiej 12, 02-823 Warszawa (sygn. akt KIO 764/15) po stronie Odwołującego

orzeka:
1.
A) Uwzględnia odwołanie wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Osmańskiej 12, 02-823 Warszawa (sygn. akt KIO
761/15).

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu wezwać wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą
w Jaśle przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło oraz Górnicze Biuro Projektów Pangaz
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-503 Kraków w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia dokumentów w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania kwalifikacje zawodowe
pełniącymi następujące funkcje: Projektanta Architekta (ogłoszenie o zamówieniu
III.2.3 pkt 2 lit. d), Projektanta Konstruktora (ogłoszenie o zamówieniu III.2.3 pkt 2 lit.
e), Projektanta Elektryka B (ogłoszenie o zamówieniu III.2.3 pkt 2 lit. g), Projektanta
Automatyka (ogłoszenie o zamówieniu III.2.3 pkt 2 lit. i).
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

B) Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Biuro
Projektów „Nafta-Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle przy ulicy Ducala
11, 38-200 Jasło oraz Górnicze Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-503 Kraków (sygn. akt KIO 764/15).
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy
Strzegomskiej 55a, 53-611 Wrocław na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Osmańskiej 12, 02-823
Warszawa (sygn. akt KIO 761/15) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Biuro Projektów „Nafta-Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle
przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło oraz Górnicze Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-503 Kraków (sygn. akt KIO 764/15)

tytułem wpisów od odwołań.
2.2 zasądza od Zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa kwotę
37 200 gr 00 (słownie: trzydzieści
siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym:
A) kwotę
18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
od Zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa na rzecz wykonawcy ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Osmańskiej 12,
02-823 Warszawa (sygn. akt KIO 761/15) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika,
B) kwotę
18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od
Zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-Gaz” Sp. z o.o.
(pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło oraz Górnicze
Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-
503 Kraków (sygn. akt KIO 764/15) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………..………………

Członkowie:
………………………………………………..

………………………………………………..




Sygn. akt:
KIO 761/15

KIO 764/15

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego pod nazwą Gazociąg Kędzierzyn-Koźle – Granica RP (Polska-Czechy) wraz
z tłocznią i stacją pomiarową – opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem
autorskim opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 15 listopada 2014 roku
pod numerem 2014/S 221-391428.


3 kwietnia 2015 roku Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, podając, że do realizacji zamówienia wybrał ofertę wykonawcy Biuro
Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. z siedzibą we Wrocławiu.

A. Sygn. akt KIO 671/15
Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)

złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1) uznaniu, iż oferta złożona przez Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa
„GAZOPROJEKT” S.A. (dalej jako Gazoprojekt S.A.) nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a w konsekwencji uznaniu oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą w
przedmiotowym postępowaniu,
2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Gazoprojekt S.A., podczas gdy oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3) zaniechaniu wezwania do wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Biura Projektów „NAFTA - GAZ” Sp. z o.o. i
Górniczego Biura Projektów PANGAZ Sp. z o.o. (dalej jako Konsorcjum NAFTA-
GAZ) w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 4 - „Potencjał Kadrowy”
dotyczących doświadczenia zawodowego osób wskazanych na stanowiska:
Projektanta Technologa A - Pani A. P., Projektanta Architekta - Pana P. P.,
Projektanta Konstruktora - Pani T. S., Projektanta Elektryka B - Pana J. K.,
Projektanta Automatyka - Pana A. J., a w konsekwencji uznaniu, iż Wykonawca ten
spełnia warunki udziału w postępowaniu,

4) zaniechaniu wykluczenia z Postępowania, a w konsekwencji dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu wykonawcy Konsorcjum NAFTA-GAZ,
5) zaproszeniu do złożenia oferty wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w
Postępowaniu, tj. wykonawcy Konsorcjum NAFTA -GAZ, a dopuszczonych zgodnie z
informacją o wynikach oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu z dnia 13
stycznia 2015 r. (znak pisma Zamawiającego: OS-DH.260.16.2014/37).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy w związku z
art. 3 ust. 1, w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
2) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Gazoprojekt S.A., pomimo iż w obliczu posiadanych
przez Zamawiającego informacji oferta ta powinna zostać odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3) przepisu art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, której
ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 51 ust. 1 i 1 a ustawy przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji dopuszczenie do udziału w
postępowaniu Konsorcjum NAFTA - GAZ, pomimo że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia „(...) w ciągu 5 lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zdobył
doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji (...), przy realizacji co najmniej
jednego zamówienia polegającego na opracowaniu projektu budowlanego tłoczni
gazu o mocy nie mniejszej niż 5 MW (zawierającego zaprojektowanie co najmniej
jednego agregatu sprężającego), dla którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na
budowę” dla osób wskazanych na stanowiska: Projektanta Architekta - Pana P. P.,
Projektanta Konstruktora - Pani T. S., Projektanta Elektryka B - Pana J. K.,
Projektanta Automatyka - Pana A. J., a także dla osoby wskazanej na stanowisko
Projektanta Technologa A - Pani A. P., w zakresie posiadania doświadczenia „(...) w
ciągu 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zdobył doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Projektanta
Technologa (lub Projektanta branży gazowej), przy realizacji co najmniej jednego

zamówienia polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej, w tym projektu
budowlanego i projektu wykonawczego, gazociągu o średnicy nominalnej DN 500 i o
ciśnieniu MOP co najmniej 5,5 MPa i długości co najmniej 20 km, dla którego
uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę",

5) przepisu art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum
NAFTA - GAZ do wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 4 -
„Potencjał Kadrowy” dotyczących doświadczenia zawodowego osób wskazanych na
stanowiska: Projektanta Technologa A - Pani A. P., Projektanta Architekta - Pana P.
P., Projektanta Konstruktora - Pani T. S., Projektanta Elektryka B - Pana J. K.,
Projektanta Automatyka - Pana A. J., podczas gdy Zamawiający, przy
wszechstronnym zbadaniu informacji zawartych we wniosku, powinien powziąć
wątpliwości co do wskazanych tam informacji,

6) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
NAFTA-GAZ z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał spełniania wymogów w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, m.in. w zakresie osób
zdolnych do pełnienia funkcji Projektanta Technologa A - Pani A. P., Projektanta
Architekta - Pana P. P., Projektanta Konstruktora - Pani T. S., Projektanta Elektryka B
- Pana J. K., Projektanta Automatyka - Pana A. J.,

7) przepisu art. 51 ust. 1 ustawy przez zaproszenie do złożenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie spełniających warunków
udziału w Postępowaniu, tj. Konsorcjum NAFTA-GAZ,

8) przepisu art. 7 ustawy przez zaproszenie do złożenia ofert przez wykonawców nie
spełniających kryteriów udziału w Postępowaniu, a dopuszczonych do udziału w
Postępowaniu (zgodnie z informacją o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w Postępowaniu z dnia 13 stycznia 2015 r.), w związku z odtajnieniem w dniu 3
kwietnia 2015 r. (znak: CJS-DH.260.16.2014/164) informacji dołączonych do wniosku
Konsorcjum NAFTA-GAZ dotyczących potencjału kadrowego.


Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2) nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Gazoprojekt
S.A.,
b) odrzucenia oferty złożonej przez Gazoprojekt S.A. jako zawierającej rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
c) unieważnienia czynności dopuszczenia do udziału w Postępowaniu Konsorcjum
NAFTA -GAZ,
d) dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu
oraz wezwania Konsorcjum NAFTA -GAZ do wyjaśnienia/uzupełnienia wniosku i w
przypadku niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - dokonania
wykluczenia Konsorcjum NAFTA -GAZ i odrzucenia jego oferty,
e) dokonania ponownej oceny ofert nie podlegających odrzuceniu i wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
3) Zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

Wskazane powyżej czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego, bowiem w
sposób naruszający przepisy prawa, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający dopuścił do udziału w Postępowaniu wykonawcę, którego oferta powinna
zostać odrzucona oraz wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
przedmiotowym postępowaniu, co narusza zasady uczciwej konkurencji w ubieganiu się o
zamówienie publiczne przez Odwołującego.
Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie, tj. w terminie 10 dni od dnia
przekazania Odwołującemu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odtajnieniu
przez Zamawiającego części wniosku Konsorcjum NAFTA -GAZ, co nastąpiło w dniu 3
kwietnia 2015 r.

Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożył Odwołujący, a także wykonawcy: (i) Gazoprojekt SA, (ii) Konsorcjum
NAFTA-GAZ, (iii) OTS-IP Sp. z o.o., (iv) MGGP S.A. oraz (v) Tractebel Engineering S.A.

Pismem z dnia 13 stycznia 2015 r. (znak: OS-DH.260.16.2014/37) Zamawiający
poinformował o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
z których wynika, że wykonawca Tractebel Engineering S.A. został z postępowania
wykluczony, a pozostali wykonawcy zostali uznani za spełniających warunki udziału
w postępowaniu.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2015 r. (znak: OS-DH.260.16.2014/37).

W tym samym dniu, tj. 13 stycznia 2015 r., ILF wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem
o udostępnienie kopii wniosków złożonych przez pozostałych Wykonawców.

Dowód: pismo ILF z dnia 13 stycznia 2015 r. (znak: J346-lLFWs-OC-0002).
W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający udostępnił ILF wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożone przez pozostałych wykonawców, jednak w odniesieniu
m. in. do wniosku Konsorcjum NAFTA-GAZ z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez
Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 28 stycznia 2015 r. (znak: OS-DH.260.16.2014/51), wykonawcy wskazani
jako spełniający warunki udziału w postępowaniu zostali zaproszeni do złożenia ofert do dnia
2 marca 2015 r.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2015 r. (znak: OS-DH.260.16.2014/51) -
zaproszenie do złożenia ofert.

W kolejnym etapie postępowania, Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Gazoprojekt S.A., a także m. in. o odtajnieniu
informacji zawartych w dokumentach dołączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożonego przez Wykonawcę Konsorcjum NAFTA-GAZ, na stronach 94-
105 Wniosku dotyczących potencjału kadrowego.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2015 r. (znak: OS-DH.260.16.2014/164) -
informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej.

I.
W zakresie wykonawcy Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A.
z siedzibą we Wrocławiu (dajej: Gazoprojekt S.A.)

Dokonując oceny oferty złożonej przez Gazoprojekt S.A. Zamawiający powziął wątpliwość co
do wysokości zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny i w konsekwencji pismem z dnia 23
marca 2015 r. wezwał Gazoprojekt S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W piśmie tym Zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę wynosi
5.433.732,62 zł brutto (4.417.668,80 złotych netto). Ponadto Zamawiający wskazał, że:
a) średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 9.425.429,98 złotych,
cena niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert to cena
poniżej 6.597.800,99 złotych,
b) wartość zamówienia netto wynosi 13.897.600,00 złotych, cena netto niższa o 30% od
wartości zamówienia to cena netto poniżej 9.728.320,00 złotych.

Zamawiający zwrócił się o udzielenie szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływa na wysokość ceny.
Dowód:
pismo Zamawiającego z dnia 23 marca 2015 r.

W odpowiedzi, w piśmie z dnia 30 marca 2015 r., Gazoprojekt S.A. przedstawił wyjaśnienia
odnosząc się do poszczególnych kwestii wskazanych w wezwaniu Zamawiającego
podkreślając, że
„zaoferowana cena jest ceną rynkową, w pełni uwzględniającą szereg
czynników wypływających z realiów rynku właściwego oraz pozwalającą na rzetelne i
terminowe wykonanie zamówienia bez strat i bez finansowania zamówienia z innych źródeł
niż wynagrodzenie umowne, a nadto pozwalającą osiągnąć godziwy zysk”.
Dowód:
wyjaśnienia Gazoprojekt S.A. z dnia 30 marca 2015 r.

Zgodnie ze znowelizowanym w 2014 r. art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający jest zobligowany
do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji, gdy cena
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a w
szczególności w sytuacji, gdy cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wykonując ten obowiązek Zamawiający wezwał wprawdzie Gazoprojekt S.A. do
przedłożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale prawdopodobnie nie dokonał ich rzetelnej
analizy, skoro uznał, że za cenę zaproponowaną przez Gazoprojekt S.A. możliwe jest
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. A przecież zgodnie ze znowelizowanym art.
90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego oferta spółki Gazoprojekt S.A. zawiera cenę spekulacyjną, a
wyjaśnienia wykonawcy jedynie to potwierdzają zamiast udowadniać tezę przeciwną, co w
konsekwencji zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty spółki Gazoprojekt S.A.
niesie za sobą ryzyko nienależytego i niestarannego wykonywania zamówienia.
Intencją ustawodawcy przy tworzeniu regulacji dotyczącej rażąco niskiej ceny jest właśnie
ochrona Zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówień, co potwierdzają liczne
orzeczenia, z których przykładowo tylko zacytować można wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 10 listopada 2010 r., w którym stwierdza się, między innymi: „Celem art. 90 p.z.p. jest
ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości,

wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniach o zamówienie publiczne i
dbałość o to, aby środki publiczne były wydatkowane efektywnie. Chęć złożenia
konkurencyjnej oferty nie zwalnia wykonawcy od obowiązku rzetelnej kalkulacji ceny oraz
wskazania, na żądanie zamawiającego, istotnych, obiektywnych i weryfikowalnych
elementów, które legły u podstaw dokonanej wyceny
”. Podobnie, w innym orzeczeniu
Krajowa izba Odwoławcza wyjaśnia: „Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może
być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem łub niewykonaniem zamówienia w przyszłości
” (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2010r. KIO/UZP 704/10).

W przedmiotowym postępowaniu Gazoprojekt S.A. zaoferował wykonanie zamówienia za
cenę 4.417.668,80 złotych netto (5.433.732,62 zł brutto), w tym:
1) za wykonanie Zadania I - Tłocznia Gazu - 866.670,00 zł netto (łącznie z nadzorami
autorskimi),

2) za wykonanie Zadania II - Stacja Pomiarowa Gazu - 453.970,00 zł netto (łącznie z
nadzorami autorskimi),

3) wykonanie Zadania III - Gazociąg - 2.656.360,00 zł netto (łącznie z nadzorami
autorskimi),

4) opcja - 440.668,80 zł netto.


Odwołujący wskazał, że Koncepcja Programowo - Przestrzenna dla Gazociągu Polska -
Czechy opracowana na zlecenie Zamawiającego właśnie przez Gazoprojekt S.A.
przewidywała koszt przygotowania dokumentacji projektowej gazociągu Polska - Czechy w
wysokości 17.234.000,00 zł netto (dla wariantu I) i w wysokości 17.175.000,00 zł netto (dla
wariantu II). Wycena ta zawierała następujące części składowe:
1) tłocznia gazu - 11.610.000 zł netto,
2) stacja pomiarowa gazu - 1.130.000,00 zł netto,
3) gazociąg - 4.494.000,00 zł netto (I Wariant) i 4.435.000,00 zł netto (II Wariant),
przy czym kwoty te nie zawierały nadzorów autorskich.
Koncepcja ta stanowiła dla Zamawiającego podstawę do oszacowania wartości niniejszego
zamówienia, które zostało ustalone na kwotę 13.897.600,00 złotych. Znamiennym jest, że na
stronie 191 i 192 przedmiotowej Koncepcji Gazoprojekt S.A. stwierdza, że koszty
opracowania dokumentacji technicznej, koszty nadzorów budowlanych i autorskich
oszacowano w oparciu o obowiązujące przepisy oraz praktykę kosztorysową stosowaną w
tym zakresie. I dalej Gazoprojekt S.A. stwierdza, że „nakłady pośrednie nie będące kosztami
obiektów, a związane z budową, zapreliminowano w oparciu o przewidywany zakres
,

obowiązujące przepisy oraz przewidywane ceny i stawki.”
.
Dowód: strona tytułowa oraz strony 191-194 Koncepcji Programowo - Przestrzennej
Gazociągu Polska – Czechy

Przy tak dużej różnicy pomiędzy zaoferowaną ceną a ceną dokumentacji projektowej
wskazaną w Koncepcji może to oznaczać, że albo Gazoprojekt S.A. celowo wprowadził
Zamawiającego w błąd przedstawiając zawyżone koszty wykonania dokumentacji
projektowej i w oparciu o te koszty opracowując model finansowy tej inwestycji, albo w
złożonej ofercie zastosował cenę dumpingową w celu wyeliminowania innych wykonawców z
możliwości udziału w przedmiotowym postępowaniu. W związku z tym, że Odwołujący nie
podejrzewa Gazoprojekt S.A. o celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego, Odwołujący
domaga się uznania działania Gazoprojekt S.A. jako czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców) i w konsekwencji odrzucenia oferty Gazoprojekt S.A. na podstawie art. 89
ust.1 pkt 3 ustawy.
Zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za czyn nieuczciwej konkurencji
może zostać uznane utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
, w szczególności
przez sprzedaż m.in. usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Odrzucenie oferty z powołaniem się na czyn nieuczciwej konkurencji
wymaga więc ustalenia, że wykonawca celowo zaniżył cenę oferty poniżej rzeczywistych
kosztów zakupu usług, zamierzając wyeliminować innych przedsiębiorców - Wyrok Zespołu
Arbitrów przy UZP z dnia 19 lipca 2006 r., UZP/ZO/0-2057/06. Działania Gazoprojekt S.A.
nie mogą zostać inaczej ocenione, gdyż wycena przygotowana dla Zamawiającego w
trzecim kwartale 2014 r. różni się od wyceny przedstawionej Zamawiającemu w ofercie z
dnia 19 marca 2015 r. o około 13 milionów złotych. Skoro, jak twierdzi Gazoprojekt S.A.,
Koncepcja została opracowana na podstawie obowiązujących przepisów oraz w oparciu o
przewidywane ceny i stawki, to niemożliwe jest, aby złożona pół roku później oferta została
skalkulowana w sposób prawidłowy, jeżeli zaoferowana cena stanowi około jednej czwartej
wartości zamówienia podanej w Koncepcji. Złożone przez Gazoprojekt S.A. wyjaśnienia wżaden sposób nie odnoszą się do opracowanej przez tego wykonawcę Koncepcji, w żaden
też sposób nie wyjaśniają tak dużej rozbieżności w wycenie. W związku z tym, że
szczegółowe wyjaśnienia Gazoprojekt S.A. zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Odwołujący nie ma możliwości weryfikacji przedstawionej kalkulacji,

dlatego też wnosi do Krajowej Izby Odwoławczej o dokonanie oceny tych wyjaśnień, w
szczególności biorąc pod uwagę różnice w wycenie prac projektowych dla poszczególnych
zadań objętych przedmiotem zamówienia (tłocznia, stacja pomiarowa i gazociąg). W związku
z powyższym, z ostrożności procesowej Odwołujący wnosi także o odrzucenie oferty
Gazoprojekt S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, w
sytuacji gdy ocena złożonych wyjaśnień, wraz z dostarczonymi dowodami, potwierdzi, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jako argument braku rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu nie może być
także brane pod uwagę porównanie cen ofertowych w innych postępowaniach realizowanych
dla Zamawiającego, gdyż Gazoprojekt S.A. przedstawia tylko te postępowania, które
potwierdzają jego tezę, natomiast zapomina o innych postępowaniach, w których też
uczestniczył. Wobec powyższego, zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Gazoprojekt S.A. jest
w pełni uzasadniony.

II.
W zakresie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-
Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle oraz Górnicze Biuro Projektów Pangaz Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: Konsorcjum Nafta-Gaz)

Odwołujący, po dokonaniu wglądu do odtajnionej części wniosku wykonawcy Konsorcjum
Nafta-Gaz, stwierdził brak wykazania spełniania wymogów w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, między innymi w zakresie osób zdolnych do
pełnienia funkcji Projektanta Technologa A - Pani A. P., Projektanta Architekta - Pana P. P.,
Projektanta Konstruktora - Pani T. S., Projektanta Elektryka B - Pana J. K., Projektanta
Automatyka - Pana A. J. .

A. W zakresie Projektant Technolog A - Pani A. P.

W odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Technologa A - Pani A.
P. Odwołujący podniósł, że osoba ta nie spełnia wymogu określonego w sekcji III.2.3, pkt 2
lit b) ogłoszenia o zamówieniu, tj. posiadania doświadczenia zawodowego, w tym w ciągu
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu zdobyciu doświadczenia polegającego na: „pełnieniu funkcji Projektanta
Technologa (lub Projektanta branży gazowej), przy realizacji co najmniej jednego
zamówienia polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej, w tym projektu
budowlanego i projektu wykonawczego, gazociągu o średnicy nominalnej co najmniej DN
500 i o ciśnieniu MOP przynajmniej 5,5 MPa i długości co najmniej 20 km, dla którego

uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę”.

Dowód: ogłoszenie o zamówieniu.


Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Wykonawca Konsorcjum Nafta-Gaz
wskazał projekt gazociągu wysokiego ciśnienia DN700 MOP 8,4 MPa relacji Płoty - Karlino.
Pani A. P. w ramach przedmiotowej inwestycji funkcję projektanta pełniła wyłącznie dla
części obiektowej śluzy, a nie gazociągu.
Zgodnie z definicją gazociągu zawartą w § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci
gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r. poz. 640, ze zm.), gazociągiem jest „rurociąg

wraz z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowych, obiektów wydobywających,
wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący do transportu gazu
ziemnego". Tymczasem elementy obiektowe zaprojektowane przez Panią P. nie wchodzą w
zakres definicji gazociągu. Powyższe implikuje brak możliwości uznania doświadczenia Pani
A. P. w projektowaniu „gazociągu". Dodatkowo, należy podnieść, że postawiony w
ogłoszeniu wymóg doświadczenia wskazywał określone wymogi co do tego gazociągu, tj.
wymóg dotyczący określonej średnicy, ciśnienia i długości. Nie można zatem uznać, iż
zaprojektowanie części obiektowej spełnia warunek zaprojektowania gazociągu o średnicy
nominalnej co najmniej DN 500 i o ciśnieniu MOP przynajmniej 5,5 MPa i długości co
najmniej 20 km.
Należy także zauważyć, że zgodnie z przedstawionym wyciągiem z projektu budowlanego
dla przedmiotowej inwestycji projektantem branży technologicznej części liniowej, a więc
właśnie gazociągu, był Pan P. P. . W tej części Pani A. P. była jedynie „sprawdzającym”.
Skoro Pani P. pełniła funkcję sprawdzającego projekt, oczywistym jest, że nie mogła być
jego
projektantem.
Zgodnie
z
wyrokiem
KIO
z
dnia
23 października 2014 r. (sygn. akt KIO 2080/14) „wymogi dotyczące doświadczenia
w projektowaniu nie są spełnione, jeżeli dana osoba nie sporządzała projektu, a jedynie
go sprawdzała".
Dowód:
- wyciąg z formularza „Potencjał Kadrowy”, załączonego do wniosku Konsorcjum Nafta -
Gaz,
- wyciąg z projektu budowlanego dla inwestycji - gazociąg wysokiego ciśnienia DN 700 MOP
8,4MPa relacji Płoty - Karlino.

B. W zakresie: Projektant Architekt - Pan P. P., Projektant Konstruktor - Pani T. S.,
Projektant Elektryk B - Pan J. K., Projektant Automatyk - Pan A. J.


fA

W odniesieniu do wszystkich wskazanych powyżej osób Zamawiający wymagał spełnienia
wymogu określonego w sekcji III.2.3, pkt 2 odpowiednio:

a) Projektanta Architekta - lit d) ogłoszenia o zamówieniu, tj. posiadania doświadczenia
zawodowego, w tym w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zdobyciu doświadczenia
polegającego na:
„pełnieniu funkcji Projektanta Architekta (lub Projektanta w
specjalności architektonicznej), przy realizacji co najmniej jednego zamówienia
polegającego na opracowaniu projektu budowlanego tłoczni gazu o mocy nie
mniejszej niż 5 MW (zawierającego zaprojektowanie co najmniej jednego agregatu
sprężającego), dla którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę”.
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu.
Na stanowisko Projektanta Architekta został wskazany Pan P. P., dla którego na
potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawca wskazał zadanie „Rozbudowa
Podziemnego Magazynu Gazu Strachocina - część napowierzchniowa” z okresem realizacji
2009-2010.
Dowód: wyciąg z formularza „Potencjał Kadrowy", załączonego do wniosku Konsorcjum
Nafta - Gaz.

b) Projektanta Konstruktora - lit e) ogłoszenia o zamówieniu, tj. posiadania doświadczenia
zawodowego, w tym w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zdobyciu doświadczenia
polegającego na:
„pełnieniu funkcji Projektanta Konstruktora (lub Projektanta branży
konstrukcyjno - budowlanej), przy realizacji co najmniej jednego zamówienia
polegającego na opracowaniu projektu budowlanego tłoczni gazu o mocy nie
mniejszej niż 5 MW (zawierającego zaprojektowanie co najmniej jednego agregatu
sprężającego), dla którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę".
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu.
Na stanowisko Projektanta Konstruktora została wskazana Pani T. S., dla której na
potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawca wskazał zadanie „Rozbudowa
Podziemnego Magazynu Gazu Strachocina - część napowierzchniowa” z okresem realizacji
2009 - 2010.
Dowód: wyciąg z formularza „Potencjał Kadrowy", załączonego do wniosku Konsorcjum
Nafta - Gaz.

c) Projektanta Elektryka B - lit g) ogłoszenia o zamówieniu, tj. posiadania doświadczenia

zawodowego, w tym w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zdobyciu doświadczenia
polegającego na:
„pełnieniu funkcji Projektanta Elektryka (lub Projektanta branży
elektrycznej lub Projektanta branży elektroenergetycznej), przy realizacji co najmniej
jednego zamówienia polegającego na opracowaniu projektu budowlanego tłoczni
gazu o mocy nie mniejszej niż 5 MW (zawierającego zaprojektowanie co najmniej
jednego agregatu sprężającego), dla którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na
budowę".
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu.
Na stanowisko Projektanta Elektryka B został wskazany Pan J. K., dla którego na
potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawca wskazał zadanie „Rozbudowa
Podziemnego Magazynu Gazu Strachocina - część napowierzchniowa” z okresem realizacji
2009-2010.
Dowód: wyciąg z formularza „Potencjał Kadrowy", załączonego do wniosku Konsorcjum
Nafta - Gaz.

d)
Projektanta Automatyka - lit i) ogłoszenia o zamówieniu, tj. posiadania doświadczenia
zawodowego, w tym w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zdobyciu doświadczenia
polegającego na: „zaprojektowaniu systemu automatyki i sterowania tłoczni gazu o
mocy nie mniejszej niż 5 MW (zawierającego zaprojektowanie co najmniej jednego
agregatu sprężającego".
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu.
Na stanowisko Projektanta Automatyka został wskazany Pan A. J., dla którego na
potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawca wskazał zadanie „Rozbudowa
Podziemnego Magazynu Gazu Strachocina - część napowierzchniowa” z okresem realizacji
2009-2010.
Dowód: wyciąg z formularza „Potencjał Kadrowy", załączonego do wniosku Konsorcjum
Nafta - Gaz.

Odwołujący podniósł, że projekt budowlany wykonywany przez wskazane powyżej osoby w
poszczególnych branżach dla zadania „Rozbudowa Podziemnego Magazynu Gazu
Strachocina - część napowierzchniowa” nie może być uznany jako potwierdzający spełnianie
warunku posiadanego przez te osoby doświadczenia, określonego w ogłoszeniu. Swoje
stanowisko ILF wywodzi w faktu, iż projekt budowlany dla przedmiotowej inwestycji został
opracowany w listopadzie 2008 r., a zatem wcześniej niż w ciągu 5 lat przed upływem

terminu składania wniosków w przedmiotowym postępowaniu, czego wymagał Zamawiający.
Na podstawie tego właśnie projektu budowlanego, dla wskazanej inwestycji w dniu 13 lutego
2009 r. zostało wydane pozwolenie na budowę.

Dowód: wyciąg z projektu budowlanego dla inwestycji - „Rozbudowa Podziemnego
Magazynu Gazu Strachocina",
- decyzja nr 8 z dnia 13 lutego 2009 r. - pozwolenie na budowę dla „Rozbudowy
Podziemnego Magazynu Gazu Strachocina”.

Z powyższego wynika, że nie tylko projekt budowlany, ale i pozwolenie na budowę zostały
wydane wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu składania wniosków w przedmiotowym
postępowaniu. Nie ma zatem podstaw do uznania, iż Konsorcjum Nafta-Gaz wykazało
spełnianie warunku określonego doświadczenia „(...) w ciągu 5 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zdobył doświadczenie
polegające na pełnieniu funkcji (...), przy realizacji co najmniej jednego zamówienia
polegającego na opracowaniu projektu budowlanego tłoczni gazu o mocy nie mniejszej niż 5
MW (zawierającego zaprojektowanie co najmniej jednego agregatu sprężającego), dla
którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę”.

Dodatkowo, na uwagę zasługuje również fakt, iż Konsorcjum NAFTA-GAZ wskazało okres
realizacji dla przedmiotowego zadania, w tym wykonania projektu budowlanego, lata 2009 -
2010, a do wniosku została dołączona referencja z dni 21 marca 2011 r., z której wynika, iż
spółka Biuro Projektów „Nafta - Gaz" Sp. z o.o. w okresie 9.06.2009 r. - 31.12.2010 r.
wykonała szereg opracowań projektowych, w tym „projekt budowlany”. Informacje te nie
znajdują jednak potwierdzenia w dokumentach, które przestawił Odwołujący w załączeniu do
niniejszego odwołania.

Dowód:
- list referencyjny z dnia 21 marca 2011 r.
t
wystawiony przez Polskie Górnictwo
Naftowe i Gazownictwo SA, Oddział w Sanoku, dotyczący zadania inwestycyjnego
„Rozbudowa PMG Strachocina - część napowierzchniowa”.

Odwołujący wskazał również na wątpliwości w zakresie wskazanej przez Konsorcjum Nafta -
Gaz na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wskazane
powyżej osoby mocy tłoczni gazu, gdyż zgodnie z uzyskanymi informacjami, moc ta jest
mniejsza niż
5MW.

B.Sygn. akt KIO 674/15

Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z
przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego dotyczących:
1) dokonania wyboru oferty Biura Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT
S.A. z siedzibą we Wrocławiu (53-611) przy ul. Strzegomskiej 55A (dalej
„Gazoprojekt") pomimo, że powinna być odrzucona;

2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu w całości wyjaśnień Gazoprojekt
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;

3) zaniechaniu odrzucenia oferty Gazoprojekt,

4) zaniechanie uzupełnienia oferty Gazoprojekt o pełnomocnictwo (z ostrożności),


Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 8, art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy, a
także (z ostrożności) art. 26 ust. 3 ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) udostępnienia Odwołującemu w całości (wraz z załącznikami) wyjaśnień Gazoprojekt
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;

3) odrzucenie oferty Gazoprojekt;
4) dokonania ponownej oceny ofert.

Odwołujący wskazał, że
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający
przekazał Odwołującemu w dniu 3 kwietnia 2015 r., odwołanie zostało wniesione w terminie
określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy. Odwołujący wskazał, że złożył w postępowaniu
ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu, toteż uwzględnienie odwołania
pozwoli mu wygrać przetarg i zawrzeć umowę z Zamawiającym.

Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Gazociąg
Kędzierzyn-Koźle - Granica RP (Polska-Czechy) wraz z tłocznią i stacją pomiarową -
opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim.
Oferty złożyło 4 wykonawców. Najtańszą ofertę złożył Gazoprojekt. Średnia arytmetyczna
wszystkich ofert wynosi 9 425 429,98 zł przy szacunku wartości Zamówienia przez
Zamawiającego na poziomie 13 897 600 zł. Wszyscy wykonawcy, którzy zaoferowali ceny
różniące się o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej zostali

wezwani do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. W szczególności adresatem takiego wezwania był
Gazoprojekt, który zaproponował 4 417 668 zł netto, co stanowi niespełna 32% wartości
szacunkowej. Pismem z dnia 30.03.2015 r. Gazoprojekt złożył wyjaśnienia wskazując, że
jego cena jest rynkowa i zapewnia mu godziwy zysk. Powyższe opatrzono uzasadnieniem,
które częściowo (w zakresie załączników) zostało utajnione.

I.
Zaniechanie odrzucenia oferty Gazoprojekt jako nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów.
Oferta Gazoprojekt została podpisana przez członka zarządu i prokurenta, co jest
niewłaściwym sposobem reprezentowania spółki akcyjnej. Zgodnie z art. 109 (4) §1 kc
prokura może być udzielona kilku osobom łącznie (prokura łączna) lub oddzielnie. Oznacza
to, że prokurent nie może działać wspólnie z członkiem zarządu. Powyższe wynika z
uchwały 7 sędziów SN z 30 stycznia 2015 r. (III CZP 34/14). Idąc dalej, w ślad za wyrokiem
Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 czerwca 2007 r. (I ACa 347/07) należy stwierdzić,że „naruszenie w wypadku jednej ze stron umowy zasady łącznej reprezentacji skutkuje na
gruncie prawa polskiego bezwzględną nieważnością czynności prawnej w myśl art. 58 § 1
k.c." Taki sam skutek odnosi się do oferty. Dlatego oferta Gazoprojekt powinna być
odrzucona na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP. Na wypadek uznania, iż osoby występujące
w imieniu Gazoprojekt są jego pełnomocnikami Odwołujący podnosi, że nie został złożony
wraz z ofertą dokument pełnomocnictwa, a zatem Zamawiający powinien był wezwać
wykonawcę do jego uzupełnienia, a nie dokonywać wyboru Gazoprojekt.

II.
Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu w całości wyjaśnień Gazoprojekt dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Gazoprojekt nieskutecznie zastrzegł wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny jako stanowiące jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy uznać, że powyższy obowiązek dotyczy każdorazowo
utajniania jakichkolwiek informacji składanych w jawnym postępowaniu o zamówienie
publiczne. Gazoprojekt chcąc ograniczyć dostęp do wyjaśnień dotyczących ceny miał

obowiązek wykazać, że stanowią jego tajemnicę w chwili, gdy taką wolę utajnienia wyjawił
Zamawiającemu. Co prawda w kilku zdaniach w ramach pisma z dnia 30.03.2015 r.
Gazoprojekt podał, że zastrzegane dokumenty stanowią wartość gospodarczą, to jednak nie
sposób uznać, że takie lakoniczne wytłumaczenie spełnia ustawowy wymóg „wykazania".
Przede wszystkim bowiem Gazoprojekt w ogóle nie wyjaśnił jakie starania poczynił celem
utrzymania w tajemnicy poufnych danych oraz nie wykazał, iż nigdy nie zostały one
powszechnie udostępnione (tym bardziej, że w utajnionym zestawie dokumentów
umieszczono chociażby dane na temat pomocy publicznej, zakresu prac podwykonawców,
itp.). Niezależnie od tego należy podkreślić, że nie mogły stanowić tajemnicy koszty pracy
pracowników, skoro Gazoprojekt przyznał, że obliczone zostały według stawek minimalnych.
Poprzez zapoznanie się z tabelą kosztów z tego tytułu inny przedsiębiorca nie uzyskałby
jakichkolwiek informacji, które mógłby wykorzystać ze szkodą dla Gazoprojekt. Podobnie
wygląda sprawa podwykonawców, opłat administracyjnych czy materiałów. W związku z
powyższym Zamawiający bezprawnie odmówił dostępu do pełnej wersji wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Gazoprojekt, naruszając
tym art. 8 ust. 3 ustawy i art. 96 ust. 3 ustawy.

III.
Zaniechanie odrzucenia oferty Gazoprojekt w zw. z rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Dopiero po uzyskaniu pełnej treści wyjaśnień Gazoprojekt Odwołujący będzie w stanie
przestawić wyczerpującą analizę możliwości wykonania zamówienia za cenę, którą
zaoferował ww. wykonawca. Niemniej już na bazie części wyjaśnień, które zostały
udostępnione Odwołującemu można wywieść, że oferta Gazoprojekt zawiera rażąco niską
cenę.

Mając na uwadze przedstawione przez Gazoprojekt argumenty Odwołujący stwierdza, że
wykonawca ten nie wykazał,
że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 2 ustawy). Ponadto, powołując się na twierdzenia z pkt I
uzasadnienia, Odwołujący podnosi, że wobec wadliwej reprezentacji uznać należy, że
Gazoprojekt nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, a więc już z tego tylko powodu jego oferta powinna być odrzucona.

Gazoprojekt podaje, że skalkulował cenę uwzględniając koszty pracy na poziomie
wynagrodzenia minimalnego (12,58 zł/h). Szczegółowe obliczenia zostały zastrzeżone i
Odwołujący nie może się odnieść do założeń, zwłaszcza dotyczących nakładów pracy.

Jednak nawet bez tych informacji można stwierdzić, że wyjaśnienia w tym punkcie nie mogą
uzasadniać wysokości ceny.
Po pierwsze, rzeczywiste wynagrodzenia projektantów i innych specjalistów branżowych,
których trzeba zaangażować do wykonania przedmiotu zamówienia są istotnie wyższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Pamiętać należy, że Zamawiający wymagał od
wykonawcy stworzenia zespołu projektantów o wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu, co
tym bardziej nakazuje uznać, że stawki przyjęte przez Gazoprojekt są nierealne.
Po drugie, Gazoprojekt nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, że ma dostęp
do tak tanich fachowców. Jakkolwiek trudno sobie wyobrazić projektantów z dorobkiem
zawodowym pracujących za minimalne wynagrodzenie, to formalnie nie jest to wykluczone.
Niemniej jest na tyle mało prawdopodobne, że aby powoływać się na takie okoliczności
konieczne jest ich udowodnienie Zamawiającemu. Zatem jeśli Gazoprojekt ma tę wyjątkową
cechę, że potrafił skupić wokół siebie grupę wysoko wykwalifikowanych projektantów z
bogatym doświadczeniem pracujących na podstawie umowy o pracę za najniższą pensję, to
powinien był to wykazać tą okoliczność stosownymi dokumentami. Zwłaszcza, że
udowodnienie wysokości ponoszonych kosztów pracy jest wyjątkowo łatwe (umowy, listy
płac itp.) Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że kluczowy element kosztotwórczy
dla przedmiotowego zamówienia został przyjęty przez Gazoprojekt całkowicie nieadekwatne
to uwarunkowań rynkowych, a dodatkowo nie poparty został dowodami. Już ten fakt nie
pozwala zaakceptować wyjaśnień.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że nie mogą być zaakceptowane wyjaśnienia zakładające
wykonanie zamówienia przy nakładzie znacząco mniejszym niż określona liczba
roboczogodzin. Zakres prac objętych przedmiotem umowy jest bardzo szeroki,
dokumentacja projektowa do opracowania jest wielobranżowa. Zamawiający określił
precyzyjnie skład wymaganego zespołu projektowego na etapie publikacji treści Ogłoszenia
o zamówieniu, zaś poszczególni Wykonawcy składając Załącznik nr 4 do Wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu deklarowali, iż w realizacji Zamówienia wezmą
udział specjaliści na następujących stanowiskach: Kierownik Zespołu Projektowego,
Projektant Technolog A, Projektant Technolog B, Projektant Architekt, Projektant
Konstruktor, Projektant Elektryk A, Projektant Elektryk B, Projektant branży drogowej,
Projektant Automatyk, Koordynator zespołu ds. oceny oddziaływania na środowisko,
Koordynator zespołu ds. inwentaryzacji i waloryzacji przyrodniczej. W związku z powyższym,
kalkulując swoją cenę ofertową Wykonawcy winni określić niezbędną, minimalną ilość czasu
pracy (godzin) ww. osób w projekcie.
Należy podkreślić, iż 4 Wykonawców w postępowaniu otrzymało wezwania do wyjaśnienia
w zakresie złożonej oferty cenowej, w szczególności Zamawiający w swoim piśmie wezwał

do wyszczególnienia kosztów pracy dla poszczególnych osób biorących udział w projekcie
wraz ze wskazaniem ilości godzin zaangażowania tych osób w projekcie. W związku z
powyższym znaczne rozbieżności co do ilości godzin zaangażowania osób w projekcie
wskazane przez Wykonawców którzy zostali wezwanie do wyjaśnień, tj.: Odwołujący, MGGP
S.A., OTS-IP Sp. z o.o., a Gazprojekt, winny być przesłanką do potraktowania oferty
Gazoprojekt jako nienależycie skalkulowanej. Również nieuwzględnienie w przedłożonej
kalkulacji czasu pracy (liczby godzin) któregoś ze specjalistów wskazanych we Wniosku
należy potraktować jako nienależyte skalkulowanie ceny ofertowej.
W dalszej kolejności Gazoprojekt wskazuje na niskie koszty usług nabywanych od
podwykonawców. Tym razem odwołuje się do kilkunastu ofert podwykonawców. Odwołujący
nie ma do nich dostępu, jednakże powyższe wskazuje, iż Gazoprojekt ma świadomość wagi
dowodów uwiarygodniających wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tym bardziej należy zatem
krytycznie ocenić zaniechanie złożenia jakichkolwiek dowodów na okoliczność wynagrodzeń
projektantów zaangażowanych przez Gazoprojekt. Natomiast jeśli chodzi o dostępność dla
Gazoprojekt tanich usług podwykonawczych to dostrzec należy, że skoro za jakąś część
zamówienia rutynowo odpowiadają podwykonawcy, to jest to tryb realizacji zamówienia
dostępny dla wszystkich wykonawców i nie sposób zakładać, że nie uwzględnili tego w
swoich ofertach. Zwłaszcza, że Gazoprojekt w żadnym miejscu nie powołał się na
szczególne relacje handlowe, wypracowane rabaty, upusty, czy inne powody, dla których
uzyskał warunki lepsze od pozostałych wykonawców.
W 3 punkcie Gazoprojekt przedkłada wyliczenia kosztów materiałów i opłat
administracyjnych wskazując, że stanowią kwoty stałe, takie same dla wszystkich
wykonawców. Zatem na tym elemencie nie można zaoszczędzić, tudzież zoptymalizować
kosztów. Każdy wykonawca musi sfinansować określoną ilość działań/czynności/decyzji, nie
mając żadnego wpływu na wynikające z tego wydatki.
Przedostatnia pozycja wyjaśnień obejmuje kwestie oprogramowania URBANO, które ma
usprawniać procesy tworzenia dokumentacji. Przy czym Gazoprojekt akcentuje fakt
wyposażenia tego oprogramowania w nakładki zapewniające dodatkowe funkcjonalności
generujące oszczędności. Chodzi o łączenie profilu gazociągu z obliczeniami hydraulicznymi
i GIS. Tyle że w stosunku do konieczności wykonania GIS w formularzu ofertowym
Gazoprojekt zadeklarował, że podzleci ten element na zewnątrz (podwykonawcy). Natomiast
obliczenia hydrauliczne nie wchodzą do zakresu projektu i nie trzeba ich wykonywać. W
rezultacie z faktu dysponowania ww. programem oraz nakładkami nie wynikają żadne
dodatkowe atuty w kontekście przedmiotu zamówienia i kosztów jego realizacji.
Podsumowując swoje wyjaśnienia Gazoprojekt raz jeszcze przekonuje, że jego kalkulacja,
oparta na minimalnym wynagrodzeniu za pracę, kosztach podwykonaców oraz innych

kosztach zapewnia mu godziwy zysk. Zarazem zasłania się innymi zadaniami realizowanymi
równolegle za podobną cenę. Tym głosom nie można dać wiary, zwłaszcza że obiektywna
analiza, poparta zwykłym doświadczeniem życiowym, ich nie potwierdza. Różnica w
stosunku do wartości zamówienia jest bardzo wysoka, a kalkulacja uwzględniająca najniższe
wynagrodzenie za pracę całkowicie nie realna. Gazoprojekt nie będzie w stanie wykonać
zadania z jakimkolwiek zyskiem, gdyż na tym kontrakcie nie jest możliwe wygenerowanie tak
głębokich oszczędności, aby faktyczne koszty (oparte na faktycznie ponoszonych
wydatkach) nie przekroczyły zaoferowanego przez Gazoprojekt wynagrodzenia umownego.
Jednocześnie przypadki ofertowania realizacji podobnych zamówień za zbliżoną cenę
zdarzały się sporadycznie i nie sposób na razie czynić ich punktem odniesienia (zwłaszcza,że niektóre z tych zamówień nie zostały jeszcze zakończone). Natomiast zdecydowana
większość porównywalnych kontraktów jest lub była wykowana po istotnie wyższej cenie.
Dlatego uznać należy, że oferta Gazoprojekt powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto wykonawca ten nie wykazał,że jest odmiennie, w szczególności nie dostarczył wiarygodnych dowodów wskazujących na
realność ceny.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

W zakresie obu odwołań o sygnaturach akt KIO 761/15 i KIO 764/15:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane
ustawowym terminie kopie odwołań Zamawiającemu, co potwierdził na posiedzeniu
z udziałem Stron Zamawiający.

Izba ustaliła, że w przypadku każdego z odwołań, zostały wypełnione łącznie
przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także

innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 761/15 tj.:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-Gaz”
Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło oraz Górnicze
Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-503
Kraków (sygn. akt KIO 761/15) i
- wykonawcę Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. z siedzibą we
Wrocławiu przy ulicy Strzegomskiej 55a, 53-611 Wrocław (sygn. akt KIO 761/15).

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie w sprawie o sygn. akt
KIO 764/15 tj.:
-
wykonawcę
Biuro
Studiów
i
Projektów
Gazownictwa
GAZOPROJEKT
S.A.
z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Strzegomskiej 55a, 53-611 Wrocław (sygn. akt KIO
761/15) po stronie Zamawiającego,
- wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Osmańskiej 12, 02-823 Warszawa (sygn. akt KIO 764/15) po stronie Odwołującego.

W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający –
zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne - Zamawiający przesyła
niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie
dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone
ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego - przesłał wszystkim wykonawcom 14
kwietnia 2015 roku informację o wpłynięciu odwołań w sprawach sygn. akt KIO 761/15 oraz
KIO 764/15; po drugie, że zgłoszenia przystąpień wpłynęły w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosili
przystąpienie. Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony

postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowód (dowód nr 1) zawnioskowany na rozprawie przez Zamawiającego do
sprawy o sygn. akt KIO 761/15 i sygn. akt KIO 764/15 – tabela zatytułowana Zestawienie cen
z ofert – projektowanie – strategiczne gazociągi OGP Gaz-System S.A. (opracowanie własne
Zamawiającego na 1 stronie).
Izba dopuściła dowód (dowód nr 2) zawnioskowany przez uczestnika postępowania
odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Biuro Projektów
„Nafta-Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło
oraz Górnicze Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25,
31-503 Kraków na rozprawie do sprawy o sygn. akt KIO 764/15 – oświadczenie PGNiG
z dnia 15 kwietnia 2015 roku zatytułowane Uzupełnienie listu referencyjnego.
Odwołujący wykonawca ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ulicy Osmańskiej 12, 02-823 Warszawa (sygn. akt KIO 761/15) złożył do sprawy o sygn.
akt KIO 761/15 i sygn. akt KIO 764/15 Pismo procesowe z dnia 27 kwietnia 2015 roku wraz z
załączonymi dowodami - Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i
załączone do ww. pisma.
Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-
Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle przy ulicy Ducala 11, 38-200 Jasło oraz
Górnicze Biuro Projektów Pangaz Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ulicy Lubicz 25, 31-
503 Kraków (sygn. akt KIO 764/15) złożył do sprawy o sygn. akt KIO 764/15 Pismo
procesowe Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2015 roku wraz z załączonymi dowodami - Izba
dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do ww. pisma.
Uczestnik postępoania odwoławczego wykonawca Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa
GAZOPROJEKT S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Strzegomskiej 55a, 53-611
Wrocław w sprawie o sygn. akt KIO 761/15 złożył Pismo Odwołującego do odwołania po
stronie Zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2015 roku oraz w sprawie o sygn. akt KIO 764/15
złożył Pismo Odwołującego do odwołania po stronie Zamawiającego z dnia 24 kwietnia
2015.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
zarzutów podniesionych w odwołaniach sygn. akt KIO 761/15 i sygn. akt KIO 764/15, biorąc
pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego przedstawione
na rozprawie oraz dokumentację postępowania i zgłoszone dowody, uznała, że odwołania
podlegają uwzględnieniu


Sygn. akt KIO 761/15

W zakresie wykonawcy Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A.
z siedzibą we Wrocławiu (dajej: Gazoprojekt S.A.)

W zakresie wskazanego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 oraz
ust. 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1, w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przytoczoną przesłankę jest naruszenie
zasady konkurencji, które prowadzi do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą.
Zarzut naruszenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad
konkurencji musi zostać skonkretyzowany i udowodniony przez Odwołującego.
Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z
regułą zawartą w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne; przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a
mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Tak więc, aby możliwe było odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, czyli
uznaniu czynu związanego ze złożeniem oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, niezbędne
jest podanie na czym polega określone działanie wykonawcy, udowodnienie tego działania

oraz zakwalifikowanie tego działania jako konkretnego deliktu ujętego w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że naruszony został art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta oraz
wskazała naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcą dostępu do rynku, w
szczelności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.

Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu
udzielenie zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Niezmiennie,
jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jest
zasada uczciwej konkurencji. Celem te zasady jest chronienie sprawnie funkcjonującego
rynku, „ma ona na celu zapobieżenie ograniczeniu swobody dostępu do rynku i
przeciwdziałania wykorzystywaniu pozycji monopolistycznej na rynku, sprzyjające
efektywnemu wydatkowaniu środków publicznych. Konkurencja realnie sprzyja tworzeniu
warunków do wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty i pobudza uczestników
do wzajemnego konkurowania. Gwarantuje podmiotom działającym na rynku zamówień
publicznych najszerszą z możliwych swobodę działania i dokonywani wyboru”. (Przemysław
Szustakiewicz Zasady prawa zamówień publicznych str. 135). Zarzut, jaki stawia
Odwołujący, dopuszczenia się przez Gazoprojekt S.A. czynu nieuczciwej konkurencji
powinien być udowodniony oraz uzasadniony, winien Odwołujący wykazać, że podnoszone
przez niego utrudnienie dostępu do rynku przez Gzaoprojekt S.A. przez sprzedaż usług
nastąpiła poniżej kosztów ich świadczenia a jej celem tego działania Gazporojektu S.A. była
eliminacja Odwołującego z rynku. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej
konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz
zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego
hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., II CKN
271/01, OSNC 2004, nr 2, poz. 26).
Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z
prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (…).
Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego
działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on

prawo lub dobre obyczaje (…), jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów (Szwaja J.,
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Oznacza to więc, że
postawienie takiego zarzutu bezwzględnie wymagało od Odwołującego wykazania
konkretnego, powoływanego przez Odwołującego naruszenia dobrych obyczajów oraz
wykazanie zagrożenia jakie to naruszenie rodzi w interesie innego przedsiębiorcy, a tych to
okoliczności Odwołujący nie wykazał.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał na informację znane z postępowania, tj. na
cenę oferty Gazoprojekt S.A., wyliczenia poczynione przez Zamawiającego jak również treść
obowiązujących przepisów i cytował orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący
wskazał również na wykonaną przez Gazoprojekt S.A. Koncepcję Programowo –
Przestrzenną i przewidywaną kwotę przygotowania dokumentacji projektowej gazociągu.
Jednakże, jak już wyżej zostało to wykazane aby można było mówić o czynie nieuczciwej
konkurencji niezbędne jest wykazanie konkretnego, powoływanego przez Odwołującego
naruszenia prawa lub dobrych obyczajów oraz wykazanie zagrożenia jakie to naruszenie
rodzi w interesie innego przedsiębiorcy, wykazanie, że działanie Gazoprojekt S.A. miało na
celu eliminację Odwołującego z postępoania przetargowego.
Odwołujący, w ocenie Izby, nie wykazał ani naruszenia prawa lub dobrych obyczajów jak
również w złożonym odwołaniu nie wykazał, nie podjął nawet próby wykazania, że działanie
Gazoprojekt S.A. miało na celu utrudnienie Odwołującemu dostępu do rynku przez sprzedaż
usług przez Gzaoprojekt S.A. poniżej kosztów ich świadczenie, których celem była eliminacja
Odwołującego z postępowania.
Tym samym nie zaistniały przesłanki skutkujące odrzuceniem oferty Gazaoprojekt S.A. na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy oraz nie doszło w tym zakresie do naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców i art. 7 ust. 3 – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy .

W zakresie wskazanego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90
ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Gazoprojekt S.A., pomimo iż
w obliczu posiadanych przez Zamawiającego informacji oferta ta powinna zostać odrzucona
jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przepisu art.
90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, której ocena złożonych
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby wyspecyfikowane przez Odwołującego na wstępie odwołania naruszenie
przepisów ustawy nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania.
Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym
treścią
zarzutów
odwołania
-
kontrola
poprawności
działania
Zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod
względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować podniesione naruszenie przepisów, zawierać
wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa
faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane
uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna
decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania
pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia
18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art.
180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7
pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej
strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w
postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla
KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy
powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po

pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone
przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w
postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w
odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Zaznaczyć zatem należy, że odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego a powinno
konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań;
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny
zasadności tych zarzutów.

W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie w zakresie wskazanego na wstępie odwołania
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i 3 ustawy nie sposób mówić o zarzucie,
bowiem nie zostało podniesione przez Odwołującego w odwołaniu uzasadnienie faktyczne
naruszenia powołanego przepisu, w szczególności Odwołujący odnosząc się jedynie
do informacji stanowiących stan faktyczny i do orzeczeń Izby i doktryny w żaden sposób
nie wykazywał naruszenia powołanych przepisów.

II.

W zakresie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Biuro Projektów „Nafta-
Gaz” Sp. z o.o. (pełnomocnik) z siedzibą w Jaśle oraz Górnicze Biuro Projektów Pangaz Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: Konsorcjum Nafta-Gaz)

W zakresie podniesionych zarzutów naruszenia :
art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy – Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępoania oraz art. 51 ust. 1 ustawy Zamawiający zaprasza do
składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie
określonej w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20
i art. 51 ust 1a ustawy O wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; art. 26 ust.
3 ustawy - Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające

błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert
oraz ust. 4 ustawy – Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1; art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - Z postępoania o udzielnie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu; oraz art. 7
ustawy w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie pełnienia funkcji:
Projektant Technolog A - Pani A. P. – Izba uznała za niezasadne.

Izba ustaliła, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu w sekcji III.2.3, pkt 2 lit b):

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: Dysponują lub będą
dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania kwalifikacje
zawodowe, pełniącymi następujące funkcje: b) Projektantem Technologiem A posiadającym
łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie (…) doświadczenie zawodowe, w tym w
ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu zdobył doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji Projektanta
Technologa (lub Projektanta branży gazowej), przy realizacji co najmniej jednego
zamówienia polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej, w tym projektu
budowlanego i projektu wykonawczego, gazociągu o średnicy nominalnej co najmniej DN
500 i o ciśnieniu MOP przynajmniej 5,5 MPa i długości co najmniej 20 km, dla którego
uzyskano decyzję pozwoleniu na budowę.

Konsorcjum Nafta – Gaz wskazał jako Projektanta Technologa A Panią A. P.
i projekt gazociągu wysokiego ciśnienia DN700 MOP 8,4 MPa relacji Płoty – Karlino.

Izba wskazuje, że Odwołujący nie kwestionował udziału Pani A. P. jako projektanta przy
realizacji ww. inwestycji; więcej, sam Odwołujący wskazał w treści uzasadnienia odwołania,że Pani A. P. „ w ramach przedmiotowej inwestycji funkcję projektanta pełniła wyłącznie dla

części obiektowej śluzy, a nie gazociągu”

Izba wskazuje, że podany przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu warunek
udziału w postępowaniu, którego spełnieniem muszą wykazać się wykonawcy był
jednoznaczny i precyzyjny. W ocenie Izby z ww. wymagania Zamawiającego
ukształtowanego w sekcji III.2.3, pkt 2 lit b) ogłoszenia o zamówieniu nie wynikało,że wskazana osoba na stanowisko Projektanta Technologa A miała pełnić funkcję
Projektanta Technologa w zakresie projektowania gazociągu. Z ww. warunku wynikało
bowiem, że osoba ta miała zdobyć doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji
Projektanta Technologa (lub Projektanta branży gazowej), przy realizacji co najmniej jednego
zamówienia, które to zamówienie dopiero miało polegać na opracowaniu dokumentacji
projektowej, w tym projektu budowlanego i projektu wykonawczego, gazociągu o średnicy
nominalnej co najmniej DN 500 i o ciśnieniu MOP przynajmniej 5,5 MPa i długości
co najmniej 20 km, dla którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę. W ocenie Izby,
uwzględniając powyższe wymagania jak i przyznany przez Odwołującego udział Pani A. P.
pełniącej funkcję projektanta we wskazanym zamówieniu, tj. gazociąg relacji Płoty – Karlino
nie sposób mówić o braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie
doszło do naruszenia żadnego ze wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy.

W zakresie podniesionych zarzutów naruszenia:
art. 26 ust. 3 ustawy - Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert
oraz ust. 4 ustawy – Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1 – W zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie pełnienia funkcji:
Projektant Architekt - Pan P. P., Projektant Konstruktor - Pani T. S., Projektant Elektryk B -

Pan J. K., Projektant Automatyk - Pan A. J. – Izba uznała za zasadny.

Izba ustaliła, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu w sekcji III.2.3, pkt 2 lit d), e), g), i):
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: Dysponują lub będą
dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, posiadającymi niezbędne do jego wykonania kwalifikacje
zawodowe, pełniącymi następujące funkcje:
b) Projektantem Architektem posiadającym łącznie następujące kwalifikacje i doświadczenie:
e) Projektantem Konstruktorem posiadającym łącznie następujące kwalifikacje i
doświadczenie
g) Projektantem Elektrykiem B posiadającym łącznie następujące kwalifikacje i
doświadczenie
(…)doświadczenie zawodowe, w tym w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zdobył doświadczenie
polegające na pełnieniu funkcji … (- odpowiedni: Projektanta Architekta, Projektanta
Konstruktora, Projektanta Elektryka), przy realizacji co najmniej jednego zamówienia
polegającego na opracowaniu projektu budowlanego tłoczni gazu o mocy nie mniejszej niż 5
MW (zawierającego zaprojektowanie co najmniej jednego agregatu sprężającego), dla
którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na budowę
i) Projektantem Automatykiem posiadającym doświadczenie zawodowe, w tym w ciągu
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zdobył doświadczenie przy realizacji co najmniej jednego zamówienia
polegającego na opracowaniu projektu sytemu automatyki i sterowania tłoczni gazu o mocy
nie mniejszej niż 5 MW (zawierającego zaprojektowanie co najmniej jednego agregatu
sprężającego).”

Zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym przez Odwołującego w odwołaniu jak również w
piśmie procesowym Odwołującego, wskazane przez Konsorcjum Nafta – Gaz osoby na ww.
funkcje zdobyły doświadczenie przy realizacji zadania „Rozbudowa Podziemnego Magazynu
Gazu Strachocina - część napowierzchniowa” z okresem realizacji 2009-2010. Zgodnie z
przedstawionym przez Odwołującego dowodami załączonymi do Odwołania projekt
budowlany dla ww. inwestycji został opracowany w listopadzie 2008 roku a pozwolenie na
budowę wydane zostało w dniu 13 lutego 2009 roku a fakt ten nie był kwestionowany przez
Konsorcjum Nafta – Gaz. Konsorcjum Nafta – Gaz wskazywało, odnosząc to do wykazanego
doświadczenia, że realizacja zamówienia zgodnie z listem referencyjnym (co jak podkreśl nie
jest sporne między stronami) zakończyła się 31 grudnia 2010 r. Wyjaśnił również, że

wykazanie się doświadczeniem w okresie ostatnich 5 lat zostało spełnione a zakończenie
realizacji zamówienia następuje po jego całkowitym wykonaniu i przyjęciu przez
Zamawiającego i nie ma znaczenia dla tego zakończenia zamówienia fakt cząstkowych
realizacji poszczególnych zadań. Izba nie zgadza się z tym stanowiskiem Konsorcjum Nafta-
Gaz, wskazać bowiem należy, że sama treść warunku określonego przez Zamawiającego
odnosząc się do „zamówienie” wskazuje jednocześnie na czym owo zamówienie miało
polegać i nie ma w tym zakresie znaczenia, czy stanowiło ono samodzielne odrębne
zamówienie czy też, jak w przypadku wykazanym przez Konsorcjum Nafta – Gaz stanowiło
ono jedno z zadań realizowanych w ramach danego przedsięwzięcia (zamówienia).
Zarówno projekt jak i pozwolenie na budowę zostały wydane wcześniej niż 5 lat przed
terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dlatego też
Zamawiający miał prawo wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy, uwzględniając informację zawarte w liście referencyjnym. Natomiast obowiązany był
do wezwania Konsorcjum Nafta - Gaz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

W zakresie argumentacji wskazanej przez Odwołującego a dotyczącej mocy tłoczni gazu,
która stanowiła treść warunku określonego przez Zamawiającego Izba uznała, że w tym
zakresie zarzut się nie potwierdził. Z przedstawionych zarówno przez Odwołującego jak
i Konsorcjum Nafta – Gaz (dowód nr 2) dokumentów wynika w sposób jednoznaczny, że dla
inwestycji
„Rozbudowa
Podziemnego
Magazynu
Gazu
Strachocina
-
część
napowierzchniowa” została zaplanowana budowa centralnego ośrodka wyposażonego
w następujące elementy i instalacje (pkt. I ppkt 1 Decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia z 17 marca 2008 roku): tłocznię gazu,
składającą się z zespołu agregatów sprężarkowych gazu o łącznej mocy ok. 6MW.
Wskazywane przez Odwołującego punkty ww. decyzji (pkt II ppkt 14 i 15) wynika informacja
o emisji zanieczyszczeń jak również przybliżona moc silnika gazowego napędzającego
pojedynczą sprężarkę. Natomiast w przedstawionym przez Konsorcjum Nafta - Gaz
uzupełnieniu listu referencyjnego z 15 kwietnia 2015 roku wynika, że wybudowana została
Tłocznia gazu ziemnego o następujących parametrach pracy: (podane istotne dla sprawy)
ilość sprężarek: 3 sztuki w tym jedna jako rezerwowa, moc jednej sprężarki: 2,5 MW. Z
dokumentów tych w ocenie Izby wynika, że spełniony został warunek w zakresie tłoczni gazu
o mocy nie mniejszej niż 5MW.

W zakresie naruszenia przepisów art. art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy, art. 51 ust. 1 ustawy, art. 51
ust 1a ustawy – Izba uznała zarzuty za niezasadne.

Izba wskazuje, że zgodnie z wyjaśnieniem poczynionym na rozprawie przez Konsorcjum
Nafta-Gaz realizacja zamówienia zgodnie z załączonym listem referencyjnym realizowana
była w okresie od 09.06.2009 roku do 31.12.210 roku. Konsorcjum Nafta – Gaz nie
oświadczyło w wykazie nieprawdy, lecz wskazało okres realizacji kompleksowej
dokumentacji projektowej inwestycji zawierającej różne opracowania, w tym projekt
budowlany. Niewątpliwie projekt budowlany był elementem realizacji wskazanego
zamówienia, jednakże niezrozumienie przez Konsorcjum Nafta - Gaz wymagań
Zamawiającego co do określonego warunku udziału w postępowaniu skutkowało złożeniem
tej informacji w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W zakresie naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy – Izba uznała zarzuty za
niezasadny. Zarzut tej jest przedwczesny, bowiem dopiero nieuzupełnienie na wezwanie
Zamawiającego, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, dokumentów potwierdzających spełnienie
określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu będzie skutkować
wykluczeniem z postępoania.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Izba wskazuje, że doszło do naruszenia zasad
postępoania o udzielnie zamówienia publicznego, zostały naruszone w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego przepisy szczególne ustawy.

Sygn. akt KIO 764/15

W zakresie wykonawcy Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A.
z siedzibą we Wrocławiu (dajej: Gazoprojekt S.A.)

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt
4 i 8, art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy, a także (z ostrożności) art. 26 ust. 3 ustawy.

I.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Gazoprojekt S.A. jako nieważnej na
podstawie odrębnych przepisów art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba podziela argumentację przedstawioną na rozprawie przez Zamawiającego. Uchwałą
Sądu Najwyższego z dnia 30 stycznia 2015 roku (sygn. akt III CZP 34/14) nie ma mocy
zasady prawnej, bowiem zgodnie z art. 61 § 6 ustawy z dnia 23 listopada 2002 roku o
Sądzie Najwyższym (Dz. U. z 2002 roku nr 240 poz. 2052 ze zmianami) Uchwały pełnego
składu Sądu Najwyższego, składu połączonych izb oraz składu całej izby z chwilą ich
podjęcia uzyskują moc zasad prawnych. Skład siedmiu sędziów może postanowić o nadaniu
uchwale mocy zasady prawnej.
Zgodnie z dokumentacją, Pan L. K. uchwałą Zarządu spółki z dnia 26 lutego 2015 roku w
sprawie udzielenia prokury reprezentowania firmy łącznie z jednym z członków zarządu,
został na podstawie wniosku o zmianę wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym (dalej: KRS) z
dnia 3 marca 2015 roku wpisany do KRS dnia 17 marca 2015 roku, a następnie w dniu 24
kwietnia 2015 roku został z KRS wykreślony. Prokurent, Pan L. K. został ujawniony w KRS,
co wynika z dokumentu, który został dołączony do pisma Gazoprojekt S.A. z dnia 30 marca
2015 roku.
Odwołujący podnosił, że na dzień składania ofert tj. na dzień 20 marca 2015 roku prokurent,
który podpisał ofertę nie był ujawniony w KRS, natomiast do oferty załączony został wniosek
o zmianę wpisu w KRS z dnia 3 marca 2015 roku. Izba wskazuje, że obowiązek zgłaszania
określonych informacji do rejestru spoczywa zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 września
2000 roku Kodeks spółek handlowych (tekst jednolity: Dz. U. 2013 poz. 1030 ze zmianami)
na samych przedsiębiorcach. Wpisów w rejestrze (obejmujących zarówno wprowadzenie, jak
i wykreślenie określonych informacji) dokonuje sąd rejestrowy (sąd rejonowy). Natomiast
zakres danych podlegających ujawnieniu w rejestrze został określony w ustawie z 20
sierpnia 1997 roku o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jednolity: Dz. U. 2013 poz.1203
ze zmianami). Wpis w KRS dotyczący reprezentacji spółki ma charakter deklaratoryjny
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2005 r., sygn. akt. V CK 839/04)

co oznacza, że
służy jedynie potwierdzeniu powstania, zmiany lub ustania prawa bądź stosunku prawnego.
W rozpoznawanej sprawie Gazoprojekt S.A. wykazał, że zgodnie z obowiązującymi
regulacjami dokonał zmiany wpisu w KRS, złożył w odpowiednim terminie wniosek o
dokonanie zmiany wpisy w KRS oraz taka zmiana wpisu w KRS nastąpiła.
Izba wskazuje, że czym inny jest natomiast aktualność dokumentów składanych wraz z
ofertą. Zaznaczyć należy, że przepisy
ustawy o KRS, ani rozporządzeń wykonawczych
wydanych na jej podstawie nie posługują się pojęciem aktualności ani ważności odpisu z rejestru
w czasie, zgodnie natomiast z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz aktami wykonawczymi
do ustawy tj. Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku (Dz. U. 2013
poz.231) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców,
oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, §3 ust.1 pkt 2) wymagane jest, że odpis z

właściwego rejestru ma być aktualny wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem
składania ofert. Z
godnie z Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 27 grudnia 2011
roku w sprawie ustroju i organizacji Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego oraz
trybu i sposobu udzielania informacji z Krajowego Rejestru Sądowego i wydawania kopii
dokumentów z katalogu, a także struktury udostępnianych informacji o podmiotach
wpisanych do Rejestru oraz cech wydruków umożliwiających ich weryfikację z danymi w
Rejestrze
(Dz. U. 297 poz. 1760) odpis aktualny to odpis, który zawiera aktualną treść wpisów w
rejestrze pod danym numerem KRS (§ 6 ust. 2). Na dzień składania ofert tj. 20 marca 2017 roku
prokurent był już ujawniony w KRS, co wynika z oświadczenia Gazoprojekt S.A. (
wpisany do
KRS dnia 17 marca 2015 roku), jednakże Odwołujący nie podnosił braku aktualności
złożonego wraz z ofertą KRS.


W związku z nieuwzględnieniem zarzut opisanego powyżej, niezasadnym jest również zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy z uwagi na zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentu pełnomocnictwa.

II.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Gazoprojekt S.A. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4) ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 90 ust. 2 ustawy
-
Obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy; art. 90 ust 3 ustawy –
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – Izba uznała zarzut za zasadny.

Zamawiający wezwał za pismem z dnia 23 marca 2015 roku, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Gazoprojekt S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w postępowaniu ceny
oferty. W wezwaniu Zamawiający w sposób precyzyjny wskazał, ze zwraca się o udzielnie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny ofert za wykonanie przedmiotowego zamówienia
tj. 5 433 732,62 złotych ( 4 417 668,80 złotych netto). Jednocześnie Zamawiający w piśmie
wskazał jak jest wartość średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz odnosząc się
do szacunkowej wartości zamówienia (13 897 600,00 zł) wskazał, jaka wartość netto stanowi
30% szacunkowej wartości zamówienia (9 728 320,00 zł). Zaznaczył, że cena oferty złożonej
przez Gazoprojekt S.A. jest niższa o 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert jak również od wartości zamówienia netto. Zamawiający zwracając się
o udzielnie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, wskazał w szczególności w jakim zakresie

powinien wyjaśnić wykonawca, tj: kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (…), kosztów usług,
które zostaną zlecone podwykonawcom, pozostałych kosztów, w tym m.in.: kosztów
materiałów, opłat administracyjnych itp., wysokości zysku, oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W odpowiedzi na wezwanie Gazoprojekt S.A. za pismem z 30 marca 2015 roku złożył
wyjaśnienia, jednocześnie wskazał, że załączniki do pisma stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.

Po pierwsze Izba odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego na
rozprawie uwzględniając, że prawidłowość oszacowania przedmiotu zamówienia może mieć
wpływ na ocenę prawidłowości zaoferowanych przez wykonawców cen za realizację
przedmiotu zamówienia poddała analizie sposób oszacowania przez Zamawiającego
wartości zamówienia. Zamawiający wskazując podstawy szacowania wartości zamówienia
podał, że przyjął na potrzeby szacowania wartości szacunkowej tego zamówienia wskaźnik
8% wartości tłoczni i stacji pomiarowej oraz 120 000 zł /km dla gazociągu. Zamawiający
wskazał, że oszacował przedmiot zamówienia na najwyższym możliwym poziomie. W ocenie
Izby, uwzględniając rodzaj zamawianej usługi, jak równie kwalifikacje personelu, jakie są
niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, przyjęcie przez Zamawiającego
sposobu szacowania wartości zamówienia nie było nieprawidłowe. Warto również w tym
miejscu zaznaczyć, że oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia oscylowała
w kwocie wynikającej z Koncepcji Programowo – Przestrzennej dla inwestycji Gazociąg
Polska-Czechy. Także Odwołujący w złożonym piśmie wskazał na realizację zadania –
projekt Gustorzyn-Odolanów DN 700 gdzie zaoferowana została cena 104 697,38 zł za km
przez Gazoprojekt S.A.

Izba stwierdziła, że Gazoprojekt S.A., zobowiązany na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy, w
złożonych wyjaśnieniach z dnia 30 marca 2015 r. nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Izba wzięła pod uwagę charakter usługi, której wycena opiera się w zasadniczej mierze na
kosztach personelu, a te mogą być zróżnicowane, jednak mając na uwadze wymagania
wobec doświadczenia poszczególnych ekspertów ukształtowane przez Zamawiającego Izba
stwierdziła, że tak znaczna różnica w cenach powinna znaleźć uzasadnienie, którego
Gazoprojekt S.A nie przedstawił.

Izba podziela stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego, wskazujące, że
wystarczające dla wykazania rzeczywistych kosztów prac ponoszonych przy realizacji
zamówienia było przedstawienie kalkulacji w oparciu o płace minimalne. Z obowiązującej
regulacji prawnej wynika, że koszty pracy nie mogą zawierać stawek niższych niż minimalne
wynagrodzenie, na co wskazywał w wezwaniu również Zamawiający, jednakże nie oznacza
to, że mają być minimalne. Wykonawca obowiązany był do wykazania realnych kosztów
pracy, natomiast w trakcie rozprawy pełnomocnik Gazoprojekt S.A. oświadczyła, że przyjął
minimalne wynagrodzenie zgodnie z tym co sobie przyjął zamawiający i wykazał w swoich
wyjaśnieniach, że jest w stanie za tą kwotę zrealizować zamówienie. W złożonych
wyjaśnieniach na stronie 3 wskazał, operując stawką godzinową (12,58 zł), że łączny koszt
pracy został wyliczony w oparciu o minimalne wynagrodzenie. W ocenie Izby, uwzględniając
wyjaśnienia Gazoprojekt S.A. jak również oświadczenie złożone na rozprawie jednoznacznie
wynika z nich, że wykonawca ten nie uwzględnił realnych kosztów pracy w swojej kalkulacji
przedstawionej Zamawiającemu a jedynie wskazał kalkulację, która przy założeniu
wynagrodzenia na poziomie minimalnym pozwalała na wykazanie zysku, co dodatkowo
potwierdza oświadczenie ze strony 4 wyjaśnień Gazoprojekt S.A. ponownie odnoszące się
do założenia minimalnego wynagrodzenia za pracę. Izba uznała również za zasadną
argumentację Odwołującego wskazującą, że realne, rzeczywiste koszty pracy są wyższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę przez odniesienie się do średniego wynagrodzenia
w branży gazowniczej kształtującego się na poziomie 45,02 zł brutto na osobogodzinę pracy
dla specjalistów oraz 23,81 zł dla asystentów (w oparciu o raport płacowy załączony
do pisma procesowego Odwołującego) oraz uwzględniając informację z pisma procesowego,
niekwestionowaną przez Gazoprojekt S.A. dotyczącą realnych wydatków Gazoprojekt S.A.
z tytułu wynagrodzenia, które oscyluje na poziomie około siedmiu tysięcy złotych. Izba
podziela również stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego, że nie ma znaczenia
przy wykazaniu realnych kosztów pracy realizacja innych zleceń w okresie realizacji
przedmiotu zamówienia, bowiem liczba roboczogodzin koniecznych do wykonania pracy
w ramach projektu wskazuje na faktyczne koszty pracy jak również inne faktyczne koszty
ogólne obciążające firmę, takie jak koszty budynków, utrzymania infrastruktury, mediów,
licencji na oprogramowanie, reklamy, finansowe, koszty zarządu i administracji itd. Izba
wskakuje, że wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający
powinien badać nie tylko przez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle są
podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, co do
rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu
czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia.
Wskazać również należy, że Zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia wraz

z wyjaśnieniami dowodów, w zakresie kosztów pracy, które skalkulował Gazoprojekt S.A.
na poziomie minimalnym brak jest dowodów potwierdzających realność wykazanych
wartości.
W zakresie pozostałych elementów ceny Izba wskazuje, że Gazoprojekt S.A. nie odniósł się
do żadnych szczególnych uwarunkowań, które wskazywałby na specjalne rabaty, promocje
czy też inne powiązania pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami, które przekładałby się na
korzyści finansowe pozwalające na obniżenie ceny. Zaznaczyć należy również, że złożone w
załączeniu do pisma, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty nie potwierdzają wżaden sposób stanowiska Gazoprojekt S.A., w ocenie Izby nie mają one w ogóle znaczenia
dla wykazania realności zaoferowanej ceny, nie potwierdzają istnienia korzystnych
warunków realizacji usług jak również nie odnoszą się do realizacji przedmiotowego
zamówienia.
W zakresie kosztów materiałów oraz kosztów administracyjnych, jak słusznie zauważył
Odwołujący, Gazoprojekt S.A. wskazał, że koszty administracyjne są stałe, takie same dla
wszystkich wykonawców co niewątpliwie nie może mieć znaczenia dla obniżenia ceny oferty
bowiem nie stanowi o oszczędnościach w stosunku do pozostałych ofert.
W zakresie informacji dotyczących zmniejszenia kosztów realizacji inwestycji Gazoprojekt
S.A. w punkcie 5 wyjaśnień wskazał, że posługiwać się będzie specjalistycznym
oprogramowaniem pn. URBANO. Izba wskazuje, że wykonawca, mimo załączenia umowy
na wdrożenie programu nie wykazał w jaki sposób i jak faktycznie zastosowanie
wymienionego wyżej oprogramowania wpływa na obniżenie kosztów przez usprawnienie
i przyspieszenie procesu projektowania przez zmniejszenie ilości godzin niezbędnej
do wykonania dokumentacji wykonawczej, o około 30% w porównaniu do ilości godzin, jakie
byłyby potrzebne do wykonania takich samych prac bez wykorzystania tego
oprogramowania. Jak słusznie zauważył Odwołujący, w wyjaśnieniach wskazane zostało,że program ten łączy tworzenie profilu gazociągu, obliczeń hydraulicznych i integruje wyniki
ze środowiskiem GIS jednakże, w zakres projektu nie wchodzą obliczenia hydrauliczne oraz
w ofercie wskazano, że w stosunku do GIS prace te zostaną zlecone na zewnątrz. Nie ma
znaczenia w zakresie oceny złożonych wyjaśnień oświadczenie Gazoprojekt S.A. złożone
na rozprawie, że samodzielnie, bez podwykonawcy będzie wykonywał prace w zakresie GIS,
bowiem na etapie wyjaśnień takiej informacji nie podał.
W ocenie Izby nie potwierdzają również realności ceny oferty oszczędności jakie
Gazoprojekt S.A. uzyska w związku z posiadanym ubezpieczeniem. Obniżenie ceny oferty o
kwotę jaka miałaby pokrywać koszt ubezpieczenia, choć realny, nie przesądza o realności
ceny oferty.
Ze względu na objęcie załączników do wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, bardziej

szczegółowe odniesienie się do treści wyjaśnień nie jest możliwe.

Izba wskazuje również, że powoływanie się na długoletnie doświadczenie firmy również nie
stanowi uzasadnienia dla obniżenia ceny, bowiem doświadczenia nie można odmówić
również innych wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie, podobnie jak
posiadania materiałów czy sprzętu niezbędnych do realizacji zamówienia, takich jak sprzęt
komputerowy. Uzasadnienia dla wysokości zaoferowanej ceny nie mogą stanowić inne
realizowane przez Gazoprojekt S.A. zamówienia, jako że za wyjątkiem charakteru usługi nie
jest możliwe proste przełożenie cen zaoferowanych w innym postępowaniu na ofertę złożoną
Zamawiającemu. Jednocześnie, jak wszywał Odwołujący, powołane przez Gazoprojekt S.A.
zadania projektowe, czego wykonawca nie kwestionował, dotyczyły wyłącznie gazociągu nie
obejmowały natomiast swoim zakresem obiektu tłoczni gazu.
Wskazany sposób oceny wyjaśnień przez Zamawiającego a mianowicie: wyliczenie ceny za
realizację jednego kilometra gazociągu przez Gazoprojekt S.A. w złożonej ofercie oraz
porównanie jej z uśrednioną ceną za realizację 1 kilometra gazociągu w zamówieniach
dotychczas realizowanych przez Zamawiającego (dowód nr 1) oraz zestawienie tych
wyliczeń z wyjaśnieniami Gazoprojekt S.A. nie może być uznany za prawidłowy. To na
Zamawiającym spoczywa ocena wyjaśnień, która będzie prowadzić do wniosku o realności
zaoferowanej ceny.
W ocenie Izby Odwołujący, mimo, że nie znał całości wyjaśnień (załączniki zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa) w sposób analityczny i właściwy wykazał, że oferta
Odwołującego, z uwzględnieniem złożonych wyjaśnień, nie zwiera wszystkich składników,
które należało w cenie skalkulować jak również nie zaistniały przyczyny, które wskazywałyby
na realność zaoferowanej ceny.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 190 ust. 1 a ustawy Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył
ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. W rozpoznawanej sprawie Gazoprojekt S.A. jako
uczestnik postępoania odwoławczego po stronie Zamawiającego oświadczył na rozprawie,że nie będzie się odnosić szczegółowo do poszczególnych elementów uzasadnienia zarzutu
odwołania jednocześnie wyjaśniając, że z załączników do wyjaśnień zaoferowanej ceny
wynika, że cena ta daje możliwość realizacji zamówienia. Niewątpliwie, w trakcie
postępoania odwoławczego to na Gazoprojekt ciążył dowód wykazania, że oferta nie zwiera
rażąco niskiej ceny, czego w ocenie Izby wykonawca ten nawet nie uprawdopodobnił.

W ocenie Izba działanie Zamawiającego w zakresie oceny oferty Gazoprojekt S.A. nie było

prawidłowe, było niezgodne z obowiązującymi przepisami co doprowadziło do naruszyło
zasady zamówień publicznych, w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego
zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy.

III.
W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienie załączników do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny złożonych przez Gazoprojekt S.A. tj. naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy – Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. oraz art. 96 ust. 3 ustawy
–
Protokół wraz z
załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu – Izba uznała zarzut za zasadny.


Izba uznała zarzut ten za zasadny, jednakże z uwagi na uwzględnienie zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty Gazoprojekt S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Izba
nie nakazywała odtajnienia dokumentów.

Izba wskakuje, że znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o ziemnie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014 poz. 1232) art. 8 ust. 3 ustawy wprowadza
istotną zmianę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z obecnym brzmieniem
przepisu wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez
niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utrzymane zostało w
znowelizowanym przepisie odesłanie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2003 nr 153, poz. 1503) w zakresie określenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tajemnicą
przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są
„nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.” Z

przytoczonej definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa
niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki
w zakresie charakteru informacji a po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte
działania w celu ochrony danych. Ustawodawca jednoznacznie w ustawie (Prawo zamówień
publicznych) określił termin na zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa jak również na wykazanie, że zastrzeżone informację stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa tj. wykonawca zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wynika z
powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.

Zamawiający obowiązany jest do badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofertach/wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu/ przy
czym w obecnym stanie prawnym badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa uległ zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego.
To na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego
w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany
w ustawie (Prawo zamówień publicznych) obowiązek należy odczytywać jako podjecie przez
wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co
stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, do uznania, że informację obie jęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicą
stanowią. Pamiętać bowiem należy, że to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę
przedsiębiorstwa ciąży obowiązek do dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
każdym przypadku działalności tego podmiotu. Natomiast zaniedbanie przez wykonawcę
obowiązku utrzymania poufności danych informacji uniemożliwia powoływanie się na
ochronę wynikającą z przepisów. W efekcie w przypadku zaniedbania przez wykonawcę
wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne.
Określony w ustawie termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie jak również
wykazanie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa – czyli spełnienie obu warunków
ustawowych w określonym terminie – składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego
tajemnicę obowiązku powzięcia działań mających na celu zachowanie poufności
przedstawionych informacji. Jeżeli wykonawca tego nie dokonał nie ma ustawowych podstaw
do wzywania go do składania oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia
danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na
nim obowiązków zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w ofercie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności
wskazanych w ofercie informacji.
Powyższe wymagania w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa niewątpliwe należy stasować do składanych przez wykonawców
dokumentów w wyniku wezwania wykonawcy przez Zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał dlaczego objęte przez niego informacje
stanowią tajemnicę. Ogólnikowe wyjaśnienia zawarte w piśmie z 30 marca 2015 roku
wskazujące na to, co zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty zawierają pomijają
w zasadzie istotę, a mianowicie konieczność wykazania dlaczego te dokumenty wykonawca
objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Zaznaczyć należy, że to nie jakiekolwiek wyjaśnienia
poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie
przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. W tej sprawie Gazoprojekt
S.A. nie dopełnił ciążących na nim obowiązków dbania o poufność zastrzeganych przez
siebie informacji co skutkuje nieskutecznością poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zaznaczyć należy, że brak wykazania zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, brak uzasadnienia tej czynności wykonawcy obciążą wykonawcę
składającego ofertę i zwalnia zarazem Zamawiającego z utrzymania określonych i
wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………………
……………………………………
…………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
• Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
• Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
• Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31