rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-30
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-30
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 768/15
KIO 768/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2015 r. przez
Beryl
Med. Ltd w Londynie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny
Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Covidien Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2015 r. przez
Beryl
Med. Ltd w Londynie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny
Centralny Szpital Kliniczny w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Covidien Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Beryl Med. Ltd w Londynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
Beryl Med. Ltd w
Londynie tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od
Beryl Med. Ltd w Londynie na rzecz Samodzielnego Publiczego
Centralnego Szpitala Klinicznego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 768/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny centralny Szpital Kliniczny w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu
laparoskopowego – 10 pakietów.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 kwietnia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 17 kwietnia 2015 roku wykonawca Beryl Med. Ltd w Londynie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec nieuprawnionego, jego zdaniem, odrzucenia jego
oferty; udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy;
wadliwego wykonania procesu badania i oceny ofert; wskazania wadliwego wyniku
postępowania badania ofert; błędnej subsumpcji stanu faktycznego pod stan prawny
skutkującej
niewłaściwym
zastosowaniem
przepisu
oraz
odrzuceniem
oferty
odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, zaniechania wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w postępowaniu; zaniechania wyboru oferty
złożonej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp., poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez
stosowanie odmiennych kryteriów badania i oceny ofert w odniesieniu do poszczególnych
wykonawców w sposób uniemożliwiający prawidłową ich ocenę w oparciu o obiektywne
kryteria zawarte w SIWZ, a następnie nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego z
postępowania w zakresie Pakietu nr 10, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranym z
naruszeniem przepisów ustawy;
2. naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez wadliwe wykonanie procesu badania i oceny
ofert poprzez przyjęcie odmiennych kryteriów ocennych oraz wskazania wadliwego
wyniku postępowania badania ofert poprzez niezgodne z ustawą Pzp przyjęcie, że oferta
odwołującego nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ oraz wskazania wyniku
postępowania na ofertę wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. jako rzekomo
najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3, art. 87 ust. 1 i art. 91 ustawy Pzp.
poprzez błędną subsumpcję stanu faktycznego pod stan prawny skutkującą
niewłaściwym zastosowaniem przepisu, oraz odrzucenie oferty odwołującego jako
niezgodnej z SIWZ, pomimo nie zaistnienia w stanie faktycznym ku temu przesłanek,
gdyż przedmiotowa niezgodność z SIWZ nie miała miejsca.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, względnie w części
zasługującej na uwzględnienie oraz nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr
10,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie Pakietu nr
10 i jej przywrócenie do postępowania,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty
odwołującego w zakresie Pakietu nr 10,
względnie – z ostrożności procesowej nakazanie zamawiającemu wezwania
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów co do oferty złożonej w zakresie Pakietu Nr 10.
Ponadto odwołujący wniósł o:
1.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa, według norm przepisanych;
2. zobowiązanie zamawiającego do złożenia do akt sprawy poświadczonej za zgodność z
oryginałem kopii kompletnej dokumentacji przetargowej będącej w posiadaniu
zamawiającego celem przeprowadzenia dowodu na okoliczności objęte zarzutami
odwołania;
3. przeprowadzenie dowodów z:
1) dokumentów:
a) ad pkt 2 powyżej;
b) dokumentów potwierdzających spełnianie przez wyroby zaoferowane przez
odwołującego wymagań SIWZ które zostaną złożone na rozprawie na okoliczności: braku
podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ,
spełniania przez zaoferowane przez odwołującego wyroby wymagań stawianych SIWZ;
2) przesłuchania świadków: A. K. oraz D. R. na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
odwołania;
3) wniosków dowodowych , które zostaną złożone na rozprawie;
4) dowodów powołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tamże podniesione;
4. w przypadku kwestionowania przez zamawiającego daty doręczenia odwołującemu
informacji o czynnościach stanowiących podstawę niniejszego odwołania - zobowiązanie
zamawiającego do złożenia do akt sprawy poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii
raportu faxowego potwierdzającego doręczenie odwołującemu zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o odrzuceniu oferty odwołującego, nadanej w
formie przekazu faxowego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny do wniesienia odwołania, gdyż w
wyniku przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania przetargowego z naruszeniem
przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść szkodę. Na
skutek odrzucenia oferty Odwołującego został on bezprawnie pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych
dla zamawiającego warunkach. Odwołujący wywodzi z uzasadnienia faktycznego oraz
powołanej przez zamawiającego podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty
odwołującego, iż nie zachodzą w sprawie - przeciwnie do argumentacji zamawiającego -żadne podstawy do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z wymogami stawianymi SIWZ.
Nadto, został naruszony interes publiczny, albowiem zamawiający jako jednostka
zobowiązana na mocy ustawy do stosowania norm prawa zamówień publicznych
doprowadził - w zakresie Pakietu nr 10 - do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to nie jest ofertą najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu i nie powinna była być za taką uznana.
Odwołujący wskazał, że w toku czynności badania i oceny ofert zamawiający
kilkukrotnie wzywał odwołującego do składania wyjaśnień do treści oferty bądź uzupełnienia
dokumentów, na okoliczności spełniania wymogów stawianych zapisami SIWZ. Z analizy
uzasadnienia faktycznego oraz prawnego odrzucenia oferty odwołujący wywodzi, iż żadna z
podstaw odrzucenia oferty - jako niezgodnej z SIWZ - nie była przedmiotem wcześniejszych
wątpliwości zamawiającego, zaś wszelkie kierowane wątpliwości co do zgodności oferty z
SIWZ zostały przez odwołującego rozwiane. W dniu 17.03,2015r. o godzinie 09:40 miała
miejsce w siedzibie zamawiającego prezentacja spełniania przez zaoferowane przez
odwołującego wyroby wymagań stawianych SIWZ. Ze strony odwołującego udział w
prezentacji wzięli A. K. oraz D. R. . Zgodnie z zapisami SIWZ w/w przedstawiciele
odwołującego fizycznie przedstawili spełnianie przez wyroby wymogów stawianych SIWZ. W
toku prezentacji z strony członka komisji przetargowej padły domniemania jakoby rzekomo
wyroby zaoferowane w poz. 2, 3, 5 i 6 formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do
formularza oferty odwołującego, tj. reduktory do kaniul nie zawierały szczelnych uszczelek co
skutkowało niemożnością utrzymania odmy otrzewnowej. Sugerowano ponadto jakoby
osłona ostrza wyrobów zaoferowanych w poz. 2, 5 i 6 wyżej powołanego formularza
cenowego odwołującej nie spełniała wymogu bezpieczeństwa, pozwalając na swobodne
odsłonięcie ostrza na każdym etapie użytkowania ww. wyrobów. Powyższym twierdzeniom
jako nieznajdującym oparcia w stanie faktycznym oraz niepopartym żadnym dowodem,
pomiarem lub jakimkolwiek innym empirycznym testem lub weryfikacją przedstawiciel
odwołującego zaprzeczył podnosząc jednocześnie, iż zastrzeżenia opisane powyżej nie
znajdują oparcia w wymogach stawianych SIWZ i jako takie są z punktu widzenia celu
prezentacji w postępowaniu bezprzedmiotowe. Zamawiający nie zapewnił właściwych
warunków do prezentacji właściwości wyrobów lub ich zachowania w wyżej powołanych
okolicznościach. Nie zapewniono również właściwego w tym celu sprzętu medycznego, tj.
insuflatora, który jest urządzeniem tłoczącym pod ciśnieniem gaz (CO
2
) do jamy otrzewnowej
zapewniając odmę otrzewnową. Odwołujący zakwestionował rzetelność protokołu z
prezentacji oferty i protokołu postępowania w zakresie udokumentowania czynności z
zakresu badania i oceny ofert (prezentacji) zarzucając niezgodność z rzeczywiście mającą
przebieg prezentacją wyrobów odwołującego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z
przesłuchania świadków: A. K. oraz D. R. na okoliczności rzeczywistego przebiegu
prezentacji przedmiotu oferty, rozbieżności pomiędzy dokumentami stwierdzającymi
przebieg prezentacji przedmiotu oferty a rzeczywistym przebiegiem prezentacji,
potwierdzenia spełnienia przez zaoferowane wyroby wymogów stawianych SIWZ, warunków
prezentacji,
Pismem datowanym na dzień 2 kwietnia 2015 r. doręczonym odwołującemu tegoż
samego dnia przekazem faksowym, zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty odwołującego w zakresie Pakietu nr 10, jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Za podstawę faktyczną owej niezgodności zamawiający wskazał:
poz. 2 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawową właściwość, jaką
jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera szczelnej uszczelki.
Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ na każdym etapie
użytkowania trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy kontakcie z
tkanką - poz. 3 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawowa
właściwość jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa. - poz. 5 -
po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawową właściwość jaką jest
utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera szczelnej uszczelki. Ponadto
osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ na każdym etapie użytkowania
trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy kontakcie z tkanką - poz. 6 - po
założeniu redukcji do kaniuli 5/10mm trokar traci podstawową właściwość, jaką jest
utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera szczelnej uszczelki. Ponadto
osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ na każdym etapie użytkowania
trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy kontakcie z tkanką.”
Jednocześnie w zakresie zadania nr 10 wybrana została - jako oferta
najkorzystniejsza - oferta Covidien o wartości 893.674,08 zł (osiemset dziewięćdziesiąt trzy
tysiące sześćset siedemdziesiąt cztery złote 08/00), przy czym cena oferty odwołującego
wyniosła 584.214,06 zł (pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące dwieście czternaście złotych
06/00)
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 7 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Powołał się na uchwałę Sądu
Najwyższego z dn. 18.09.2002r. (sygn. akt III CZP 52/02), z której wynika, że „(...) z
przepisów ustawy wynikają dwie podstawowe zasady p.z.p.: zasada równości
(konkurencyjność) i zasada uczciwej konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych
regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny.”
Odwołujący podniósł, iż wskazana podstawa merytoryczna uznania oferty za
sprzeczną z SIWZ nie jest koherentna z literalnymi zapisami SIWZ w brzmieniu nadanym
wyjaśnieniami zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp w szczególności dn. 30.12.2014r. i
stanowi niczym nie uzasadnioną, rozszerzającą interpretację jej zapisów przez
zamawiającego, czym naruszył on przepisy ustawy w szczególności art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. W ocenie odwołującego analiza opisu przedmiotu zamówienia nie pozostawia
wątpliwości, iż brak jest podstaw do stwierdzenia, iż zamawiający wymagał w stosunku do
przedmiotu zamówienia wymogów wskazanych w podstawie odrzucenia oferty
odwołującego. W przypadku gdyby zamawiającemu zależało na spełnieniu przez wyrób
określonych cech lub norm, dał by temu wyraz wprost w SIWZ precyzując stawiane kryteria,
Wskazana przez zamawiającego podstawa faktyczna odrzucenia oferty sprowadza się do
zakwestionowania bezpieczeństwa wyrobów oraz dopuszczenia wyrobów do obrotu i
używania. Powołane kwestie należy rozpatrywać w kontekście prawodawstwa unijnego w
pełni implementowanego na gruncie regulacji ustawy z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach
medycznych (Dz.U. Z 2010, Nr 107, poz. 679; dalej: „u.w.m.”). Wyroby medyczne
stanowiące przedmiot oferty odwołującego jako wyroby o znacznym stopniu ingerencji i
kontaktu z ciałem pacjenta, którego wymóg zapewnienia wysokiego stopnia bezpieczeństwa
użycia oraz wysokiej jakości wykonania i użytych materiałów oraz niezawodności i
sprawności użycia, został odzwierciedlony w zaklasyfikowaniu ww. wyrobów do Klasy II a wg
systematyki u.w.m. Oznacza to w praktyce, iż certyfikowanie przedmiotowych wyrobów
przeprowadzane jest przy udziale niezależnej jednostki notyfikowanej, która przeprowadza
procedurę oceny zgodności. W takim stanie rzeczy, dokumentami spełniającymi warunki
przedmiotowe postawione w Specyfikacji z mocy samego prawa są dokumenty wymagane
dla potwierdzenia wprowadzenia wyrobu medycznego do obrotu i używania na terenie Polski
- na zasadach koniunkcji - Deklaracja Zgodności i Certyfikat Zgodności (Świadectwo CE).
Powyższe dokumenty zawierają wszystkie wymagane przez zamawiającego informacje
odnoszące się do zakresu i rodzaju świadczenia jak również kryteriów jakości czy
bezpieczeństwa. Wyroby zaoferowane przez odwołującego spełniają wszystkie wymogi
zgodnie z u.w.m. w zakresie dopuszczenia do obrotu i używania na terenie
Ponadto odwołujący zakwestionował okoliczności podniesione przez zamawiającego
w odrzuceniu oferty odwołującego w kontekście działania zamawiającego utrudniającego
swobodny przepływ towarów na terenie UE. Oferowane przez odwołującego wyroby
medyczne certyfikowane są znakiem CE, stawiającym domniemanie prawne i faktyczne
zgodności wyrobów w zakresie jakości i bezpieczeństwa z tzw. dyrektywami nowego
podejścia.
W ocenie odwołującego zamawiający winien żądać, na potwierdzenie kryterium
jakości i bezpieczeństwa stosowania wyrobów medycznych zaświadczenia podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że wykonawca spełnia określone
wymogi jakościowe w zakresie dostaw będących przedmiotem zamówienia lub
równoważnych dokumentów potwierdzających jakość dostaw, w przypadku w którym
wykonawca nie może uzyskać wymaganego zaświadczenia w terminie. W przedmiotowym
postępowaniu takim dokumentem winien być certyfikat ISO, potwierdzający, że wykonawcaświadczy usługi powtarzalne i jednorodne i występuje u niego nadzorowanie jakości w
procesie projektowania, produkcji, dystrybucji wyrobów medycznych zgodnie z normą EN
ISO 13485:2003 lub równoważną. Ponadto odwołujący podniósł, iż zamawiający nie określił:
wg jakich norm technicznych zostanie dokonany pomiar, urządzeń pomiarowych, warunków
pomiarowych, metody pomiarowej, wymaganych uprawnień osoby dokonującej pomiaru,
wymaganych atestów i certyfikatów. Zgodnie z obowiązującym prawem w tym zakresie
rzetelne badanie pomiarowe dla swej miarodajności i rzetelności winno zostać
przeprowadzone przez certyfikowaną jednostkę pomiarową i winno zostać stwierdzone
certyfikatem z badania opatrzonym pieczęcią, podpisem i numerem uprawnień osoby
odpowiedzialnej za jego wynik, celem zagwarantowania powtarzalności wyników
pomiarowych i możliwości ich porównania, weryfikacji oraz analizy. Odwołujący wskazał, iż
zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do wykonywania certyfikowanych pomiarów,
zaś przepisy prawa w zakresie uprawnień personelu medycznego oraz zasady etyki
lekarskiej nie pozwalają na wykonanie rzeczonych czynności personelowi medycznemu. W
SIWZ Zamawiający postawił wymóg zaoferowania dla pozycji 2, 5 i 6 trokara 10 mm z
ostrzem w bezpiecznej osłonie, ze wskaźnikiem położenia ostrza. Na rynku od ponad
dwudziestu lat funkcjonują równolegle dwa typy tzw. "bezpiecznej" osłony: nieblokowana i
blokowana. Zamawiający korzystał w swojej praktyce z obu rozwiązań, więc oba były mu
doskonale znane. W ostatnich miesiącach przed przetargiem używał trokarów z osłoną
nieblokowaną i nie zgłaszał żadnych uwag co do bezpieczeństwa tego rozwiązania. Skoro
znając oba typy rozwiązań funkcjonowania osłony ostrza zamawiający nie określił w SIWZ
jakiego rodzaju osłony wymaga oznacza, że akceptuje oba i niedopuszczalnym jest, aby w
procesie badania ofert ograniczył zakres dopuszczalnych rozwiązań, zwłaszcza, że z punktu
widzenia bezpieczeństwa dostępne publikacje potwierdzają równorzędność obu rozwiązań.
Różnica pomiędzy oboma rodzajami osłony polega na tym, że osłona nieblokowana odsłania
ostrze za każdym razem gdy napotyka ona na znaczny opór tkanki jeśli mandryn jest
utrzymywany w pozycji aktywnej, natomiast osłona blokowana blokuje się w pozycji
osłaniającej ostrze po każdym cyklu wypuszczenia i następowym schowaniu ostrza.
Wymusza to nieco odmienny sposób pracy przy identycznym poziomie bezpieczeństwa.
Odwołujący stwierdził, iż jako drugi z powodów odrzucenia oferty zamawiający podał
utratę szczelności trokara po założeniu redukcji i tym samym niemożność utrzymania odmy
otrzewnowej. Zgodnie z kryteriami oceny ofert podanymi w SIWZ parametr ten nie był
przedmiotem oceny i wobec powyższego w SIWZ nie podano żadnych obiektywnych
kryteriów pomiaru szybkości utraty gazu, ani dopuszczalnych jej wartości. Utrata gazu z jamy
otrzewnej podczas zabiegów laparoskopowych jest normalnym zjawiskiem mającym miejsce
na skutek nieszczelności stosowanego sprzętu czyli trokarów i narzędzi w nich osadzanych.
Ubytek gazu jest automatycznie uzupełniany przez insuflator, który stanowi standardowy
sprzęt stosowany podczas każdego zabiegu laparoskopowego.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2015 roku
wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Covidien Polska Spółka z o.o. w Warszawie. Przystępujący poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W załączniku nr 2 do siwz - Opis przedmiotu zamówienia, pakiet nr 10 zamawiający
wymagał dostarczenia:
Poz. 2 – jednorazowy trokar 10/11 mm z redukcją do kaniuli 5/10 mm, z karbowaną
kaniulą i kierunkowym metalowym ostrzem ostrzonym dwustronnie w kształcie litery „V”.
Ostrze w bezpiecznej osłonie oraz wskaźnikiem położenia ostrza.
Poz. 3 – jednorazowy trokar 12 mm z redukcją do kaniuli 5/12 mm, z karbowaną
kaniulą i plastikowym ostrzem. Zawór do insuflatora umożliwiający wykonanie insuflacji oraz
desuflacji.
Poz. 5 – zestaw podwójny: 1 x trokar 10 mm bezpieczny liniowy z kierunkowym
metalowym ostrzem ostrzonym dwustronnie w kształcie litery „V”. Ostrze w bezpiecznej
osłonie oraz wskaźnikiem położenia ostrza.
Poz. 6 - zestaw podwójny: 1 x trokar 10 mm bezpieczny liniowy z kierunkowym
metalowym ostrzem ostrzonym dwustronnie w kształcie litery „V”. Ostrze w bezpiecznej
osłonie oraz wskaźnikiem położenia ostrza.
Odwołujący złożył ofertę na pakiet nr 10, oferując produkt o kodzie DTK10S. W dniu
17 marca 2015 roku pracownicy odwołującego dokonali prezentacji zaoferowanego sprzętu
wobec przedstawicieli zamawiającego.
Z protokołu z prezentacji przedmiotu oferty z dnia 17 marca 2015 roku wynika, iż
zaoferowany asortyment w zakresie Pakietu nr 10 nie spełnia wymagań zamawiającego
zawartych w SIWZ w podanym zakresie:
- poz. 2 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawową
właściwość, jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ
na każdym etapie użytkowania trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy
kontakcie z tkanką
- poz. 3 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawowa
właściwość jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa
- poz. 5 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawową
właściwość jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ
na każdym etapie użytkowania trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy
kontakcie z tkanką
- poz. 6 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10mm trokar traci podstawową
właściwość, jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ
na każdym etapie użytkowania trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy
kontakcie z tkanką.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2014 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 10 oferty złożonej przez Covidien Polska Sp. z o.o.
w warszawie. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji w
zakresie:
- poz. 2 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawową
właściwość, jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ
na każdym etapie użytkowania trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy
kontakcie z tkanką,
- poz. 3 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawowa
właściwość jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa
- poz. 5 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawową
właściwość jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ
na każdym etapie użytkowania trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy
kontakcie z tkanką
- poz. 6 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10mm trokar traci podstawową
właściwość, jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ
na każdym etapie użytkowania trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy
kontakcie z tkanką.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków odwoławczych w przedmiotowym postępowaniu, stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że trokar traci
podstawową właściwość, jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej.
W ocenie Izby bez znaczenia jest przy tym okoliczność, iż zamawiający nie wskazał w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż trokar ma zapewniać utrzymanie odmy
otrzewnowej. Utrzymanie odmy otrzewnowej jest jedną z funkcji trokara, w związku z tym
Izba nie dostrzega konieczności wskazywania w specyfikacji, iż zamawiany trokar ma taką
właściwość posiadać. Odmienny pogląd należy uznać za niezasadny i sprzeczny z zasadami
logiki i doświadczenia życiowego. Oczywistym jest bowiem, iż każdy zamawiający,
prowadząc postępowanie na dostawę dowolnego asortymentu, oczekuje, iż zaoferowane
produkty będą miały cechy i funkcje charakterystyczne dla danego rodzaju wyrobów. Sprzęt,
który nie posiada podstawowych właściwości, jest po prostu produktem wadliwym.
Jednocześnie Izba wskazuje, że zarzuty odwołującego odnoszące się do braku
odpowiednich warunków do przeprowadzenia prezentacji produktu oferowanego przez
odwołującego, a także do treści protokołu z dokonanej prezentacji, należy uznać za
podniesione z naruszeniem ustawowego terminu. Podkreślić należy, że zarówno warunki
przeprowadzenia prezentacji, jak i treść sporządzonego protokołu, są czynnościami
zamawiającego, które mogą być zakwestionowane w drodze wniesionego odwołania. Termin
do wniesienia odwołania na tego rodzaju czynności określony jest w art. 182 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie wobec czynności innych niż te, o których
zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawcę oraz innych niż treść ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Zakwestionowana przez odwołującego prezentacja
miała miejsce w dniu 17 marca 2015 roku. W tym samym dniu został sporządzony protokół z
jej dokonania. Odwołujący, winien był zatem podnieść zarzuty dotyczące tych czynności w
terminie 10 dni liczonym od 17 marca br. Zarzuty podniesione w dniu 13 kwietnia 2015 roku
Izba uznała za spóźnione i pozostawiła je bez rozpoznania.
W ocenie Izby zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że osłona ostrza nie spełnia
warunku bezpieczeństwa należy uznać za zasadny.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie
pakietu nr 10 używał określenia „ostrze w bezpiecznej osłonie”. W żadnym miejscu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający nie wskazał, co rozumie przez tak
sformułowane pojęcie.
Odwołujący zaoferował trokar o kodzie DTK10S, posiadający osłonę nieblokowaną.
W ocenie zamawiającego osłona ta nie jest osłoną bezpieczną. Zamawiający nie udowodnił
jednak prezentowanego stanowiska.
Z dokonanej na rozprawie prezentacji wynika, że osłona ostrza w produkcie
zaoferowanym przez odwołującego odsłania się za każdym razem, kiedy napotka na opór.
Izbie nie przedstawiono wszakże żadnego dowodu, który potwierdzałby tezę, że osłona nie
spełnia warunku bezpieczeństwa. Na podstawie prezentacji można by co najwyżej
zaryzykować stwierdzenie, że osłona jest mniej bezpieczna niż ta, którą zaoferował
wykonawca przystępujący do postępowania, jednakże zamawiający nie wykazał, czy cecha
ta wskazuje na całkowity brak bezpieczeństwa w użytkowaniu produktu czy też jedynie na
jego ograniczony zakres, którego skutki mogą być zniwelowane wiedzą i doświadczeniem
osoby, która z tego sprzętu korzysta. Dowód w tym zakresie obciążał zamawiającego jako
tego, który na podstawie zarzutu braku bezpieczeństwa osłony odrzucił ofertę odwołującego.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający kilkakrotnie kupował u odwołującego takie trokary jak
te, które zostały zaoferowane w niniejszym postępowaniu i w toku postępowania przed Izbą
nie wykazał, że zgłaszał dostawcy jakiekolwiek wady w ich użytkowaniu.
Uwzględnienie jednego z podniesionych zarzutów w rozpoznawanym przypadku
pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2
ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Wobec stwierdzenia, iż zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego z powodu braku
właściwości trokara polegającej na zapewnieniu odmy otrzewnowej, uwzględnienie zarzutu
związanego z nieuprawnionym odrzuceniem oferty z uwagi na brak bezpiecznej osłony
ostrza pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika przystępującego o zasądzenie na jego
rzecz kosztów postępowania odwoławczego, z uwagi na fakt, iż zgodnie z § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości
określonej na podstawie przedłożonych rachunków, obejmujące w szczególności koszty
związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia)
Izby oraz wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł. Oznacza to,że zwrot kosztów przysługuje tylko stronie, a nie uczestnikowi postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Beryl Med. Ltd w Londynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
Beryl Med. Ltd w
Londynie tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od
Beryl Med. Ltd w Londynie na rzecz Samodzielnego Publiczego
Centralnego Szpitala Klinicznego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 768/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny centralny Szpital Kliniczny w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu
laparoskopowego – 10 pakietów.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 kwietnia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 17 kwietnia 2015 roku wykonawca Beryl Med. Ltd w Londynie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec nieuprawnionego, jego zdaniem, odrzucenia jego
oferty; udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy;
wadliwego wykonania procesu badania i oceny ofert; wskazania wadliwego wyniku
postępowania badania ofert; błędnej subsumpcji stanu faktycznego pod stan prawny
skutkującej
niewłaściwym
zastosowaniem
przepisu
oraz
odrzuceniem
oferty
odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, zaniechania wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w postępowaniu; zaniechania wyboru oferty
złożonej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp., poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez
stosowanie odmiennych kryteriów badania i oceny ofert w odniesieniu do poszczególnych
wykonawców w sposób uniemożliwiający prawidłową ich ocenę w oparciu o obiektywne
kryteria zawarte w SIWZ, a następnie nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego z
postępowania w zakresie Pakietu nr 10, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranym z
naruszeniem przepisów ustawy;
2. naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez wadliwe wykonanie procesu badania i oceny
ofert poprzez przyjęcie odmiennych kryteriów ocennych oraz wskazania wadliwego
wyniku postępowania badania ofert poprzez niezgodne z ustawą Pzp przyjęcie, że oferta
odwołującego nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ oraz wskazania wyniku
postępowania na ofertę wykonawcy Covidien Polska Sp. z o.o. jako rzekomo
najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3, art. 87 ust. 1 i art. 91 ustawy Pzp.
poprzez błędną subsumpcję stanu faktycznego pod stan prawny skutkującą
niewłaściwym zastosowaniem przepisu, oraz odrzucenie oferty odwołującego jako
niezgodnej z SIWZ, pomimo nie zaistnienia w stanie faktycznym ku temu przesłanek,
gdyż przedmiotowa niezgodność z SIWZ nie miała miejsca.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, względnie w części
zasługującej na uwzględnienie oraz nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr
10,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie Pakietu nr
10 i jej przywrócenie do postępowania,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty
odwołującego w zakresie Pakietu nr 10,
względnie – z ostrożności procesowej nakazanie zamawiającemu wezwania
odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów co do oferty złożonej w zakresie Pakietu Nr 10.
Ponadto odwołujący wniósł o:
1.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa, według norm przepisanych;
2. zobowiązanie zamawiającego do złożenia do akt sprawy poświadczonej za zgodność z
oryginałem kopii kompletnej dokumentacji przetargowej będącej w posiadaniu
zamawiającego celem przeprowadzenia dowodu na okoliczności objęte zarzutami
odwołania;
3. przeprowadzenie dowodów z:
1) dokumentów:
a) ad pkt 2 powyżej;
b) dokumentów potwierdzających spełnianie przez wyroby zaoferowane przez
odwołującego wymagań SIWZ które zostaną złożone na rozprawie na okoliczności: braku
podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ,
spełniania przez zaoferowane przez odwołującego wyroby wymagań stawianych SIWZ;
2) przesłuchania świadków: A. K. oraz D. R. na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
odwołania;
3) wniosków dowodowych , które zostaną złożone na rozprawie;
4) dowodów powołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tamże podniesione;
4. w przypadku kwestionowania przez zamawiającego daty doręczenia odwołującemu
informacji o czynnościach stanowiących podstawę niniejszego odwołania - zobowiązanie
zamawiającego do złożenia do akt sprawy poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii
raportu faxowego potwierdzającego doręczenie odwołującemu zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o odrzuceniu oferty odwołującego, nadanej w
formie przekazu faxowego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny do wniesienia odwołania, gdyż w
wyniku przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania przetargowego z naruszeniem
przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść szkodę. Na
skutek odrzucenia oferty Odwołującego został on bezprawnie pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych
dla zamawiającego warunkach. Odwołujący wywodzi z uzasadnienia faktycznego oraz
powołanej przez zamawiającego podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty
odwołującego, iż nie zachodzą w sprawie - przeciwnie do argumentacji zamawiającego -żadne podstawy do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z wymogami stawianymi SIWZ.
Nadto, został naruszony interes publiczny, albowiem zamawiający jako jednostka
zobowiązana na mocy ustawy do stosowania norm prawa zamówień publicznych
doprowadził - w zakresie Pakietu nr 10 - do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Covidien Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to nie jest ofertą najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu i nie powinna była być za taką uznana.
Odwołujący wskazał, że w toku czynności badania i oceny ofert zamawiający
kilkukrotnie wzywał odwołującego do składania wyjaśnień do treści oferty bądź uzupełnienia
dokumentów, na okoliczności spełniania wymogów stawianych zapisami SIWZ. Z analizy
uzasadnienia faktycznego oraz prawnego odrzucenia oferty odwołujący wywodzi, iż żadna z
podstaw odrzucenia oferty - jako niezgodnej z SIWZ - nie była przedmiotem wcześniejszych
wątpliwości zamawiającego, zaś wszelkie kierowane wątpliwości co do zgodności oferty z
SIWZ zostały przez odwołującego rozwiane. W dniu 17.03,2015r. o godzinie 09:40 miała
miejsce w siedzibie zamawiającego prezentacja spełniania przez zaoferowane przez
odwołującego wyroby wymagań stawianych SIWZ. Ze strony odwołującego udział w
prezentacji wzięli A. K. oraz D. R. . Zgodnie z zapisami SIWZ w/w przedstawiciele
odwołującego fizycznie przedstawili spełnianie przez wyroby wymogów stawianych SIWZ. W
toku prezentacji z strony członka komisji przetargowej padły domniemania jakoby rzekomo
wyroby zaoferowane w poz. 2, 3, 5 i 6 formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do
formularza oferty odwołującego, tj. reduktory do kaniul nie zawierały szczelnych uszczelek co
skutkowało niemożnością utrzymania odmy otrzewnowej. Sugerowano ponadto jakoby
osłona ostrza wyrobów zaoferowanych w poz. 2, 5 i 6 wyżej powołanego formularza
cenowego odwołującej nie spełniała wymogu bezpieczeństwa, pozwalając na swobodne
odsłonięcie ostrza na każdym etapie użytkowania ww. wyrobów. Powyższym twierdzeniom
jako nieznajdującym oparcia w stanie faktycznym oraz niepopartym żadnym dowodem,
pomiarem lub jakimkolwiek innym empirycznym testem lub weryfikacją przedstawiciel
odwołującego zaprzeczył podnosząc jednocześnie, iż zastrzeżenia opisane powyżej nie
znajdują oparcia w wymogach stawianych SIWZ i jako takie są z punktu widzenia celu
prezentacji w postępowaniu bezprzedmiotowe. Zamawiający nie zapewnił właściwych
warunków do prezentacji właściwości wyrobów lub ich zachowania w wyżej powołanych
okolicznościach. Nie zapewniono również właściwego w tym celu sprzętu medycznego, tj.
insuflatora, który jest urządzeniem tłoczącym pod ciśnieniem gaz (CO
2
) do jamy otrzewnowej
zapewniając odmę otrzewnową. Odwołujący zakwestionował rzetelność protokołu z
prezentacji oferty i protokołu postępowania w zakresie udokumentowania czynności z
zakresu badania i oceny ofert (prezentacji) zarzucając niezgodność z rzeczywiście mającą
przebieg prezentacją wyrobów odwołującego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z
przesłuchania świadków: A. K. oraz D. R. na okoliczności rzeczywistego przebiegu
prezentacji przedmiotu oferty, rozbieżności pomiędzy dokumentami stwierdzającymi
przebieg prezentacji przedmiotu oferty a rzeczywistym przebiegiem prezentacji,
potwierdzenia spełnienia przez zaoferowane wyroby wymogów stawianych SIWZ, warunków
prezentacji,
Pismem datowanym na dzień 2 kwietnia 2015 r. doręczonym odwołującemu tegoż
samego dnia przekazem faksowym, zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty odwołującego w zakresie Pakietu nr 10, jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Za podstawę faktyczną owej niezgodności zamawiający wskazał:
poz. 2 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawową właściwość, jaką
jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera szczelnej uszczelki.
Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ na każdym etapie
użytkowania trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy kontakcie z
tkanką - poz. 3 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawowa
właściwość jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa. - poz. 5 -
po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawową właściwość jaką jest
utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera szczelnej uszczelki. Ponadto
osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ na każdym etapie użytkowania
trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy kontakcie z tkanką - poz. 6 - po
założeniu redukcji do kaniuli 5/10mm trokar traci podstawową właściwość, jaką jest
utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera szczelnej uszczelki. Ponadto
osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ na każdym etapie użytkowania
trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy kontakcie z tkanką.”
Jednocześnie w zakresie zadania nr 10 wybrana została - jako oferta
najkorzystniejsza - oferta Covidien o wartości 893.674,08 zł (osiemset dziewięćdziesiąt trzy
tysiące sześćset siedemdziesiąt cztery złote 08/00), przy czym cena oferty odwołującego
wyniosła 584.214,06 zł (pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące dwieście czternaście złotych
06/00)
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 7 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Powołał się na uchwałę Sądu
Najwyższego z dn. 18.09.2002r. (sygn. akt III CZP 52/02), z której wynika, że „(...) z
przepisów ustawy wynikają dwie podstawowe zasady p.z.p.: zasada równości
(konkurencyjność) i zasada uczciwej konkurencji. Zdecydowanym celem powyższych
regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny.”
Odwołujący podniósł, iż wskazana podstawa merytoryczna uznania oferty za
sprzeczną z SIWZ nie jest koherentna z literalnymi zapisami SIWZ w brzmieniu nadanym
wyjaśnieniami zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp w szczególności dn. 30.12.2014r. i
stanowi niczym nie uzasadnioną, rozszerzającą interpretację jej zapisów przez
zamawiającego, czym naruszył on przepisy ustawy w szczególności art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. W ocenie odwołującego analiza opisu przedmiotu zamówienia nie pozostawia
wątpliwości, iż brak jest podstaw do stwierdzenia, iż zamawiający wymagał w stosunku do
przedmiotu zamówienia wymogów wskazanych w podstawie odrzucenia oferty
odwołującego. W przypadku gdyby zamawiającemu zależało na spełnieniu przez wyrób
określonych cech lub norm, dał by temu wyraz wprost w SIWZ precyzując stawiane kryteria,
Wskazana przez zamawiającego podstawa faktyczna odrzucenia oferty sprowadza się do
zakwestionowania bezpieczeństwa wyrobów oraz dopuszczenia wyrobów do obrotu i
używania. Powołane kwestie należy rozpatrywać w kontekście prawodawstwa unijnego w
pełni implementowanego na gruncie regulacji ustawy z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach
medycznych (Dz.U. Z 2010, Nr 107, poz. 679; dalej: „u.w.m.”). Wyroby medyczne
stanowiące przedmiot oferty odwołującego jako wyroby o znacznym stopniu ingerencji i
kontaktu z ciałem pacjenta, którego wymóg zapewnienia wysokiego stopnia bezpieczeństwa
użycia oraz wysokiej jakości wykonania i użytych materiałów oraz niezawodności i
sprawności użycia, został odzwierciedlony w zaklasyfikowaniu ww. wyrobów do Klasy II a wg
systematyki u.w.m. Oznacza to w praktyce, iż certyfikowanie przedmiotowych wyrobów
przeprowadzane jest przy udziale niezależnej jednostki notyfikowanej, która przeprowadza
procedurę oceny zgodności. W takim stanie rzeczy, dokumentami spełniającymi warunki
przedmiotowe postawione w Specyfikacji z mocy samego prawa są dokumenty wymagane
dla potwierdzenia wprowadzenia wyrobu medycznego do obrotu i używania na terenie Polski
- na zasadach koniunkcji - Deklaracja Zgodności i Certyfikat Zgodności (Świadectwo CE).
Powyższe dokumenty zawierają wszystkie wymagane przez zamawiającego informacje
odnoszące się do zakresu i rodzaju świadczenia jak również kryteriów jakości czy
bezpieczeństwa. Wyroby zaoferowane przez odwołującego spełniają wszystkie wymogi
zgodnie z u.w.m. w zakresie dopuszczenia do obrotu i używania na terenie
Ponadto odwołujący zakwestionował okoliczności podniesione przez zamawiającego
w odrzuceniu oferty odwołującego w kontekście działania zamawiającego utrudniającego
swobodny przepływ towarów na terenie UE. Oferowane przez odwołującego wyroby
medyczne certyfikowane są znakiem CE, stawiającym domniemanie prawne i faktyczne
zgodności wyrobów w zakresie jakości i bezpieczeństwa z tzw. dyrektywami nowego
podejścia.
W ocenie odwołującego zamawiający winien żądać, na potwierdzenie kryterium
jakości i bezpieczeństwa stosowania wyrobów medycznych zaświadczenia podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że wykonawca spełnia określone
wymogi jakościowe w zakresie dostaw będących przedmiotem zamówienia lub
równoważnych dokumentów potwierdzających jakość dostaw, w przypadku w którym
wykonawca nie może uzyskać wymaganego zaświadczenia w terminie. W przedmiotowym
postępowaniu takim dokumentem winien być certyfikat ISO, potwierdzający, że wykonawcaświadczy usługi powtarzalne i jednorodne i występuje u niego nadzorowanie jakości w
procesie projektowania, produkcji, dystrybucji wyrobów medycznych zgodnie z normą EN
ISO 13485:2003 lub równoważną. Ponadto odwołujący podniósł, iż zamawiający nie określił:
wg jakich norm technicznych zostanie dokonany pomiar, urządzeń pomiarowych, warunków
pomiarowych, metody pomiarowej, wymaganych uprawnień osoby dokonującej pomiaru,
wymaganych atestów i certyfikatów. Zgodnie z obowiązującym prawem w tym zakresie
rzetelne badanie pomiarowe dla swej miarodajności i rzetelności winno zostać
przeprowadzone przez certyfikowaną jednostkę pomiarową i winno zostać stwierdzone
certyfikatem z badania opatrzonym pieczęcią, podpisem i numerem uprawnień osoby
odpowiedzialnej za jego wynik, celem zagwarantowania powtarzalności wyników
pomiarowych i możliwości ich porównania, weryfikacji oraz analizy. Odwołujący wskazał, iż
zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do wykonywania certyfikowanych pomiarów,
zaś przepisy prawa w zakresie uprawnień personelu medycznego oraz zasady etyki
lekarskiej nie pozwalają na wykonanie rzeczonych czynności personelowi medycznemu. W
SIWZ Zamawiający postawił wymóg zaoferowania dla pozycji 2, 5 i 6 trokara 10 mm z
ostrzem w bezpiecznej osłonie, ze wskaźnikiem położenia ostrza. Na rynku od ponad
dwudziestu lat funkcjonują równolegle dwa typy tzw. "bezpiecznej" osłony: nieblokowana i
blokowana. Zamawiający korzystał w swojej praktyce z obu rozwiązań, więc oba były mu
doskonale znane. W ostatnich miesiącach przed przetargiem używał trokarów z osłoną
nieblokowaną i nie zgłaszał żadnych uwag co do bezpieczeństwa tego rozwiązania. Skoro
znając oba typy rozwiązań funkcjonowania osłony ostrza zamawiający nie określił w SIWZ
jakiego rodzaju osłony wymaga oznacza, że akceptuje oba i niedopuszczalnym jest, aby w
procesie badania ofert ograniczył zakres dopuszczalnych rozwiązań, zwłaszcza, że z punktu
widzenia bezpieczeństwa dostępne publikacje potwierdzają równorzędność obu rozwiązań.
Różnica pomiędzy oboma rodzajami osłony polega na tym, że osłona nieblokowana odsłania
ostrze za każdym razem gdy napotyka ona na znaczny opór tkanki jeśli mandryn jest
utrzymywany w pozycji aktywnej, natomiast osłona blokowana blokuje się w pozycji
osłaniającej ostrze po każdym cyklu wypuszczenia i następowym schowaniu ostrza.
Wymusza to nieco odmienny sposób pracy przy identycznym poziomie bezpieczeństwa.
Odwołujący stwierdził, iż jako drugi z powodów odrzucenia oferty zamawiający podał
utratę szczelności trokara po założeniu redukcji i tym samym niemożność utrzymania odmy
otrzewnowej. Zgodnie z kryteriami oceny ofert podanymi w SIWZ parametr ten nie był
przedmiotem oceny i wobec powyższego w SIWZ nie podano żadnych obiektywnych
kryteriów pomiaru szybkości utraty gazu, ani dopuszczalnych jej wartości. Utrata gazu z jamy
otrzewnej podczas zabiegów laparoskopowych jest normalnym zjawiskiem mającym miejsce
na skutek nieszczelności stosowanego sprzętu czyli trokarów i narzędzi w nich osadzanych.
Ubytek gazu jest automatycznie uzupełniany przez insuflator, który stanowi standardowy
sprzęt stosowany podczas każdego zabiegu laparoskopowego.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2015 roku
wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Covidien Polska Spółka z o.o. w Warszawie. Przystępujący poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W załączniku nr 2 do siwz - Opis przedmiotu zamówienia, pakiet nr 10 zamawiający
wymagał dostarczenia:
Poz. 2 – jednorazowy trokar 10/11 mm z redukcją do kaniuli 5/10 mm, z karbowaną
kaniulą i kierunkowym metalowym ostrzem ostrzonym dwustronnie w kształcie litery „V”.
Ostrze w bezpiecznej osłonie oraz wskaźnikiem położenia ostrza.
Poz. 3 – jednorazowy trokar 12 mm z redukcją do kaniuli 5/12 mm, z karbowaną
kaniulą i plastikowym ostrzem. Zawór do insuflatora umożliwiający wykonanie insuflacji oraz
desuflacji.
Poz. 5 – zestaw podwójny: 1 x trokar 10 mm bezpieczny liniowy z kierunkowym
metalowym ostrzem ostrzonym dwustronnie w kształcie litery „V”. Ostrze w bezpiecznej
osłonie oraz wskaźnikiem położenia ostrza.
Poz. 6 - zestaw podwójny: 1 x trokar 10 mm bezpieczny liniowy z kierunkowym
metalowym ostrzem ostrzonym dwustronnie w kształcie litery „V”. Ostrze w bezpiecznej
osłonie oraz wskaźnikiem położenia ostrza.
Odwołujący złożył ofertę na pakiet nr 10, oferując produkt o kodzie DTK10S. W dniu
17 marca 2015 roku pracownicy odwołującego dokonali prezentacji zaoferowanego sprzętu
wobec przedstawicieli zamawiającego.
Z protokołu z prezentacji przedmiotu oferty z dnia 17 marca 2015 roku wynika, iż
zaoferowany asortyment w zakresie Pakietu nr 10 nie spełnia wymagań zamawiającego
zawartych w SIWZ w podanym zakresie:
- poz. 2 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawową
właściwość, jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ
na każdym etapie użytkowania trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy
kontakcie z tkanką
- poz. 3 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawowa
właściwość jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa
- poz. 5 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawową
właściwość jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ
na każdym etapie użytkowania trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy
kontakcie z tkanką
- poz. 6 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10mm trokar traci podstawową
właściwość, jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ
na każdym etapie użytkowania trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy
kontakcie z tkanką.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2014 roku zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 10 oferty złożonej przez Covidien Polska Sp. z o.o.
w warszawie. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji w
zakresie:
- poz. 2 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawową
właściwość, jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ
na każdym etapie użytkowania trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy
kontakcie z tkanką,
- poz. 3 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawowa
właściwość jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa
- poz. 5 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10 mm trokar traci podstawową
właściwość jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ
na każdym etapie użytkowania trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy
kontakcie z tkanką
- poz. 6 - po założeniu redukcji do kaniuli 5/10mm trokar traci podstawową
właściwość, jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej, ponieważ redukcja nie zawiera
szczelnej uszczelki. Ponadto osłona ostrza nie spełnia warunku bezpieczeństwa, ponieważ
na każdym etapie użytkowania trokara osłona pozwala na swobodne odsłonięcie ostrza przy
kontakcie z tkanką.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków odwoławczych w przedmiotowym postępowaniu, stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że trokar traci
podstawową właściwość, jaką jest utrzymanie odmy otrzewnowej.
W ocenie Izby bez znaczenia jest przy tym okoliczność, iż zamawiający nie wskazał w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż trokar ma zapewniać utrzymanie odmy
otrzewnowej. Utrzymanie odmy otrzewnowej jest jedną z funkcji trokara, w związku z tym
Izba nie dostrzega konieczności wskazywania w specyfikacji, iż zamawiany trokar ma taką
właściwość posiadać. Odmienny pogląd należy uznać za niezasadny i sprzeczny z zasadami
logiki i doświadczenia życiowego. Oczywistym jest bowiem, iż każdy zamawiający,
prowadząc postępowanie na dostawę dowolnego asortymentu, oczekuje, iż zaoferowane
produkty będą miały cechy i funkcje charakterystyczne dla danego rodzaju wyrobów. Sprzęt,
który nie posiada podstawowych właściwości, jest po prostu produktem wadliwym.
Jednocześnie Izba wskazuje, że zarzuty odwołującego odnoszące się do braku
odpowiednich warunków do przeprowadzenia prezentacji produktu oferowanego przez
odwołującego, a także do treści protokołu z dokonanej prezentacji, należy uznać za
podniesione z naruszeniem ustawowego terminu. Podkreślić należy, że zarówno warunki
przeprowadzenia prezentacji, jak i treść sporządzonego protokołu, są czynnościami
zamawiającego, które mogą być zakwestionowane w drodze wniesionego odwołania. Termin
do wniesienia odwołania na tego rodzaju czynności określony jest w art. 182 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie wobec czynności innych niż te, o których
zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawcę oraz innych niż treść ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Zakwestionowana przez odwołującego prezentacja
miała miejsce w dniu 17 marca 2015 roku. W tym samym dniu został sporządzony protokół z
jej dokonania. Odwołujący, winien był zatem podnieść zarzuty dotyczące tych czynności w
terminie 10 dni liczonym od 17 marca br. Zarzuty podniesione w dniu 13 kwietnia 2015 roku
Izba uznała za spóźnione i pozostawiła je bez rozpoznania.
W ocenie Izby zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że osłona ostrza nie spełnia
warunku bezpieczeństwa należy uznać za zasadny.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie
pakietu nr 10 używał określenia „ostrze w bezpiecznej osłonie”. W żadnym miejscu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający nie wskazał, co rozumie przez tak
sformułowane pojęcie.
Odwołujący zaoferował trokar o kodzie DTK10S, posiadający osłonę nieblokowaną.
W ocenie zamawiającego osłona ta nie jest osłoną bezpieczną. Zamawiający nie udowodnił
jednak prezentowanego stanowiska.
Z dokonanej na rozprawie prezentacji wynika, że osłona ostrza w produkcie
zaoferowanym przez odwołującego odsłania się za każdym razem, kiedy napotka na opór.
Izbie nie przedstawiono wszakże żadnego dowodu, który potwierdzałby tezę, że osłona nie
spełnia warunku bezpieczeństwa. Na podstawie prezentacji można by co najwyżej
zaryzykować stwierdzenie, że osłona jest mniej bezpieczna niż ta, którą zaoferował
wykonawca przystępujący do postępowania, jednakże zamawiający nie wykazał, czy cecha
ta wskazuje na całkowity brak bezpieczeństwa w użytkowaniu produktu czy też jedynie na
jego ograniczony zakres, którego skutki mogą być zniwelowane wiedzą i doświadczeniem
osoby, która z tego sprzętu korzysta. Dowód w tym zakresie obciążał zamawiającego jako
tego, który na podstawie zarzutu braku bezpieczeństwa osłony odrzucił ofertę odwołującego.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający kilkakrotnie kupował u odwołującego takie trokary jak
te, które zostały zaoferowane w niniejszym postępowaniu i w toku postępowania przed Izbą
nie wykazał, że zgłaszał dostawcy jakiekolwiek wady w ich użytkowaniu.
Uwzględnienie jednego z podniesionych zarzutów w rozpoznawanym przypadku
pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2
ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Wobec stwierdzenia, iż zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego z powodu braku
właściwości trokara polegającej na zapewnieniu odmy otrzewnowej, uwzględnienie zarzutu
związanego z nieuprawnionym odrzuceniem oferty z uwagi na brak bezpiecznej osłony
ostrza pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika przystępującego o zasądzenie na jego
rzecz kosztów postępowania odwoławczego, z uwagi na fakt, iż zgodnie z § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości
określonej na podstawie przedłożonych rachunków, obejmujące w szczególności koszty
związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia)
Izby oraz wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł. Oznacza to,że zwrot kosztów przysługuje tylko stronie, a nie uczestnikowi postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
