rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-04-28
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-28
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 776/15
KIO 776/15
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 28 kwietnia
2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia
2015 r. przez
wykonawcę Impel Security Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Muzeum Narodowe w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 3
2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia
2015 r. przez
wykonawcę Impel Security Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa – Muzeum Narodowe w Warszawie,
Al. Jerozolimskie 3
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Impel Security Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 kwoty 13 500zł. 00 gr. (słownie: trzynaście
tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącą 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 776/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
ochronę oraz dozór ekspozycji w Muzeum Narodowym w Warszawie i jego oddziałach wraz
ze sprzątaniem pomieszczeń muzealnych zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb
Państwa – Muzeum Narodowe w Warszawie, Al. Jerozolimskie 3 ogłoszeniem o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 kwietnia
2015r. za numerem 2015/S 067-119967.
W dniu 14 kwietnia 2015r. drogą elektroniczną odwołanie wniósł wykonawca Impel Security
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 –
dalej odwołujący. Odwołanie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym
weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu pochodzącym od pełnomocnika
odwołującego działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 kwietnia 2015r.
udzielonego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 kwietnia 2015r. drogą
elektroniczną.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423,
768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 – dalej ustawy) przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu oraz opisie sposób oceniania ich spełnienia oraz przy żądaniu dokumentów na
potwierdzenie ich spełnienia,
2)
art. 22 ust 1 pkt. 2, 3, 4 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
prawidłowego określenia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu ich spełniania,
3)
art. 22 ust. 4 ustawy przez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu oraz
opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do opisu przedmiotu zamówienia,
4)
art. 36 ust 1 pkt 5 i 6 ustawy w związku z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
dnia 19 lutego 2013 r.), jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, przez wadliwe opisanie warunków udziału w
postępowaniu oraz dokumentów żądanych na potwierdzenie ich spełnienia oraz sposób ich
oceny przez zamawiającego,
5)
art. 142 ust. 5 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego ustalenia w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji kwestionowanych przez
odwołującego postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie i
brzmieniu zaproponowanym przez odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne
postanowienia specyfikacji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się tym samym o
przedmiotowe zamówienie.
W ocenie odwołującego postanowienia ogłoszenia oraz siwz są wadliwe, ograniczają
uczciwą i swobodną konkurencje oraz preferują ograniczony krąg podmiotów kosztem
pozostałych. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia naruszają przepis ustawy prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie zgodził się z takimi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz.
Odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego przepisu art 22 ust 4 ustawy w
związku z art. 7 ust 1 ustawy w zakresie postawienia warunków udziału w postępowaniu w
sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców, podnosząc, że
zamawiający wymaga w Rozdziale IX ust. 1 lit b) siwz na potwierdzenie posiadania wiedzy i
doświadczenia, by wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie-
zrealizował co najmniej 2 usługi odpowiadające swoim rodzajem
(ochrona fizyczna
muzeum i dozór ekspozycji) i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Za usługę odpowiadającą swoją wartością przedmiotowi
zamówienia, zamawiający rozumie wykazanie się przez wykonawcę wykonaniem lub
wykonywaniem 2 usług o wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto każda usługa za okres
kolejnych 12 miesięcy w okresie trzech lat przed terminem składania ofert.;
Z uzyskanych przez odwołującego informacji wynika, że na terenie Polski wymagane przez
zamawiającego usługi (zważywszy na charakter i wartość usługi w skali rocznej) -
zrealizował i nadal realizuje wyłącznie jeden wykonawca, tj. firma ZAMEK, która obecnie
realizuje na rzecz zamawiającego przedmiotową usługę (co zresztą czyni nieprzerwanie od
1998 r.). Wykonawca ten realizuje kontrakty na rzecz Muzeum Narodowego i Muzeum w
Wilanowie tj. jedyne usługi na terenie Polski - ustalone przez odwołującego - jako spełniające
wymagania zamawiającego.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień siwz w następującym brzmieniu:
Zamawiający wymaga na potwierdzenie posiadania wiedzy i doświadczenia, by wykonawca
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie- zrealizował co najmniej 2 usługi
ochrony obiektów użyteczności publicznej i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie. Za usługę odpowiadającą swoją wartością przedmiotowi
zamówienia, zamawiający rozumie wykazanie się przez wykonawcę wykonaniem lub
wykonywaniem 2 usług o wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto każda usługa za okres
kolejnych 12 miesięcy w okresie trzech lat przed terminem składania ofert.
W rozdziale IX ust. 1 lit. c) siwz w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia
zamawiający wymaga, by wykonawca dysponował na potrzeby realizacji zamówienia:
•
co najmniej 60 pracownikami ochrony wpisanymi na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej - posiadających legitymację osoby dopuszczonej do
posiadania broni obiektowej i mających co najmniej dwuletnie doświadczenie pracownika
ochrom fizycznej w Muzeum.
•
co najmniej 15 pracownikami ochrony posiadającymi poświadczenie bezpieczeństwa
upoważniające do dostępu do informacji niejawnej z klauzulą „Poufne”;
•
co najmniej 12 osobami tworzącymi grupę konwojową
- przy czym jedna osoba może spełniać więcej niż jedno wymaganie zamawiającego,
• na potrzeby dozoru ekspozycji - minimum 90 osób posiadających co najmniej dwuletnie
doświadczenie na stanowisku dozoru ekspozycji w Muzeum, w tym jedna osoba posługująca
się biegle językiem angielskim i 10 osób posługujących się językiem angielskim w stopniu
komunikatywnym. Co najmniej 30 osób musi posiadać zaświadczenie o odbyciu szkolenia
Echokast lub równoważnego.
Powyższy opis warunku udziału w postępowaniu jest, w ocenie odwołującego,
dyskryminujący, gdyż zamawiający wymaga w sposób nadmierny i nieuzasadniony
doświadczenia personelu w zakresie ochrony fizycznej w Muzeum oraz doświadczenia na
stanowisku dozoru ekspozycji w Muzeum.
Podobnie rzecz się ma z wymogiem dysponowania co najmniej 30 osobami, które muszą
posiadać zaświadczenie o odbyciu szkolenia Echocast lub równoważnego.
Z ustaleń odwołującego wynika, że koordynatorem projektu Echocast było Muzeum w
Wilanowie, gdzie świadczyła i świadczy do dziś usługę firma „Zamek” - czyli de facto
szkoleniu podlegali wyłącznie pracownicy wykonawcy świadczącego usługę.
Zamawiający na dodatek nie opisał, jakie szkolenia uważać będzie za równoważne.
Odwołujący na poparcie swoich tez odwołał się do wydruku treści zawartych w poniższych
linkach do informacji o szkoleniu:
http://www.wilanow-palac.art.pl/echocasthtml
http://mckJaakow.pl/artvkul/echocast
Mając powyższe na uwadze zdaniem odwołującego, jest oczywistym, że wyłącznie
wykonawca „Zamek” jest w stanie spełnić wymagania zamawiającego.
Oczywistym jest, że dostępność do zamówień publicznych należy oceniać przez pryzmat
obszaru UE, jednakże, zdaniem odwołującego, należy pamiętać, że usługa ochrony jest
usługą niepriorytetową, a więc z definicji mającą mniej kluczowe znaczenie dla
wewnątrzunijnej swobody przepływu towarów, usług.
Odwołujący wniósł o usunięcie wymogu dotyczącego doświadczenia personelu w zakresie
ochrony fizycznej w Muzeum oraz doświadczenia na stanowisku dozoru ekspozycji w
Muzeum oraz potwierdzania przed terminem składania ofert obowiązku odbycia szkolenia
Echocast – przy jednoczesnym pozostawieniu wymogu dotyczącego posiadania przez
personel legitymacji osoby dopuszczonej do posiadania broni obiektowej, posiadania
poświadczenia bezpieczeństwa oraz legitymacji pracownika kwalifikowanego.
W rozdziale IX ust 1 lit d) siwz w zakresie oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej.
zamawiający wymaga aby wykonawca posiadał opłaconą polisę lub inny dokument
potwierdzający posiadanie ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 3.000.000,00 zł (w zakresie
ochrony, dozoru ekspozycji oraz sprzątania).
Odwołujący stwierdził, iż dokonane przez zamawiającego doprecyzowanie treści polisy, aby
dotyczyła również dozoru ekspozycji, ogranicza konkurencję w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o usunięcie treści „(w zakresie ochrony, dozoru ekspozycji oraz
sprzątania)”.
Odwołujący wskazał także na naruszenie art. 142 ust 5 ustawy przez nieopisanie przez
zamawiającego zasad dokonywania zmian wysokości wynagrodzenia umownego.
Odwołujący zarzucił, iż zamawiający w sposób ogólnikowy, kopiując wyłącznie przepis art
142 ust 5 ustawy, uregulował w siwz kwestię waloryzacji.
Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XXIV siwz wskazał, że dopuszczalne są zmiany umowy
w następujących przypadkach:
a)
zmiany minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października o minimalnym wynagrodzeniu zza pracę,
b)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne,
- o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Wzorzec umowy także nie rozszerza powyższej problematyki.
Odwołujący podniósł, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5
ustawy, gdyż:
1)
zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest nieobowiązkowa - uzależniona od
zgodnej woli stron, podczas gdy na mocy przywołanego wyżej przepisu ustawy waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna;
2)
zamawiający zaniechał ustalenia wprost zasad wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy;
3)
zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu wejścia wżycie znowelizowanych przepisów prawa - jako terminu, od którego będzie obowiązywało
wynagrodzenia wykonawcy w zmienionej wysokości.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 142 ust. 5 ustawy wprowadza obowiązek waloryzacji
wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy. W
rezultacie zamawiający nie może określać zasad waloryzacji w sposób fakultatywny przez
stosowanie zwrotów typu „wynagrodzenie może ulec zmianie”; „wynagrodzenie może być
waloryzowane”;
„waloryzacja
może
nastąpić”;
„zmiana
jest
dopuszczalna"
lub
równoważnych.
Przepis art. 142 ust 5 ustawy nakłada na zamawiającego obowiązek ustalenia w umowie
„zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy”. Tym
samym zamawiający jest zobligowany określić w umowie szereg warunków i reguł, według
których dokonywana będzie zmiana waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający w
ww. opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł żadnych regulacji dot. rzeczonych
zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie odpowiadającym treści przepisu art.
142 ust. 5 ustawy. Na podstawie postanowień umownych zmiana taka będzie dokonywana w
oparciu o wniosek wykonawcy po przeprowadzeniu negocjacji. Zasady prowadzenia tychże
negocjacji nie zostały przez zamawiającego opisane co uniemożliwia prawidłową kalkulację
ceny ofertowej. Z daleko idącej ostrożności odwołujący zaznaczył również, że
„mechanizmem waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy nie są, w świetle art. 142 ust 5
ustawy negocjacje. Zgodnie z przywołanym przepisem art. 142 ust. 5, wykonawca w chwili
składnia oferty powinien mieć pewność, że obliczenie jego ceny wykonane zostało z
uwzględnieniem wszystkich ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują,
gdyż dopiero po ich zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska
wiedzę o ostatecznej wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z
realizacją zamówienia.
W związku z powyższym, odwołujący, a także każdy z wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie publiczne, wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 ustawy oraz
sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że:
1)
wysokość jego wynagrodzenia ulegnie modyfikacji - zmiana, zgodnie z
postanowieniami umowy, jest dopuszczalna, a nie obligatoryjna, jak obliguje ustawa;
2)
odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzrośnie wynagrodzenie
wykonawcy - zgodnie z umową wysokość ewentualnego wzrostu ustalona zostanie w wyniku
negocjacji.
Zmiana do przedmiotowej umowy w ww. zakresach uzależniona jest od wyniku negocjacji.
Postanowienie takie jest niezgodne z obowiązującą ustawą. Zgodnie z przepisem art 142 ust
5 ustawy wysokość waloryzacji powinna być wprost zależna od wzrostu obciążeń
publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa powyżej.
Ponadto odwołujący wskazał, że zawarte w treści siwz postanowienia nie realizują
dyspozycji przepisu art. 142 ust 5 ustawy, w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:
1)
termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie;
2)
o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana;
3)
jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany w
zawartej umowie;
Odwołujący podkreślił, iż ww. działania zamawiającego stają w sprzeczności z celem
nowelizacji przepisu art. 142 ustawy. Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art.
142 ustawy Prawo zamówień publicznych było m.in., że: „w praktyce zamawiających
właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych.
Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na
uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od
wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian
wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie
niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w
konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe
prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich,
w
trakcie
trwania
których
wykonawcy
byli
zaskakiwani
zmianami
ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki
dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez
zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które
zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić
dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Odwołujący zaznaczył, ww. działania zamawiającego stają także w sprzeczności, ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 9 marca 2015 r. (KIO
346/15), zgodnie, z którym: „(...) wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku
VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w
ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne o charakterze
bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich
wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w
tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania
zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez
wykonawcę negatywnych dla niego skutków legislacyjnych.
Wniosek taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku (…) Wświetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5
poprzez wprowadzanie obowiązku zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy
zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych
przypadkach. Zgodnie z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa
musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w razie zmiany:
-
stawki podatku od towarów i usług;
-
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie
odrębnych
przepisów,
-
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenia wykonawcy winno zostać
odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej
zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być
ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa.
Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia
wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (...)”.
Mając powyższe na względzie odwołujący dodał również, iż opisanie w formularzu
ofertowym w zakresie sprzątanie ceny / stawki jako niezmiennego, ryczałtowego
wynagrodzenia jest niezasadne i winno zostać usunięte w świetle przepisu wymogów
waloryzacji wynagrodzenia umownego wynikających z przepisu art. 142 ust. 5 ustawy.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień siwz w następujący sposób:
1.
Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany
wynagrodzenia w wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142
ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany:
a.
stawki podatku od towarów i usług,
b.
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust
3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c.
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
2.
Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie
zmian o których mowa w ust 1.
3.
W wypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia
wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie
wyliczona na podstawie nowych przepisów.
4.
W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit b) wynagrodzenie wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy wynikającą ze zwiększenia
wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie
obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń
publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.
5.
W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit c) wynagrodzenie wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy, jaką będzie on
zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu
dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie
na rzecz zamawiającego.
6.
Za wyjątkiem sytuacji, o której mowa w ust 1 lit a), wprowadzenie zmian wysokości
wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez wykonawcę oświadczenia o wysokości
dodatkowych koszów wynikających z wprowadzania zmian, o których mowa w ust 1 litera b) i
c).
7.
Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem
nieważności.
W dniu 22 kwietnia 2015r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia zarzut dotyczący naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy, a w
pozostałej części wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W części uznanej
zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie wskazał zakres uznania oraz sposób
zadośćuczynienia żądaniom odwołującego. Odnosząc się do pozostałych zarzutów
zamawiający stwierdził, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego określone zostały przez ustawodawcę w sposób ogólny, mający zastosowanie
do wszystkich zamówień publicznych i każdorazowo wymagają ich konkretyzacji na potrzeby
danego postępowania o udzielenie zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu służy zamawiającego , jako probierz zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, zaś wykonawcy do weryfikacji
prawidłowości czynności zamawiającego. Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przepis ten wskazuje dyrektywy postępowania
przez zamawiającego przy dokonywaniu opisu, które przede wszystkim mają zapewnić
realizację podstawowych zasad ustawy uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy). „Związany z przedmiotem zamówienia" - opis warunków
powinien być dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu
wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego
zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza
realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien sformułowany w sposób
obiektywy podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności.
„Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" - opis powinien być adekwatny do osiągnięcia
celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Dokonany przez zamawiającego opis powinien wskazywać, iż wykonawcy nie
spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia
publicznego. Zamawiający formułując warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, a
także opisując sposób oceny ich spełnienia miał na uwadze zasadę proporcjonalności i
adekwatności stawianych warunków w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie zamawiającego wszystkie postawione warunki w przedmiotowym postępowaniu, a
w szczególności kwestionowane w pkt. I-III odwołania są adekwatne i proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podniósł, że odwołujący kwestionuje warunek udziału w postępowaniu
określony w rozdz. IX pkt 1 lit. b) siwz. W tym zakresie zamawiający przytoczył wymaganie
zawarte w siwz oraz stwierdził, że przedmiot zamówienia stanowi usługa ochrony oraz
dozoru ekspozycji wraz ze sprzątaniem. Sama szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia
za usługę ochrony wraz z dozorem ekspozycji za okres 12 miesięcy przekracza wartość
6.000.000,00 zł, a co za tym idzie postawiony przez zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu jest w pełni adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący nie wskazał żadnego uzasadnienia w zakresie
ewentualnej nieadekwatności lub nieproporcjonalności przedmiotowego warunku. Jedyne
uzasadnienie podniesione przez odwołującego w zakresie postawionego zarzutu stanowi
twierdzenie, iż tylko jeden podmiot ,firma Zamek" może spełnić przedmiotowy warunek.
Zdaniem zamawiającego jest wątpliwe, czy odwołujący posiada kompletną wiedzę na temat
wszystkich ewentualnych podmiotów, które mogłyby spełnić lub nie spełnić ww. warunek.
Zamawiający w pełni podtrzymuje, iż ww. warunek jest całkowicie adekwatny i
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że odwołujący kwestionuje warunek udziału w
postępowaniu określony w rozdz. IX pkt 1 lit. c) siwz. Ponownie zamawiający przytoczył
brzmienie siwz w tym zakresie i podniósł, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi w
szczególności usługa ochrony oraz dozoru ekspozycji świadczona za pomocą odpowiednio
wykwalifikowanych osób. Mając na uwadze specyfikę ww. usług, a w szczególności usługę
dozoru ekspozycji w ramach, której osoby wskazane przez wykonawcę odpowiadają za stały
kontakt z widzem, jego komfort i bezpieczeństwo, a także zachowanie nienaruszalności
wszystkich obiektów muzealnych zgromadzonych w galeriach, w ocenie zamawiającego, za
w pełni uzasadnione należy uznać wymaganie przez zamawiającego, aby były to osoby
posiadające stosowne doświadczenie dające gwarancję należytego wykonania umowy. Za
niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której realizacja przedmiotu umowy świadczona
byłaby za pośrednictwem osób nie posiadających stosownej wiedzy i doświadczenia
predysponującego do należytej realizacji przedmiotowej usługi. Powyższe stanowiłoby o
narażeniu na niebezpieczeństwo lub dyskomfort zwiedzających jak i stanowiłoby o
zagrożeniu uszkodzenia lub zniszczenia eksponowanych obiektów. Tylko postawienie
odpowiedniego warunku udziału w postępowaniu stanowi, zdaniem zamawiającego, o
pewnym zabezpieczeniu przez zamawiającego uzyskania efektu w postaci realizacji usługi
przez osoby kompetentne z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia. Mając to na uwadze
zamawiający stwierdził, iż postawienie ww. warunku jest w pełni uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia, a w szczególności jest adekwatne i proporcjonalne.
Dalej odwołujący podniósł, iż z uwagi na fakt, iż koordynatorem projektu Echocast było
Muzeum Pałac w Wilanowie, gdzie świadczy usługę „firma Zamek", to tylko pracownicy tego
podmiotu mogli zostać przeszkoleni w ww. zakresie. Tak postawiony zarzut, w ocenie
zamawiającego, wskazuje na brak podstawowych informacji odwołującego o przedmiotowym
szkoleniu. Bezzasadność zarzutu wynika również z dokładnej analizy informacji załączonych
do treści wniesionego odwołania, o którą to nie pokusił się odwołujący. Zamawiający wskazał
na podstawowe informację dotyczące szkolenia Echocast. W 2011 r. Ministerstwo Kultury i
Dziedzictwa Narodowego zainicjowało program Akademia Zarządzania Muzeum. Z
informacji posiadanych przez zamawiającego wynika, iż drugi z pakietów szkoleniowych
zaproponowanych muzealnikom w ramach Akademii Zarządzania Muzeum dotyczył
szkolenia ECHOCAST tj. międzynarodowego projektu szkoleniowego wypracowanego w
2003 r. jako sieć współpracy między muzeami, obiektami zabytkowymi, instytucjami ochrony
dziedzictwa kulturowego, uniwersytetami oraz innymi organizacjami kulturalnymi. W Polsce
instytucjami prowadzącymi szkolenia ECHOCAST były Muzeum Zamkowe w Malborku,
Międzynarodowe Centrum Kultury w Krakowie oraz Muzeum Pałac w Wilanowie, a nie jak
twierdzi odwołujący tylko Muzeum Pałac w Wilanowie. W ramach programu Ecochast
stworzono osiem modułów szkoleniowych. Pięć z nich przeznaczonych jest dla wszystkich
pracowników, którzy bezpośrednio kontaktują się z publicznością muzeum i decydują o
panującej w muzeum atmosferze. Dotyczą one bezpieczeństwa i higieny pracy, obsługi
klienta, sposobów radzenia sobie z trudnymi sytuacjami oraz umiejętności rozpoznawania i
odpowiedniego reagowania na różne potrzeby zwiedzających. Instytucją powołaną przez
MKiDN do realizacji programu w 2011 r. był pałac w Wilanowie. Obecnie koordynacja i
prowadzenie programu jest realizowane przez Narodowy Instytutu Muzealnictwa i Ochrony
Zabytków. Jako dowód zamawiający powołał wydruk ze strony internetowej MKiDN.
Mając na uwadze powyższe zamawiający stwierdził, iż stanowisko odwołującego jakoby
szkolenie Echocast było tylko wewnętrznym projektem Muzeum Pałacu w Wilanowie i
obejmowało tylko pracowników na dozorze ekspozycji tego Muzeum jest nieprawdziwe. Fakt
organizacji projektu przez MKiDN oraz jego koordynacja przez Narodowy Instytut
Muzealnictwa i Ochrony Zabytków, a także udział w programie kilku różnych polskich
instytucji kultury zdaje się, zdaniem zamawiającego, jednoznacznie przesądzać o ogólnym
dostępie przedmiotowego szkolenia dla zainteresowanych podmiotów. Ponadto zamawiający
wskazał, iż mając na uwadze zakres programowy ww. szkolenia nie podlega wątpliwości
fakt, iż jest ono całkowicie adekwatne do usługi dozoru ekspozycji realizowanej w ramach
przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie odwołujący zarzucił, iż mimo dopuszczenia możliwości wykazania się
odbyciem szkolenia równoważnego w stosunku do Echocast, to zamawiający nie określił
sposobu oceny badania tejże równoważności. Ustosunkowując się do powyższego
zamawiający podał, iż w związku ze złożonym zapytaniem do treści siwz w ww. zakresie
zamawiający w udzielonych odpowiedziach doprecyzował, w jaki sposób będzie badał ww.
równoważność. Zgodnie z udzieloną odpowiedzią na złożony wniosek o wyjaśnienie siwz
zamawiający wyjaśnił, iż za szkolenie równoważne do wskazanego przez zamawiającego
zostanie uznane szkolenie, które w swoim zakresie obejmowało przeszkolenie osób
pracujących w dozorze ekspozycji na stanowisku pierwszego kontaktu ze zwiedzającym w
szczególności w zakresie: wprowadzenie do obsługi klienta, rożnych potrzeb zwiedzających,
doskonałej obsługi klienta, a także rozwiązywanie trudnych sytuacji. Jako dowód
zamawiający powołał poświadczone za zgodność z oryginałem pismo z dnia 15 kwietnia
2015 r. -zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego www.mnw.art.pl w zakładce
BIP/przetargi.
Następnie zamawiający wskazał, że odwołujący kwestionuje warunek udziału w
postępowaniu określony w rozdz. IX pkt 1 lit. d) tiret 1 siwz. Zamawiający zacytował
brzmienie tych postanowień siwz i stwierdził, że w jego ocenie tak postawiony zarzut uznać
należy za całkowicie chybiony. Zgodnie z § 1 pkt 1.11 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane zamawiający na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowania może żądać załączenia do oferty opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi przede wszystkim usługa dozoru
ekspozycji (największy wartościowy udział w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia),
a co za tym idzie postawienie przez zamawiającego wymogu aby polisa swym zakresem
również obejmowała przedmiotową usługę, zdaniem zamawiającego uznać należy za w pełni
adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem zamawiającego odwołujący w treści złożonego odwołania nawet nie
uprawdopodobnił naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji przy opisie
warunków udziału w postępowaniu. W treści odwołania jako jedyne uzasadnienie przy
kwestionowanych warunkach znajduje się tylko subiektywne twierdzenie, iż na rynku jest
tylko jeden podmiot, który jest w stanie wykazać się ich spełnieniem. Brak jest natomiast
jakiegokolwiek uzasadnienia do postawionych tez. Składając odwołanie, kwestionujące
czynności dokonane przez zamawiającego po stronie odwołującego istnieje obowiązek
chociażby uprawdopodobnienia wskazanych naruszeń. W odpowiedzi na odwołanie
zamawiającym jednoznacznie wykazał pełną adekwatność i proporcjonalność postawionych
warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający stoi na stanowisku, że ma pełne prawo
do określenia szczegółowych warunków udziału w postępowania pod warunkiem ich
adekwatności i proporcjonalności w stosunku do przedmiotu zamówienia. Fakt, iż tak
postawione warunki eliminują cześć podmiotów funkcjonujących na rynku nie stanowi o
naruszeniu zasady uczciwej konkurencji.
W tym zakresie zamawiający wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca
2015 r. sygn. akt KIO 413/14
W ocenie zamawiającego zakwestionowanie w treści odwołania warunków udziału w
postępowaniu przy jednoczesnym braku podjęcia chociażby próby przez odwołującego
wykazania ich nieadekwatności lub nieproporcjonalności w stosunku do opisu przedmiotu
zamówienia stanowi o próbie dostosowania przez odwołującego przedmiotowych warunków
do własnych możliwości. Przychylenie się do nieuzasadnionych żądań odwołującego
doprowadziłoby, zdaniem zamawiającego, do sytuacji gdzie zamówienie mogłoby zostać
udzielone podmiotowi nie posiadającemu odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, potencjału
osobowego, a także zdolności ekonomicznych i finansowych mając na uwadze specyfikę
zlecanych usług. Ponadto zamawiający wskazał, że poza odwołującym żaden inny podmiot
nie zakwestionował postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowania
wnosząc samodzielnie odwołanie lub przystępując po stronie odwołującego do postępowania
toczącego się w skutek wniesionego odwołania.
W zakresie zarzutu uwzględnionego zamawiający podzielił w całości stanowisko wyrażone
przez KIO w wyroku z dnia 16 marca 2015 r. sygn. akt. KIO 413/15 i dokonał zmiany treści
siwz w części dotyczącej rozdz. XXIV pkt 3 siwz oraz wzoru umowy w części dotyczącej § 14
pkt 2 nadając im następujące brzmienie:
1.
Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia w wypadku wystąpienia
jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy PZP tj. zmiany:
a)
stawki podatku od towarów i usług,
b)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.
3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.
2.
Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie
zmian, o których mowa w ust. 1.
3.
W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia
wykonawcy nie zmienia się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie
wyliczona na podstawie nowych przepisów.
4.
W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. b) wynagrodzenie wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy wynikającą ze
zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości
aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich
obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.
5.
W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. c) wynagrodzenie wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy, jaki będzie on
zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu
dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie
na rzecz zamawiającego.
6.
Za wyjątkiem zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wprowadzenie zmian wysokości
wynagrodzenia wymaga złożenia przez wykonawcę wniosku o zawarcie aneksu wraz z
uzasadnieniem wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o
których mowa w ust. 1 lit. b) i c).
7.
Dodatkowo Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umowy w następujących
przypadkach:
a)
w zakresie przedmiotu zamówienia, jeżeli zmiany są na korzyść Zamawiającego albo
zaszły okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy,
niezależne od Wykonawcy, a w szczególności:
-
zmniejszenie zakresu wykonywanych prac lub zmiana sposobu ich wykonania.
-
zmiana terminu wykonania przedmiotu zamówienia;
-
zmiana zakresu prac wykonywanych przez podwykonawców, w stosunku do treści
oferty;
b)
w zakresie terminu realizacji umowy, jeśli zaszły okoliczności, których nie można było
przewidzieć, jedynie jednak w sytuacji, gdy nieprzewidziane okoliczności nie wynikają z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy;
c)
w zakresie wynagrodzenia, jeżeli zmiany te są korzystne dla Zamawiającego, a w
szczególności w przypadku zmniejszenia ilościowej realizacji zamówienia. Zamawiający
zmniejszy zakres i wartość usługi o wartość kosztów tej usługi według formularza cenowego;
d)
w zakresie zmiany podwykonawców, o ile Wykonawca będzie korzystał z pomocy
podwykonawców - na zasadach określonych w Kodeksie Cywilnym;
e)
w zakresie wynagrodzenia, w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT;
f)
w zakresie wynagrodzenia z uwzględnieniem co rocznej waloryzacji wynagrodzenia w
oparciu wskaźnik inflacji GUS.
8.
Zmiany treści umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem bezskuteczności.
W zakresie ostatniego z zarzutów z uwagi na jego uwzględnienie i dokonanie zmiany treści
siwz w żądanym zakresie, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W dniu 27 kwietnia 2015r. odwołujący złożył pisemne oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie zostało podpisane tak jak odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: …………………….
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Impel Security Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 kwoty 13 500zł. 00 gr. (słownie: trzynaście
tysięcy pięćset złotych zero groszy)
stanowiącą 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 776/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
ochronę oraz dozór ekspozycji w Muzeum Narodowym w Warszawie i jego oddziałach wraz
ze sprzątaniem pomieszczeń muzealnych zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb
Państwa – Muzeum Narodowe w Warszawie, Al. Jerozolimskie 3 ogłoszeniem o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 kwietnia
2015r. za numerem 2015/S 067-119967.
W dniu 14 kwietnia 2015r. drogą elektroniczną odwołanie wniósł wykonawca Impel Security
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 –
dalej odwołujący. Odwołanie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym
weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu pochodzącym od pełnomocnika
odwołującego działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 kwietnia 2015r.
udzielonego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 kwietnia 2015r. drogą
elektroniczną.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423,
768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 – dalej ustawy) przez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu oraz opisie sposób oceniania ich spełnienia oraz przy żądaniu dokumentów na
potwierdzenie ich spełnienia,
2)
art. 22 ust 1 pkt. 2, 3, 4 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
prawidłowego określenia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu ich spełniania,
3)
art. 22 ust. 4 ustawy przez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu oraz
opisu ich spełniania na poziomie nieproporcjonalnym do opisu przedmiotu zamówienia,
4)
art. 36 ust 1 pkt 5 i 6 ustawy w związku z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
dnia 19 lutego 2013 r.), jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, przez wadliwe opisanie warunków udziału w
postępowaniu oraz dokumentów żądanych na potwierdzenie ich spełnienia oraz sposób ich
oceny przez zamawiającego,
5)
art. 142 ust. 5 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego ustalenia w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) postanowień o zasadach wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji kwestionowanych przez
odwołującego postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie i
brzmieniu zaproponowanym przez odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne
postanowienia specyfikacji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się tym samym o
przedmiotowe zamówienie.
W ocenie odwołującego postanowienia ogłoszenia oraz siwz są wadliwe, ograniczają
uczciwą i swobodną konkurencje oraz preferują ograniczony krąg podmiotów kosztem
pozostałych. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia naruszają przepis ustawy prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie zgodził się z takimi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz.
Odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego przepisu art 22 ust 4 ustawy w
związku z art. 7 ust 1 ustawy w zakresie postawienia warunków udziału w postępowaniu w
sposób ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców, podnosząc, że
zamawiający wymaga w Rozdziale IX ust. 1 lit b) siwz na potwierdzenie posiadania wiedzy i
doświadczenia, by wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie-
zrealizował co najmniej 2 usługi odpowiadające swoim rodzajem
(ochrona fizyczna
muzeum i dozór ekspozycji) i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Za usługę odpowiadającą swoją wartością przedmiotowi
zamówienia, zamawiający rozumie wykazanie się przez wykonawcę wykonaniem lub
wykonywaniem 2 usług o wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto każda usługa za okres
kolejnych 12 miesięcy w okresie trzech lat przed terminem składania ofert.;
Z uzyskanych przez odwołującego informacji wynika, że na terenie Polski wymagane przez
zamawiającego usługi (zważywszy na charakter i wartość usługi w skali rocznej) -
zrealizował i nadal realizuje wyłącznie jeden wykonawca, tj. firma ZAMEK, która obecnie
realizuje na rzecz zamawiającego przedmiotową usługę (co zresztą czyni nieprzerwanie od
1998 r.). Wykonawca ten realizuje kontrakty na rzecz Muzeum Narodowego i Muzeum w
Wilanowie tj. jedyne usługi na terenie Polski - ustalone przez odwołującego - jako spełniające
wymagania zamawiającego.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień siwz w następującym brzmieniu:
Zamawiający wymaga na potwierdzenie posiadania wiedzy i doświadczenia, by wykonawca
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie- zrealizował co najmniej 2 usługi
ochrony obiektów użyteczności publicznej i wartością usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie. Za usługę odpowiadającą swoją wartością przedmiotowi
zamówienia, zamawiający rozumie wykazanie się przez wykonawcę wykonaniem lub
wykonywaniem 2 usług o wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto każda usługa za okres
kolejnych 12 miesięcy w okresie trzech lat przed terminem składania ofert.
W rozdziale IX ust. 1 lit. c) siwz w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia
zamawiający wymaga, by wykonawca dysponował na potrzeby realizacji zamówienia:
•
co najmniej 60 pracownikami ochrony wpisanymi na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej - posiadających legitymację osoby dopuszczonej do
posiadania broni obiektowej i mających co najmniej dwuletnie doświadczenie pracownika
ochrom fizycznej w Muzeum.
•
co najmniej 15 pracownikami ochrony posiadającymi poświadczenie bezpieczeństwa
upoważniające do dostępu do informacji niejawnej z klauzulą „Poufne”;
•
co najmniej 12 osobami tworzącymi grupę konwojową
- przy czym jedna osoba może spełniać więcej niż jedno wymaganie zamawiającego,
• na potrzeby dozoru ekspozycji - minimum 90 osób posiadających co najmniej dwuletnie
doświadczenie na stanowisku dozoru ekspozycji w Muzeum, w tym jedna osoba posługująca
się biegle językiem angielskim i 10 osób posługujących się językiem angielskim w stopniu
komunikatywnym. Co najmniej 30 osób musi posiadać zaświadczenie o odbyciu szkolenia
Echokast lub równoważnego.
Powyższy opis warunku udziału w postępowaniu jest, w ocenie odwołującego,
dyskryminujący, gdyż zamawiający wymaga w sposób nadmierny i nieuzasadniony
doświadczenia personelu w zakresie ochrony fizycznej w Muzeum oraz doświadczenia na
stanowisku dozoru ekspozycji w Muzeum.
Podobnie rzecz się ma z wymogiem dysponowania co najmniej 30 osobami, które muszą
posiadać zaświadczenie o odbyciu szkolenia Echocast lub równoważnego.
Z ustaleń odwołującego wynika, że koordynatorem projektu Echocast było Muzeum w
Wilanowie, gdzie świadczyła i świadczy do dziś usługę firma „Zamek” - czyli de facto
szkoleniu podlegali wyłącznie pracownicy wykonawcy świadczącego usługę.
Zamawiający na dodatek nie opisał, jakie szkolenia uważać będzie za równoważne.
Odwołujący na poparcie swoich tez odwołał się do wydruku treści zawartych w poniższych
linkach do informacji o szkoleniu:
http://www.wilanow-palac.art.pl/echocasthtml
http://mckJaakow.pl/artvkul/echocast
Mając powyższe na uwadze zdaniem odwołującego, jest oczywistym, że wyłącznie
wykonawca „Zamek” jest w stanie spełnić wymagania zamawiającego.
Oczywistym jest, że dostępność do zamówień publicznych należy oceniać przez pryzmat
obszaru UE, jednakże, zdaniem odwołującego, należy pamiętać, że usługa ochrony jest
usługą niepriorytetową, a więc z definicji mającą mniej kluczowe znaczenie dla
wewnątrzunijnej swobody przepływu towarów, usług.
Odwołujący wniósł o usunięcie wymogu dotyczącego doświadczenia personelu w zakresie
ochrony fizycznej w Muzeum oraz doświadczenia na stanowisku dozoru ekspozycji w
Muzeum oraz potwierdzania przed terminem składania ofert obowiązku odbycia szkolenia
Echocast – przy jednoczesnym pozostawieniu wymogu dotyczącego posiadania przez
personel legitymacji osoby dopuszczonej do posiadania broni obiektowej, posiadania
poświadczenia bezpieczeństwa oraz legitymacji pracownika kwalifikowanego.
W rozdziale IX ust 1 lit d) siwz w zakresie oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej.
zamawiający wymaga aby wykonawca posiadał opłaconą polisę lub inny dokument
potwierdzający posiadanie ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 3.000.000,00 zł (w zakresie
ochrony, dozoru ekspozycji oraz sprzątania).
Odwołujący stwierdził, iż dokonane przez zamawiającego doprecyzowanie treści polisy, aby
dotyczyła również dozoru ekspozycji, ogranicza konkurencję w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o usunięcie treści „(w zakresie ochrony, dozoru ekspozycji oraz
sprzątania)”.
Odwołujący wskazał także na naruszenie art. 142 ust 5 ustawy przez nieopisanie przez
zamawiającego zasad dokonywania zmian wysokości wynagrodzenia umownego.
Odwołujący zarzucił, iż zamawiający w sposób ogólnikowy, kopiując wyłącznie przepis art
142 ust 5 ustawy, uregulował w siwz kwestię waloryzacji.
Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XXIV siwz wskazał, że dopuszczalne są zmiany umowy
w następujących przypadkach:
a)
zmiany minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października o minimalnym wynagrodzeniu zza pracę,
b)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne,
- o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Wzorzec umowy także nie rozszerza powyższej problematyki.
Odwołujący podniósł, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5
ustawy, gdyż:
1)
zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest nieobowiązkowa - uzależniona od
zgodnej woli stron, podczas gdy na mocy przywołanego wyżej przepisu ustawy waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna;
2)
zamawiający zaniechał ustalenia wprost zasad wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia wykonawcy;
3)
zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu wejścia wżycie znowelizowanych przepisów prawa - jako terminu, od którego będzie obowiązywało
wynagrodzenia wykonawcy w zmienionej wysokości.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 142 ust. 5 ustawy wprowadza obowiązek waloryzacji
wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy. W
rezultacie zamawiający nie może określać zasad waloryzacji w sposób fakultatywny przez
stosowanie zwrotów typu „wynagrodzenie może ulec zmianie”; „wynagrodzenie może być
waloryzowane”;
„waloryzacja
może
nastąpić”;
„zmiana
jest
dopuszczalna"
lub
równoważnych.
Przepis art. 142 ust 5 ustawy nakłada na zamawiającego obowiązek ustalenia w umowie
„zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy”. Tym
samym zamawiający jest zobligowany określić w umowie szereg warunków i reguł, według
których dokonywana będzie zmiana waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający w
ww. opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł żadnych regulacji dot. rzeczonych
zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie odpowiadającym treści przepisu art.
142 ust. 5 ustawy. Na podstawie postanowień umownych zmiana taka będzie dokonywana w
oparciu o wniosek wykonawcy po przeprowadzeniu negocjacji. Zasady prowadzenia tychże
negocjacji nie zostały przez zamawiającego opisane co uniemożliwia prawidłową kalkulację
ceny ofertowej. Z daleko idącej ostrożności odwołujący zaznaczył również, że
„mechanizmem waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy nie są, w świetle art. 142 ust 5
ustawy negocjacje. Zgodnie z przywołanym przepisem art. 142 ust. 5, wykonawca w chwili
składnia oferty powinien mieć pewność, że obliczenie jego ceny wykonane zostało z
uwzględnieniem wszystkich ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują,
gdyż dopiero po ich zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska
wiedzę o ostatecznej wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z
realizacją zamówienia.
W związku z powyższym, odwołujący, a także każdy z wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie publiczne, wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 ustawy oraz
sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że:
1)
wysokość jego wynagrodzenia ulegnie modyfikacji - zmiana, zgodnie z
postanowieniami umowy, jest dopuszczalna, a nie obligatoryjna, jak obliguje ustawa;
2)
odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzrośnie wynagrodzenie
wykonawcy - zgodnie z umową wysokość ewentualnego wzrostu ustalona zostanie w wyniku
negocjacji.
Zmiana do przedmiotowej umowy w ww. zakresach uzależniona jest od wyniku negocjacji.
Postanowienie takie jest niezgodne z obowiązującą ustawą. Zgodnie z przepisem art 142 ust
5 ustawy wysokość waloryzacji powinna być wprost zależna od wzrostu obciążeń
publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa powyżej.
Ponadto odwołujący wskazał, że zawarte w treści siwz postanowienia nie realizują
dyspozycji przepisu art. 142 ust 5 ustawy, w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:
1)
termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie;
2)
o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana;
3)
jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany w
zawartej umowie;
Odwołujący podkreślił, iż ww. działania zamawiającego stają w sprzeczności z celem
nowelizacji przepisu art. 142 ustawy. Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art.
142 ustawy Prawo zamówień publicznych było m.in., że: „w praktyce zamawiających
właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych.
Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na
uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od
wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian
wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie
niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w
konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe
prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania
zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich,
w
trakcie
trwania
których
wykonawcy
byli
zaskakiwani
zmianami
ciężarów
publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki
dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie
zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez
zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które
zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić
dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Odwołujący zaznaczył, ww. działania zamawiającego stają także w sprzeczności, ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 9 marca 2015 r. (KIO
346/15), zgodnie, z którym: „(...) wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku
VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w
ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne o charakterze
bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich
wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w
tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania
zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez
wykonawcę negatywnych dla niego skutków legislacyjnych.
Wniosek taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku (…) Wświetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5
poprzez wprowadzanie obowiązku zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy
zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych
przypadkach. Zgodnie z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa
musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia
wykonawcy w razie zmiany:
-
stawki podatku od towarów i usług;
-
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie
odrębnych
przepisów,
-
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenia wykonawcy winno zostać
odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej
zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być
ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa.
Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia
wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (...)”.
Mając powyższe na względzie odwołujący dodał również, iż opisanie w formularzu
ofertowym w zakresie sprzątanie ceny / stawki jako niezmiennego, ryczałtowego
wynagrodzenia jest niezasadne i winno zostać usunięte w świetle przepisu wymogów
waloryzacji wynagrodzenia umownego wynikających z przepisu art. 142 ust. 5 ustawy.
Odwołujący wniósł o zmianę postanowień siwz w następujący sposób:
1.
Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany
wynagrodzenia w wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142
ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany:
a.
stawki podatku od towarów i usług,
b.
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust
3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c.
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
2.
Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie
zmian o których mowa w ust 1.
3.
W wypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia
wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie
wyliczona na podstawie nowych przepisów.
4.
W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit b) wynagrodzenie wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy wynikającą ze zwiększenia
wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie
obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń
publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.
5.
W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit c) wynagrodzenie wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy, jaką będzie on
zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu
dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie
na rzecz zamawiającego.
6.
Za wyjątkiem sytuacji, o której mowa w ust 1 lit a), wprowadzenie zmian wysokości
wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez wykonawcę oświadczenia o wysokości
dodatkowych koszów wynikających z wprowadzania zmian, o których mowa w ust 1 litera b) i
c).
7.
Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem
nieważności.
W dniu 22 kwietnia 2015r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia zarzut dotyczący naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy, a w
pozostałej części wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W części uznanej
zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie wskazał zakres uznania oraz sposób
zadośćuczynienia żądaniom odwołującego. Odnosząc się do pozostałych zarzutów
zamawiający stwierdził, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego określone zostały przez ustawodawcę w sposób ogólny, mający zastosowanie
do wszystkich zamówień publicznych i każdorazowo wymagają ich konkretyzacji na potrzeby
danego postępowania o udzielenie zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu służy zamawiającego , jako probierz zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, zaś wykonawcy do weryfikacji
prawidłowości czynności zamawiającego. Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przepis ten wskazuje dyrektywy postępowania
przez zamawiającego przy dokonywaniu opisu, które przede wszystkim mają zapewnić
realizację podstawowych zasad ustawy uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy). „Związany z przedmiotem zamówienia" - opis warunków
powinien być dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu
wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego
zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza
realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien sformułowany w sposób
obiektywy podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności.
„Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" - opis powinien być adekwatny do osiągnięcia
celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Dokonany przez zamawiającego opis powinien wskazywać, iż wykonawcy nie
spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia
publicznego. Zamawiający formułując warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu, a
także opisując sposób oceny ich spełnienia miał na uwadze zasadę proporcjonalności i
adekwatności stawianych warunków w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia.
W ocenie zamawiającego wszystkie postawione warunki w przedmiotowym postępowaniu, a
w szczególności kwestionowane w pkt. I-III odwołania są adekwatne i proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podniósł, że odwołujący kwestionuje warunek udziału w postępowaniu
określony w rozdz. IX pkt 1 lit. b) siwz. W tym zakresie zamawiający przytoczył wymaganie
zawarte w siwz oraz stwierdził, że przedmiot zamówienia stanowi usługa ochrony oraz
dozoru ekspozycji wraz ze sprzątaniem. Sama szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia
za usługę ochrony wraz z dozorem ekspozycji za okres 12 miesięcy przekracza wartość
6.000.000,00 zł, a co za tym idzie postawiony przez zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu jest w pełni adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że odwołujący nie wskazał żadnego uzasadnienia w zakresie
ewentualnej nieadekwatności lub nieproporcjonalności przedmiotowego warunku. Jedyne
uzasadnienie podniesione przez odwołującego w zakresie postawionego zarzutu stanowi
twierdzenie, iż tylko jeden podmiot ,firma Zamek" może spełnić przedmiotowy warunek.
Zdaniem zamawiającego jest wątpliwe, czy odwołujący posiada kompletną wiedzę na temat
wszystkich ewentualnych podmiotów, które mogłyby spełnić lub nie spełnić ww. warunek.
Zamawiający w pełni podtrzymuje, iż ww. warunek jest całkowicie adekwatny i
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że odwołujący kwestionuje warunek udziału w
postępowaniu określony w rozdz. IX pkt 1 lit. c) siwz. Ponownie zamawiający przytoczył
brzmienie siwz w tym zakresie i podniósł, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi w
szczególności usługa ochrony oraz dozoru ekspozycji świadczona za pomocą odpowiednio
wykwalifikowanych osób. Mając na uwadze specyfikę ww. usług, a w szczególności usługę
dozoru ekspozycji w ramach, której osoby wskazane przez wykonawcę odpowiadają za stały
kontakt z widzem, jego komfort i bezpieczeństwo, a także zachowanie nienaruszalności
wszystkich obiektów muzealnych zgromadzonych w galeriach, w ocenie zamawiającego, za
w pełni uzasadnione należy uznać wymaganie przez zamawiającego, aby były to osoby
posiadające stosowne doświadczenie dające gwarancję należytego wykonania umowy. Za
niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której realizacja przedmiotu umowy świadczona
byłaby za pośrednictwem osób nie posiadających stosownej wiedzy i doświadczenia
predysponującego do należytej realizacji przedmiotowej usługi. Powyższe stanowiłoby o
narażeniu na niebezpieczeństwo lub dyskomfort zwiedzających jak i stanowiłoby o
zagrożeniu uszkodzenia lub zniszczenia eksponowanych obiektów. Tylko postawienie
odpowiedniego warunku udziału w postępowaniu stanowi, zdaniem zamawiającego, o
pewnym zabezpieczeniu przez zamawiającego uzyskania efektu w postaci realizacji usługi
przez osoby kompetentne z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia. Mając to na uwadze
zamawiający stwierdził, iż postawienie ww. warunku jest w pełni uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia, a w szczególności jest adekwatne i proporcjonalne.
Dalej odwołujący podniósł, iż z uwagi na fakt, iż koordynatorem projektu Echocast było
Muzeum Pałac w Wilanowie, gdzie świadczy usługę „firma Zamek", to tylko pracownicy tego
podmiotu mogli zostać przeszkoleni w ww. zakresie. Tak postawiony zarzut, w ocenie
zamawiającego, wskazuje na brak podstawowych informacji odwołującego o przedmiotowym
szkoleniu. Bezzasadność zarzutu wynika również z dokładnej analizy informacji załączonych
do treści wniesionego odwołania, o którą to nie pokusił się odwołujący. Zamawiający wskazał
na podstawowe informację dotyczące szkolenia Echocast. W 2011 r. Ministerstwo Kultury i
Dziedzictwa Narodowego zainicjowało program Akademia Zarządzania Muzeum. Z
informacji posiadanych przez zamawiającego wynika, iż drugi z pakietów szkoleniowych
zaproponowanych muzealnikom w ramach Akademii Zarządzania Muzeum dotyczył
szkolenia ECHOCAST tj. międzynarodowego projektu szkoleniowego wypracowanego w
2003 r. jako sieć współpracy między muzeami, obiektami zabytkowymi, instytucjami ochrony
dziedzictwa kulturowego, uniwersytetami oraz innymi organizacjami kulturalnymi. W Polsce
instytucjami prowadzącymi szkolenia ECHOCAST były Muzeum Zamkowe w Malborku,
Międzynarodowe Centrum Kultury w Krakowie oraz Muzeum Pałac w Wilanowie, a nie jak
twierdzi odwołujący tylko Muzeum Pałac w Wilanowie. W ramach programu Ecochast
stworzono osiem modułów szkoleniowych. Pięć z nich przeznaczonych jest dla wszystkich
pracowników, którzy bezpośrednio kontaktują się z publicznością muzeum i decydują o
panującej w muzeum atmosferze. Dotyczą one bezpieczeństwa i higieny pracy, obsługi
klienta, sposobów radzenia sobie z trudnymi sytuacjami oraz umiejętności rozpoznawania i
odpowiedniego reagowania na różne potrzeby zwiedzających. Instytucją powołaną przez
MKiDN do realizacji programu w 2011 r. był pałac w Wilanowie. Obecnie koordynacja i
prowadzenie programu jest realizowane przez Narodowy Instytutu Muzealnictwa i Ochrony
Zabytków. Jako dowód zamawiający powołał wydruk ze strony internetowej MKiDN.
Mając na uwadze powyższe zamawiający stwierdził, iż stanowisko odwołującego jakoby
szkolenie Echocast było tylko wewnętrznym projektem Muzeum Pałacu w Wilanowie i
obejmowało tylko pracowników na dozorze ekspozycji tego Muzeum jest nieprawdziwe. Fakt
organizacji projektu przez MKiDN oraz jego koordynacja przez Narodowy Instytut
Muzealnictwa i Ochrony Zabytków, a także udział w programie kilku różnych polskich
instytucji kultury zdaje się, zdaniem zamawiającego, jednoznacznie przesądzać o ogólnym
dostępie przedmiotowego szkolenia dla zainteresowanych podmiotów. Ponadto zamawiający
wskazał, iż mając na uwadze zakres programowy ww. szkolenia nie podlega wątpliwości
fakt, iż jest ono całkowicie adekwatne do usługi dozoru ekspozycji realizowanej w ramach
przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie odwołujący zarzucił, iż mimo dopuszczenia możliwości wykazania się
odbyciem szkolenia równoważnego w stosunku do Echocast, to zamawiający nie określił
sposobu oceny badania tejże równoważności. Ustosunkowując się do powyższego
zamawiający podał, iż w związku ze złożonym zapytaniem do treści siwz w ww. zakresie
zamawiający w udzielonych odpowiedziach doprecyzował, w jaki sposób będzie badał ww.
równoważność. Zgodnie z udzieloną odpowiedzią na złożony wniosek o wyjaśnienie siwz
zamawiający wyjaśnił, iż za szkolenie równoważne do wskazanego przez zamawiającego
zostanie uznane szkolenie, które w swoim zakresie obejmowało przeszkolenie osób
pracujących w dozorze ekspozycji na stanowisku pierwszego kontaktu ze zwiedzającym w
szczególności w zakresie: wprowadzenie do obsługi klienta, rożnych potrzeb zwiedzających,
doskonałej obsługi klienta, a także rozwiązywanie trudnych sytuacji. Jako dowód
zamawiający powołał poświadczone za zgodność z oryginałem pismo z dnia 15 kwietnia
2015 r. -zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego www.mnw.art.pl w zakładce
BIP/przetargi.
Następnie zamawiający wskazał, że odwołujący kwestionuje warunek udziału w
postępowaniu określony w rozdz. IX pkt 1 lit. d) tiret 1 siwz. Zamawiający zacytował
brzmienie tych postanowień siwz i stwierdził, że w jego ocenie tak postawiony zarzut uznać
należy za całkowicie chybiony. Zgodnie z § 1 pkt 1.11 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane zamawiający na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowania może żądać załączenia do oferty opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi przede wszystkim usługa dozoru
ekspozycji (największy wartościowy udział w szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia),
a co za tym idzie postawienie przez zamawiającego wymogu aby polisa swym zakresem
również obejmowała przedmiotową usługę, zdaniem zamawiającego uznać należy za w pełni
adekwatne i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem zamawiającego odwołujący w treści złożonego odwołania nawet nie
uprawdopodobnił naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji przy opisie
warunków udziału w postępowaniu. W treści odwołania jako jedyne uzasadnienie przy
kwestionowanych warunkach znajduje się tylko subiektywne twierdzenie, iż na rynku jest
tylko jeden podmiot, który jest w stanie wykazać się ich spełnieniem. Brak jest natomiast
jakiegokolwiek uzasadnienia do postawionych tez. Składając odwołanie, kwestionujące
czynności dokonane przez zamawiającego po stronie odwołującego istnieje obowiązek
chociażby uprawdopodobnienia wskazanych naruszeń. W odpowiedzi na odwołanie
zamawiającym jednoznacznie wykazał pełną adekwatność i proporcjonalność postawionych
warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający stoi na stanowisku, że ma pełne prawo
do określenia szczegółowych warunków udziału w postępowania pod warunkiem ich
adekwatności i proporcjonalności w stosunku do przedmiotu zamówienia. Fakt, iż tak
postawione warunki eliminują cześć podmiotów funkcjonujących na rynku nie stanowi o
naruszeniu zasady uczciwej konkurencji.
W tym zakresie zamawiający wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca
2015 r. sygn. akt KIO 413/14
W ocenie zamawiającego zakwestionowanie w treści odwołania warunków udziału w
postępowaniu przy jednoczesnym braku podjęcia chociażby próby przez odwołującego
wykazania ich nieadekwatności lub nieproporcjonalności w stosunku do opisu przedmiotu
zamówienia stanowi o próbie dostosowania przez odwołującego przedmiotowych warunków
do własnych możliwości. Przychylenie się do nieuzasadnionych żądań odwołującego
doprowadziłoby, zdaniem zamawiającego, do sytuacji gdzie zamówienie mogłoby zostać
udzielone podmiotowi nie posiadającemu odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, potencjału
osobowego, a także zdolności ekonomicznych i finansowych mając na uwadze specyfikę
zlecanych usług. Ponadto zamawiający wskazał, że poza odwołującym żaden inny podmiot
nie zakwestionował postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowania
wnosząc samodzielnie odwołanie lub przystępując po stronie odwołującego do postępowania
toczącego się w skutek wniesionego odwołania.
W zakresie zarzutu uwzględnionego zamawiający podzielił w całości stanowisko wyrażone
przez KIO w wyroku z dnia 16 marca 2015 r. sygn. akt. KIO 413/15 i dokonał zmiany treści
siwz w części dotyczącej rozdz. XXIV pkt 3 siwz oraz wzoru umowy w części dotyczącej § 14
pkt 2 nadając im następujące brzmienie:
1.
Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia w wypadku wystąpienia
jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy PZP tj. zmiany:
a)
stawki podatku od towarów i usług,
b)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.
3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.
2.
Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie
zmian, o których mowa w ust. 1.
3.
W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia
wykonawcy nie zmienia się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie
wyliczona na podstawie nowych przepisów.
4.
W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. b) wynagrodzenie wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy wynikającą ze
zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości
aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich
obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.
5.
W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. c) wynagrodzenie wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy, jaki będzie on
zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu
dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie
na rzecz zamawiającego.
6.
Za wyjątkiem zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wprowadzenie zmian wysokości
wynagrodzenia wymaga złożenia przez wykonawcę wniosku o zawarcie aneksu wraz z
uzasadnieniem wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o
których mowa w ust. 1 lit. b) i c).
7.
Dodatkowo Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umowy w następujących
przypadkach:
a)
w zakresie przedmiotu zamówienia, jeżeli zmiany są na korzyść Zamawiającego albo
zaszły okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy,
niezależne od Wykonawcy, a w szczególności:
-
zmniejszenie zakresu wykonywanych prac lub zmiana sposobu ich wykonania.
-
zmiana terminu wykonania przedmiotu zamówienia;
-
zmiana zakresu prac wykonywanych przez podwykonawców, w stosunku do treści
oferty;
b)
w zakresie terminu realizacji umowy, jeśli zaszły okoliczności, których nie można było
przewidzieć, jedynie jednak w sytuacji, gdy nieprzewidziane okoliczności nie wynikają z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy;
c)
w zakresie wynagrodzenia, jeżeli zmiany te są korzystne dla Zamawiającego, a w
szczególności w przypadku zmniejszenia ilościowej realizacji zamówienia. Zamawiający
zmniejszy zakres i wartość usługi o wartość kosztów tej usługi według formularza cenowego;
d)
w zakresie zmiany podwykonawców, o ile Wykonawca będzie korzystał z pomocy
podwykonawców - na zasadach określonych w Kodeksie Cywilnym;
e)
w zakresie wynagrodzenia, w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT;
f)
w zakresie wynagrodzenia z uwzględnieniem co rocznej waloryzacji wynagrodzenia w
oparciu wskaźnik inflacji GUS.
8.
Zmiany treści umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem bezskuteczności.
W zakresie ostatniego z zarzutów z uwagi na jego uwzględnienie i dokonanie zmiany treści
siwz w żądanym zakresie, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W dniu 27 kwietnia 2015r. odwołujący złożył pisemne oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie zostało podpisane tak jak odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
