rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-30
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-30
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 798/15
KIO 798/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2015 r. przez Track
Tec KolTram Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2015 r. przez Track
Tec KolTram Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Track Tec KolTram Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Track Tec KolTram Sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Track Tec KolTram Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 798/15
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa i zabudowa
zamknięć nastawnych rozjazdach kolejowych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 kwietnia 2015 r. Wartość zamówienia
jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
17 kwietnia 2015 r. Track Tec KolTram Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ). Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust 2 w zw. z art. 7 ustawy przez:
1. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwa konkurencję w
Załączniku nr 1 do SIWZ i Załączniku nr 2 do umowy pkt 2.2 „Cechy charakterystyczne
zamknięcia nastawczego”:
- w pkt. 2.2.1. „mechanizm ryglowania zamknięty w szczelnej obudowie (ochrona przed
dostępem do części niebezpiecznych o średnicy 1 mm i większej”;
- w pkt. 2.2.2. „obudowa zabezpieczająca mechanizm ryglowania przed zanieczyszczeniem
pyłem";
- w pkt. 2.2.3. „obudowa zabezpieczająca mechanizm rygbwania przez penetracją innych
czynników związanych z atmosferą”;
- w pkt. 2.2.5. „bezobsługowe (przegląd i konserwacja min. co 6 miesięcy)”;
- w pkt. 2.2.9. „modularna struktura umożliwiająca szybką wymianę zamknięcia na linii";
- w pkt. 2.2.10. „sprężysty docisk zamkniętej iglicy na opornicę".
2. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwa konkurencję w
Załączniku nr 1 do SIWZ i Załączniku nr 2 do umowy w pkt 2.4 „Współpraca zamknięcia
nastawczego z napędami zwrotnicowymi":
„Opór przestawiania po zamontowaniu nowego zamknięcia nie może przekraczać wartości
dopuszczalnych wyszczególnionych w Instrukcji Id-4 oraz nie powinien przekraczać wielkości
oporu przed montażem więcej niż 20% (zapewniając właściwą współpracę układu zwrotnica
- istniejący napęd zwrotnicowy)”.
3. w Załączniku nr 3 do formularza oferty, gdzie zamawiający żąda przedłożenia
przez wykonawców „Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw, w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował należycie, bądź dalej realizuje, dostawy i zabudowy 200 sztuk zamknięć
nastawczych w eksploatowanych już rozjazdach kolejowych”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ oraz jej załączników w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu
zamówienia z powołanymi przepisami ustawy w szczególności przez:
Ad. 1. Zmianę pkt 2.2. Załącznika nr 1 do SIWZ i Załącznika nr 2 do umowy.
- pkt. 2.2.1. na „mechanizm ryglowania osłonięty (ochrona przed dostępem do części
niebezpiecznych)”;
- pkt. 2.2.2 i 2.2.3 na „osłona zabezpieczająca mechanizm ryglowania przed penetracją
czynników mogących zakłócić prawidłowe działanie systemu ryglowania lub zmniejszać jego
bezpieczeństwo”;
- pkt. 2.2.5 na „przegląd i konserwacja zgodnie z warunkami producenta” (wykreślić słowo:
bezobsługowe)”;
- pkt. 2.2.9 na „budowa zamknięcia umożliwiająca bezproblemową wymianę zamknięcia na
linii” (wykreślić słowo: modularna);
- pkt. 2.2.10 na ”przyleganie zamkniętej iglicy do opornicy zgodnie z obowiązującymi
wymogami PLK - instrukcja Id-4” (max. szczelina pomiędzy iglicą a opornicą 1,0 mm).
Ad. 2. Zmianę pkt. 2.4.przez skreślenie zapisu „oraz nie powinien przekraczać
wielkości oporu przed montażem więcej niż 20%" (wystarczającym zapisem jest „Opór
przestawiania po zamontowaniu nowego zamknięcia nie może przekraczać wartości
dopuszczalnych wyszczególnionych w Instrukcji Id-4 (zapewniając właściwą współpracę
układu zwrotnica - istniejący napęd zwrotnicowy). "
Ad. 3. Zmianę treści załącznika nr 3 do formularza oferty na „dostawy 200 sztuk
zamknięć nastawczych w rozjazdach kolejowych”.
Odwołujący wnosił również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania
według norm przepisanych w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, iż zapisy te jednoznacznie wskazują na
Voestalpine Tens sp. z o.o. jako dostawcę, będącego jedynym producentem zamknięć
cylindryczno-modułowych spełniających kwestionowane wymagania i posiadającym
dopuszczenia PLK. Zauważył, że Standardy Techniczne PLK dopuszczają zamknięcia
suwakowe (klamrowe) niewrażliwe na pełzanie jako równoważne rozwiązanie w stosunku do
zamknięć cylindryczno-modułowych, jednak odpowiednie postanowienia nie znalazły się w
treści SIWZ.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Przed otwarciem posiedzenia zamawiający dokonał dwóch zmian SIWZ. 22 kwietnia 2015 r.
uwzględnił zarzut opisany w pkt 2 odwołania, 28 kwietnia 2015 r. zmienił warunki udziału w
postępowaniu przez zmniejszenie liczby dostarczonych i zabudowanych zamknięć
nastawczych do 50 sztuk.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący wycofał zarzuty w zakresie, w jakim zamawiający uwzględnił odwołanie i
podtrzymał dotychczasowe stanowisko w pozostałym zakresie. Zamawiający w ślad za
złożoną na posiedzeniu pisemną odpowiedzią na odwołanie wnosił o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący będący wykonawcą, który jest zainteresowany udziałem w postępowaniu i
zarzucający zamawiającemu wadliwe ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu i
naruszenie konkurencji przy opisie przedmiotu zamówieni spełnił przesłanki wymagane
przez art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, że wskazanie jako podstawy prawnej art.
29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w sytuacji gdy odwołujący podnosi zarzut wobec
warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwiało rozpoznanie zarzutu.
Przede wszystkim, wadliwe przypisanie przepisu ustawy do kwestionowanej
czynności lub zaniechania zamawiającego nie daje podstaw do odmowy rozpoznania
zarzutu, gdyż samo powołanie podstawy prawnej nie tworzy zarzutu.
Zarzut to substrat okoliczności faktycznych i prawnych. Jeśli są one dostatecznie
skonkretyzowane oraz podniesione w terminie ustawowym, zarzut podlega rozpoznaniu. Nie
ma wątpliwości co do tego, że odwołujący kwestionuje podmiotowe wymagania
zamawiającego.
Art. 22 ust. 4 Pzp nie stanowi jak art. 29 ust. 2 Pzp o niedopuszczalności
ograniczenia konkurencji przy opisie sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, jednak zamawiający nie może kształtować tych warunków w oderwaniu od
podstawowych zasad udzielania zamówień. Wynikające z art. 22 ust. 4 Pzp dyrektywy
proporcjonalności i związku warunków z przedmiotem zamówienia oraz obowiązujące w
całym toku postępowania o udzielenie zamówienia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp sprzeciwiają się ograniczeniu dostępu do
postępowania wykonawcom, którzy są zdolni do wykonania przedmiotu zamówienia z
należytą starannością.
Izba nie zgodziła się również z poglądem, że zmiana w opisie warunku udziału w
postępowaniu liczby zamknięć z 200 na 50 powoduje wygaśnięcie sporu między stronami.
Zamawiający pominął, że odwołujący nie kwestionował liczby zamknięć, lecz oblig
wykazania dostawy i montażu zamknięć w rozjazdach już eksploatowanych. Spór między
stronami nie wygasł zatem przed otwarciem rozprawy, zwłaszcza, że odwołujący nie wycofał
zarzutu wobec warunku udziału w postępowaniu.
Izba rozpoznała zatem odwołanie w zakresie wszystkich zarzutów podtrzymanych
przez odwołującego i zważyła, że nie zasługuje na uwzględnienie.
Brzmienie kwestionowanych postanowień SIWZ nie jest sporne. Oś sporu stanowi
ocena, czy zamawiający kształtując opis przedmiotu zamówienia i warunek udziału w
postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia nie ograniczył konkurencji w postępowaniu.
W pierwszym rzędzie należy się odnieść do eksponowanego w czasie rozprawy ciężaru
dowodu.
Izba w składzie rozpoznającym odwołanie uznała, w ślad za poglądem wyrażanym już w
orzecznictwie, że z art. 29 ust. 2 Pzp nie wynika domniemanie ograniczenia konkurencji przy
opisie przedmiotu zamówienia, istniejące dopóki zamawiający nie udowodni twierdzenia
przeciwnego. Przywołany przepis nie nakłada jednak na odwołującego obowiązku
udowodnienia naruszenia konkurencji, gdyż wystarczające jest udowodnienie możliwości
wystąpienia takiego naruszenia (wyrok KIO z 6 marca 2014 r., sygn. akt KIO 329/14,
Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze. M. Stręciwilk (red.), Zeszyt 14,
teza 71, str. 70). Ma to miejsce wtedy, gdy opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia
złożenie oferty wykonawcom działającym w danym obszarze rynku i nie ma to oparcia w
uzasadnionych potrzebach zamawiającego.
W badanym postępowaniu odwołujący nie sprostał ciążącej na nim powinności
dowodowej. Jako dowód złożył wyłącznie dokument pod nazwą Warunki Techniczne
Wykonania Odbioru Technicznego samoregulującego zamknięcia suwakowego SZS -
zamknięcia nastawczego do rozjazdu kolejowego, którego jest producentem. Zamawiający
tymczasem odnosząc się do tego dokumentu wskazywał na przewagę zamknięć
bezobsługowych wyrażającą się w dłuższym odstępie czasu pomiędzy konserwacją i
smarowaniem, lepszym zabezpieczeniem przed wpływami zewnętrznymi, dostępnością
danych dotyczących warunków temperaturowych pracy i deklarowanej długości życia
produktu, łatwością montażu na linii, brakiem konieczności dokonywania ingerencji w
istniejącym rozjeździe i instalowanie ogrzewania zamknięcia, zapewnieniem ochronyśrodowiska i ułatwioną podatnością na naprawy. Wskazywał ponadto, że zamknięcie
cylindryczno-modułowe (bezobsługowe) posiada konstrukcyjny sprężysty docisk iglicy
dolegającej do opornicy, który gwarantuje doleganie iglicy. Korzyści jakie zamawiający
spodziewa się uzyskać skutkiem zastosowania zamknięć o cechach kwestionowanych przez
odwołującego to eliminacja personelu, ochrona środowiska i ograniczenie kosztów.
Odwołujący nie odniósł się do tych argumentów, zatem Izba uznała, że zamawiający
ma prawo sięgać do rozwiązań lepiej zaspokajających jego potrzeby o wyższych
parametrach technicznych i użytkowych, nie jest natomiast zobowiązany do tego, aby
umożliwić złożenie oferty przez każdy podmiot działający w danej branży.
Izba uwzględniła również, że z samego uwzględnienia w Standardach Technicznych
PLK zamknięć suwakowych (klamrowych) niewrażliwych na pełzanie nie oznacza, że są to
produkty równoważne pod względem użytkowym i technicznym w stosunku do zamknięć
cylindryczno-modułowych, a zamawiający jest zobowiązany w każdym postępowaniu
mającym za przedmiot zamknięcia dopuszczać oba rozwiązania. Odwołujący nie powołałżadnego postanowienia Standardów Technicznych PLK uzasadniających tą tezę. Izba
uznała zatem, że dopuszczenie w tym dokumencie zamknięć suwakowych (klamrowych)
niewrażliwych na pełzanie oraz zamknięć cylindryczno-modułowych, nie ogranicza
zamawiającego w prawie do sięgania do rozwiązania lepiej zaspokajającego jego potrzeby w
danych okolicznościach, zwłaszcza że nie potwierdziła się teza odwołującego, że
Voestalpine Tens sp. z o.o. jest jedynym producentem zamknięć cylindryczno-modułowych
spełniających kwestionowane wymagania i mogącym ubiegać się o zamówienie w badanym
postępowaniu z uwagi na posiadanie dopuszczenia PLK.
Zamawiający odpierając ten zarzut wskazał, że istnieją jeszcze co najmniej dwaj
producenci zamknięć cylindryczno-modułowych, mogących ewentualnie spełnić jego
wymagania: dt Prostejov (Czechy) oferujący zamknięcia DTZ oraz Amurio (Hiszpania)
oferujący zamknięcia CRB. Podniósł ponadto, że oprócz dopuszczenia PLK wykonawca
może złożyć również świadectwo dopuszczenia wydane przez Urząd Transportu
Kolejowego.
Izba uwzględniła również, że w danym postępowaniu mogą konkurować dostawcy
oferujący ten sam produkt. Nie można też pominąć, że w przeszłości sam odwołujący
odpowiadając na wymaganie zamawiającego wykonał umowę z uwzględnieniem zamknięcia
modułowo-cylindryczne (okoliczność bezsporna).
Uwzględniając wyniki postępowania dowodowego Izba uznała, że zamawiający
opisując przedmiot zamówienia nie ograniczył możliwości wzięcia udziału w postępowaniu
przez producentów innych niż Voestalpine Tens sp. z o.o.
Wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Izba uznała również, że wymaganie wykazania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia w
dostawie i montaży zamknięć w nastawczych w eksploatowanych już rozjazdach kolejowych
nie narusza prawa. Warunek ten jest proporcjonalny i związany z przedmiotem zamówienia,
którym zgodnie z pkt III.1 SIWZ jest dostawa 300 kompletów nowych zamknięć nastawczych,
demontaż starych zamknięć nastawczych i montaż nowych wraz z podłączeniem do napędu.
Nie wykazano przy tym, że warunek ten może spełnić wyłącznie Voestalpine Tens sp. z o.o.
Twierdzenie odwołującego pozostało całkowicie gołosłowne.
Izba uwzględniła, że zamówienie jest adresowane na rynek europejski a wyniki
postępowania odwoławczego nie dają podstaw do twierdzenia, że działające na rynku
podmioty inne niż oraz odwołujący nie będą mogły spełnić warunku udziału w postępowaniu.
Sam odwołujący stwierdził w odwołaniu, że „zamknięcia suwakowe niewrażliwe na pełzanie
innych producentów niż VAE są od lat montowane w nowych rozjazdach montowanych i
użytkowanych w torach PLK”.
Izba uznała zatem, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu nie narusza zasad
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Właściwym do rozpoznanie skargi jest Sąd Gospodarczy właściwy dla miejsca siedziby
zamawiającego, gdyż rozpoznane odwołanie dotyczyło podmiotów gospodarczych
występujących zarówno po stronie uprawnionego, jak i zobowiązanego (za postanowieniem
Sądu Najwyższego z 27 stycznia 2006 roku, III CZP 123/-5, LEX 1777303).
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Track Tec KolTram Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Track Tec KolTram Sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Track Tec KolTram Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 798/15
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa i zabudowa
zamknięć nastawnych rozjazdach kolejowych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 kwietnia 2015 r. Wartość zamówienia
jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
17 kwietnia 2015 r. Track Tec KolTram Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ). Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust 2 w zw. z art. 7 ustawy przez:
1. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwa konkurencję w
Załączniku nr 1 do SIWZ i Załączniku nr 2 do umowy pkt 2.2 „Cechy charakterystyczne
zamknięcia nastawczego”:
- w pkt. 2.2.1. „mechanizm ryglowania zamknięty w szczelnej obudowie (ochrona przed
dostępem do części niebezpiecznych o średnicy 1 mm i większej”;
- w pkt. 2.2.2. „obudowa zabezpieczająca mechanizm ryglowania przed zanieczyszczeniem
pyłem";
- w pkt. 2.2.3. „obudowa zabezpieczająca mechanizm rygbwania przez penetracją innych
czynników związanych z atmosferą”;
- w pkt. 2.2.5. „bezobsługowe (przegląd i konserwacja min. co 6 miesięcy)”;
- w pkt. 2.2.9. „modularna struktura umożliwiająca szybką wymianę zamknięcia na linii";
- w pkt. 2.2.10. „sprężysty docisk zamkniętej iglicy na opornicę".
2. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwa konkurencję w
Załączniku nr 1 do SIWZ i Załączniku nr 2 do umowy w pkt 2.4 „Współpraca zamknięcia
nastawczego z napędami zwrotnicowymi":
„Opór przestawiania po zamontowaniu nowego zamknięcia nie może przekraczać wartości
dopuszczalnych wyszczególnionych w Instrukcji Id-4 oraz nie powinien przekraczać wielkości
oporu przed montażem więcej niż 20% (zapewniając właściwą współpracę układu zwrotnica
- istniejący napęd zwrotnicowy)”.
3. w Załączniku nr 3 do formularza oferty, gdzie zamawiający żąda przedłożenia
przez wykonawców „Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw, w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
zrealizował należycie, bądź dalej realizuje, dostawy i zabudowy 200 sztuk zamknięć
nastawczych w eksploatowanych już rozjazdach kolejowych”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ oraz jej załączników w sposób zapewniający zgodność opisu przedmiotu
zamówienia z powołanymi przepisami ustawy w szczególności przez:
Ad. 1. Zmianę pkt 2.2. Załącznika nr 1 do SIWZ i Załącznika nr 2 do umowy.
- pkt. 2.2.1. na „mechanizm ryglowania osłonięty (ochrona przed dostępem do części
niebezpiecznych)”;
- pkt. 2.2.2 i 2.2.3 na „osłona zabezpieczająca mechanizm ryglowania przed penetracją
czynników mogących zakłócić prawidłowe działanie systemu ryglowania lub zmniejszać jego
bezpieczeństwo”;
- pkt. 2.2.5 na „przegląd i konserwacja zgodnie z warunkami producenta” (wykreślić słowo:
bezobsługowe)”;
- pkt. 2.2.9 na „budowa zamknięcia umożliwiająca bezproblemową wymianę zamknięcia na
linii” (wykreślić słowo: modularna);
- pkt. 2.2.10 na ”przyleganie zamkniętej iglicy do opornicy zgodnie z obowiązującymi
wymogami PLK - instrukcja Id-4” (max. szczelina pomiędzy iglicą a opornicą 1,0 mm).
Ad. 2. Zmianę pkt. 2.4.przez skreślenie zapisu „oraz nie powinien przekraczać
wielkości oporu przed montażem więcej niż 20%" (wystarczającym zapisem jest „Opór
przestawiania po zamontowaniu nowego zamknięcia nie może przekraczać wartości
dopuszczalnych wyszczególnionych w Instrukcji Id-4 (zapewniając właściwą współpracę
układu zwrotnica - istniejący napęd zwrotnicowy). "
Ad. 3. Zmianę treści załącznika nr 3 do formularza oferty na „dostawy 200 sztuk
zamknięć nastawczych w rozjazdach kolejowych”.
Odwołujący wnosił również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania
według norm przepisanych w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, iż zapisy te jednoznacznie wskazują na
Voestalpine Tens sp. z o.o. jako dostawcę, będącego jedynym producentem zamknięć
cylindryczno-modułowych spełniających kwestionowane wymagania i posiadającym
dopuszczenia PLK. Zauważył, że Standardy Techniczne PLK dopuszczają zamknięcia
suwakowe (klamrowe) niewrażliwe na pełzanie jako równoważne rozwiązanie w stosunku do
zamknięć cylindryczno-modułowych, jednak odpowiednie postanowienia nie znalazły się w
treści SIWZ.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Przed otwarciem posiedzenia zamawiający dokonał dwóch zmian SIWZ. 22 kwietnia 2015 r.
uwzględnił zarzut opisany w pkt 2 odwołania, 28 kwietnia 2015 r. zmienił warunki udziału w
postępowaniu przez zmniejszenie liczby dostarczonych i zabudowanych zamknięć
nastawczych do 50 sztuk.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący wycofał zarzuty w zakresie, w jakim zamawiający uwzględnił odwołanie i
podtrzymał dotychczasowe stanowisko w pozostałym zakresie. Zamawiający w ślad za
złożoną na posiedzeniu pisemną odpowiedzią na odwołanie wnosił o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący będący wykonawcą, który jest zainteresowany udziałem w postępowaniu i
zarzucający zamawiającemu wadliwe ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu i
naruszenie konkurencji przy opisie przedmiotu zamówieni spełnił przesłanki wymagane
przez art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, że wskazanie jako podstawy prawnej art.
29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w sytuacji gdy odwołujący podnosi zarzut wobec
warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwiało rozpoznanie zarzutu.
Przede wszystkim, wadliwe przypisanie przepisu ustawy do kwestionowanej
czynności lub zaniechania zamawiającego nie daje podstaw do odmowy rozpoznania
zarzutu, gdyż samo powołanie podstawy prawnej nie tworzy zarzutu.
Zarzut to substrat okoliczności faktycznych i prawnych. Jeśli są one dostatecznie
skonkretyzowane oraz podniesione w terminie ustawowym, zarzut podlega rozpoznaniu. Nie
ma wątpliwości co do tego, że odwołujący kwestionuje podmiotowe wymagania
zamawiającego.
Art. 22 ust. 4 Pzp nie stanowi jak art. 29 ust. 2 Pzp o niedopuszczalności
ograniczenia konkurencji przy opisie sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, jednak zamawiający nie może kształtować tych warunków w oderwaniu od
podstawowych zasad udzielania zamówień. Wynikające z art. 22 ust. 4 Pzp dyrektywy
proporcjonalności i związku warunków z przedmiotem zamówienia oraz obowiązujące w
całym toku postępowania o udzielenie zamówienia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp sprzeciwiają się ograniczeniu dostępu do
postępowania wykonawcom, którzy są zdolni do wykonania przedmiotu zamówienia z
należytą starannością.
Izba nie zgodziła się również z poglądem, że zmiana w opisie warunku udziału w
postępowaniu liczby zamknięć z 200 na 50 powoduje wygaśnięcie sporu między stronami.
Zamawiający pominął, że odwołujący nie kwestionował liczby zamknięć, lecz oblig
wykazania dostawy i montażu zamknięć w rozjazdach już eksploatowanych. Spór między
stronami nie wygasł zatem przed otwarciem rozprawy, zwłaszcza, że odwołujący nie wycofał
zarzutu wobec warunku udziału w postępowaniu.
Izba rozpoznała zatem odwołanie w zakresie wszystkich zarzutów podtrzymanych
przez odwołującego i zważyła, że nie zasługuje na uwzględnienie.
Brzmienie kwestionowanych postanowień SIWZ nie jest sporne. Oś sporu stanowi
ocena, czy zamawiający kształtując opis przedmiotu zamówienia i warunek udziału w
postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia nie ograniczył konkurencji w postępowaniu.
W pierwszym rzędzie należy się odnieść do eksponowanego w czasie rozprawy ciężaru
dowodu.
Izba w składzie rozpoznającym odwołanie uznała, w ślad za poglądem wyrażanym już w
orzecznictwie, że z art. 29 ust. 2 Pzp nie wynika domniemanie ograniczenia konkurencji przy
opisie przedmiotu zamówienia, istniejące dopóki zamawiający nie udowodni twierdzenia
przeciwnego. Przywołany przepis nie nakłada jednak na odwołującego obowiązku
udowodnienia naruszenia konkurencji, gdyż wystarczające jest udowodnienie możliwości
wystąpienia takiego naruszenia (wyrok KIO z 6 marca 2014 r., sygn. akt KIO 329/14,
Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze. M. Stręciwilk (red.), Zeszyt 14,
teza 71, str. 70). Ma to miejsce wtedy, gdy opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia
złożenie oferty wykonawcom działającym w danym obszarze rynku i nie ma to oparcia w
uzasadnionych potrzebach zamawiającego.
W badanym postępowaniu odwołujący nie sprostał ciążącej na nim powinności
dowodowej. Jako dowód złożył wyłącznie dokument pod nazwą Warunki Techniczne
Wykonania Odbioru Technicznego samoregulującego zamknięcia suwakowego SZS -
zamknięcia nastawczego do rozjazdu kolejowego, którego jest producentem. Zamawiający
tymczasem odnosząc się do tego dokumentu wskazywał na przewagę zamknięć
bezobsługowych wyrażającą się w dłuższym odstępie czasu pomiędzy konserwacją i
smarowaniem, lepszym zabezpieczeniem przed wpływami zewnętrznymi, dostępnością
danych dotyczących warunków temperaturowych pracy i deklarowanej długości życia
produktu, łatwością montażu na linii, brakiem konieczności dokonywania ingerencji w
istniejącym rozjeździe i instalowanie ogrzewania zamknięcia, zapewnieniem ochronyśrodowiska i ułatwioną podatnością na naprawy. Wskazywał ponadto, że zamknięcie
cylindryczno-modułowe (bezobsługowe) posiada konstrukcyjny sprężysty docisk iglicy
dolegającej do opornicy, który gwarantuje doleganie iglicy. Korzyści jakie zamawiający
spodziewa się uzyskać skutkiem zastosowania zamknięć o cechach kwestionowanych przez
odwołującego to eliminacja personelu, ochrona środowiska i ograniczenie kosztów.
Odwołujący nie odniósł się do tych argumentów, zatem Izba uznała, że zamawiający
ma prawo sięgać do rozwiązań lepiej zaspokajających jego potrzeby o wyższych
parametrach technicznych i użytkowych, nie jest natomiast zobowiązany do tego, aby
umożliwić złożenie oferty przez każdy podmiot działający w danej branży.
Izba uwzględniła również, że z samego uwzględnienia w Standardach Technicznych
PLK zamknięć suwakowych (klamrowych) niewrażliwych na pełzanie nie oznacza, że są to
produkty równoważne pod względem użytkowym i technicznym w stosunku do zamknięć
cylindryczno-modułowych, a zamawiający jest zobowiązany w każdym postępowaniu
mającym za przedmiot zamknięcia dopuszczać oba rozwiązania. Odwołujący nie powołałżadnego postanowienia Standardów Technicznych PLK uzasadniających tą tezę. Izba
uznała zatem, że dopuszczenie w tym dokumencie zamknięć suwakowych (klamrowych)
niewrażliwych na pełzanie oraz zamknięć cylindryczno-modułowych, nie ogranicza
zamawiającego w prawie do sięgania do rozwiązania lepiej zaspokajającego jego potrzeby w
danych okolicznościach, zwłaszcza że nie potwierdziła się teza odwołującego, że
Voestalpine Tens sp. z o.o. jest jedynym producentem zamknięć cylindryczno-modułowych
spełniających kwestionowane wymagania i mogącym ubiegać się o zamówienie w badanym
postępowaniu z uwagi na posiadanie dopuszczenia PLK.
Zamawiający odpierając ten zarzut wskazał, że istnieją jeszcze co najmniej dwaj
producenci zamknięć cylindryczno-modułowych, mogących ewentualnie spełnić jego
wymagania: dt Prostejov (Czechy) oferujący zamknięcia DTZ oraz Amurio (Hiszpania)
oferujący zamknięcia CRB. Podniósł ponadto, że oprócz dopuszczenia PLK wykonawca
może złożyć również świadectwo dopuszczenia wydane przez Urząd Transportu
Kolejowego.
Izba uwzględniła również, że w danym postępowaniu mogą konkurować dostawcy
oferujący ten sam produkt. Nie można też pominąć, że w przeszłości sam odwołujący
odpowiadając na wymaganie zamawiającego wykonał umowę z uwzględnieniem zamknięcia
modułowo-cylindryczne (okoliczność bezsporna).
Uwzględniając wyniki postępowania dowodowego Izba uznała, że zamawiający
opisując przedmiot zamówienia nie ograniczył możliwości wzięcia udziału w postępowaniu
przez producentów innych niż Voestalpine Tens sp. z o.o.
Wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Izba uznała również, że wymaganie wykazania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia w
dostawie i montaży zamknięć w nastawczych w eksploatowanych już rozjazdach kolejowych
nie narusza prawa. Warunek ten jest proporcjonalny i związany z przedmiotem zamówienia,
którym zgodnie z pkt III.1 SIWZ jest dostawa 300 kompletów nowych zamknięć nastawczych,
demontaż starych zamknięć nastawczych i montaż nowych wraz z podłączeniem do napędu.
Nie wykazano przy tym, że warunek ten może spełnić wyłącznie Voestalpine Tens sp. z o.o.
Twierdzenie odwołującego pozostało całkowicie gołosłowne.
Izba uwzględniła, że zamówienie jest adresowane na rynek europejski a wyniki
postępowania odwoławczego nie dają podstaw do twierdzenia, że działające na rynku
podmioty inne niż oraz odwołujący nie będą mogły spełnić warunku udziału w postępowaniu.
Sam odwołujący stwierdził w odwołaniu, że „zamknięcia suwakowe niewrażliwe na pełzanie
innych producentów niż VAE są od lat montowane w nowych rozjazdach montowanych i
użytkowanych w torach PLK”.
Izba uznała zatem, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu nie narusza zasad
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Właściwym do rozpoznanie skargi jest Sąd Gospodarczy właściwy dla miejsca siedziby
zamawiającego, gdyż rozpoznane odwołanie dotyczyło podmiotów gospodarczych
występujących zarówno po stronie uprawnionego, jak i zobowiązanego (za postanowieniem
Sądu Najwyższego z 27 stycznia 2006 roku, III CZP 123/-5, LEX 1777303).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
