rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-04
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-04
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 804/15
KIO 804/15
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 4 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę –
Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjno - Handlowe "OTECH" Sp. z o.o., ul.
Dukielska 83, 38-300 Gorlice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina
Charsznica - Urząd Gminy w Charsznicy, ul. Kolejowa 20, 32-250 Charsznica,
przy udziale wykonawcy Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę –
Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjno - Handlowe "OTECH" Sp. z o.o., ul.
Dukielska 83, 38-300 Gorlice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina
Charsznica - Urząd Gminy w Charsznicy, ul. Kolejowa 20, 32-250 Charsznica,
przy udziale wykonawcy Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo –
Produkcyjno - Handlowe "OTECH" Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjno-Handlowe "OTECH" Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach tytułem wpisu
od odwołania.
2.1.
zasądza
od
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjno-
Handlowe "OTECH" Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach na rzecz Gminy
Charsznica - Urząd Gminy w Charsznicy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 804/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Charsznica Ul. Kolejowa 20 32-250 Charsznica prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Wykonanie instalacji fotowoltaiczno-kogeneracyjnej dla Oczyszczalni Ścieków w Miechowie-
Charsznicy” Zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych Numer
ogłoszenia: 52614 - 2015; data zamieszczenia: 10.03.2015 : www.charsznica.pl
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe „OTECH” Sp. z o.o. Gorlice
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego
w ramach postępowania o zamówienie publiczne.
Postanowieniu Zamawiającego zarzuca naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt. 4, 89 ust.
1 pkt. 5, art. 26 ust. 3-4 pzp
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Działania Zamawiającego uniemożliwiają
uzyskanie przez Odwołującego zamówienia. Poprzez czynności Zamawiającego pozbawiono
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Zamawiający doręczył Odwołującemu
informacje o odrzuceniu oferty w dniu 15.04.2015 r. Odwołujący złożył odwołanie w dn.
20.04.2015r., tj. dochował terminu wymaganego w art. 182 ust. 2 pzp.
Wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w tym
wezwanie odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Wymogiem siwz było posiadanie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu co najmniej 1 roboty
budowlanej w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonania należycie,
zgodnie ze sztuką budowlaną oraz prawidłowo minimum jednego zamówienia polegającego
na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej o mocy min. 85 kW.
Odwołujący posiada doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji na terenie południowej
i centralnej Polski, jak roboty z zakresu wykonawstwa instalacji solarnych (opartych o panele
słoneczne). Instalacje te są wykonywane wielobranżowo tj. branża budowlana, instalacyjna i
elektryczne – analogicznie jak w przypadku niniejszego zamówienia na panele
fotowoltaiczne, a więc jego wiedza i doświadczenie w tym zakresie jest duża. Zarówno
instalacje paneli fotowoltaicznych jak i instalacje solarne są wykonywane w podobny sposób
(instalowane na konstrukcjach stalowych lub aluminiowych, sposób mechanicznego ich
montażu jest analogiczny). Różnice wynikają dopiero na etapie podłączania instalacji czy to
sposób hydraulicznych czy elektryczny. Doświadczenie w realizacji robót związanych z
panelami słonecznymi potwierdza strona internetowa odwołującego. Zamawiający również
zna profil firmy, gdyż odwołujący wykonywał u niego inne zamówienie.
Firma MS-Technology, z którą współpracuje odwołujący i która zobowiązała się do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia dla potrzeb przedmiotowego zamówienia wykonywała
instalacje fotowoltaiczne spełniające warunki siwz Rozdział V pkt 1 ust. 2, na dowód czego
przedstawiono w ofercie referencje. Zobowiązanie określa zakres, sposób wykorzystania i
okres udziału podmiotu udostępniającego zasób, a forma doradztwa, jaką będzie służył
podmiot udostępniający przy jednoczesnym dużym doświadczeniu odwołującego w zakresie
realizacji instalacji kolektorów słonecznych, jest wystarczająca.
Na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył szereg dokumentów wyjaśniających treść
oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 pzp.
Zamawiający odrzucił ofertę i dokonał wyboru oferty firmy Skorut systemy Solarne. sp. z o.o.
Podstawą odrzucenia okazało się wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 4 pzp tj.
niewykazaniem dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego i wykorzystaniem go w
trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący nie godzi się z takim stanowiskiem z uwagi na
treść załączonego do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego oraz wyjaśnień z 9 kwietnia
2015 r., z pkt 2 wynika, że udostępniający MS-Technology s.r.o. zobowiązuje się udzielić
odwołującemu potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania instalacji
fotowoltaiczno-kogeneracyjnej dla Oczyszczalni Ścieków w Miechowie-Charsznicy.
Swoje zdobyte doświadczenie i wiedzę MS-Technology s.r.o. będzie udzielał w całym
okresie trwania realizacji zamówienia. Sposobem wykorzystania tego zasobu innymi słowy
udział w jego realizacji będzie odbywał się na zasadzie doradztwa na każdym etapie
wykonawstwa tj. montaż, podłączenie, uruchomienie.
W przesłanych wyjaśnieniach poinformował dodatkowo Zamawiającego że charakter
stosunków jaki łączy Odwołującego z podmiotem tj. MS-Technology s.r.o. jest umowa know-
how. Umowę tą zawarł z MS-Technology s.r.o. w dniu podpisania zobowiązania tj.
23.03.2015 na okoliczność wyboru oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu,
jednakże nie przedłożył jej Zamawiającemu uznając iż informacje zawarte w zobowiązaniu
jak i wyjaśnieniach do oferty w tym zakresie są wystarczające.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia przyjął do wiadomości iż istnieje stosunek prawny
łączący Odwołującego z podmiotem udostępniającym, jednak zawarł wątpliwość czy takowa
umowa jest już zawarta czy dopiero będzie podpisywana. Zamawiający przyjął negatywne
rozwiązanie dla Odwołującego i pomimo powyższego wykluczył ofertę Odwołującego
zaniechując żądania wyjaśnienia tej kwestii skoro budziło to jego wątpliwość.
Działanie Zamawiającego należy uznać za nieuprawnione bo nie mając ku temu wyraźnych
podstaw przyjął negatywne dla Odwołującego konsekwencje tj. wykluczył jego ofertę.
Odwołujący zwraca uwagę, co jest odzwierciedlane w orzecznictwie, iż wolą Wykonawcy
jest złożenie oferty zgodnej z treści SIWZ, bowiem celem udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Ponadto stwierdza, iż przytoczone w uzasadnieniu wykluczenia stanowisko KIO wyrok z dn.
09.10.2013r.: syg. akt. KIO 2292/13 nie jest analogiczne z przedmiotowym, jak to
przedstawia Zamawiający, ponieważ jak stwierdziła wtedy Izba z treści zobowiązania
podmiotu trzeciego jak i złożonego do niego wyjaśnień nie wynikał choćby zakres i okres
udziału podmiotu trzeciego czy tez charakter stosunku jaki będzie łączy te dwa podmioty w
trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
Podsumowując powyższe kwestie dotyczące wiedzy i doświadczenia udostępnionego przez
podmiot trzeci stwierdza, że zobowiązanie oraz wyjaśnienia dotyczące zobowiązania w
sposób wyczerpujący informują Zamawiającego, że Odwołujący będzie korzystał przy
realizacji inwestycji z zasobów wiedzy i doświadczenia MS-Technology s.r.o.
Ponadto oferta Odwołującego była najkorzystniejsza cenowo i w interesie Zamawiającego
było wyjaśnienie wszelkich wątpliwości co do jej treści, aby wydatkowane środki były
racjonalnie.
W świetle powyższego Zamawiającemu należy nakazać powtórzenie czynności wyboru
oferty, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. W pisemnym stanowisku wskazał, że zamawiający prawidłowo ocenił,
iż odwołujący nie wykazał realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Wskazał na treść art. 26 ust. 2b ustawy pzp, który wymaga stosowania łącznie z
postanowieniami § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów /…/ w obowiązującym brzmieniu.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący
wskazał
na
treść
zobowiązania
podmiotu
trzeciego
tj. MS Technology ze Słowacji, z referencjami dla tego podmiotu. Przypomniał treść
wezwania zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2015 r. i swoją odpowiedź z dnia 9 kwietnia
2015 r. Zauważył, że zamawiający w swojej decyzji wskazuje na brak wiedzy co do zawarcia
umowy know-how z podmiotem trzecim, jednakże nie żądał w tym zakresie wyjaśnień.
W rzeczywistości umowę taką zawarto w dniu podpisania zobowiązania. Stwierdził,że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej - powołanym przez zamawiającego
(sygn. akt KIO 2292/13) - oceniano skuteczność zobowiązania o znacząco lakonicznej treści.
Podkreślił swoje własne doświadczenie w branżach budowlanych, cieplnej i elektrycznej,
tj. odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zauważył, że charakter instalacji solarnych,
jak i fotowoltaicznych jest podobny, a twierdzenie o unikatowości tego ostatniego jest
nieuzasadnione. Biorąc pod uwagę własne doświadczenie stwierdził, że dla realizacji
przedmiotu zamówienia wystarczające jest skorzystanie z doradztwa podmiotu, który
wskazał, jako udostępniający zasoby i który złożył stosowne zobowiązanie. Przypomniał,że złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że przedmiot inwestycji ma
nadal w Polsce charakter nowatorski. Podkreślił wymóg realnego udostępniania zasobów
przez podmiot trzeci. Na poparcie stanowiska wskazał na orzecznictwo Izby (KU 50/14,
792/14, 953/13, 1247/13). Podkreślił, iż ciężar dowodu - o rzeczywistym dysponowaniu
zasobami - obciąża wykonawcę, który na takie dysponowanie powołuje się. Zdaniem
zamawiającego dokumenty w ofercie, jak i złożone na wezwanie, nie potwierdzają spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia odwołującego. Zauważył, że na wezwanie - w zakresie
określonym w pkt 2 pisma - wykonawca nie przedłożył żadnych dokumentów (za wyjątkiem
referencji, o których jednak mowa była w pkt 1 pisma). Stwierdził, iż nie było podstaw
faktycznych i prawnych do kolejnego wzywania wykonawcy o złożenie określonych
dokumentów
lub
wyjaśnień.
Wskazują
na
konieczność
przestrzegania
-
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - wymogów prawnych,
jak i technicznych, jak również potrzeby pewności co do uzyskania zakładanych efektów
ekonomicznych.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione
na piśmie i do protokołu rozprawy, a także treść oferty odwołującego i złożone przez niego
wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Niesporne jest między stronami, że
odwołujący się wykonawca nie dysponuje własnym wymaganym doświadczeniem w zakresie
realizacji inwestycji opisanej w pkt V.1.2 specyfikacji istotnych warunków doświadczenia. W
związku z powyższym skorzystał z możliwości wynikającej z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy
pzp i przedstawił dokument w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu
wykonawcy zasobów. Jak wynika z treści zobowiązania podmiotu trzeciego
deklaruje on, w
przypadku wyboru PUPH OTECH sp. z o.o. Gorlice na wykonawcę w/w zadania brać udział
w jego realizacji na zasadzie doradztwa.
Zamawiający pismem z dnia 7 kwietnia 2015 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
pzp wykonawcę m. in. do złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: „a/ zakresu
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b/ sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu, c/ charakteru stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z innym podmiotem, d/ zakresu i okresu udziału innego podmiotu, który
udostępniła zasoby dla Wykonawcy.” W odpowiedzi nie otrzymał żadnego z żądanych
dokumentów, lecz wyjaśnienie opierające się na treści zobowiązania złożonego z ofertą z
stwierdzeniem, że wiedza i doświadczenie będą udzielane przez cały okres realizacji
zamówienia poprzez m.in. przeszkolenie specjalistów, jak również doradzanie na każdym
etapie realizacji inwestycji, oparciu o umowę know-how.
W ocenie składu orzekającego zamawiający nie otrzymał wystarczających informacji, w jaki
sposób doradztwo deklarowane w zobowiązaniu będzie wykonywane i w jaki sposób wiedza
i doświadczenie zostanie przekazana wykonawcy podczas wykonywania przedmiotu
zamówienia. Izba zauważa, że z treści przedłożonego zobowiązania powinno wynikać, w jaki
sposób podmiot będzie udostępniał posiadaną wiedzę i doświadczenie. Na podstawie takiej
treści można dokonać oceny , czy rzeczywiście nastąpi realne udostępnienie wskazanych
zasobów. Zamawiający musi znać treść łączącego podmiot trzeci i Odwołującego stosunku
zobowiązaniowego, wynikających z niego praw i obowiązków, aby móc dokonać analizy czy
sposób jego ukształtowania umożliwi Odwołującemu rzeczywiste korzystanie z zasobów
podmiotu trzeciego. W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu
mogłoby zasadnie być ocenione jako iluzoryczne. Wydaje się uzasadniony wniosek w
ustalonych okolicznościach, że w istocie zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia mają być
wykorzystane tylko w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Potwierdza to, w ocenie Izby, brak jednoznacznego i jasnego określenie zakresu dostępnych
zasobów oraz sposobu ich wykorzystania. Izba wzięła także pod uwagę fakt, że odwołujący
nie przedstawił umowy cywilnoprawnej, która została opisana jako umowa o charakterze
know-how ani zamawiającemu ani w toku postępowania dowodowego przed Izbą. Należy
zatem zauważyć, że to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistych
możliwości korzystania z udostępnianych zasobów, a zamawiający nie ma obowiązku
dokonywania czynności kolejnych wezwań do złożenia dokumentów i wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 3 i4 ustawy pzp. Wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia Odwołujący oparł się, co jest niesporne, na zasobach
innego podmiotu, a przedmiotem sporu była kwestia skuteczności powołania się na te
zasoby. Natomiast ewentualne dysponowanie przez Odwołującego doświadczeniem
własnym w realizacji innych zadań, deklarowanym w treści odwołania i na rozprawie, nie jest
okolicznością pozwalającą wykazać niezasadność decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
Wobec stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, również z uwzględnieniem procedury
uzupełniania dokumentów decyzja o odrzuceniu oferty wykonawcy i wykluczeniu go z
postępowania była uzasadniona. W tym miejscu należy jednak zauważyć, że prawidłową
podstawą prawną czynności zamawiającego był art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy
pzp, nie zaś, jak wskazano w rozstrzygnięciu o wyniku postępowania art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy. Powyższe stwierdzenie pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji w oparciu o art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo –
Produkcyjno - Handlowe "OTECH" Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjno-Handlowe "OTECH" Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach tytułem wpisu
od odwołania.
2.1.
zasądza
od
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjno-
Handlowe "OTECH" Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach na rzecz Gminy
Charsznica - Urząd Gminy w Charsznicy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 804/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Charsznica Ul. Kolejowa 20 32-250 Charsznica prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Wykonanie instalacji fotowoltaiczno-kogeneracyjnej dla Oczyszczalni Ścieków w Miechowie-
Charsznicy” Zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych Numer
ogłoszenia: 52614 - 2015; data zamieszczenia: 10.03.2015 : www.charsznica.pl
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe „OTECH” Sp. z o.o. Gorlice
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego
w ramach postępowania o zamówienie publiczne.
Postanowieniu Zamawiającego zarzuca naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt. 4, 89 ust.
1 pkt. 5, art. 26 ust. 3-4 pzp
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Działania Zamawiającego uniemożliwiają
uzyskanie przez Odwołującego zamówienia. Poprzez czynności Zamawiającego pozbawiono
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Zamawiający doręczył Odwołującemu
informacje o odrzuceniu oferty w dniu 15.04.2015 r. Odwołujący złożył odwołanie w dn.
20.04.2015r., tj. dochował terminu wymaganego w art. 182 ust. 2 pzp.
Wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w tym
wezwanie odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Wymogiem siwz było posiadanie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu co najmniej 1 roboty
budowlanej w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonania należycie,
zgodnie ze sztuką budowlaną oraz prawidłowo minimum jednego zamówienia polegającego
na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej o mocy min. 85 kW.
Odwołujący posiada doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji na terenie południowej
i centralnej Polski, jak roboty z zakresu wykonawstwa instalacji solarnych (opartych o panele
słoneczne). Instalacje te są wykonywane wielobranżowo tj. branża budowlana, instalacyjna i
elektryczne – analogicznie jak w przypadku niniejszego zamówienia na panele
fotowoltaiczne, a więc jego wiedza i doświadczenie w tym zakresie jest duża. Zarówno
instalacje paneli fotowoltaicznych jak i instalacje solarne są wykonywane w podobny sposób
(instalowane na konstrukcjach stalowych lub aluminiowych, sposób mechanicznego ich
montażu jest analogiczny). Różnice wynikają dopiero na etapie podłączania instalacji czy to
sposób hydraulicznych czy elektryczny. Doświadczenie w realizacji robót związanych z
panelami słonecznymi potwierdza strona internetowa odwołującego. Zamawiający również
zna profil firmy, gdyż odwołujący wykonywał u niego inne zamówienie.
Firma MS-Technology, z którą współpracuje odwołujący i która zobowiązała się do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia dla potrzeb przedmiotowego zamówienia wykonywała
instalacje fotowoltaiczne spełniające warunki siwz Rozdział V pkt 1 ust. 2, na dowód czego
przedstawiono w ofercie referencje. Zobowiązanie określa zakres, sposób wykorzystania i
okres udziału podmiotu udostępniającego zasób, a forma doradztwa, jaką będzie służył
podmiot udostępniający przy jednoczesnym dużym doświadczeniu odwołującego w zakresie
realizacji instalacji kolektorów słonecznych, jest wystarczająca.
Na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył szereg dokumentów wyjaśniających treść
oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 pzp.
Zamawiający odrzucił ofertę i dokonał wyboru oferty firmy Skorut systemy Solarne. sp. z o.o.
Podstawą odrzucenia okazało się wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 4 pzp tj.
niewykazaniem dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego i wykorzystaniem go w
trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący nie godzi się z takim stanowiskiem z uwagi na
treść załączonego do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego oraz wyjaśnień z 9 kwietnia
2015 r., z pkt 2 wynika, że udostępniający MS-Technology s.r.o. zobowiązuje się udzielić
odwołującemu potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania instalacji
fotowoltaiczno-kogeneracyjnej dla Oczyszczalni Ścieków w Miechowie-Charsznicy.
Swoje zdobyte doświadczenie i wiedzę MS-Technology s.r.o. będzie udzielał w całym
okresie trwania realizacji zamówienia. Sposobem wykorzystania tego zasobu innymi słowy
udział w jego realizacji będzie odbywał się na zasadzie doradztwa na każdym etapie
wykonawstwa tj. montaż, podłączenie, uruchomienie.
W przesłanych wyjaśnieniach poinformował dodatkowo Zamawiającego że charakter
stosunków jaki łączy Odwołującego z podmiotem tj. MS-Technology s.r.o. jest umowa know-
how. Umowę tą zawarł z MS-Technology s.r.o. w dniu podpisania zobowiązania tj.
23.03.2015 na okoliczność wyboru oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu,
jednakże nie przedłożył jej Zamawiającemu uznając iż informacje zawarte w zobowiązaniu
jak i wyjaśnieniach do oferty w tym zakresie są wystarczające.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia przyjął do wiadomości iż istnieje stosunek prawny
łączący Odwołującego z podmiotem udostępniającym, jednak zawarł wątpliwość czy takowa
umowa jest już zawarta czy dopiero będzie podpisywana. Zamawiający przyjął negatywne
rozwiązanie dla Odwołującego i pomimo powyższego wykluczył ofertę Odwołującego
zaniechując żądania wyjaśnienia tej kwestii skoro budziło to jego wątpliwość.
Działanie Zamawiającego należy uznać za nieuprawnione bo nie mając ku temu wyraźnych
podstaw przyjął negatywne dla Odwołującego konsekwencje tj. wykluczył jego ofertę.
Odwołujący zwraca uwagę, co jest odzwierciedlane w orzecznictwie, iż wolą Wykonawcy
jest złożenie oferty zgodnej z treści SIWZ, bowiem celem udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Ponadto stwierdza, iż przytoczone w uzasadnieniu wykluczenia stanowisko KIO wyrok z dn.
09.10.2013r.: syg. akt. KIO 2292/13 nie jest analogiczne z przedmiotowym, jak to
przedstawia Zamawiający, ponieważ jak stwierdziła wtedy Izba z treści zobowiązania
podmiotu trzeciego jak i złożonego do niego wyjaśnień nie wynikał choćby zakres i okres
udziału podmiotu trzeciego czy tez charakter stosunku jaki będzie łączy te dwa podmioty w
trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
Podsumowując powyższe kwestie dotyczące wiedzy i doświadczenia udostępnionego przez
podmiot trzeci stwierdza, że zobowiązanie oraz wyjaśnienia dotyczące zobowiązania w
sposób wyczerpujący informują Zamawiającego, że Odwołujący będzie korzystał przy
realizacji inwestycji z zasobów wiedzy i doświadczenia MS-Technology s.r.o.
Ponadto oferta Odwołującego była najkorzystniejsza cenowo i w interesie Zamawiającego
było wyjaśnienie wszelkich wątpliwości co do jej treści, aby wydatkowane środki były
racjonalnie.
W świetle powyższego Zamawiającemu należy nakazać powtórzenie czynności wyboru
oferty, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. W pisemnym stanowisku wskazał, że zamawiający prawidłowo ocenił,
iż odwołujący nie wykazał realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Wskazał na treść art. 26 ust. 2b ustawy pzp, który wymaga stosowania łącznie z
postanowieniami § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów /…/ w obowiązującym brzmieniu.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący
wskazał
na
treść
zobowiązania
podmiotu
trzeciego
tj. MS Technology ze Słowacji, z referencjami dla tego podmiotu. Przypomniał treść
wezwania zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2015 r. i swoją odpowiedź z dnia 9 kwietnia
2015 r. Zauważył, że zamawiający w swojej decyzji wskazuje na brak wiedzy co do zawarcia
umowy know-how z podmiotem trzecim, jednakże nie żądał w tym zakresie wyjaśnień.
W rzeczywistości umowę taką zawarto w dniu podpisania zobowiązania. Stwierdził,że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej - powołanym przez zamawiającego
(sygn. akt KIO 2292/13) - oceniano skuteczność zobowiązania o znacząco lakonicznej treści.
Podkreślił swoje własne doświadczenie w branżach budowlanych, cieplnej i elektrycznej,
tj. odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zauważył, że charakter instalacji solarnych,
jak i fotowoltaicznych jest podobny, a twierdzenie o unikatowości tego ostatniego jest
nieuzasadnione. Biorąc pod uwagę własne doświadczenie stwierdził, że dla realizacji
przedmiotu zamówienia wystarczające jest skorzystanie z doradztwa podmiotu, który
wskazał, jako udostępniający zasoby i który złożył stosowne zobowiązanie. Przypomniał,że złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że przedmiot inwestycji ma
nadal w Polsce charakter nowatorski. Podkreślił wymóg realnego udostępniania zasobów
przez podmiot trzeci. Na poparcie stanowiska wskazał na orzecznictwo Izby (KU 50/14,
792/14, 953/13, 1247/13). Podkreślił, iż ciężar dowodu - o rzeczywistym dysponowaniu
zasobami - obciąża wykonawcę, który na takie dysponowanie powołuje się. Zdaniem
zamawiającego dokumenty w ofercie, jak i złożone na wezwanie, nie potwierdzają spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia odwołującego. Zauważył, że na wezwanie - w zakresie
określonym w pkt 2 pisma - wykonawca nie przedłożył żadnych dokumentów (za wyjątkiem
referencji, o których jednak mowa była w pkt 1 pisma). Stwierdził, iż nie było podstaw
faktycznych i prawnych do kolejnego wzywania wykonawcy o złożenie określonych
dokumentów
lub
wyjaśnień.
Wskazują
na
konieczność
przestrzegania
-
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - wymogów prawnych,
jak i technicznych, jak również potrzeby pewności co do uzyskania zakładanych efektów
ekonomicznych.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione
na piśmie i do protokołu rozprawy, a także treść oferty odwołującego i złożone przez niego
wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Niesporne jest między stronami, że
odwołujący się wykonawca nie dysponuje własnym wymaganym doświadczeniem w zakresie
realizacji inwestycji opisanej w pkt V.1.2 specyfikacji istotnych warunków doświadczenia. W
związku z powyższym skorzystał z możliwości wynikającej z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy
pzp i przedstawił dokument w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu
wykonawcy zasobów. Jak wynika z treści zobowiązania podmiotu trzeciego
deklaruje on, w
przypadku wyboru PUPH OTECH sp. z o.o. Gorlice na wykonawcę w/w zadania brać udział
w jego realizacji na zasadzie doradztwa.
Zamawiający pismem z dnia 7 kwietnia 2015 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
pzp wykonawcę m. in. do złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: „a/ zakresu
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b/ sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu, c/ charakteru stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z innym podmiotem, d/ zakresu i okresu udziału innego podmiotu, który
udostępniła zasoby dla Wykonawcy.” W odpowiedzi nie otrzymał żadnego z żądanych
dokumentów, lecz wyjaśnienie opierające się na treści zobowiązania złożonego z ofertą z
stwierdzeniem, że wiedza i doświadczenie będą udzielane przez cały okres realizacji
zamówienia poprzez m.in. przeszkolenie specjalistów, jak również doradzanie na każdym
etapie realizacji inwestycji, oparciu o umowę know-how.
W ocenie składu orzekającego zamawiający nie otrzymał wystarczających informacji, w jaki
sposób doradztwo deklarowane w zobowiązaniu będzie wykonywane i w jaki sposób wiedza
i doświadczenie zostanie przekazana wykonawcy podczas wykonywania przedmiotu
zamówienia. Izba zauważa, że z treści przedłożonego zobowiązania powinno wynikać, w jaki
sposób podmiot będzie udostępniał posiadaną wiedzę i doświadczenie. Na podstawie takiej
treści można dokonać oceny , czy rzeczywiście nastąpi realne udostępnienie wskazanych
zasobów. Zamawiający musi znać treść łączącego podmiot trzeci i Odwołującego stosunku
zobowiązaniowego, wynikających z niego praw i obowiązków, aby móc dokonać analizy czy
sposób jego ukształtowania umożliwi Odwołującemu rzeczywiste korzystanie z zasobów
podmiotu trzeciego. W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu
mogłoby zasadnie być ocenione jako iluzoryczne. Wydaje się uzasadniony wniosek w
ustalonych okolicznościach, że w istocie zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia mają być
wykorzystane tylko w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Potwierdza to, w ocenie Izby, brak jednoznacznego i jasnego określenie zakresu dostępnych
zasobów oraz sposobu ich wykorzystania. Izba wzięła także pod uwagę fakt, że odwołujący
nie przedstawił umowy cywilnoprawnej, która została opisana jako umowa o charakterze
know-how ani zamawiającemu ani w toku postępowania dowodowego przed Izbą. Należy
zatem zauważyć, że to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistych
możliwości korzystania z udostępnianych zasobów, a zamawiający nie ma obowiązku
dokonywania czynności kolejnych wezwań do złożenia dokumentów i wyjaśnień w trybie art.
26 ust. 3 i4 ustawy pzp. Wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia Odwołujący oparł się, co jest niesporne, na zasobach
innego podmiotu, a przedmiotem sporu była kwestia skuteczności powołania się na te
zasoby. Natomiast ewentualne dysponowanie przez Odwołującego doświadczeniem
własnym w realizacji innych zadań, deklarowanym w treści odwołania i na rozprawie, nie jest
okolicznością pozwalającą wykazać niezasadność decyzji Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
Wobec stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, również z uwzględnieniem procedury
uzupełniania dokumentów decyzja o odrzuceniu oferty wykonawcy i wykluczeniu go z
postępowania była uzasadniona. W tym miejscu należy jednak zauważyć, że prawidłową
podstawą prawną czynności zamawiającego był art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy
pzp, nie zaś, jak wskazano w rozstrzygnięciu o wyniku postępowania art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy. Powyższe stwierdzenie pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji w oparciu o art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
