rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-08
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-08
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 815/15
KIO 815/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Anna Packo, Beata Pakulska - Banach Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Anna Packo, Beata Pakulska - Banach Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 5 i 8 maja 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PC Factory S.A. z siedzibą w
Warszawie (pełnomocnik) oraz P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Comtek Systems P. S.
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie
w imieniu którego postępowanie prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko –
Pomorskiego z siedzibą w Toruniu
przy udziale:
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Asseco Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Combidata Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Sopocie, Sigilogic Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
−
wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
−
Komputronik Biznes Sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PC Factory S.A. z siedzibą w
Warszawie (pełnomocnik) oraz P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Comtek Systems P. S.
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie
w imieniu którego postępowanie prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko –
Pomorskiego z siedzibą w Toruniu
przy udziale:
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Asseco Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Combidata Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Sopocie, Sigilogic Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
−
wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
−
Komputronik Biznes Sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie PC Factory S.A. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz P. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Comtek Systems P. S. i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie PC Factory S.A. z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Comtek
Systems P. S. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………………………
……………………………………
…………………………………….
Sygn. akt: KIO 815/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Województwo Kujawsko – Pomorskie w imieniu którego postępowanie
prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko – Pomorskiego z siedzibą w Toruniu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Doposażenie w tablice interaktywne publicznych i niepublicznych szkół
podstawowych funkcjonujących na ternie województwa kujawsko-pomorskiego w ramach
projektu: „Realizacja systemu innowacyjnej edukacji w województwie kujawsko-pomorskim
poprzez zbudowanie sytemu dystrybucji treści edukacyjnych”. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm. dalej: „ustawa” lub „ustawa Pzp”).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 4 października 2014 r. pod nr 2014/S 191-336256.
20 kwietnia 2015 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.
179 ustawy wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego,
polegającą na:
1) wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 tj. za
rzekome nie wniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą, podczas gdy
Odwołujący prawidłowo złożył gwarancję wadialną na przedłużony termin związania
ofertą,
2) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego
oraz art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp jako nieważną na postawie odrębnych przepisów
oraz niezgodną z ustawą Pzp ze względu na nieprawidłowe umocowanie do złożenia
oferty oraz naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp przez dwukrotne wezwanie Integrated
Solutions Sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictw,
3) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jako niezgodną z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz naruszenie zasady jawności postępowania art. 8
ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3
4) uznaniu za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Integrated Solutions Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, pomimo że oferta ta powinna zostać odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i
wykluczenie Odwołującego z postępowania w sytuacji gdy złożył on dokument gwarancji
wadialnej na przedłużony okres związania ofertą w sposób zabezpieczający interes
Zamawiającego zgodnie z ratio Iegis przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 kodeksu cywilnego oraz art.
89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Integrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako nieważną na postawie odrębnych przepisów
oraz niezgodną z ustawą Pzp polegającą na nieprawidłowym umocowaniu
pełnomocników do złożenia oferty oraz naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez
dwukrotne wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw, podczas gdy na podstawie w/w
przepisu można wezwać do uzupełnienia danego dokumentu tylko jeden raz,
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. pomimo, że treść oferty jest sprzeczna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że zaoferowany przedmiot
zamówienia nie spełnia wszystkich wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w
specyfikacji technicznej oraz nieprawidłowe przyznanie punktów za funkcjonalności
opcjonalne co zostanie wykazane w uzasadnieniu,
4) naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez naruszenie
zasady jawności postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
5) naruszenie art. 91 ustawy Pzp przez uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
Integrated Solutions Sp. z o.o. pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona,
6) naruszenie innych przepisów wskazanych w treści Odwołania.
Oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu i wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania,
tym samym Odwołujący miał interes we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku
uwzględnienia odwołania przez Izbę oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w
rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, odrzucenie oferty Integrated Solutions Sp. z o.o., dokonanie ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia
niniejszego odwołania w dniu 10 kwietnia 2015 r., tj. w dniu przekazania przez
Zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu
odwołującego z postępowania oraz w części zarzutów w dniu 13 kwietnia 2015 r. tj. w dniu w
którym doszło do ujawnienia próbki oprogramowania Returnstar IQ Interactive Education
Platform V5.2.141216 oferowanego przez Intergated Solutions Sp. z o.o.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający w dniu 20 marca 2015 r. dokonał wyboru oferty Komputronik Biznes Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej. Na czynność tę Odwołujący w dniu 30 marca 2015 r. złożył
odwołanie do Izby (KIO 642/15). Na skutek odwołania Zamawiający w dniu 2 kwietnia 2015
r. poinformował o częściowym uznaniu odwołania. W zakresie dotyczącym oferty Integrated
Solutions sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że przystępuje do ponownego badania oferty w
zakresie wyjaśnienia zakresu pełnomocnictw jakimi na dzień składania ofert dysponowali
pełnomocnicy tego wykonawcy w osobach A. Z. i W. S. oraz w odniesieniu do niektórych
wskazanych funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, których istnienie
kwestionował Odwołujący. W dniu 10 kwietnia 2015 r. Zamawiający ogłosił ponowną
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując że najkorzystniejszą ofertę złożył
Integrated Solutions Sp z o.o. i jednocześnie wykluczając z postępowania Odwołującego.
Odwołujący wskazuje, że czynność Zamawiającego z dnia 10 kwietnia 2015 r. była
nieprawidłowa gdyż, po pierwsze, niesłusznie wykluczono z postępowania Odwołującego, a
po drugie, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Integrated Solutions Sp. z o.o., pomimo
istnienia do tego podstaw prawnych, co zostanie udowodnione poniżej. Taka czynność
Zamawiającego czyni częściowe uznanie odwołania pozornym i w związku z powyższym
Odwołujący składa niniejsze odwołanie.
I.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy
Pzp.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej
oferty i zawarcie z wybranym wykonawcą umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Z
takiego celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika obowiązek
Zamawiającego żądania wadium (w przypadku postępowań o wartości przekraczającej tzw.
próg unijny). Wniesienie przez wykonawcę wadium ma zabezpieczać interes zamawiającego
przejawiający się w zapewnieniu zawarcia umowy
w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego z wykonawcą, którego oferta jest najkorzystniejsza. Należy bowiem podkreślić,że podstawowym celem wprowadzenia do ustawy Pzp przepisów dotyczących wadium, w
tym również przepisów przewidujących uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wadium
(art. 46 ust. 4a Pzp), było zabezpieczenie interesu zamawiającego przejawiającego się w
udzieleniu zamówienia publicznego wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza. Innymi
słowy, wadium ma zabezpieczać zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami
wykonawców (np. zmowy przetargowe) oraz zapewniać sporządzanie ofert przez
wykonawców z należytą starannością. Zdarza się bowiem, że wykonawca celowo nie składa
i nie uzupełnia na wezwanie zamawiającego określonych dokumentów. Działania takie
przejawiają się w składaniu niekompletnych ofert przez kilku wykonawców, działających w
porozumieniu, i ich nieuzupełnianiu bądź uzupełnianiu tylko przez tego wykonawcę, który - wświetle znanych już wówczas ofert konkurentów - przedstawił nie najniższą cenę, ale
zazwyczaj najwyższą. Przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp takim praktykom przeciwdziała,
wprowadzając sankcję o charakterze finansowej uciążliwości polegającą na zatrzymaniu
wadium w przypadkach w nim określonych.
Co istotne, pomimo wielu nowelizacji Pzp ratio legis przepisów Pzp dotyczących wadium nie
uległo zmianie. Cel jakiemu służyć ma wniesienie wadium oraz możliwość zatrzymania przez
zamawiającego wadium jest ten sam - a mianowicie, ochrona zamawiającego przed
nieuczciwymi praktykami wykonawców. Przeciwdziała on niemożliwości udzielenia
zamówienia publicznego temu wykonawcy, który złożył w postępowaniu najkorzystniejszą
ofertę, na skutek zaniechania uzupełnienia przez niego dokumentów na wezwanie
zamawiającego (lub na skutek złożenia nieprawidłowego dokumentu). Poza wykluczeniem
takiego wykonawcy (np. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ze względu na nie wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu) zaniechanie uzupełnienia dokumentów
skutkuje bowiem zatrzymaniem wniesionego wadium.
Zamawiający w piśmie z dnia 10 kwietnia 2015 r. uzasadniając wykluczenie Odwołującego
wskazał, że z gwarancji powinno wynikać „bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do
wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46
ustawy Pzp [...] Z treści gwarancji taka możliwość nie istniała, albowiem treść art. 46 nie
odpowiadała stanowi prawnemu, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie";
Zamawiający wskazał, że Odwołujący w dniu 16 lutego 2015 r. przedłużył termin związania
ofertą oraz złożył gwarancję wadialną z tego samego dnia (ważna od dnia 19 lutego 2015 r.),
która odwoływała się do brzmienia ustawy po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2015 r., podczas
gdy postępowanie zostało wszczęte przed wejściem nowelizacji w życie i zastosowanie
znajdowały przepisy w dawnym brzmieniu. W związku z różnicą treści pomiędzy przepisem
art. 46 ust. 4a w brzmieniu przed i po nowelizacji Zamawiający doszedł do wniosku, że nowa
gwarancja nie w pełni zabezpieczała jego interesy co jego zdaniem spełniło dyspozycje
przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp tj. zaniechanie złożenia wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Interpretacja taka jest niesłuszna w okolicznościach stanu faktycznego co
zostanie poniżej wykazane.
Odwołujący nie kwestionuje, iż w treści gwarancji wadialnej na przedłużony okres związania
ofertą od 19 lutego 2015 r. do 10 kwietnia 2015 r. przytoczył treść obowiązującego przepisu
art. 46 ust. 4a Pzp zamiast przepisu art. 46 ust. 4a Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji.
Zdaniem Odwołującego nie stanowi to jednak to podstawy do wyciągnięcia przez
Zamawiającego wobec Odwołującego konsekwencji w postaci wykluczenia z postępowania i
nie przesądza to o nieprawidłowości wniesionego wadium. Nieuprawnione są w
szczególności twierdzenia Zamawiającego, jakoby przytoczenie przez Odwołującego treść
obowiązującego przepisu art. 46 ust. 4a Pzp w jakikolwiek sposób ograniczało uprawnienia
Zamawiającego związane z zatrzymaniem wadium w niniejszym postępowaniu.
Należy zauważyć, że zmiana treści art. 46 ust. 4a Pzp dokonana nowelizacją z 29 sierpnia
2014 r. w rzeczywistości nie spowodowała ograniczenia uprawnienia zamawiającego do
zatrzymania wadium. Nowelizacja ta potwierdziła jedynie dotychczasowy stan prawny w tym
zakresie, wynikający z ratio legis uprawnienia zamawiającego do zatrzymania wadium. Z
uwagi na cel wniesienia oraz uprawnienia zatrzymania wadium, jakim jest zabezpieczenie
interesu zamawiającego przejawiającego się w udzieleniu zamówienia publicznego
wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza, również na gruncie stanu prawnego,
obowiązującego przed ww. nowelizacją zamawiający mógł zatrzymać wadium wyłącznie
tego wykonawcy, który w sposób nieuczciwy i działając w złej wierze nie złożył lub nie
uzupełnił określonych dokumentów. Należy więc podzielić ugruntowany w judykaturze
pogląd, że nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania, o którym mowa w art. 26
ust. 3 Pzp, uzasadniało zastosowanie art. 46 ust. 4a Pzp i zatrzymanie wadium, ponieważ
ocenie w kontekście zawinienia wykonawcy muszą podlegać wszystkie okoliczności
niewykonania w sposób ścisły wezwania o uzupełnienie m.in. dokumentów i wpływ tego
uchybienia na przebieg postępowania przetargowego (wyrok SN z dnia 10 maja 2013 r., I
CSK 422/12, niepubl.). Innymi słowy, orzecznictwo sądów dotyczących przepisu art. 46 ust.
4a Pzp z okresu przed ostatnią nowelizacją Pzp interpretowało ten przepis w sposób zbieżny
z jego obecnym brzmieniem.
Tym samym, przepis art. 46 ust. 4a Pzp (w brzmieniu przed nowelizacją) nie był
korzystniejszy dla zamawiającego niż obecnie. Z jego brzmienia oraz celu wynikała bowiem
możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy nieuzupełnienie braków oferty miało
wpływ na wynik postępowania, np. spowodowało niemożność wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej. Nowelizacja z 29 sierpnia 2014 r. wyłącznie stan ten
potwierdziła, poprzez doprecyzowanie art. 46 ust. 4a Pzp. W poprzednim stanie prawnym,
praktyki zamawiających polegające na zatrzymywaniu wadium wykonawcom działającym w
dobrej wierze zostały w orzecznictwie określone jako nieprawidłowe stosowanie tego
przepisu skutkujące bezpodstawnym bogaceniu się instytucji publicznych.
W powyższym kontekście na szczególną uwagę zasługuje wyrok Sądu Apelacyjnego w
Szczecinie z 29 września 2014 r, I ACa 372/14 (wyrok wydany na gruncie poprzedniego
stanu prawnego). Zgodnie z tym wyrokiem
„Nie można zgodzić się z oceną, jakoby art. 46
ust. 4a p.z.p. ustanawiał jako regułę prawo zatrzymania wadium, a wyjątkiem do tej reguły
były sytuacje, w których niezłożenie żądanych dokumentów łub oświadczeń w odpowiedzi'
na wezwanie zamawiającego nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy.
Przeciwnie - regułą wyrażoną wprost w art. 46 ust. 1 p.z.p. jest zwrot wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej łub unieważnieniu
postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, zaś art. 46 ust. 4a p.z.p. w całości przewiduje wyjątek uprawniający do
zatrzymania wadium. Niewątpliwie odpowiedzialność określona w tym przepisie opiera się
na zasadzie winy wykonawcy
- obowiązek zatrzymania wadium powstaje więc tylko w
przypadku zawinionego działania. W każdym wypadku podlegają badaniu przyczyny nie
wykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie
zachodzi w przypadku, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które
wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu”.
Wykładnia art. 46 ust. 4a Pzp wymaga więc uwzględnienia celu jego wprowadzenia do
systemu prawnego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 stycznia 2014 r., I
ACa 1356/13/wyrok wydany na gruncie poprzedniego stanu prawnego).
Co więcej, w ocenie Odwołującego obowiązujące brzmienie art. 46 ust. 4a Pzp jest - z
punktu widzenia wykonawcy - bardziej restrykcyjne, niż poprzednio, ponieważ rozszerza
katalog sytuacji, w której zamawiający może zatrzymać wadium, gdy nieuzupełnienie braków
oferty spowodowało niemożność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej wyraźnie wskazując, że dotyczy to również sytuacji wcześniej wprost nie
wskazanych tj. polegających na braku zgody na poprawienie innej omyłki w ofercie czy nie
złożeniu oświadczenia dotyczącego przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej.
Odwołujący wniósł zatem w ww. zakresie wadium lepiej zabezpieczające interes
Zamawiającego niż było to wymagane na podstawie przepisów Pzp, mających zastosowanie
do niniejszego postępowania.
Konkludując, zmiana treści przepisu art. 46 ust. 4a nie miała wpływu na skuteczność
zabezpieczenia wadium, gdyż w przypadku gdyby oferta Odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza (do czego Odwołujący konsekwentnie zmierza) to zaniechanie
uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego, o których mowa w art. 46 ust. 4a
Pzp, oznaczałoby możliwość zatrzymania wadium Odwołującego zarówno w starym jak i
nowym brzmieniu.
Zamawiający nie dostrzegł ponadto szczególnych okoliczności które występują w niniejszej
sprawie w odniesieniu do oferty Odwołującego. Wymaga bowiem podkreślenia, że sytuacja
opisana w przepisie art. 46 ust. 4a Pzp (w brzmieniu przed nowelizacją jak i po nowelizacji,
która weszła w życie w dniu 19.10.2014 r.) w niniejszej sprawie nie mogła wystąpić.
Odwołujący wraz z oferta złożył wszystkie wymagane dokumenty i oświadczenia, w tvm
wszystkie wymagane na podstawie art. 25 ust. 1 pełnomocnictwa, listę podmiotów
należących do grupy kapitałowej. Nie zaszła też sytuacja, w której Odwołujący miał
obowiązek wyrazić zgodę na poprawienie tzw. innej omyłki z art. 87 ust. 2 pkt. 2 Pzp.
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego w dniu 2 lutego 2015 r. uzupełnił wypełniony
załącznik nr 3 do siwz (wykaz podwykonawców) oraz podał strony www producenta do
uzyskania aktualnych sterowników. W tym samym dniu 2 lutego 2015Odwołujący wyraźnie
zaakceptował też poprawę przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej w
obliczeniu ceny oferty (choć przepisy Pzp nie wymagają tu odrębnej zgody).
Wymaga podkreślenia, że Odwołujący do oferty, dołączył Gwarancję Ubezpieczeniową z
dnia 16 grudnia 2014
r., która stwierdzała, że gwarant bezwarunkowo i nieodwołalnie
zobowiązuje się do wypłaty wadium na żądanie Zamawiającego, w przypadku zajścia
„co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”. Gwarancja ta była ważna do dnia
18 lutego 2015 r. Wykonawca złożył więc wszystkie wymagane dokumenty, o których mowa
w przepisie art. 46 ust. 4a Pzp. wraz z ofertą tj. w okresie ważności pierwotnej gwarancji
ubezpieczeniowej, która w żaden sposób nie była przez Zamawiającego kwestionowana.
Należy zatem stwierdzić, że w postępowaniu nie miała szans ziścić się żadna z przesłanek z
art. 46 ust. 4a Pzp - niezależnie od jego brzmienia sprzed lub po nowelizacji.
W dniu 16 lutego 2015r. Odwołujący przedłużył termin związania ofertą oraz ważność
wadium do dnia 10 kwietnia 2015 r. poprzez przedłożenie nowej gwarancji przetargowej z
dnia 16 lutego 2015 r. W treści gwarancji wystawca przytoczył treść przepisu art. 46 ust. 4a
Pzp w brzmieniu po nowelizacji, która weszła w życie w dniu 19 października 2015 r. lecz w
tym momencie zapisy te nie miały żadnego praktycznego zastosowania gdyż wykonawca
złożył kompletną ofertę wraz ze wszystkimi wymaganymi dokumentami i oświadczeniami. W
pozostałych sytuacjach, które chroni wadium, tj. tych o których mówi przepis art. 46 ust. 5
Pzp. oba dokumenty gwarancji (z dnia 16 grudnia 2014r. oraz z dnia 16 lutego 2015 r.), mają
de facto tożsamą treść. Gwarancja z 16 grudnia 2014 r. odwoływała się ogólnie do
przypadków wskazanych w przepisie art. 46 Pzp a gwarancja z 16 lutego 2015 r. przytoczyła
brzmienie art. 46 ust. 5 Pzp. Przepis ten nie był ostatnio nowelizowany i przewiduje
następujące sytuacje kiedy Zamawiający zatrzymuje wadium wykonawcy: Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy”.
W dniu 10 kwietnia 2015 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu nowy dokument
gwarancji na przedłużony okres do dnia 26 maja 2015r., który w sposób ogólny odnosi się do
wszystkich przypadków określonych w art. 46 ustawy Pzp. Oferta jest więc prawidłowo
zabezpieczona. (dowód Nr 1)
kopia gwarancji Nr DOK0982GWB15BD z dnia 10.04.2015).
Z powyższego bezspornie wynika, że oferta Odwołującego prawidłowo zabezpieczała
interesy Zamawiającego przez cały okres postępowania przetargowego i jest tak również na
dzień składania niniejszego odwołania. Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu
prawidłowy dokument wadium, w tym na przedłużony okres związania ofertą. Zgodnie z
orzecznictwem Izby, np. wyrok z dnia 7 lipca 2014 r. KIO 1279/14: „W sytuacji, gdy wadium
odpowiada przepisom prawa, jak również, (przede wszystkim) zamawiający ma możliwość
zaspokojenia ewentualnego roszczenia z wadium,
należy uznać, że wadium jest skutecznie
wniesione, a tym samym nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy z
postępowania". Jak zostało wykazane, wadium Odwołującego spełnia wszystkie wymogi Pzp
(w tym art. 45), a co więcej dokument gwarancji na przedłużony okres związania ofertą po 19
lutego 2015 r. umożliwiał zaspokojenie Zamawiającego we wszystkich sytuacjach, które
mogły wystąpić w okolicznościach sprawy i które przewiduje przepis art. 46. Z tego powodu
Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp.
II.
Nieprawidłowe umocowanie do złożenia oferty przez Integrated Solutions Sp. z o.o.
Wymaga wskazania, że na stronie 135 oferty Integrated Solutions sp. z o.o. przedstawiono
pełnomocnictwo z dnia 17.02.2014 r. dla A. Z., upoważniające go między innymi do
składania ofert w imieniu spółki. Pan A. Z. udzielił dalszego pełnomocnictwa datowanego na
dzień 26.11.2014 r. (strona 133 oferty) W. S., który następnie złożył ofertę w postępowaniu.
Należy wskazać, że pierwszy z pełnomocników (A. Z.) przekroczył w sposób nieuprawniony
zakres swojego umocowania. W pkt 3 pełnomocnictwa (strona 136 oferty) wskazuje się:
„Pełnomocnictwo upoważnia Pełnomocnika do dokonywania czynności, których łączna
wartość nie może przekroczyć 4.000.000,00 zł (cztery miliony złotych) bez podatku od
towarów i usług (VAT)". Tymczasem pełnomocnik ten upoważnił W. S. do złożenia
zobowiązania
ofertowego
o
wartości
27.383.135,76
zł
brutto
tj.
wielokrotnie
przekraczającego wartość zobowiązania, do którego zaciągnięcia był uprawniony.
Zgodnie z
art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna
.
Wymaga przy tym podkreślenia, że złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ustanawia wiążące dla strony zobowiązanie, obowiązujące w terminie związania
ofertą. W tym przypadku zobowiązanie to było od początku nieważne, gdyż obaj
pełnomocnicy nie byli uprawnieni do zaciągania zobowiązań na kwotę przekraczającą 4 min
zł. Z tego względu oferta Integrated Solutions Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu Cywilnego. Taka oferta jest
również niezgodna z ustawą Pzp i mogłaby podlegać odrzuceniu również na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 1 Pzp.
Wymaga szczególnego podkreślenia, że w „Informacji o częściowym uznaniu odwołania" z
dnia 2 kwietnia 2015 r. Zamawiający wskazał, że w związku wyżej wskazanymi
okolicznościami przystąpił do ponownego badania oferty Integrated w zakresie wyjaśnienia
zakresu pełnomocnictw jakimi na dzień składani ofert dysponowali pełnomocnicy tego
wykonawcy w osobach A. Z. i W. S. (dowód Nr 2:
„Informacja o częściowym uznaniu
odwołania" z dnia 2 kwietnia 2015 r.).
Pomimo tego, Zamawiający nie odrzucił oferty
tego wykonawcy choć miał taki obowiązek w okolicznościach sprawy. Oznacza to, że
uznanie w tym zakresie odwołania okazało się jedynie pozorne
przez Zamawiającego a co
więcej, z dokumentacji postępowania udostępnionej Odwołującemu w dniu 14 kwietnia 2015
r. wynika, że Zamawiający postąpił niezgodnie z prawem. Z dokumentacji postępowania
udostępnionej Odwołującemu w dniu 14 kwietnia 2015r. wynika, że w dniu 8 kwietnia 2015 r.
Zamawiający wezwał Integrated w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia pełnomocnictw
jakimi na dzień składania ofert dysponowali Pan A. Z. i Pan W. S. . Zamawiający prawidłowo
zatem uznał, że ograniczenie kwotowe pełnomocnictwa Pana A. Z. powoduje, że
pełnomocnicy wskazani w ofercie nie mogli w sposób ważny złożyć oferty (dowód Nr 3
:
kopia wezwania do uzupełnienia z dnia 8.04.2015). Zamawiający pominął jednak fakt, że w
zakresie pełnomocnictwa w dniu 28 stycznia 2015 r. wzywał już Integrated w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia oryginału pełnomocnictwa udzielonego Panu W. S. . Integrated
został zatem wezwany do uzupełnienia w dniu 28 stycznia 2015 r. i był to właściwy moment
na dokonanie uzupełnień, również w zakresie pełnomocnictwa uprawiającego do składania
zobowiązań przekraczających 4 min zł, jeżeli, jak twierdzi Integrated, takie umocowanie
wówczas istniało (o czym dalej) (dowód Nr 4: kopia wezwania do uzupełnienia z dnia
28.01.2015 r.) Wymaga podkreślenia, że zgodnie z ugruntowaną linia orzeczniczą
„wezwanie do uzupełniania dokumentów, kierowane na podstawie art. 26 ust 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest jednokrotnym wezwaniem stosowanym przez
Zamawiającego do wykonawcy w odniesieniu do konkretnego dokumentu’ (Wyrok z dnia 22
kwietnia 2010 r. KIO/UZP 545/10).
Zamawiający nie miał zatem prawa wzywać w dniu 8
kwietnia 2015 r. drugi raz Integrated do uzupełnienia tego samego dokumentu lecz
należało od razu odrzucić ofertę Integrated.
Zakres umocowania pełnomocników Integrated nawet po uzupełnieniu z dnia 8 kwietnia
2015 r. jest w dalszym ciągu nieprawidłowy.
Należy bowiem wskazać, że na wezwanie z
dnia 8 kwietnia 2015 r. Integrated złożył dokument pełnomocnictwa dla W. S. datowany na
dzień 15 grudnia 2014 r. Tym razem W. S. został umocowany do działania bezpośrednio
przez zarząd spółki (bez pośrednictwa Pana A. Z.) (dowód Nr 5:
pełnomocnictwo z dnia
15.12.2014 r. dla W. S.). W ten sposób powstała sytuacja sprzeczności pomiędzy złożonymi
w postępowaniu dokumentami pełnomocnictw, w obrocie funkcjonują obecnie sprzeczne ze
sobą umocowania: 1) Pełnomocnictwo ogólne dla Pana A. Z. z dnia 17.02.2014 r.
(ograniczone kwotowo do składania zobowiązań do 4 min zł) do składania w imieniu spółki
ofert oraz 2) pełnomocnictwo substytucyjne od Pana A. Z. dla W. S. z dnia 26.11.2014 r. „do
reprezentowania spółki ubiegającej się o udzielenie zamówienia w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie w imieniu którego postępowanie
prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego na Doposażenie w
tablice interaktywne publicznych i niepublicznych szkół podstawowych funkcjonujących na
terenie województwa kujawsko-pomorskiego w ramach projektu Realizacja systemu
innowacyjnej edukacji w województwie kujawsko-pomorskim przez zbudowanie systemu
dystrybucji treści edukacyjnych, znak sprawy WZP.272.67.2014”. Jest to zatem
pełnomocnictwo szczególne, odnoszące się do konkretnego postępowania przetargowego
bardzo dokładnie zidentyfikowanego w treści pełnomocnictwa, ograniczone kwotowo do 4
min zł ze względu na jego udzielenie przez A. Z.; 3) Pełnomocnictwo ogólne z dnia 15
grudnia 2014 r. dla W. S. udzielone przez Zarząd spółki, do „reprezentowania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia”, w tym do „złożenia i podpisania oferty w
Postępowaniu” (przetargowym - bez wskazania konkretnie o jakie postępowanie chodzi)
(dowód Nr 6: kopia pełnomocnictw z dnia 17.02.2014 r. oraz z dnia 26.11.2014 r.)
. Z tego
względu, Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2015 r., po otrzymaniu uzupełnionego
pełnomocnictwa dla W. S. datowanego na dzień 15.12.2014 r. powziął wątpliwości co do
rzeczywistego zakresu umocowania i jeszcze w tym samym dniu 8 kwietnia 2015 r. wezwał
Integrated do wyjaśnień ..czy dotychczasowe pełnomocnictwa udzielone w toku
postępowania Iwskazane z nazwy postępowanie przetargowe/ zostały odwołane. W głównej
mierze chodzi o pełnomocnictwo udzielone przez Pana A. Z. dla Pana W. S. z dnia 26
listopada 2014 r".
(dowód Nr 7: kopia wezwania z dnia 8.04.2015 r.)
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Integrated w piśmie z dnia 10 kwietnia 2015 r.
wskazał: „Osoba podpisująca ofertę p. W. S. działała na podstawie dwóch pełnomocnictw,
pierwszego z dnia 26 listopada 2014 r. (nr 270/IS/SP/26112014) ograniczonego kwotowo,
udzielonego przez p. A. Z. na podstawie pełnomocnictwa z dn. 17 lutego 2014 r. (nr
27/IS/SP/17022014) oraz drugiego z dn. 15 grudnia 2014 r. (nr 67/IS/SP/15122014)
udzielonego przez Zarząd Integrated Solutions Sp. z o.o. nie zawierającego ograniczenia
kwotowego. Drugie z pełnomocnictw zostało Państwu przekazane przez wykonawcę w
oryginale dn 8 kwietnia 2015 r. wraz z oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania
ofertą (dowód Nr 8: wyjaśnienia Integrated z dnia 10.04.2015 r.). Wymaga podkreślenia, że
Integrated samodzielnie wskazał w w/w piśmie, że W. S. działa na podstawie obu tych
dokumentów ti. pełnomocnictwa szczególnego od A. Z. i ogólnego od zarządu spółki. Jeżeli
tak, to tym bardziej należy uznać, że W. S. nie miał prawa składać ważnej oferty. Należy
bowiem wskazać, że pełnomocnictwo z dnia 15 grudnia 2014 r. ma charakter ogólny - nie
wskazuje konkretnego postępowania przetargowego, natomiast pełnomocnictwo z dnia 26
listopada 2014 r. bardzo szczegółowo i dokładnie opisuje, że dotyczy tego konkretnego
postępowania prowadzonego przez Województwo Kujawsko-Pomorskie i w tym przypadku
jest ono ograniczone kwotowo co przyznał sam wykonawca Integrated. Zdaniem
Odwołującego, skoro mamy dwa ważne pełnomocnictwa, w tym jedno jest ogólne (do
postępowań przetargowych) a drugie ma charakter szczególny (wskazuje z nazwy konkretne
postępowanie) to nie można inaczej tego rozumieć jak tylko w ten sposób, że
pełnomocnictwo szczególne zawęża uprawnienia pełnomocnika w konkretnie wskazanym
postępowaniu. Jeżeli pełnomocnictwa te funkcjonują obok siebie to jest to jedyna możliwa
relacja między nimi. Fakt, że pełnomocnictwo ogólne (nie zawierające ograniczenia
kwotowego) zostało wystawione później niż pełnomocnictwo szczególne (zawiera
ograniczenie kwotowe do 4 min zł) nie ma tu żadnego znaczenia, gdyż wykonawca
Integrated wyraźnie sam wskazał w wyjaśnieniach z dnia 10 kwietnia 2015 r, że oba te
pełnomocnictwa funkcjonują w obrocie jednocześnie. Pełnomocnictwo szczególne ogranicza
zatem zakres umocowania pełnomocnictwa ogólnego w tym konkretnym postępowaniu
przetargowym. Należy zatem uznać, że W. S. ze względu na ograniczenie kwotowe
możliwości zaciągania zobowiązań złożył ofertę nieważną, sprzeczną z ustawą Pzp oraz
naruszającą ogólne przepisy kodeksu cywilnego. W ten sposób Zamawiający naruszył art.
89 ust. 1 pkt. 1 i 8 Pzp gdyż bezwzględnie powinien był odrzucić ofertę Integrated Solutions
Sp. z o.o. jako złożoną z przekroczeniem umocowania.
III.
Zaniechanie odrzucenia oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. ze względu na
sprzeczność z siwz oraz naruszenia zasady jawności postępowania przez
Zamawiającego.
Jawność
Na wstępie wymaga szczególnego podkreślenia - co jest bezsporne - że w postępowaniu
przetargowym dwóch wykonawców (Komputronik Biznes Sp. z o.o. i Integrated Solutions Sp.
Z
o.o.) zaoferowały identyczny sprzęt w zakresie tablicy interaktywnej oraz oprogramowania
do tej tablicy tj. tablica wyprodukowana przez firmę Retumstar model IQ Board IRS
82 w/i-
pentray
oraz oprogramowanie tej samej firmy Returnstar do tablicy o nazwie i wersji:
Retumstar IQ Interactive Education Platform
V5.2.141216. Znajduje to potwierdzenie w
ofertach obu wykonawców, a dokładnie w formularzu technicznym, gdzie zamawiający
wymagał podania nazwy oferowanego sprzętu i oprogramowania.
Zgodnie z wymaganiem z siwz (w specyfikacji technicznej nad tabelą w pkt III) do oferty
każdy z wykonawców miał obowiązek dołączyć próbkę oprogramowania. Wykonawcy
Integrated oraz Komputronik zastrzegli próbki jako informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa
co wynika z ich ofert. Sposób sporządzenia oferty i miejsce w którym
znajdowała się próbka w obu ofertach nie pozostawiało żadnych wątpliwości, że jest to
materiał objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Próbka znajdowała się bowiem w obu ofertach
za dokumentami określonymi jako „stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa” (dowód Nr 9:
zdjęcia ofert Komputronik i Integrated ze wskazaniem gdzie w złożonych ofertach
znajdowała się próbka).
Wymaga podkreślenia, że w trakcie postępowania przedstawiciele Odwołującego
kilkukrotnie stawiali się w siedzibie zamawiającego w celu wglądu do dokumentacji (w tym
ofert konkurencji) i Zamawiający odmówił im udostępnienia próbki oprogramowania do
badań. Podkreślamy, że za każdym razem Odwołujący wnosił o udostępnienie „całej
dokumentacji postępowania” z powołaniem się na treść art. 96 ust. 3 Pzp. tj. obejmujący
protokół wraz ze wszystkimi załącznikami np. wniosek odwołującego z dnia 20 marca 2015 r
.
(dowód:
wniosek Odwołującego o udostępnienie całej jawnej dokumentacji w tym protokołu z
załącznikami z dnia 10 kwietnia 2015r.).
Ostatnio w dniu 17 kwietnia 2015 r. Zamawiający wprost odmówił dostępu do próbki
oprogramowania załączonej do oferty Integrated wskazując na tajemnice przedsiębiorstwa
(dowód Nr 10: oświadczenie Zamawiającego z dnia 17
kwietnia 2015 r.).
Wymaga podkreślenia, że próbka oprogramowania Returnstar IQ Interactive Education
Platform
V5.2.141216, którą zbadał Odwołujący na potrzeby niniejszego odwołania, została
ujawniona przez pełnomocnika Komputronik Biznes Sp.
Z
o.o.
W
czasie rozprawy w dniu 13
kwietnia 2015 r.
( KIO 642/15). Po raz kolejny należy podkreślić, że choć próbka
oprogramowania Integrated nie została (bezprawnie - co zostanie wykazane dalej)
udostępniona Odwołującemu przez Zamawiającego, to oprogramowanie oferowane przez
Integrated i Komputronic jest identyczne. Oferowanie takiego samego oprogramowania
umożliwiło Odwołującemu - po uzyskaniu dostępu do próbki oprogramowania Komputronik w
dniu 14 kwietnia 2015 r, zbadanie próbki i przedstawienie konkretnych zarzutów przeciwko
zgodności oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. z siwz. Podkreślamy, że zgodnie z art. 182
ust. 3 pkt 1 Pzp termin na złożenie odwołania w tym zakresie należy liczyć dla Odwołującego
od dnia 13 kwietnia 2015 r. tj. od ujawnienia próbki oprogramowania przez pełnomocnika
Komputronik. Dodatkowym potwierdzeniem faktu, że oprogramowanie oferowane przez
Komputronik i Integreted było objęte tajemnicą przedsiębiorstwa aż do 13 kwietnia 2015 r.
jest treść pisma producenta oprogramowania z dnia 3 kwietnia 2015 r. złożone
Zamawiającemu przez Integrated wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami w dniu 10 kwietnia
2015 r. W tłumaczeniu tego pisma znajduje się bowiem następujące stwierdzenie:
„My
Returnstar Interactive Technology Group CO LTD oświadczamy
; że oprogramowanie IQ
interactive Education Platform V5.2 został przygotowane specjalnie dla naszego polskiego
dystrybutora, firmy Dreamtec z Wrocławia, autoryzowanego na wyłączność procedury
przetargowej w Toruniu (nr sprawy WZP.272.67.2014). [...] Ponadto oświadczamy, że
wskazana wersja oprogramowania nigdy nie została upubliczniona, a jej premiera
została zaplanowana na etapie realizacji wyżej wskazanego przetargu” (dowód Nr 11:
kopia
pisma producenta Returnstar z dnia 3.04.2015 r.)
Analogicznie w e-mailu z dnia 9 kwietnia 2015 r. dystrybutor oprogramowania również
odmówił Odwołującemu dostępu do oprogramowania wskazując, że
„Do czasu
rozstrzygnięcia tego postępowania oprogramowanie
nie jest dostępne dla innych
Klientów (dowód Nr 12: wydruk e-mail dystrybutora Dreamtec do Odwołującego z dnia
9.04.2015 r.). Należy zatem ponownie podkreślić, że aż do dnia 13 kwietnia 2015 r. kiedy to
na rozprawie KIO 642/15 doszło do ujawnienia treści próbki oprogramowania przez
pełnomocnika Komputronik, była ona objęta tajemnicą przez obu wykonawców (Komputronik
i Integrated). Biorąc pod uwagę fakt, że w dniu 13 kwietnia 2015 r. ujawniono próbkę
Komputronik, zniesione zostały przesłanki ustawowe utrzymania w tajemnicy próbki
Integrated. Skoro bowiem co jest bezsporne obie w/w firmy zaoferowały identyczne
oprogramowanie, to ujawnienie jednego z nich powinno skutkować ujawnieniem próbki
Integrated. Zgodnie bowiem z treścią art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje. Skoro zatem próbka oprogramowania
Returnstar IQ Interactive Education Platform V5.2.141216 została ujawniona do wiadomości
publicznej, odpadła podstawa prawna do utrzymania jej w tajemnicy przez Zamawiającego.
Należy zatem wskazać na bezprawność działań Zamawiającego, który uznał, że próbka
Integrated pozostaje objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i w dniu 17 kwietnia 2015 r. odmówił
dostępu do niej przedstawicielowi Odwołującego. Doszło zatem do naruszenia zasady
jawności postępowania tj. naruszenia art. art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 96 ust. 3 Pzp. Dodatkowo
należy wskazać, że również KIO odmówiło Odwołującemu dostępu do dokumentacji
postępowania - której część znajduje się w dyspozycji Izby w związku z postępowaniem KIO
642/15 powołując się przy tym na tajemnicę przedsiębiorstwa (dowód nr 13: pismo z KIO z
dnia 17.04.2015 r.).
W związku z tym, że Odwołujący zamierzał między innymi zweryfikować fakt, czy Integrated
Solutions Sp. z o.o. przedłużył ważność gwarancji wadialnej na okres po 10 kwietnia 2015 r.
Odwołujący wnosi zatem aby zostało to zbadane przez Izbę, skoro takiej możliwości
odmówiono Odwołującemu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący wskazał, że w zakresie niżej kwestionowanej
zgodności oprogramowania z siwz termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia 13
kwietnia 2015r. tj. od ujawnienia próbki oprogramowania Returnstar IQ Interactive Education
Platform V5.2.141216.
Sprzeczność oprogramowania z siwz
Zgodnie z treścią siwz Zamawiający wymagał przedstawienia specyfikacji technicznej
oferowanych urządzeń zgodnie z wzorem z załącznika nr 2 do siwz (Formularz ofertowy).
Formularz zawierał wymagane parametry oferowanego sprzętu - tzw. parametry
podstawowe (obowiązkowe) oraz parametry opcjonalne, za które wykonawcy mogli otrzymać
dodatkowe punkty w kryterium jakość. Waga kryterium jakość wynosi 30 %. Specyfikacja
techniczna ma postać tabeli, w której wykonawcy mieli potwierdzić (TAK/NIE) dany parametr
lub wpisać go do ostatniej kolumny.
Integrated Solutions Sp. z o.o. (analogicznie jak wykluczony Komputronik) zaoferował w pkt.
I specyfikacji technicznej tablicę interaktywną producenta Returnstar. model IQ Board IRS 82
w/i-pentray.
Funkcjonalności półki na pisaki:
W pkt. 3 tabeli parametrów opcjonalnych dla tablicy interaktywnej siwz zawierał następujący
wymóg: „Półka na pisaki wyposażona w przyciski do wyboru kolorów. Przycisk
uruchamiający funkcję gąbki oraz przyciski do wywoływania procesu orientacji tablicy,
klawiatury ekranowej i prawego przycisku myszy”. Dodatkowo, w odpowiedzi na jedno z
pytań z dnia 8 grudnia 2014 r. (strona 3 z 56) zamawiający uściślił, że przycisk kalibracji
musi mieć charakter fizyczny, tj. kalibracja powinna zostać przeprowadzona bezpośrednio za
pomocą przycisku a nie przy użyciu funkcji oprogramowania. Jeden z wykonawców
proponował aby „Kalibracja (orientacja tablicy) uruchamiana przy pomocy dedykowanego
oprogramowania - ikony programowej wprowadzonej na pulpit systemu operacyjnego”.
Zamawiający wyraźnie odpowiedział: „Zamawiający preferuje rozwiązania w postaci
fizycznych przycisków służących do aktywowania najczęściej używanych funkcji ze względu
na większą ergonomię takiego rozwiązania dlatego nie zgodzi się na ich zastąpienie
przyciskami w oprogramowaniu”. Odwołujący wskazuje, że Integrated do wyjaśnień z
dnia 10 kwietnia 2015 r. złożonych Zamawiającemu załączył oświadczenie dystrybutora
tablicy przez niego oferowanej firmy Dreamtec sp. z o.o., w którym wskazano linki do filmów
zamieszczonych w serwisie youtube, które miały udowadniać istnienie niektórych
funkcjonalności oferowanej tablicy. Jeden z linków odsyła do następującego adresu:
https://voutu.be/LC0isv7Jxkk
. który miał zawierać film wykazujący, że półka na pisaki
posiada
wymagane
funkcjonalności
w
tym
przycisk
kalibracji.
Po pierwsze należy stwierdzić, że wszystkie wskazane adresy internetowe nie zawierajążadnych filmów a po ich kliknięciu pojawia się informacja „film jest niedostępny”.
Po drugie, po odnalezieniu przez Odwołującego filmu pod innym adresem:
https://www
.
youtube. com/watch?v=LC0isv7JXkk lub
https://www.youtube.com/watch?v=S46QxrdZ6XE
stwierdzamy na jego podstawie, że nie istnieje półka, która spełniałaby wymagania
Zamawiającego w zakresie kalibracji. Wywołanie procesu kalibracji nie odbywa się
prawidłowo. Proces kalibracji uruchamia się po to by skalibrować rozkalibrowaną tablicę czyli
w sytuacji, gdy fizycznie dotykając punkt na tablicy nie odpowiada on punktowi ekranu w
komputerze. W takim przypadku trafienie w generowany przez komputer (program) przycisk
jest niemożliwe (nasz palec jest np. 30 cm od przycisku OK). Uruchomienie kalibracji
przyciskiem fizycznym - zgodnie z wymogiem zamawiającego - powinno od razu wywoływać
planszę z punktami kontrolnym do kalibracji, które należy po kolei dotknąć aby „pokazać”
komputerowi/programowi gdzie dane punkty znajdują się fizycznie na powierzchni tablicy.
Kalibracja pokazana na filmach w odniesieniu do tablicy oferowanej przez Integrated odbywa
się dwuetapowo i jest mieszanka hardwarowo-softowa. Przycisk kalibracji istnieje, jednakże
za jego pomocą zostaje wywołane okno dialogowe (software) i dopiero na nim naciskając na
przycisk OK uruchamiamy plansze z punktami kontrolnymi do kalibracji, czyli właściwy
proces kalibracji. Oznacza to, że sam przycisk do kalibracji de facto nie służy
przeprowadzeniu kalibracji co nie spełnia wymogów siwz.
Oznacza to, że de facto Integrated
wprowadził dokładnie takie rozwiązanie na jakie Zamawiający się nie zgodził tj.: „Kalibracja
(orientacja tablicy) uruchamiana przy pomocy dedykowanego oprogramowania - ikony
programowej wprowadzonej na pulpit systemu operacyjnego”. Za analizowaną
funkcjonalność jako opcjonalna Integrated niesłusznie otrzymał zatem 10 pkt. Wnosimy o
przeprowadzenie dowodu na rozprawie z projekcji filmu znajdującego się na youtube w celu
wykazania braku w/w funkcjonalności.
Funkcjonalności oprogramowania: paski przewijania poziomego i pionowego, suwaki i
obszar roboczy okna:
W pkt. III.4 tabeli specyfikacji technicznej wskazano „Organizacja okna programu na wzór
popularnych programów do edycji tekstu, arkuszy kalkulacyjnych itp. pasek menu
tekstowego, pasek narzędzi w postaci ikon, pasek tytułu okna, ikony minimalizuj,
maksymalizuj i zamknij okno, paski przewijania poziomego i pionowego, suwaki i obszar
roboczy okna. Dzięki czemu można skrócić czas potrzebny na wdrożenie nowych
użytkowników wykorzystując ich umiejętności i doświadczenia nabyte przy pracy z tymi
popularnymi aplikacjami Wymóg ten należy do tzw. parametrów obowiązkowych, bez których
oferowane oprogramowanie nie spełnia wymogów siwz.
SIWZ zawiera odniesienie do popularnych programów (arkusz kalkulacyjny, edytor tekstu)
jakim jest np. ms word. Każdy kto używał tego programu wie, że do przewijania tekstu z góry
na dół bądź w poziomie wykorzystywane są paski przewijania poziomego i pionowego,
suwaki, które pozwalają poruszać się po oknie obszaru roboczego. W oprogramowaniu
oferowanym przez Integrated takiej funkcjonalności brak, co stwierdzono na podstawie
próbki identycznego oprogramowania ujawnionego przez Komputronik w dniu 13
kwietnia
2015
r. W oprogramowaniu stwierdzono, że paski takie znajdują się tylko w oknie specjalnym
(w galerii). Nie występują natomiast w obszarze roboczym co zdaniem Odwołującego nie
spełnia wymagań siwz.
Sterowanie obszarem roboczym w oprogramowaniu Integrated odbywa się tak jak w
najnowszej wersji Adobe Reader’a czyli za pomocą „rączki” co należy uznać za
nieprawidłowe (dowód Nr
14: print screen-y z badania próbki oprogramowania Returnstar IQ
Interactive Education Platform V5.2.141216.).
Funkcjonalność oprogramowania: polska wersja oprogramowania:
Zgodnie z pkt. Ul.3 tabeli specyfikacji technicznej zamawiający wymagał: „Polska wersja
językowa oprogramowania. W oprogramowaniu oferowanym przez Integrated takiej
funkcjonalności brak, co stwierdzono na podstawie próbki oprogramowania Returnstar IQ
Interactive Education Platform V5.2.141216. Oprogramowanie nie zostało w całości
spolszczone. Instalacja programu nie ma polskiej wersji językowej, podobnie jak niektóre
funkcjonalności samego programu po jego otwarciu np. w dodatkowych (specjalnych)
galeriach (nazwy obiektów i katalogów). Główna galeria nie ma w ogóle polskich nazw
obiektów, a jedynie nazwy katalogów są w języku polskim. Powoduje to, że ten parametr
obowiązkowy nie jest spełniony przez oprogramowanie oferowane przez Integrated
Solutions (dowody Nr
15: print screen-y z badania próbki oprogramowania Returnstar IQ
Interactive Education Platform V5.2.141216.).
Zdaniem Odwołującego w/w dowody potwierdzają sprzeczność oferty Integrated z siwz.
Jednakże, z ostrożności wnosimy o przeprowadzenie na rozprawie dowodu z prezentacji
próbki oprogramowania przez Zamawiającego na komputerze co pozwoli w ciągu kilku minut
w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzić zarzuty Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w
sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestników postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Asseco Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Combidata Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Sopocie, Sigilogic Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
−
wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
−
wykonawcę Komputronik Biznes Sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu.
Zamawiający przesłał wszystkim wykonawcom informację o wpłynięciu odwołania w dniu 21
kwietnia 2015 roku; zgłoszenie przystąpień nastąpiło w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania tj. 24 kwietnia 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po
której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenia przystąpień doręczone
zostały Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a ich kopie zostały przekazane
Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły
na posiedzeniu z ich udziałem Stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron
i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył na posiedzeniu z
udziałem stron Pismo procesowe przystępującego
Odwołujący złożył dowody ponumerowane na rozprawie od 1 do 6.
- dowód nr 1 - zdjęcie dokumentów,
- dowód nr 2 - wydruk z Internetu
- dowód nr 3 - wydruk z Internetu
- dowód nr 4 – wydruk z Internetu , zrzuty z ekranu filmów zamieszczonych na You Tube
- dowód nr 5 – wydruk złożony - okno dialogowe
- dowód nr 6 pendrive zawierające zgrane filmy z You Tube.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła:
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy – Z postępoania o udzielnie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie terminu związania ofertą –
w zakresie wykluczenia Odwołującego z postępoania – Izba uznała za niezasadny.
Izba
ustaliła,że
Odwołujący
złożył
wraz
ze
swoją
ofertą
wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 280000098697 z dnia 16 grudnia 2014 r.,
wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia z siedzibą w Sopocie.
Termin ważności gwarancji upływał z dniem 18 lutego 2015 r. Następnie Odwołujący złożył
Gwarancję przetargową nr MT080002KTG15 wystawioną przez mBank S.A. z siedzibą
w Warszawie ważną do dnia 10 kwietnia 2015 roku. W treści tej gwarancji jako jedną z
podstaw wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego wskazano: „Wykonawca, w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejsza”.
Izba ustaliła, iż postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostało
wszczęte w dniu 4 października 2014 r.
W dniu 19 października 2014 r. weszła w życie ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232).
Izba w tym miejscu zaznacza, że w sprawie o sygn. akt KIO 642/15, prowadzonej
pomiędzy tymi samymi Stronami a dotyczącej tego samego postępowania o udzielenie
zamówienia podnoszony był przez Odwołującego zarzut braku zabezpieczenia interesów
Zamawiającego przez złożenie w wyniku przedłużenia terminu związania ofertą nowego
wadium przez wykonawcę Komputronik zgodnie z przepisami ustawy Pzp mającymi
zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem
19 października 2015 r., podczas gdy postępowanie wszczęto po tej dacie – Izba uznała,że zarzut się potwierdził. W rozpoznawanej obecnie sprawie Odwołujący, złożył gwarancję,
której postanowienia są identyczne (w części spornej) z postanowieniami zawartymi
w kwestionowanej w innym postępowaniu odwoławczym (sygn. akt KIO 642/15) złożonej
gwarancji na przedłużony okres związania ofertą.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niesporne jest między Stronami, że w treści gwarancji bankowej wystawionej na
zlecenie PC Factory S.A. przywołana została treść art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w brzmieniu
znowelizowanym ustawą z dnia 29 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U.z 2014 r., poz. 1232).
Wskazać należy, że zgodnie z art. 3 ww. ustawy do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie wspomnianej wyżej nowelizacji oraz
do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Nowelizacja ustawy weszła w życie w dniu 19 października 2014 r., natomiast postępowanie
o przedmiotowe zamówienie zostało wszczęte przed tym dniem, tj. w dniu 4 października
2014 r. Tym samym, w treści gwarancji powinno się znaleźć odniesienie do art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, a nie znowelizowanym, gdyż znowelizowany art.
46 ust. 4a ustawy Pzp, rozszerza katalog dokumentów, których nieuzupełnienie przez
wykonawcę doprowadzić może do utraty wadium, ogranicza krąg wykonawców, którym
zagraża utrata wadium i zmienia rozkład ciężaru dowodu, co do przyczyn z powodu, których
wykonawca nie uzupełnił w terminie wskazanych w wezwaniu dokumentów. Przed dniem 19
października 2014 r. to bowiem wykonawca, który nie złożył dokumentów, oświadczeń lub
pełnomocnictw, jeżeli chciał uniknąć zatrzymania przez zamawiającego złożonego przez
siebie wadium, zobowiązany był udowodnić, że zaniechanie wykonania wezwania wynikało z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Natomiast po dniu 19 października 2014 r. taki
obowiązek (obowiązek wykazania nieuzupełnienia dokumentów z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy) spoczywa właśnie na Zamawiającym. Znowelizowana ustawa ogranicza
krąg podmiotów, co do których Zamawiający zatrzymuje wadium. Oznacza to, że
znowelizowana treść art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest mniej korzystna dla Zamawiającego.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko zaprezentowane już m.in. w orzeczeniach: z dnia
27 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2369/14, z dnia 15 kwietnia 2015 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 642/15 i z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO
699/15, z dnia 23 kwietnia 2015 roku w sprawie o sygn. akt KIO 714/15, KIO 717/15, jak
również w orzeczeniu z dnia 15 kwietnia 2015 roku w sprawie o sygn. akt KIO 642/15.
Izba wskazuje, że obowiązkiem wykonawców składających oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie wraz z ofertą dokumentów
potwierdzających spełnienie wymagań określonych w ustawie, jak również przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To na wykonawcy ciąży
obowiązek przedstawienia dokumentów zgodnych ze stanem prawnym obowiązującym
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie wpływa w żaden sposób na
konieczność wypełnienia tego obowiązku ani ranking wykonawców w danym postępowaniu
ani etap prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Oferta w postępowaniu jest
zabezpieczona prawidłowo wniesionym wadium albo też nie jest nim zabezpieczona
i nieuprawnione jest warunkowanie tego od czynności podejmowanych w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istotna jest treść art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
a ponieważ wskazane w treści gwarancji bankowej postanowienia dotyczące
znowelizowanego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie odpowiadały obowiązującym przepisom
prawa, mającym zastosowanie do przedmiotowego postępowania, Izba uznała, zarzut
za niezasadny.
II.
W zakresie zarzutów zaniechania czynności odrzucenia oferty Integrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy w zw. z art. 104
Kodeksu cywilnego oraz art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy jako nieważną na postawie odrębnych
przepisów oraz niezgodną z ustawą Pzp ze względu na nieprawidłowe umocowanie
do złożenia oferty oraz naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez dwukrotne wezwanie
Integrated Solutions Sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictw .
Izba ustaliła, że w sprawie o sygn. akt KIO 642/15 Izba rozpoznawała zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy i uznała, że zarzut się potwierdził, ale pozostawał bez
wpływu na wynik postępowania. Zaznaczyć należy, że Izba wydając wyrok, bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępoania (art. 191 ust. 2 ustawy), Izba w sprawie
o sygn. akt KIO 642/15 uznawszy, że zarzut się potwierdził jednocześnie wskazała, że nie
ma on wpływu na wynik postępoania (art. 192 ust. 2 ustawy). Izba oceniając że zarzut nie
ma wpływu na wynik postępowania brała pod uwagę również to, że wykonawca został
wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i dokumenty te
uzupełnił, i nie mogła w inny sposób dokonać oceny wpływu na wynik postępowania. Izba na
rozprawie dniu 13 kwietnia 2015 roku dysponowała złożonymi w dniu 8 kwietnia 2015 roku
dokumentami pełnomocnictw oraz wyjaśnieniami Integrated Solutions Sp. z o.o. z dnia 10
kwietnia 2015 roku. Należy również zaznaczyć, że Izba w ww. orzeczeniu wskazała, że nie
doszło wcześniej do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, jednakże i
to naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ
Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów. Izba postępując zgodnie z przepisem
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy uwzględniła czynność w kontekście oceny jej wpływu
na wynik postępoania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy, że za wynik
postępowania należy uznać jego rezultat, czyli wybór oferty jako najkorzystniejszej bądź
unieważnienie postępoania, natomiast naruszenie przepisów ustawy musi być kwalifikowane
czyli skutkujące zmianą lub możliwością zmiany tego wyniku (podobnie wyrok z dnia 14
marca 20913 roku sygn. akt KIO 467/15).
Izba ww. zarzut pozostawiała bez rozpoznania, ponieważ ustawa nie przewiduje
częściowego odrzucenia odwołania a w ocenie Izby zarzut dotyczy czynności, którą
Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby (art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy). Izba
zaznacza, że choć wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 642/15 został wydany w dniu 15
kwietnia 2015 roku a Zamawiający czynności dokonał w dniu 10 marca 2015 roku, to na
dzień wydania orzeczenia Izba ustaliwszy stan sprawy w postępowaniu dokonała oceny i
uznała, że ówczesny zarzut w sprawie o sygn. akt KIO 642/15 nie miał wpływu na wynik
postępowania, który to wynik był już znany Izbie. Tym samym Izba uznała, że wynik czyli
wybór oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. był właściwy. Choć podstawy do odrzucenia
odwołania z art. 189 ust. 2 ustawy należy zawsze interpretować ściśle, to w tym wypadku
Izba uznała, że słuszna i celowa jest wykładnia celowościowa. Zgodnie z uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 10 grudnia 2009 roku sygn. akt III CZP 110/09: W ramach dyrektyw
preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie
i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa wykładni językowej i subsydiarności wykładni
systemowej i funkcjonalnej. Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala
absolutnego porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej
zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco
niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji. Nie zawsze wiec zachodzi konieczność
posłużenia się kolejno wszystkimi rodzajami wykładni; nie ma w szczególności potrzeby
sięgania po dyrektyw celowościowe wówczas, gdy już po zastosowaniu dyrektyw
językowych i systemowych uda się uzyskać właściwy wynik wykładni. Jak ujął to Sąd
Najwyższy w uchwale Składu Siedmiu Sędziów z dnia 1 marca 2007 roku (sygn. akt IIICIP
94/06), odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego
jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje
prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą należy się
oprzeć na wykładni językowej.
W rozpoznawanej przez Izbie sprawie zachodziły podstawy do posłużenia się wykładnią
celowościową przy interpretacji przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, bowiem Izba w
zakresie rozpoznawanych zarzutów zajęła już stanowisko w innym, ww. orzeczeniu.
Zamawiający swoimi czynnościami, których dokonał pomiędzy złożeniem odwołania a jego
rozpoznaniem i wydaniem wyroku zmienił wynik postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, który Izba zmuszona była uwzględnić przy wydawaniu wyroku. Zamawiający
dokonując czynności w zasadzie wykonał wyrok, który został wydany następczo po
czynności Zamawiającego. Izba wskazuje, że również w wyroku z 15 kwietnia 2015 roku
Izba uznała, że potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
Komputronik na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy, jednakże pozostawał bez wpływu na
wynik postępowania. Zarzut pozostawał bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ
Zamawiający wykluczył wykonawcę z postępoania w dniu 10 kwietnia 2015 roku.
III.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 8 ust. 1 i 3 ustawy oraz
art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Integrated Solutions
Sp. z o.o. pomimo, że treść oferty jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w ten sposób, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wszystkich
wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej
oraz nieprawidłowe przyznanie punktów za funkcjonalności opcjonalne.
Izba ustaliła, że Odwołujący kwestionuje zaniechanie odrzucenia oferty Integrated
Solutions Sp. z o.o..
Izba ustaliła, że zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 15 kwietnia 2015 roku sygn. akt KIO
642/15, - Zgodnie z treścią oferty Przystępującego Komputronik wykonawca ten zaoferował
oprogramowanie Returnstar IQ Intreactive Education Platform V5.2.141216 (str. 10 oferty),
a do jego oferty załączono próbkę wskazanego oprogramowania. Oferta w tym zakresie
nie została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
Natomiast w zakresie Integrated Solutions Sp. z o.o. stwierdzono - W ofercie
Przystępującego Integrated zaoferował on oprogramowanie tego samego producenta i
załączył do oferty jego próbkę, a oferta objęta została w tym zakresie zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba zaznacza, że w ww. wyroku jednoznacznie zostało określone, która próbka była
jawna, a która próbka była objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, że Odwołujący
nie kwestionował w odwołaniu z dnia 30 marca 2015 roku zaniechania odtajnienia próbki
złożonej przez Integrated Solutions Sp. z o.o.. Uwzględniając, że dokonana przez
Zamawiającego w dniu 20 marca 2015 roku czynność wyboru oferty najkorzystniejszej była
kwestionowana przez tego samego Odwołującego, a Odwołujący podnosił już wtedy zarzuty
w stosunku do oferty Integrated Solutions Sp. z o.o., między innymi zarzucając
Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy nie kwestionował
on nieujawnienia próbki złożonej wraz z ofertą. Termin na wniesienie odwołania nie podlega
przywróceniu, a wykonawca winien kwestionować wszystkie czynności lub zaniechania
zamawiającego jednocześnie. Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia
odwołania, który ma charakter zawity (art. 182 ustawy), a jego upływ powoduje utratę
możliwości skorzystania z tego środka ochrony prawnej.
W ocenie Izby podnoszenie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy jest spóźnione.
Izba uznała, że zarzuty zgłoszone zostały po terminie (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy),
a ponieważ ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania, Izba pozostawia
zarzut bez rozpoznania.
Izba wskazuje, że w orzeczeniu z dnia 15 kwietnia 2015 roku sygn. akt KIO 642/15
podnoszone były przez Odwołującego zarzuty dotyczące niezgodność treści oferty
Integrated Solutions Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazać należy, że zarzut niezgodności treści oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Odwołujący buduje w oparciu o próbkę
oprogramowania załączoną do oferty Komputronik (która, jak zostało wykazane wyżej nie
była objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) natomiast kieruje zarzut w stosunku do oferty
Integrated Solutions Sp. z o.o..
Integrated Solutions Sp. z o.o. na posiedzeniu wyjaśnił, że nie uzupełniał próbki
oprogramowania a Zamawiający wyjaśnił, że nie dokonywał żadnych czynności w stosunku
do oceny próbki po pierwszej czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący
oświadczył, że znana była mu w dniu 30 marca 2015 roku (data założenia pierwszego
odwołania) pełna nazwa oprogramowania zaoferowanego przez Integrated Solutions Sp. z
o.o.. Informacje dotyczące funkcjonalności oprogramowania i tablicy zawarte w ofercie
Integrated Solutions Sp. z o.o. odtajnione zostały 20 marca 2015 roku. Dodatkowo należy
zaznaczyć, że w ofercie Komputronik nazwa oprogramowania dedykowanego i jego próbka
jak i model tablicy interaktywnej były jawne.
Zamawiający
wymagał
przedstawienia
próbki
oprogramowania
dedykowanego,
jednocześnie nie wymagał przedstawienia tablicy interaktywnej – ocena ofert w zakresie
spełnienia wymagań dotyczących tablic interaktywnych następowała w oparciu o wypełniony
przez wykonawców formularz specyfikacji technicznej w zakresie określonych tam
precyzyjnie funkcjonalności tablicy, ocena dokonywana była w oparciu o oświadczenie
wykonawców.
Uwzględniając powyższe należy wskazać, że Odwołujący podnosił takie same zarzuty
co do niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego,
jednocześnie informacje jakie stanowiły podstawę wniesienia odwołania, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, były znane z chwilą wniesienia pierwszego odwołania.
Zaznaczyć bowiem należy, że w tej dacie znane były zarówno oprogramowania dedykowane
oferowane zarówno przez Integrated Solutions Sp. z o.o. jak również przez Komputronik.
Jak również znane były funkcjonalności tablic interaktywnych oraz model tablicy.
W ocenie Izby zgłaszane przez Odwołującego zarzuty są zarzutami spóźnionymi (art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy), a ponieważ ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania,
Izba pozostawia zarzut bez rozpoznania.
IV.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 przez uznanie za najkorzystniejszą oferty
Integrated Solutions Sp. z o.o. pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona – Izba uznała za niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył
przepisu art. 91 ust 1 ustawy, tym samym Izba uznała zarzut za niezasadny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący: ……………………………………
……………………………………
…………………………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie PC Factory S.A. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz P. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Comtek Systems P. S. i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie PC Factory S.A. z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Comtek
Systems P. S. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………………………
……………………………………
…………………………………….
Sygn. akt: KIO 815/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Województwo Kujawsko – Pomorskie w imieniu którego postępowanie
prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko – Pomorskiego z siedzibą w Toruniu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Doposażenie w tablice interaktywne publicznych i niepublicznych szkół
podstawowych funkcjonujących na ternie województwa kujawsko-pomorskiego w ramach
projektu: „Realizacja systemu innowacyjnej edukacji w województwie kujawsko-pomorskim
poprzez zbudowanie sytemu dystrybucji treści edukacyjnych”. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm. dalej: „ustawa” lub „ustawa Pzp”).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 4 października 2014 r. pod nr 2014/S 191-336256.
20 kwietnia 2015 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.
179 ustawy wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego,
polegającą na:
1) wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 tj. za
rzekome nie wniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą, podczas gdy
Odwołujący prawidłowo złożył gwarancję wadialną na przedłużony termin związania
ofertą,
2) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego
oraz art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp jako nieważną na postawie odrębnych przepisów
oraz niezgodną z ustawą Pzp ze względu na nieprawidłowe umocowanie do złożenia
oferty oraz naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp przez dwukrotne wezwanie Integrated
Solutions Sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictw,
3) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jako niezgodną z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz naruszenie zasady jawności postępowania art. 8
ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3
4) uznaniu za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Integrated Solutions Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, pomimo że oferta ta powinna zostać odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i
wykluczenie Odwołującego z postępowania w sytuacji gdy złożył on dokument gwarancji
wadialnej na przedłużony okres związania ofertą w sposób zabezpieczający interes
Zamawiającego zgodnie z ratio Iegis przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 kodeksu cywilnego oraz art.
89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Integrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako nieważną na postawie odrębnych przepisów
oraz niezgodną z ustawą Pzp polegającą na nieprawidłowym umocowaniu
pełnomocników do złożenia oferty oraz naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez
dwukrotne wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw, podczas gdy na podstawie w/w
przepisu można wezwać do uzupełnienia danego dokumentu tylko jeden raz,
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. pomimo, że treść oferty jest sprzeczna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że zaoferowany przedmiot
zamówienia nie spełnia wszystkich wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w
specyfikacji technicznej oraz nieprawidłowe przyznanie punktów za funkcjonalności
opcjonalne co zostanie wykazane w uzasadnieniu,
4) naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez naruszenie
zasady jawności postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
5) naruszenie art. 91 ustawy Pzp przez uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
Integrated Solutions Sp. z o.o. pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona,
6) naruszenie innych przepisów wskazanych w treści Odwołania.
Oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu i wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania,
tym samym Odwołujący miał interes we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku
uwzględnienia odwołania przez Izbę oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w
rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, odrzucenie oferty Integrated Solutions Sp. z o.o., dokonanie ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia
niniejszego odwołania w dniu 10 kwietnia 2015 r., tj. w dniu przekazania przez
Zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu
odwołującego z postępowania oraz w części zarzutów w dniu 13 kwietnia 2015 r. tj. w dniu w
którym doszło do ujawnienia próbki oprogramowania Returnstar IQ Interactive Education
Platform V5.2.141216 oferowanego przez Intergated Solutions Sp. z o.o.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający w dniu 20 marca 2015 r. dokonał wyboru oferty Komputronik Biznes Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej. Na czynność tę Odwołujący w dniu 30 marca 2015 r. złożył
odwołanie do Izby (KIO 642/15). Na skutek odwołania Zamawiający w dniu 2 kwietnia 2015
r. poinformował o częściowym uznaniu odwołania. W zakresie dotyczącym oferty Integrated
Solutions sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że przystępuje do ponownego badania oferty w
zakresie wyjaśnienia zakresu pełnomocnictw jakimi na dzień składania ofert dysponowali
pełnomocnicy tego wykonawcy w osobach A. Z. i W. S. oraz w odniesieniu do niektórych
wskazanych funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, których istnienie
kwestionował Odwołujący. W dniu 10 kwietnia 2015 r. Zamawiający ogłosił ponowną
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując że najkorzystniejszą ofertę złożył
Integrated Solutions Sp z o.o. i jednocześnie wykluczając z postępowania Odwołującego.
Odwołujący wskazuje, że czynność Zamawiającego z dnia 10 kwietnia 2015 r. była
nieprawidłowa gdyż, po pierwsze, niesłusznie wykluczono z postępowania Odwołującego, a
po drugie, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Integrated Solutions Sp. z o.o., pomimo
istnienia do tego podstaw prawnych, co zostanie udowodnione poniżej. Taka czynność
Zamawiającego czyni częściowe uznanie odwołania pozornym i w związku z powyższym
Odwołujący składa niniejsze odwołanie.
I.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy
Pzp.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej
oferty i zawarcie z wybranym wykonawcą umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Z
takiego celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika obowiązek
Zamawiającego żądania wadium (w przypadku postępowań o wartości przekraczającej tzw.
próg unijny). Wniesienie przez wykonawcę wadium ma zabezpieczać interes zamawiającego
przejawiający się w zapewnieniu zawarcia umowy
w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego z wykonawcą, którego oferta jest najkorzystniejsza. Należy bowiem podkreślić,że podstawowym celem wprowadzenia do ustawy Pzp przepisów dotyczących wadium, w
tym również przepisów przewidujących uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wadium
(art. 46 ust. 4a Pzp), było zabezpieczenie interesu zamawiającego przejawiającego się w
udzieleniu zamówienia publicznego wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza. Innymi
słowy, wadium ma zabezpieczać zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami
wykonawców (np. zmowy przetargowe) oraz zapewniać sporządzanie ofert przez
wykonawców z należytą starannością. Zdarza się bowiem, że wykonawca celowo nie składa
i nie uzupełnia na wezwanie zamawiającego określonych dokumentów. Działania takie
przejawiają się w składaniu niekompletnych ofert przez kilku wykonawców, działających w
porozumieniu, i ich nieuzupełnianiu bądź uzupełnianiu tylko przez tego wykonawcę, który - wświetle znanych już wówczas ofert konkurentów - przedstawił nie najniższą cenę, ale
zazwyczaj najwyższą. Przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp takim praktykom przeciwdziała,
wprowadzając sankcję o charakterze finansowej uciążliwości polegającą na zatrzymaniu
wadium w przypadkach w nim określonych.
Co istotne, pomimo wielu nowelizacji Pzp ratio legis przepisów Pzp dotyczących wadium nie
uległo zmianie. Cel jakiemu służyć ma wniesienie wadium oraz możliwość zatrzymania przez
zamawiającego wadium jest ten sam - a mianowicie, ochrona zamawiającego przed
nieuczciwymi praktykami wykonawców. Przeciwdziała on niemożliwości udzielenia
zamówienia publicznego temu wykonawcy, który złożył w postępowaniu najkorzystniejszą
ofertę, na skutek zaniechania uzupełnienia przez niego dokumentów na wezwanie
zamawiającego (lub na skutek złożenia nieprawidłowego dokumentu). Poza wykluczeniem
takiego wykonawcy (np. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ze względu na nie wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu) zaniechanie uzupełnienia dokumentów
skutkuje bowiem zatrzymaniem wniesionego wadium.
Zamawiający w piśmie z dnia 10 kwietnia 2015 r. uzasadniając wykluczenie Odwołującego
wskazał, że z gwarancji powinno wynikać „bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do
wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46
ustawy Pzp [...] Z treści gwarancji taka możliwość nie istniała, albowiem treść art. 46 nie
odpowiadała stanowi prawnemu, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie";
Zamawiający wskazał, że Odwołujący w dniu 16 lutego 2015 r. przedłużył termin związania
ofertą oraz złożył gwarancję wadialną z tego samego dnia (ważna od dnia 19 lutego 2015 r.),
która odwoływała się do brzmienia ustawy po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2015 r., podczas
gdy postępowanie zostało wszczęte przed wejściem nowelizacji w życie i zastosowanie
znajdowały przepisy w dawnym brzmieniu. W związku z różnicą treści pomiędzy przepisem
art. 46 ust. 4a w brzmieniu przed i po nowelizacji Zamawiający doszedł do wniosku, że nowa
gwarancja nie w pełni zabezpieczała jego interesy co jego zdaniem spełniło dyspozycje
przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp tj. zaniechanie złożenia wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Interpretacja taka jest niesłuszna w okolicznościach stanu faktycznego co
zostanie poniżej wykazane.
Odwołujący nie kwestionuje, iż w treści gwarancji wadialnej na przedłużony okres związania
ofertą od 19 lutego 2015 r. do 10 kwietnia 2015 r. przytoczył treść obowiązującego przepisu
art. 46 ust. 4a Pzp zamiast przepisu art. 46 ust. 4a Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji.
Zdaniem Odwołującego nie stanowi to jednak to podstawy do wyciągnięcia przez
Zamawiającego wobec Odwołującego konsekwencji w postaci wykluczenia z postępowania i
nie przesądza to o nieprawidłowości wniesionego wadium. Nieuprawnione są w
szczególności twierdzenia Zamawiającego, jakoby przytoczenie przez Odwołującego treść
obowiązującego przepisu art. 46 ust. 4a Pzp w jakikolwiek sposób ograniczało uprawnienia
Zamawiającego związane z zatrzymaniem wadium w niniejszym postępowaniu.
Należy zauważyć, że zmiana treści art. 46 ust. 4a Pzp dokonana nowelizacją z 29 sierpnia
2014 r. w rzeczywistości nie spowodowała ograniczenia uprawnienia zamawiającego do
zatrzymania wadium. Nowelizacja ta potwierdziła jedynie dotychczasowy stan prawny w tym
zakresie, wynikający z ratio legis uprawnienia zamawiającego do zatrzymania wadium. Z
uwagi na cel wniesienia oraz uprawnienia zatrzymania wadium, jakim jest zabezpieczenie
interesu zamawiającego przejawiającego się w udzieleniu zamówienia publicznego
wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza, również na gruncie stanu prawnego,
obowiązującego przed ww. nowelizacją zamawiający mógł zatrzymać wadium wyłącznie
tego wykonawcy, który w sposób nieuczciwy i działając w złej wierze nie złożył lub nie
uzupełnił określonych dokumentów. Należy więc podzielić ugruntowany w judykaturze
pogląd, że nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania, o którym mowa w art. 26
ust. 3 Pzp, uzasadniało zastosowanie art. 46 ust. 4a Pzp i zatrzymanie wadium, ponieważ
ocenie w kontekście zawinienia wykonawcy muszą podlegać wszystkie okoliczności
niewykonania w sposób ścisły wezwania o uzupełnienie m.in. dokumentów i wpływ tego
uchybienia na przebieg postępowania przetargowego (wyrok SN z dnia 10 maja 2013 r., I
CSK 422/12, niepubl.). Innymi słowy, orzecznictwo sądów dotyczących przepisu art. 46 ust.
4a Pzp z okresu przed ostatnią nowelizacją Pzp interpretowało ten przepis w sposób zbieżny
z jego obecnym brzmieniem.
Tym samym, przepis art. 46 ust. 4a Pzp (w brzmieniu przed nowelizacją) nie był
korzystniejszy dla zamawiającego niż obecnie. Z jego brzmienia oraz celu wynikała bowiem
możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy nieuzupełnienie braków oferty miało
wpływ na wynik postępowania, np. spowodowało niemożność wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej. Nowelizacja z 29 sierpnia 2014 r. wyłącznie stan ten
potwierdziła, poprzez doprecyzowanie art. 46 ust. 4a Pzp. W poprzednim stanie prawnym,
praktyki zamawiających polegające na zatrzymywaniu wadium wykonawcom działającym w
dobrej wierze zostały w orzecznictwie określone jako nieprawidłowe stosowanie tego
przepisu skutkujące bezpodstawnym bogaceniu się instytucji publicznych.
W powyższym kontekście na szczególną uwagę zasługuje wyrok Sądu Apelacyjnego w
Szczecinie z 29 września 2014 r, I ACa 372/14 (wyrok wydany na gruncie poprzedniego
stanu prawnego). Zgodnie z tym wyrokiem
„Nie można zgodzić się z oceną, jakoby art. 46
ust. 4a p.z.p. ustanawiał jako regułę prawo zatrzymania wadium, a wyjątkiem do tej reguły
były sytuacje, w których niezłożenie żądanych dokumentów łub oświadczeń w odpowiedzi'
na wezwanie zamawiającego nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy.
Przeciwnie - regułą wyrażoną wprost w art. 46 ust. 1 p.z.p. jest zwrot wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej łub unieważnieniu
postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, zaś art. 46 ust. 4a p.z.p. w całości przewiduje wyjątek uprawniający do
zatrzymania wadium. Niewątpliwie odpowiedzialność określona w tym przepisie opiera się
na zasadzie winy wykonawcy
- obowiązek zatrzymania wadium powstaje więc tylko w
przypadku zawinionego działania. W każdym wypadku podlegają badaniu przyczyny nie
wykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie
zachodzi w przypadku, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które
wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu”.
Wykładnia art. 46 ust. 4a Pzp wymaga więc uwzględnienia celu jego wprowadzenia do
systemu prawnego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 stycznia 2014 r., I
ACa 1356/13/wyrok wydany na gruncie poprzedniego stanu prawnego).
Co więcej, w ocenie Odwołującego obowiązujące brzmienie art. 46 ust. 4a Pzp jest - z
punktu widzenia wykonawcy - bardziej restrykcyjne, niż poprzednio, ponieważ rozszerza
katalog sytuacji, w której zamawiający może zatrzymać wadium, gdy nieuzupełnienie braków
oferty spowodowało niemożność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej wyraźnie wskazując, że dotyczy to również sytuacji wcześniej wprost nie
wskazanych tj. polegających na braku zgody na poprawienie innej omyłki w ofercie czy nie
złożeniu oświadczenia dotyczącego przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej.
Odwołujący wniósł zatem w ww. zakresie wadium lepiej zabezpieczające interes
Zamawiającego niż było to wymagane na podstawie przepisów Pzp, mających zastosowanie
do niniejszego postępowania.
Konkludując, zmiana treści przepisu art. 46 ust. 4a nie miała wpływu na skuteczność
zabezpieczenia wadium, gdyż w przypadku gdyby oferta Odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza (do czego Odwołujący konsekwentnie zmierza) to zaniechanie
uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego, o których mowa w art. 46 ust. 4a
Pzp, oznaczałoby możliwość zatrzymania wadium Odwołującego zarówno w starym jak i
nowym brzmieniu.
Zamawiający nie dostrzegł ponadto szczególnych okoliczności które występują w niniejszej
sprawie w odniesieniu do oferty Odwołującego. Wymaga bowiem podkreślenia, że sytuacja
opisana w przepisie art. 46 ust. 4a Pzp (w brzmieniu przed nowelizacją jak i po nowelizacji,
która weszła w życie w dniu 19.10.2014 r.) w niniejszej sprawie nie mogła wystąpić.
Odwołujący wraz z oferta złożył wszystkie wymagane dokumenty i oświadczenia, w tvm
wszystkie wymagane na podstawie art. 25 ust. 1 pełnomocnictwa, listę podmiotów
należących do grupy kapitałowej. Nie zaszła też sytuacja, w której Odwołujący miał
obowiązek wyrazić zgodę na poprawienie tzw. innej omyłki z art. 87 ust. 2 pkt. 2 Pzp.
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego w dniu 2 lutego 2015 r. uzupełnił wypełniony
załącznik nr 3 do siwz (wykaz podwykonawców) oraz podał strony www producenta do
uzyskania aktualnych sterowników. W tym samym dniu 2 lutego 2015Odwołujący wyraźnie
zaakceptował też poprawę przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej w
obliczeniu ceny oferty (choć przepisy Pzp nie wymagają tu odrębnej zgody).
Wymaga podkreślenia, że Odwołujący do oferty, dołączył Gwarancję Ubezpieczeniową z
dnia 16 grudnia 2014
r., która stwierdzała, że gwarant bezwarunkowo i nieodwołalnie
zobowiązuje się do wypłaty wadium na żądanie Zamawiającego, w przypadku zajścia
„co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”. Gwarancja ta była ważna do dnia
18 lutego 2015 r. Wykonawca złożył więc wszystkie wymagane dokumenty, o których mowa
w przepisie art. 46 ust. 4a Pzp. wraz z ofertą tj. w okresie ważności pierwotnej gwarancji
ubezpieczeniowej, która w żaden sposób nie była przez Zamawiającego kwestionowana.
Należy zatem stwierdzić, że w postępowaniu nie miała szans ziścić się żadna z przesłanek z
art. 46 ust. 4a Pzp - niezależnie od jego brzmienia sprzed lub po nowelizacji.
W dniu 16 lutego 2015r. Odwołujący przedłużył termin związania ofertą oraz ważność
wadium do dnia 10 kwietnia 2015 r. poprzez przedłożenie nowej gwarancji przetargowej z
dnia 16 lutego 2015 r. W treści gwarancji wystawca przytoczył treść przepisu art. 46 ust. 4a
Pzp w brzmieniu po nowelizacji, która weszła w życie w dniu 19 października 2015 r. lecz w
tym momencie zapisy te nie miały żadnego praktycznego zastosowania gdyż wykonawca
złożył kompletną ofertę wraz ze wszystkimi wymaganymi dokumentami i oświadczeniami. W
pozostałych sytuacjach, które chroni wadium, tj. tych o których mówi przepis art. 46 ust. 5
Pzp. oba dokumenty gwarancji (z dnia 16 grudnia 2014r. oraz z dnia 16 lutego 2015 r.), mają
de facto tożsamą treść. Gwarancja z 16 grudnia 2014 r. odwoływała się ogólnie do
przypadków wskazanych w przepisie art. 46 Pzp a gwarancja z 16 lutego 2015 r. przytoczyła
brzmienie art. 46 ust. 5 Pzp. Przepis ten nie był ostatnio nowelizowany i przewiduje
następujące sytuacje kiedy Zamawiający zatrzymuje wadium wykonawcy: Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy”.
W dniu 10 kwietnia 2015 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu nowy dokument
gwarancji na przedłużony okres do dnia 26 maja 2015r., który w sposób ogólny odnosi się do
wszystkich przypadków określonych w art. 46 ustawy Pzp. Oferta jest więc prawidłowo
zabezpieczona. (dowód Nr 1)
kopia gwarancji Nr DOK0982GWB15BD z dnia 10.04.2015).
Z powyższego bezspornie wynika, że oferta Odwołującego prawidłowo zabezpieczała
interesy Zamawiającego przez cały okres postępowania przetargowego i jest tak również na
dzień składania niniejszego odwołania. Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu
prawidłowy dokument wadium, w tym na przedłużony okres związania ofertą. Zgodnie z
orzecznictwem Izby, np. wyrok z dnia 7 lipca 2014 r. KIO 1279/14: „W sytuacji, gdy wadium
odpowiada przepisom prawa, jak również, (przede wszystkim) zamawiający ma możliwość
zaspokojenia ewentualnego roszczenia z wadium,
należy uznać, że wadium jest skutecznie
wniesione, a tym samym nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy z
postępowania". Jak zostało wykazane, wadium Odwołującego spełnia wszystkie wymogi Pzp
(w tym art. 45), a co więcej dokument gwarancji na przedłużony okres związania ofertą po 19
lutego 2015 r. umożliwiał zaspokojenie Zamawiającego we wszystkich sytuacjach, które
mogły wystąpić w okolicznościach sprawy i które przewiduje przepis art. 46. Z tego powodu
Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp.
II.
Nieprawidłowe umocowanie do złożenia oferty przez Integrated Solutions Sp. z o.o.
Wymaga wskazania, że na stronie 135 oferty Integrated Solutions sp. z o.o. przedstawiono
pełnomocnictwo z dnia 17.02.2014 r. dla A. Z., upoważniające go między innymi do
składania ofert w imieniu spółki. Pan A. Z. udzielił dalszego pełnomocnictwa datowanego na
dzień 26.11.2014 r. (strona 133 oferty) W. S., który następnie złożył ofertę w postępowaniu.
Należy wskazać, że pierwszy z pełnomocników (A. Z.) przekroczył w sposób nieuprawniony
zakres swojego umocowania. W pkt 3 pełnomocnictwa (strona 136 oferty) wskazuje się:
„Pełnomocnictwo upoważnia Pełnomocnika do dokonywania czynności, których łączna
wartość nie może przekroczyć 4.000.000,00 zł (cztery miliony złotych) bez podatku od
towarów i usług (VAT)". Tymczasem pełnomocnik ten upoważnił W. S. do złożenia
zobowiązania
ofertowego
o
wartości
27.383.135,76
zł
brutto
tj.
wielokrotnie
przekraczającego wartość zobowiązania, do którego zaciągnięcia był uprawniony.
Zgodnie z
art. 104 Kodeksu cywilnego jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna
.
Wymaga przy tym podkreślenia, że złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ustanawia wiążące dla strony zobowiązanie, obowiązujące w terminie związania
ofertą. W tym przypadku zobowiązanie to było od początku nieważne, gdyż obaj
pełnomocnicy nie byli uprawnieni do zaciągania zobowiązań na kwotę przekraczającą 4 min
zł. Z tego względu oferta Integrated Solutions Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu Cywilnego. Taka oferta jest
również niezgodna z ustawą Pzp i mogłaby podlegać odrzuceniu również na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 1 Pzp.
Wymaga szczególnego podkreślenia, że w „Informacji o częściowym uznaniu odwołania" z
dnia 2 kwietnia 2015 r. Zamawiający wskazał, że w związku wyżej wskazanymi
okolicznościami przystąpił do ponownego badania oferty Integrated w zakresie wyjaśnienia
zakresu pełnomocnictw jakimi na dzień składani ofert dysponowali pełnomocnicy tego
wykonawcy w osobach A. Z. i W. S. (dowód Nr 2:
„Informacja o częściowym uznaniu
odwołania" z dnia 2 kwietnia 2015 r.).
Pomimo tego, Zamawiający nie odrzucił oferty
tego wykonawcy choć miał taki obowiązek w okolicznościach sprawy. Oznacza to, że
uznanie w tym zakresie odwołania okazało się jedynie pozorne
przez Zamawiającego a co
więcej, z dokumentacji postępowania udostępnionej Odwołującemu w dniu 14 kwietnia 2015
r. wynika, że Zamawiający postąpił niezgodnie z prawem. Z dokumentacji postępowania
udostępnionej Odwołującemu w dniu 14 kwietnia 2015r. wynika, że w dniu 8 kwietnia 2015 r.
Zamawiający wezwał Integrated w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia pełnomocnictw
jakimi na dzień składania ofert dysponowali Pan A. Z. i Pan W. S. . Zamawiający prawidłowo
zatem uznał, że ograniczenie kwotowe pełnomocnictwa Pana A. Z. powoduje, że
pełnomocnicy wskazani w ofercie nie mogli w sposób ważny złożyć oferty (dowód Nr 3
:
kopia wezwania do uzupełnienia z dnia 8.04.2015). Zamawiający pominął jednak fakt, że w
zakresie pełnomocnictwa w dniu 28 stycznia 2015 r. wzywał już Integrated w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia oryginału pełnomocnictwa udzielonego Panu W. S. . Integrated
został zatem wezwany do uzupełnienia w dniu 28 stycznia 2015 r. i był to właściwy moment
na dokonanie uzupełnień, również w zakresie pełnomocnictwa uprawiającego do składania
zobowiązań przekraczających 4 min zł, jeżeli, jak twierdzi Integrated, takie umocowanie
wówczas istniało (o czym dalej) (dowód Nr 4: kopia wezwania do uzupełnienia z dnia
28.01.2015 r.) Wymaga podkreślenia, że zgodnie z ugruntowaną linia orzeczniczą
„wezwanie do uzupełniania dokumentów, kierowane na podstawie art. 26 ust 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest jednokrotnym wezwaniem stosowanym przez
Zamawiającego do wykonawcy w odniesieniu do konkretnego dokumentu’ (Wyrok z dnia 22
kwietnia 2010 r. KIO/UZP 545/10).
Zamawiający nie miał zatem prawa wzywać w dniu 8
kwietnia 2015 r. drugi raz Integrated do uzupełnienia tego samego dokumentu lecz
należało od razu odrzucić ofertę Integrated.
Zakres umocowania pełnomocników Integrated nawet po uzupełnieniu z dnia 8 kwietnia
2015 r. jest w dalszym ciągu nieprawidłowy.
Należy bowiem wskazać, że na wezwanie z
dnia 8 kwietnia 2015 r. Integrated złożył dokument pełnomocnictwa dla W. S. datowany na
dzień 15 grudnia 2014 r. Tym razem W. S. został umocowany do działania bezpośrednio
przez zarząd spółki (bez pośrednictwa Pana A. Z.) (dowód Nr 5:
pełnomocnictwo z dnia
15.12.2014 r. dla W. S.). W ten sposób powstała sytuacja sprzeczności pomiędzy złożonymi
w postępowaniu dokumentami pełnomocnictw, w obrocie funkcjonują obecnie sprzeczne ze
sobą umocowania: 1) Pełnomocnictwo ogólne dla Pana A. Z. z dnia 17.02.2014 r.
(ograniczone kwotowo do składania zobowiązań do 4 min zł) do składania w imieniu spółki
ofert oraz 2) pełnomocnictwo substytucyjne od Pana A. Z. dla W. S. z dnia 26.11.2014 r. „do
reprezentowania spółki ubiegającej się o udzielenie zamówienia w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie w imieniu którego postępowanie
prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego na Doposażenie w
tablice interaktywne publicznych i niepublicznych szkół podstawowych funkcjonujących na
terenie województwa kujawsko-pomorskiego w ramach projektu Realizacja systemu
innowacyjnej edukacji w województwie kujawsko-pomorskim przez zbudowanie systemu
dystrybucji treści edukacyjnych, znak sprawy WZP.272.67.2014”. Jest to zatem
pełnomocnictwo szczególne, odnoszące się do konkretnego postępowania przetargowego
bardzo dokładnie zidentyfikowanego w treści pełnomocnictwa, ograniczone kwotowo do 4
min zł ze względu na jego udzielenie przez A. Z.; 3) Pełnomocnictwo ogólne z dnia 15
grudnia 2014 r. dla W. S. udzielone przez Zarząd spółki, do „reprezentowania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia”, w tym do „złożenia i podpisania oferty w
Postępowaniu” (przetargowym - bez wskazania konkretnie o jakie postępowanie chodzi)
(dowód Nr 6: kopia pełnomocnictw z dnia 17.02.2014 r. oraz z dnia 26.11.2014 r.)
. Z tego
względu, Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2015 r., po otrzymaniu uzupełnionego
pełnomocnictwa dla W. S. datowanego na dzień 15.12.2014 r. powziął wątpliwości co do
rzeczywistego zakresu umocowania i jeszcze w tym samym dniu 8 kwietnia 2015 r. wezwał
Integrated do wyjaśnień ..czy dotychczasowe pełnomocnictwa udzielone w toku
postępowania Iwskazane z nazwy postępowanie przetargowe/ zostały odwołane. W głównej
mierze chodzi o pełnomocnictwo udzielone przez Pana A. Z. dla Pana W. S. z dnia 26
listopada 2014 r".
(dowód Nr 7: kopia wezwania z dnia 8.04.2015 r.)
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Integrated w piśmie z dnia 10 kwietnia 2015 r.
wskazał: „Osoba podpisująca ofertę p. W. S. działała na podstawie dwóch pełnomocnictw,
pierwszego z dnia 26 listopada 2014 r. (nr 270/IS/SP/26112014) ograniczonego kwotowo,
udzielonego przez p. A. Z. na podstawie pełnomocnictwa z dn. 17 lutego 2014 r. (nr
27/IS/SP/17022014) oraz drugiego z dn. 15 grudnia 2014 r. (nr 67/IS/SP/15122014)
udzielonego przez Zarząd Integrated Solutions Sp. z o.o. nie zawierającego ograniczenia
kwotowego. Drugie z pełnomocnictw zostało Państwu przekazane przez wykonawcę w
oryginale dn 8 kwietnia 2015 r. wraz z oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania
ofertą (dowód Nr 8: wyjaśnienia Integrated z dnia 10.04.2015 r.). Wymaga podkreślenia, że
Integrated samodzielnie wskazał w w/w piśmie, że W. S. działa na podstawie obu tych
dokumentów ti. pełnomocnictwa szczególnego od A. Z. i ogólnego od zarządu spółki. Jeżeli
tak, to tym bardziej należy uznać, że W. S. nie miał prawa składać ważnej oferty. Należy
bowiem wskazać, że pełnomocnictwo z dnia 15 grudnia 2014 r. ma charakter ogólny - nie
wskazuje konkretnego postępowania przetargowego, natomiast pełnomocnictwo z dnia 26
listopada 2014 r. bardzo szczegółowo i dokładnie opisuje, że dotyczy tego konkretnego
postępowania prowadzonego przez Województwo Kujawsko-Pomorskie i w tym przypadku
jest ono ograniczone kwotowo co przyznał sam wykonawca Integrated. Zdaniem
Odwołującego, skoro mamy dwa ważne pełnomocnictwa, w tym jedno jest ogólne (do
postępowań przetargowych) a drugie ma charakter szczególny (wskazuje z nazwy konkretne
postępowanie) to nie można inaczej tego rozumieć jak tylko w ten sposób, że
pełnomocnictwo szczególne zawęża uprawnienia pełnomocnika w konkretnie wskazanym
postępowaniu. Jeżeli pełnomocnictwa te funkcjonują obok siebie to jest to jedyna możliwa
relacja między nimi. Fakt, że pełnomocnictwo ogólne (nie zawierające ograniczenia
kwotowego) zostało wystawione później niż pełnomocnictwo szczególne (zawiera
ograniczenie kwotowe do 4 min zł) nie ma tu żadnego znaczenia, gdyż wykonawca
Integrated wyraźnie sam wskazał w wyjaśnieniach z dnia 10 kwietnia 2015 r, że oba te
pełnomocnictwa funkcjonują w obrocie jednocześnie. Pełnomocnictwo szczególne ogranicza
zatem zakres umocowania pełnomocnictwa ogólnego w tym konkretnym postępowaniu
przetargowym. Należy zatem uznać, że W. S. ze względu na ograniczenie kwotowe
możliwości zaciągania zobowiązań złożył ofertę nieważną, sprzeczną z ustawą Pzp oraz
naruszającą ogólne przepisy kodeksu cywilnego. W ten sposób Zamawiający naruszył art.
89 ust. 1 pkt. 1 i 8 Pzp gdyż bezwzględnie powinien był odrzucić ofertę Integrated Solutions
Sp. z o.o. jako złożoną z przekroczeniem umocowania.
III.
Zaniechanie odrzucenia oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. ze względu na
sprzeczność z siwz oraz naruszenia zasady jawności postępowania przez
Zamawiającego.
Jawność
Na wstępie wymaga szczególnego podkreślenia - co jest bezsporne - że w postępowaniu
przetargowym dwóch wykonawców (Komputronik Biznes Sp. z o.o. i Integrated Solutions Sp.
Z
o.o.) zaoferowały identyczny sprzęt w zakresie tablicy interaktywnej oraz oprogramowania
do tej tablicy tj. tablica wyprodukowana przez firmę Retumstar model IQ Board IRS
82 w/i-
pentray
oraz oprogramowanie tej samej firmy Returnstar do tablicy o nazwie i wersji:
Retumstar IQ Interactive Education Platform
V5.2.141216. Znajduje to potwierdzenie w
ofertach obu wykonawców, a dokładnie w formularzu technicznym, gdzie zamawiający
wymagał podania nazwy oferowanego sprzętu i oprogramowania.
Zgodnie z wymaganiem z siwz (w specyfikacji technicznej nad tabelą w pkt III) do oferty
każdy z wykonawców miał obowiązek dołączyć próbkę oprogramowania. Wykonawcy
Integrated oraz Komputronik zastrzegli próbki jako informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa
co wynika z ich ofert. Sposób sporządzenia oferty i miejsce w którym
znajdowała się próbka w obu ofertach nie pozostawiało żadnych wątpliwości, że jest to
materiał objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Próbka znajdowała się bowiem w obu ofertach
za dokumentami określonymi jako „stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa” (dowód Nr 9:
zdjęcia ofert Komputronik i Integrated ze wskazaniem gdzie w złożonych ofertach
znajdowała się próbka).
Wymaga podkreślenia, że w trakcie postępowania przedstawiciele Odwołującego
kilkukrotnie stawiali się w siedzibie zamawiającego w celu wglądu do dokumentacji (w tym
ofert konkurencji) i Zamawiający odmówił im udostępnienia próbki oprogramowania do
badań. Podkreślamy, że za każdym razem Odwołujący wnosił o udostępnienie „całej
dokumentacji postępowania” z powołaniem się na treść art. 96 ust. 3 Pzp. tj. obejmujący
protokół wraz ze wszystkimi załącznikami np. wniosek odwołującego z dnia 20 marca 2015 r
.
(dowód:
wniosek Odwołującego o udostępnienie całej jawnej dokumentacji w tym protokołu z
załącznikami z dnia 10 kwietnia 2015r.).
Ostatnio w dniu 17 kwietnia 2015 r. Zamawiający wprost odmówił dostępu do próbki
oprogramowania załączonej do oferty Integrated wskazując na tajemnice przedsiębiorstwa
(dowód Nr 10: oświadczenie Zamawiającego z dnia 17
kwietnia 2015 r.).
Wymaga podkreślenia, że próbka oprogramowania Returnstar IQ Interactive Education
Platform
V5.2.141216, którą zbadał Odwołujący na potrzeby niniejszego odwołania, została
ujawniona przez pełnomocnika Komputronik Biznes Sp.
Z
o.o.
W
czasie rozprawy w dniu 13
kwietnia 2015 r.
( KIO 642/15). Po raz kolejny należy podkreślić, że choć próbka
oprogramowania Integrated nie została (bezprawnie - co zostanie wykazane dalej)
udostępniona Odwołującemu przez Zamawiającego, to oprogramowanie oferowane przez
Integrated i Komputronic jest identyczne. Oferowanie takiego samego oprogramowania
umożliwiło Odwołującemu - po uzyskaniu dostępu do próbki oprogramowania Komputronik w
dniu 14 kwietnia 2015 r, zbadanie próbki i przedstawienie konkretnych zarzutów przeciwko
zgodności oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. z siwz. Podkreślamy, że zgodnie z art. 182
ust. 3 pkt 1 Pzp termin na złożenie odwołania w tym zakresie należy liczyć dla Odwołującego
od dnia 13 kwietnia 2015 r. tj. od ujawnienia próbki oprogramowania przez pełnomocnika
Komputronik. Dodatkowym potwierdzeniem faktu, że oprogramowanie oferowane przez
Komputronik i Integreted było objęte tajemnicą przedsiębiorstwa aż do 13 kwietnia 2015 r.
jest treść pisma producenta oprogramowania z dnia 3 kwietnia 2015 r. złożone
Zamawiającemu przez Integrated wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami w dniu 10 kwietnia
2015 r. W tłumaczeniu tego pisma znajduje się bowiem następujące stwierdzenie:
„My
Returnstar Interactive Technology Group CO LTD oświadczamy
; że oprogramowanie IQ
interactive Education Platform V5.2 został przygotowane specjalnie dla naszego polskiego
dystrybutora, firmy Dreamtec z Wrocławia, autoryzowanego na wyłączność procedury
przetargowej w Toruniu (nr sprawy WZP.272.67.2014). [...] Ponadto oświadczamy, że
wskazana wersja oprogramowania nigdy nie została upubliczniona, a jej premiera
została zaplanowana na etapie realizacji wyżej wskazanego przetargu” (dowód Nr 11:
kopia
pisma producenta Returnstar z dnia 3.04.2015 r.)
Analogicznie w e-mailu z dnia 9 kwietnia 2015 r. dystrybutor oprogramowania również
odmówił Odwołującemu dostępu do oprogramowania wskazując, że
„Do czasu
rozstrzygnięcia tego postępowania oprogramowanie
nie jest dostępne dla innych
Klientów (dowód Nr 12: wydruk e-mail dystrybutora Dreamtec do Odwołującego z dnia
9.04.2015 r.). Należy zatem ponownie podkreślić, że aż do dnia 13 kwietnia 2015 r. kiedy to
na rozprawie KIO 642/15 doszło do ujawnienia treści próbki oprogramowania przez
pełnomocnika Komputronik, była ona objęta tajemnicą przez obu wykonawców (Komputronik
i Integrated). Biorąc pod uwagę fakt, że w dniu 13 kwietnia 2015 r. ujawniono próbkę
Komputronik, zniesione zostały przesłanki ustawowe utrzymania w tajemnicy próbki
Integrated. Skoro bowiem co jest bezsporne obie w/w firmy zaoferowały identyczne
oprogramowanie, to ujawnienie jednego z nich powinno skutkować ujawnieniem próbki
Integrated. Zgodnie bowiem z treścią art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje. Skoro zatem próbka oprogramowania
Returnstar IQ Interactive Education Platform V5.2.141216 została ujawniona do wiadomości
publicznej, odpadła podstawa prawna do utrzymania jej w tajemnicy przez Zamawiającego.
Należy zatem wskazać na bezprawność działań Zamawiającego, który uznał, że próbka
Integrated pozostaje objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i w dniu 17 kwietnia 2015 r. odmówił
dostępu do niej przedstawicielowi Odwołującego. Doszło zatem do naruszenia zasady
jawności postępowania tj. naruszenia art. art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 96 ust. 3 Pzp. Dodatkowo
należy wskazać, że również KIO odmówiło Odwołującemu dostępu do dokumentacji
postępowania - której część znajduje się w dyspozycji Izby w związku z postępowaniem KIO
642/15 powołując się przy tym na tajemnicę przedsiębiorstwa (dowód nr 13: pismo z KIO z
dnia 17.04.2015 r.).
W związku z tym, że Odwołujący zamierzał między innymi zweryfikować fakt, czy Integrated
Solutions Sp. z o.o. przedłużył ważność gwarancji wadialnej na okres po 10 kwietnia 2015 r.
Odwołujący wnosi zatem aby zostało to zbadane przez Izbę, skoro takiej możliwości
odmówiono Odwołującemu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący wskazał, że w zakresie niżej kwestionowanej
zgodności oprogramowania z siwz termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia 13
kwietnia 2015r. tj. od ujawnienia próbki oprogramowania Returnstar IQ Interactive Education
Platform V5.2.141216.
Sprzeczność oprogramowania z siwz
Zgodnie z treścią siwz Zamawiający wymagał przedstawienia specyfikacji technicznej
oferowanych urządzeń zgodnie z wzorem z załącznika nr 2 do siwz (Formularz ofertowy).
Formularz zawierał wymagane parametry oferowanego sprzętu - tzw. parametry
podstawowe (obowiązkowe) oraz parametry opcjonalne, za które wykonawcy mogli otrzymać
dodatkowe punkty w kryterium jakość. Waga kryterium jakość wynosi 30 %. Specyfikacja
techniczna ma postać tabeli, w której wykonawcy mieli potwierdzić (TAK/NIE) dany parametr
lub wpisać go do ostatniej kolumny.
Integrated Solutions Sp. z o.o. (analogicznie jak wykluczony Komputronik) zaoferował w pkt.
I specyfikacji technicznej tablicę interaktywną producenta Returnstar. model IQ Board IRS 82
w/i-pentray.
Funkcjonalności półki na pisaki:
W pkt. 3 tabeli parametrów opcjonalnych dla tablicy interaktywnej siwz zawierał następujący
wymóg: „Półka na pisaki wyposażona w przyciski do wyboru kolorów. Przycisk
uruchamiający funkcję gąbki oraz przyciski do wywoływania procesu orientacji tablicy,
klawiatury ekranowej i prawego przycisku myszy”. Dodatkowo, w odpowiedzi na jedno z
pytań z dnia 8 grudnia 2014 r. (strona 3 z 56) zamawiający uściślił, że przycisk kalibracji
musi mieć charakter fizyczny, tj. kalibracja powinna zostać przeprowadzona bezpośrednio za
pomocą przycisku a nie przy użyciu funkcji oprogramowania. Jeden z wykonawców
proponował aby „Kalibracja (orientacja tablicy) uruchamiana przy pomocy dedykowanego
oprogramowania - ikony programowej wprowadzonej na pulpit systemu operacyjnego”.
Zamawiający wyraźnie odpowiedział: „Zamawiający preferuje rozwiązania w postaci
fizycznych przycisków służących do aktywowania najczęściej używanych funkcji ze względu
na większą ergonomię takiego rozwiązania dlatego nie zgodzi się na ich zastąpienie
przyciskami w oprogramowaniu”. Odwołujący wskazuje, że Integrated do wyjaśnień z
dnia 10 kwietnia 2015 r. złożonych Zamawiającemu załączył oświadczenie dystrybutora
tablicy przez niego oferowanej firmy Dreamtec sp. z o.o., w którym wskazano linki do filmów
zamieszczonych w serwisie youtube, które miały udowadniać istnienie niektórych
funkcjonalności oferowanej tablicy. Jeden z linków odsyła do następującego adresu:
https://voutu.be/LC0isv7Jxkk
. który miał zawierać film wykazujący, że półka na pisaki
posiada
wymagane
funkcjonalności
w
tym
przycisk
kalibracji.
Po pierwsze należy stwierdzić, że wszystkie wskazane adresy internetowe nie zawierajążadnych filmów a po ich kliknięciu pojawia się informacja „film jest niedostępny”.
Po drugie, po odnalezieniu przez Odwołującego filmu pod innym adresem:
https://www
.
youtube. com/watch?v=LC0isv7JXkk lub
https://www.youtube.com/watch?v=S46QxrdZ6XE
stwierdzamy na jego podstawie, że nie istnieje półka, która spełniałaby wymagania
Zamawiającego w zakresie kalibracji. Wywołanie procesu kalibracji nie odbywa się
prawidłowo. Proces kalibracji uruchamia się po to by skalibrować rozkalibrowaną tablicę czyli
w sytuacji, gdy fizycznie dotykając punkt na tablicy nie odpowiada on punktowi ekranu w
komputerze. W takim przypadku trafienie w generowany przez komputer (program) przycisk
jest niemożliwe (nasz palec jest np. 30 cm od przycisku OK). Uruchomienie kalibracji
przyciskiem fizycznym - zgodnie z wymogiem zamawiającego - powinno od razu wywoływać
planszę z punktami kontrolnym do kalibracji, które należy po kolei dotknąć aby „pokazać”
komputerowi/programowi gdzie dane punkty znajdują się fizycznie na powierzchni tablicy.
Kalibracja pokazana na filmach w odniesieniu do tablicy oferowanej przez Integrated odbywa
się dwuetapowo i jest mieszanka hardwarowo-softowa. Przycisk kalibracji istnieje, jednakże
za jego pomocą zostaje wywołane okno dialogowe (software) i dopiero na nim naciskając na
przycisk OK uruchamiamy plansze z punktami kontrolnymi do kalibracji, czyli właściwy
proces kalibracji. Oznacza to, że sam przycisk do kalibracji de facto nie służy
przeprowadzeniu kalibracji co nie spełnia wymogów siwz.
Oznacza to, że de facto Integrated
wprowadził dokładnie takie rozwiązanie na jakie Zamawiający się nie zgodził tj.: „Kalibracja
(orientacja tablicy) uruchamiana przy pomocy dedykowanego oprogramowania - ikony
programowej wprowadzonej na pulpit systemu operacyjnego”. Za analizowaną
funkcjonalność jako opcjonalna Integrated niesłusznie otrzymał zatem 10 pkt. Wnosimy o
przeprowadzenie dowodu na rozprawie z projekcji filmu znajdującego się na youtube w celu
wykazania braku w/w funkcjonalności.
Funkcjonalności oprogramowania: paski przewijania poziomego i pionowego, suwaki i
obszar roboczy okna:
W pkt. III.4 tabeli specyfikacji technicznej wskazano „Organizacja okna programu na wzór
popularnych programów do edycji tekstu, arkuszy kalkulacyjnych itp. pasek menu
tekstowego, pasek narzędzi w postaci ikon, pasek tytułu okna, ikony minimalizuj,
maksymalizuj i zamknij okno, paski przewijania poziomego i pionowego, suwaki i obszar
roboczy okna. Dzięki czemu można skrócić czas potrzebny na wdrożenie nowych
użytkowników wykorzystując ich umiejętności i doświadczenia nabyte przy pracy z tymi
popularnymi aplikacjami Wymóg ten należy do tzw. parametrów obowiązkowych, bez których
oferowane oprogramowanie nie spełnia wymogów siwz.
SIWZ zawiera odniesienie do popularnych programów (arkusz kalkulacyjny, edytor tekstu)
jakim jest np. ms word. Każdy kto używał tego programu wie, że do przewijania tekstu z góry
na dół bądź w poziomie wykorzystywane są paski przewijania poziomego i pionowego,
suwaki, które pozwalają poruszać się po oknie obszaru roboczego. W oprogramowaniu
oferowanym przez Integrated takiej funkcjonalności brak, co stwierdzono na podstawie
próbki identycznego oprogramowania ujawnionego przez Komputronik w dniu 13
kwietnia
2015
r. W oprogramowaniu stwierdzono, że paski takie znajdują się tylko w oknie specjalnym
(w galerii). Nie występują natomiast w obszarze roboczym co zdaniem Odwołującego nie
spełnia wymagań siwz.
Sterowanie obszarem roboczym w oprogramowaniu Integrated odbywa się tak jak w
najnowszej wersji Adobe Reader’a czyli za pomocą „rączki” co należy uznać za
nieprawidłowe (dowód Nr
14: print screen-y z badania próbki oprogramowania Returnstar IQ
Interactive Education Platform V5.2.141216.).
Funkcjonalność oprogramowania: polska wersja oprogramowania:
Zgodnie z pkt. Ul.3 tabeli specyfikacji technicznej zamawiający wymagał: „Polska wersja
językowa oprogramowania. W oprogramowaniu oferowanym przez Integrated takiej
funkcjonalności brak, co stwierdzono na podstawie próbki oprogramowania Returnstar IQ
Interactive Education Platform V5.2.141216. Oprogramowanie nie zostało w całości
spolszczone. Instalacja programu nie ma polskiej wersji językowej, podobnie jak niektóre
funkcjonalności samego programu po jego otwarciu np. w dodatkowych (specjalnych)
galeriach (nazwy obiektów i katalogów). Główna galeria nie ma w ogóle polskich nazw
obiektów, a jedynie nazwy katalogów są w języku polskim. Powoduje to, że ten parametr
obowiązkowy nie jest spełniony przez oprogramowanie oferowane przez Integrated
Solutions (dowody Nr
15: print screen-y z badania próbki oprogramowania Returnstar IQ
Interactive Education Platform V5.2.141216.).
Zdaniem Odwołującego w/w dowody potwierdzają sprzeczność oferty Integrated z siwz.
Jednakże, z ostrożności wnosimy o przeprowadzenie na rozprawie dowodu z prezentacji
próbki oprogramowania przez Zamawiającego na komputerze co pozwoli w ciągu kilku minut
w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzić zarzuty Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w
sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestników postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Asseco Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Rzeszowie (pełnomocnik) oraz Combidata Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Sopocie, Sigilogic Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie
−
wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
−
wykonawcę Komputronik Biznes Sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu.
Zamawiający przesłał wszystkim wykonawcom informację o wpłynięciu odwołania w dniu 21
kwietnia 2015 roku; zgłoszenie przystąpień nastąpiło w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania tj. 24 kwietnia 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po
której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenia przystąpień doręczone
zostały Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a ich kopie zostały przekazane
Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły
na posiedzeniu z ich udziałem Stron.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron
i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył na posiedzeniu z
udziałem stron Pismo procesowe przystępującego
Odwołujący złożył dowody ponumerowane na rozprawie od 1 do 6.
- dowód nr 1 - zdjęcie dokumentów,
- dowód nr 2 - wydruk z Internetu
- dowód nr 3 - wydruk z Internetu
- dowód nr 4 – wydruk z Internetu , zrzuty z ekranu filmów zamieszczonych na You Tube
- dowód nr 5 – wydruk złożony - okno dialogowe
- dowód nr 6 pendrive zawierające zgrane filmy z You Tube.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła:
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy – Z postępoania o udzielnie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie terminu związania ofertą –
w zakresie wykluczenia Odwołującego z postępoania – Izba uznała za niezasadny.
Izba
ustaliła,że
Odwołujący
złożył
wraz
ze
swoją
ofertą
wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 280000098697 z dnia 16 grudnia 2014 r.,
wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia z siedzibą w Sopocie.
Termin ważności gwarancji upływał z dniem 18 lutego 2015 r. Następnie Odwołujący złożył
Gwarancję przetargową nr MT080002KTG15 wystawioną przez mBank S.A. z siedzibą
w Warszawie ważną do dnia 10 kwietnia 2015 roku. W treści tej gwarancji jako jedną z
podstaw wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego wskazano: „Wykonawca, w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy,
pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejsza”.
Izba ustaliła, iż postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostało
wszczęte w dniu 4 października 2014 r.
W dniu 19 października 2014 r. weszła w życie ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232).
Izba w tym miejscu zaznacza, że w sprawie o sygn. akt KIO 642/15, prowadzonej
pomiędzy tymi samymi Stronami a dotyczącej tego samego postępowania o udzielenie
zamówienia podnoszony był przez Odwołującego zarzut braku zabezpieczenia interesów
Zamawiającego przez złożenie w wyniku przedłużenia terminu związania ofertą nowego
wadium przez wykonawcę Komputronik zgodnie z przepisami ustawy Pzp mającymi
zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem
19 października 2015 r., podczas gdy postępowanie wszczęto po tej dacie – Izba uznała,że zarzut się potwierdził. W rozpoznawanej obecnie sprawie Odwołujący, złożył gwarancję,
której postanowienia są identyczne (w części spornej) z postanowieniami zawartymi
w kwestionowanej w innym postępowaniu odwoławczym (sygn. akt KIO 642/15) złożonej
gwarancji na przedłużony okres związania ofertą.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niesporne jest między Stronami, że w treści gwarancji bankowej wystawionej na
zlecenie PC Factory S.A. przywołana została treść art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w brzmieniu
znowelizowanym ustawą z dnia 29 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U.z 2014 r., poz. 1232).
Wskazać należy, że zgodnie z art. 3 ww. ustawy do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie wspomnianej wyżej nowelizacji oraz
do odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Nowelizacja ustawy weszła w życie w dniu 19 października 2014 r., natomiast postępowanie
o przedmiotowe zamówienie zostało wszczęte przed tym dniem, tj. w dniu 4 października
2014 r. Tym samym, w treści gwarancji powinno się znaleźć odniesienie do art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, a nie znowelizowanym, gdyż znowelizowany art.
46 ust. 4a ustawy Pzp, rozszerza katalog dokumentów, których nieuzupełnienie przez
wykonawcę doprowadzić może do utraty wadium, ogranicza krąg wykonawców, którym
zagraża utrata wadium i zmienia rozkład ciężaru dowodu, co do przyczyn z powodu, których
wykonawca nie uzupełnił w terminie wskazanych w wezwaniu dokumentów. Przed dniem 19
października 2014 r. to bowiem wykonawca, który nie złożył dokumentów, oświadczeń lub
pełnomocnictw, jeżeli chciał uniknąć zatrzymania przez zamawiającego złożonego przez
siebie wadium, zobowiązany był udowodnić, że zaniechanie wykonania wezwania wynikało z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Natomiast po dniu 19 października 2014 r. taki
obowiązek (obowiązek wykazania nieuzupełnienia dokumentów z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy) spoczywa właśnie na Zamawiającym. Znowelizowana ustawa ogranicza
krąg podmiotów, co do których Zamawiający zatrzymuje wadium. Oznacza to, że
znowelizowana treść art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest mniej korzystna dla Zamawiającego.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko zaprezentowane już m.in. w orzeczeniach: z dnia
27 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2369/14, z dnia 15 kwietnia 2015 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 642/15 i z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO
699/15, z dnia 23 kwietnia 2015 roku w sprawie o sygn. akt KIO 714/15, KIO 717/15, jak
również w orzeczeniu z dnia 15 kwietnia 2015 roku w sprawie o sygn. akt KIO 642/15.
Izba wskazuje, że obowiązkiem wykonawców składających oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie wraz z ofertą dokumentów
potwierdzających spełnienie wymagań określonych w ustawie, jak również przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To na wykonawcy ciąży
obowiązek przedstawienia dokumentów zgodnych ze stanem prawnym obowiązującym
w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie wpływa w żaden sposób na
konieczność wypełnienia tego obowiązku ani ranking wykonawców w danym postępowaniu
ani etap prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Oferta w postępowaniu jest
zabezpieczona prawidłowo wniesionym wadium albo też nie jest nim zabezpieczona
i nieuprawnione jest warunkowanie tego od czynności podejmowanych w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istotna jest treść art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
a ponieważ wskazane w treści gwarancji bankowej postanowienia dotyczące
znowelizowanego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie odpowiadały obowiązującym przepisom
prawa, mającym zastosowanie do przedmiotowego postępowania, Izba uznała, zarzut
za niezasadny.
II.
W zakresie zarzutów zaniechania czynności odrzucenia oferty Integrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy w zw. z art. 104
Kodeksu cywilnego oraz art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy jako nieważną na postawie odrębnych
przepisów oraz niezgodną z ustawą Pzp ze względu na nieprawidłowe umocowanie
do złożenia oferty oraz naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez dwukrotne wezwanie
Integrated Solutions Sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictw .
Izba ustaliła, że w sprawie o sygn. akt KIO 642/15 Izba rozpoznawała zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy i uznała, że zarzut się potwierdził, ale pozostawał bez
wpływu na wynik postępowania. Zaznaczyć należy, że Izba wydając wyrok, bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępoania (art. 191 ust. 2 ustawy), Izba w sprawie
o sygn. akt KIO 642/15 uznawszy, że zarzut się potwierdził jednocześnie wskazała, że nie
ma on wpływu na wynik postępoania (art. 192 ust. 2 ustawy). Izba oceniając że zarzut nie
ma wpływu na wynik postępowania brała pod uwagę również to, że wykonawca został
wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i dokumenty te
uzupełnił, i nie mogła w inny sposób dokonać oceny wpływu na wynik postępowania. Izba na
rozprawie dniu 13 kwietnia 2015 roku dysponowała złożonymi w dniu 8 kwietnia 2015 roku
dokumentami pełnomocnictw oraz wyjaśnieniami Integrated Solutions Sp. z o.o. z dnia 10
kwietnia 2015 roku. Należy również zaznaczyć, że Izba w ww. orzeczeniu wskazała, że nie
doszło wcześniej do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, jednakże i
to naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ
Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów. Izba postępując zgodnie z przepisem
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy uwzględniła czynność w kontekście oceny jej wpływu
na wynik postępoania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy, że za wynik
postępowania należy uznać jego rezultat, czyli wybór oferty jako najkorzystniejszej bądź
unieważnienie postępoania, natomiast naruszenie przepisów ustawy musi być kwalifikowane
czyli skutkujące zmianą lub możliwością zmiany tego wyniku (podobnie wyrok z dnia 14
marca 20913 roku sygn. akt KIO 467/15).
Izba ww. zarzut pozostawiała bez rozpoznania, ponieważ ustawa nie przewiduje
częściowego odrzucenia odwołania a w ocenie Izby zarzut dotyczy czynności, którą
Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby (art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy). Izba
zaznacza, że choć wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 642/15 został wydany w dniu 15
kwietnia 2015 roku a Zamawiający czynności dokonał w dniu 10 marca 2015 roku, to na
dzień wydania orzeczenia Izba ustaliwszy stan sprawy w postępowaniu dokonała oceny i
uznała, że ówczesny zarzut w sprawie o sygn. akt KIO 642/15 nie miał wpływu na wynik
postępowania, który to wynik był już znany Izbie. Tym samym Izba uznała, że wynik czyli
wybór oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. był właściwy. Choć podstawy do odrzucenia
odwołania z art. 189 ust. 2 ustawy należy zawsze interpretować ściśle, to w tym wypadku
Izba uznała, że słuszna i celowa jest wykładnia celowościowa. Zgodnie z uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 10 grudnia 2009 roku sygn. akt III CZP 110/09: W ramach dyrektyw
preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie
i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa wykładni językowej i subsydiarności wykładni
systemowej i funkcjonalnej. Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala
absolutnego porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej
zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco
niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji. Nie zawsze wiec zachodzi konieczność
posłużenia się kolejno wszystkimi rodzajami wykładni; nie ma w szczególności potrzeby
sięgania po dyrektyw celowościowe wówczas, gdy już po zastosowaniu dyrektyw
językowych i systemowych uda się uzyskać właściwy wynik wykładni. Jak ujął to Sąd
Najwyższy w uchwale Składu Siedmiu Sędziów z dnia 1 marca 2007 roku (sygn. akt IIICIP
94/06), odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego
jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje
prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą należy się
oprzeć na wykładni językowej.
W rozpoznawanej przez Izbie sprawie zachodziły podstawy do posłużenia się wykładnią
celowościową przy interpretacji przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, bowiem Izba w
zakresie rozpoznawanych zarzutów zajęła już stanowisko w innym, ww. orzeczeniu.
Zamawiający swoimi czynnościami, których dokonał pomiędzy złożeniem odwołania a jego
rozpoznaniem i wydaniem wyroku zmienił wynik postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, który Izba zmuszona była uwzględnić przy wydawaniu wyroku. Zamawiający
dokonując czynności w zasadzie wykonał wyrok, który został wydany następczo po
czynności Zamawiającego. Izba wskazuje, że również w wyroku z 15 kwietnia 2015 roku
Izba uznała, że potwierdził się zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
Komputronik na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy, jednakże pozostawał bez wpływu na
wynik postępowania. Zarzut pozostawał bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ
Zamawiający wykluczył wykonawcę z postępoania w dniu 10 kwietnia 2015 roku.
III.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 8 ust. 1 i 3 ustawy oraz
art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Integrated Solutions
Sp. z o.o. pomimo, że treść oferty jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w ten sposób, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wszystkich
wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej
oraz nieprawidłowe przyznanie punktów za funkcjonalności opcjonalne.
Izba ustaliła, że Odwołujący kwestionuje zaniechanie odrzucenia oferty Integrated
Solutions Sp. z o.o..
Izba ustaliła, że zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 15 kwietnia 2015 roku sygn. akt KIO
642/15, - Zgodnie z treścią oferty Przystępującego Komputronik wykonawca ten zaoferował
oprogramowanie Returnstar IQ Intreactive Education Platform V5.2.141216 (str. 10 oferty),
a do jego oferty załączono próbkę wskazanego oprogramowania. Oferta w tym zakresie
nie została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
Natomiast w zakresie Integrated Solutions Sp. z o.o. stwierdzono - W ofercie
Przystępującego Integrated zaoferował on oprogramowanie tego samego producenta i
załączył do oferty jego próbkę, a oferta objęta została w tym zakresie zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba zaznacza, że w ww. wyroku jednoznacznie zostało określone, która próbka była
jawna, a która próbka była objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, że Odwołujący
nie kwestionował w odwołaniu z dnia 30 marca 2015 roku zaniechania odtajnienia próbki
złożonej przez Integrated Solutions Sp. z o.o.. Uwzględniając, że dokonana przez
Zamawiającego w dniu 20 marca 2015 roku czynność wyboru oferty najkorzystniejszej była
kwestionowana przez tego samego Odwołującego, a Odwołujący podnosił już wtedy zarzuty
w stosunku do oferty Integrated Solutions Sp. z o.o., między innymi zarzucając
Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy nie kwestionował
on nieujawnienia próbki złożonej wraz z ofertą. Termin na wniesienie odwołania nie podlega
przywróceniu, a wykonawca winien kwestionować wszystkie czynności lub zaniechania
zamawiającego jednocześnie. Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia
odwołania, który ma charakter zawity (art. 182 ustawy), a jego upływ powoduje utratę
możliwości skorzystania z tego środka ochrony prawnej.
W ocenie Izby podnoszenie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy jest spóźnione.
Izba uznała, że zarzuty zgłoszone zostały po terminie (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy),
a ponieważ ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania, Izba pozostawia
zarzut bez rozpoznania.
Izba wskazuje, że w orzeczeniu z dnia 15 kwietnia 2015 roku sygn. akt KIO 642/15
podnoszone były przez Odwołującego zarzuty dotyczące niezgodność treści oferty
Integrated Solutions Sp. z o.o. z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazać należy, że zarzut niezgodności treści oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Odwołujący buduje w oparciu o próbkę
oprogramowania załączoną do oferty Komputronik (która, jak zostało wykazane wyżej nie
była objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) natomiast kieruje zarzut w stosunku do oferty
Integrated Solutions Sp. z o.o..
Integrated Solutions Sp. z o.o. na posiedzeniu wyjaśnił, że nie uzupełniał próbki
oprogramowania a Zamawiający wyjaśnił, że nie dokonywał żadnych czynności w stosunku
do oceny próbki po pierwszej czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący
oświadczył, że znana była mu w dniu 30 marca 2015 roku (data założenia pierwszego
odwołania) pełna nazwa oprogramowania zaoferowanego przez Integrated Solutions Sp. z
o.o.. Informacje dotyczące funkcjonalności oprogramowania i tablicy zawarte w ofercie
Integrated Solutions Sp. z o.o. odtajnione zostały 20 marca 2015 roku. Dodatkowo należy
zaznaczyć, że w ofercie Komputronik nazwa oprogramowania dedykowanego i jego próbka
jak i model tablicy interaktywnej były jawne.
Zamawiający
wymagał
przedstawienia
próbki
oprogramowania
dedykowanego,
jednocześnie nie wymagał przedstawienia tablicy interaktywnej – ocena ofert w zakresie
spełnienia wymagań dotyczących tablic interaktywnych następowała w oparciu o wypełniony
przez wykonawców formularz specyfikacji technicznej w zakresie określonych tam
precyzyjnie funkcjonalności tablicy, ocena dokonywana była w oparciu o oświadczenie
wykonawców.
Uwzględniając powyższe należy wskazać, że Odwołujący podnosił takie same zarzuty
co do niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego,
jednocześnie informacje jakie stanowiły podstawę wniesienia odwołania, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, były znane z chwilą wniesienia pierwszego odwołania.
Zaznaczyć bowiem należy, że w tej dacie znane były zarówno oprogramowania dedykowane
oferowane zarówno przez Integrated Solutions Sp. z o.o. jak również przez Komputronik.
Jak również znane były funkcjonalności tablic interaktywnych oraz model tablicy.
W ocenie Izby zgłaszane przez Odwołującego zarzuty są zarzutami spóźnionymi (art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy), a ponieważ ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania,
Izba pozostawia zarzut bez rozpoznania.
IV.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 przez uznanie za najkorzystniejszą oferty
Integrated Solutions Sp. z o.o. pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona – Izba uznała za niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył
przepisu art. 91 ust 1 ustawy, tym samym Izba uznała zarzut za niezasadny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący: ……………………………………
……………………………………
…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
