rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-14
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-14
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 882/15
KIO 882/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2015 roku przez
wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 180, 02-486
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2015 roku przez
wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 180, 02-486
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie w
Alejach Jerozolimskich 180, 02-486 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 180, 02-486
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach
Jerozolimskich 180, 02-486 Warszawa na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 882/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Targowej 74, 03-734 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zakup i wdrożenie centralnego
backupu i archiwizacji dla PKP Polskie linie Kolejowe",
29 maja 2015 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.
179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2013 r., poz.
907 z późn. zm.; dalej: ustawa lub pzp), wniósł odwołanie od czynności i zaniechań
Zamawiającego
w toku Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy oraz następujących
przepisów ustawy:
- art. 91 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, w wyniku bezzasadnego i
niezgodnego z ustawą odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji bezpodstawnego
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm Comtegra
Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa i Ventus Communications Sp. z o.o., ul.
Swoboda 12, 60-391 Poznań, zwanej łącznie dalej jako „Comtegra”;
- art. 87 ust. 1 ustawy, w wyniku zaniechania przez Zamawiającego, polegającego na
nieuwzględnieniu przy ocenie oferty Odwołującego wyjaśnień i dowodów z dnia 16.04.2015
r., złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13.04.2015 r. oraz ewentualnego
zaniechania prowadzenia dalszych wyjaśnień, w przypadku istnienia po stronie
Zamawiającego dalej idących wątpliwości, co do treści złożonej przez Odwołującego oferty
(tym niemniej zdaniem Odwołującego takich wątpliwości nie było, gdyż oferta i
przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 16.04.2015 r. były wyczerpujące i
wystarczające),
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, w wyniku dokonania błędnych ustaleń faktycznych i
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie błędnych informacji, pozyskiwanych
samodzielnie przez Zamawiającego, które nie były żądane w treści SIWZ, w tym informacji,
które nie stanowią treści oferty Odwołującego, ani jego wyjaśnień, a tym samym z
pominięciem wymagań SIWZ w tym zakresie, opierając wnioski wyłącznie na subiektywnej
interpretacji tych informacji, nie uwzględniając wyjaśnień Odwołującego jak i dodatkowych
oficjalnych potwierdzeń pochodzących od producentów zaoferowanych rozwiązań,
- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy, względnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy -
w odniesieniu do wykonawców Comtegra oraz konsorcjum firm IT.Expert Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa oraz Symmetry Sp. z o.o., ul. Zygmunta Vogla 8, 02-
963 Warszawa, zwanych łącznie dalej „IT.Expert”, w związku z zaniechaniem wykluczenia
ww. wykonawców na skutek złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, względnie z uwagi na niezgodność treści oferty ww.
wykonawców z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia miały wpływ na
wynik postępowania, a w konsekwencji Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Comtegra, unieważnienia
czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, w tym nakazać wykluczenie lub
odrzucenie (ofert) Comtegra, IT.Expert - w zależności od ustaleń, nakazanie
Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Sygnity jako oferty najkorzystniejszej, w świetle
ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert i wymagań.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia, albowiem treść oferty została
bezzasadnie oceniona jako niezgodna z treścią SIWZ. Uwzględnienie odwołania w zakresie,
co najmniej przywrócenia oferty Odwołującego, doprowadzi do usunięcia wadliwych
czynności i zaniechań, a co za tym idzie doprowadzi do sytuacji, w której oferta
Odwołującego będzie uznana jako najkorzystniejsza w świetle ustalonych kryteriów oceny
ofert. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania
(rozumiany w świetle treści art. 92 Ustawy m.in. jako wynik określający wykonawców,
których oferty zostały bezzasadnie odrzucone, zaniechano wykluczenia i w nieprawidłowy
sposób dokonano wyboru oferty najkorzystniejsze). Mając na względzie powyższe oraz
biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 2 ustawy Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Informacja Zamawiającego - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o
podstawie odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 20.04.2015 r.
t
wskazująca na czynności i
zaniechania będącego podstawą zarzutów niniejszego Odwołania, została przesłana do
Odwołującego w dniu 20.04,2015 r. odwołanie wniesione w dniu 29.04.2015 r., zostało
wniesione z dochowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy. Zgodnie z
art. 180 ust. 5 ustawy kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem
terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać z jego treścią przed
upływem tego terminu.
Odwołujący złożył na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy wniosek o wyłączenie jawności
rozprawy w części odnoszącej się do treści oferty Odwołującego. Wniosek powyższy
uzasadniony
jest
tym,
iż
przedmiotem
postępowania
odwoławczego
będzie
argumentacja/dowody i analiza treści oferty objęta zasadnym zastrzeżeniem poufności, z
uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym rozpoznanie sprawy na rozprawie jawnej
doprowadziłoby do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego. ,Z tego tez względu, wskazał Odwołujący, treść odwołania będzie, na części
rozprawy wyłączonej z jawności, uzupełniona o szczegółowe wywody i argumentację
Odwołującego, której z uwagi na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, nie może przedstawić
w odwołaniu.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający pismem z dnia 20.04.2015 r. poinformował o dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Comtegra, w tym również o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy, oferty Sygnity, z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
W załączniku nr 1 do ww. pisma, Zamawiający przedstawił uzasadnienie swojej decyzji, z
tymże wobec tego, że informacje dotyczą tajemnicy przedsiębiorstwa, nie ujawnił ich do
wiadomości pozostałym wykonawcom. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego nie
odpowiada wymaganiom postawionym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, podając w
punktach, jakiego rodzaju uchybienia zostały stwierdzone w ofercie Odwołującego.
Odwołujący nie zgodził się z przedstawioną przez Zamawiającego oceną zarówno treści
złożonej oferty, jak i oceną wyjaśnień z dnia 16.04.2015 r. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający nie wziął pod uwagę, zawartych w tych wyjaśnieniach informacji, dowodów i
potwierdzeń. W przeciwieństwie do powyższego dał wiarę samodzielnie pozyskiwanym,
ocenianym i interpretowanym informacjom.
Co istotne - poza merytoryczną argumentacją, która zostanie przedstawiona na części
niejawnej rozprawy - zwrócenia uwagi wymaga sposób oceny prezentowany przez
Zamawiającego. Zamawiający w każdym z punktów, które wyselekcjonował, stwierdzał, że
przedstawione
przez
Państwa
(tj.
Odwołującego)
uzasadnienie
i
dokumenty
poświadczające, nie potwierdzają spełnienia powyższego wymagania wynikającego z treści
dokumentu Opisu Przedmiotu Zamówienia dla postępowania.
Powyższe - poza argumentacją merytoryczną, którą Odwołujący przedstawi na rozprawie -
potwierdza, że Zamawiający na etapie oceny ofert, oczekiwał potwierdzenia wymagań z
Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie przez siebie wskazanym, w sposób, który nie był
wcześniej wymagany w SIWZ. Decydujący dla oceny charakter i znaczenie opisu zawartego
w SIWZ jest bezsporne. Potwierdza to jednolite w tym względzie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (powołano wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.08.2011 r., sygn. akt
KIO 1788/11).
Mając powyższe na względzie, w tym brak jednoznacznie określonego w SIWZ katalogu
dokumentów/ poświadczeń/oświadczeń wymaganych na potwierdzenie zgodności
oferowanego rozwiązania z treścią SIWZ, w tym OPZ, Zamawiający w toku oceny, z
nieznanych Odwołującemu przyczyn, nie uwzględnia przedkładanych potwierdzeń,
oświadczeń i szczegółowych wskazań zawartych w wyjaśnieniach z dnia 16.04.2015 r.
Powyższe, ugruntowuje przeświadczenie Odwołującego, że Zamawiający w sposób
nieuprawniony dokonał zmiany oczekiwanych w SIWZ dokumentów, składających się na
treść oferty, w tym potwierdzających oferowane urządzenia. Tego rodzaju praktyki są
niedopuszczalne i świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców.
Ponadto, Zamawiający w jakikolwiek istotny merytoryczny sposób nie odniósł się do
wyjaśnień Odwołującego i poprzestał jedynie na wyraźnym podkreślaniu, że Odwołujący nie
potwierdził wymagań zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, pomijając przy tym
zupełnie fakt przedłożenia wyczerpujących wyjaśnień. W ocenie Odwołującego przedłożone
wyjaśnienia były wyczerpujące i w wystarczającym stopniu potwierdzały zgodność
oferowanych urządzeń z wymaganiami OPZ. W ramach tych wyjaśnień Odwołujący wskazał
dokładnie jakimi parametrami oraz funkcjonalnościami charakteryzuje się oferowane
rozwiązanie. Mając na uwadze rzetelność i wiarygodność wyjaśnień Odwołujący potwierdził
je dodatkowo oświadczeniami producentów wchodzących w zakres rozwiązania.
TT
Dodatkowo, należy wskazać, że jedna z okoliczności stanowiąca podstawę odrzucenia
oferty Sygnity nie była uprzednio przedmiotem wyjaśnień. Odwołujący nie miał możliwości
odpowiedzieć na ewentualne dalej idące wątpliwości Zamawiającego. W tym zakresie
Zamawiający z pewnością zaniechał zastosowania procedury wyjaśnień na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy.
W konsekwencji, za uzasadnione należy uznać stanowisko Odwołującego, że
zaproponowane rozwiązanie ujęte w ofercie, w związku z argumentacją zawartą w
wyjaśnieniach, spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, a nawet, co wskazywaliśmy,
je przewyższa. W świetle powyższego, nie można podzielić twierdzeń Zamawiającego, co
do nieprawidłowości i sprzeczności z wymaganiami SIWZ, oferty złożonej przez
Odwołującego. Zaoferowane rozwiązanie, zawiera i realizuje wymagania i funkcjonalności
oczekiwane w OPZ. W konsekwencji Zamawiający nieprawidłowo zastosował przepis art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy.
Odnosząc się, zaś do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy, względnie
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - w odniesieniu do wykonawców Comtegra, IT.Expert,
w związku z zaniechaniem wykluczenia ww. wykonawców na skutek złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
względnie z uwagi na niezgodność treści oferty ww. wykonawców z treścią SIWZ, podniósł:
Odwołujący, w wyniku przeglądu pełnej dokumentacji przetargowej, do której miał dostęp
dopiero w dniu 24.04.2015 r. (uprzednio bowiem Zamawiający zasłaniał się prowadzonym
procesem wyboru Wykonawcy), a dotyczącej Cometgra oraz IT.Expert stwierdza, że doszło
w ich treści do poświadczenia nieprawdy, z uwagi na twierdzenie zawarte w tych ofertach, iż
architektura rozwiązania dla części oprogramowania jak i sprzętowej (przechowywanie kopii
zapasowych jak i danych archiwizacyjnych) pochodzi od tego samego Producenta. W
przedstawionych ofertach ww. wykonawców zaproponowano rozwiązanie firmy EMC oparte
o EMC Networker 110 TB oraz Kroll on Track dla 10 TB MS Sharepoint. Produkt Kroll on
Track jest własnością firmy Kroll Ontrack Inc. reprezentowanej w Polsce przez spółkę Kroll
Ontrack sp. z o.o. ul. Jana III Sobieskiego 11 40-082 Katowice. W wyniku czego
oświadczenie firmy Commtegra i IT.Expert iż zastosowano oprogramowanie jednego
producenta jest nieprawdziwe.
http://poland.emc.com/third-partv-products/backup-recoverv-archive.htm
(zamieścił fragment ze strony z potwierdzeniem, iż produkt pochodzi od partnera firmy
EMC.)
Wskazał, że w związku z powyższym zachodzi również uzasadniona wątpliwość czy
oprogramowanie firmy EMC zastosowane w rozwiązaniu przedstawionym przez ww.
wykonawców spełnia wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia w rozdziale
4.2.2., w szczególności pkt 1 i 2.
„1. Oprogramowanie kopii zapasowych MUSI posiadać centralną graficzną konsolę
zarządzająca
2. Centralny system zarządzania kopii zapasowych (interfejs graficzny) MUSI umożliwiać
wykonywanie operacji, z jednej, wspólnej centralnej konsoli zarządzania w następującym
zakresie…
q - umożliwiać wykonywanie kopii zapasowej oraz odtwarzanie granulame"
Jak wskazuje się w piśmiennictwie zamówień publicznych, nieprawdziwe informacje to takie,
które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości. Mogą one być
zawarte w oświadczeniach i dokumentach składanych przez wykonawcę, np. we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie, wyjaśnieniach treści oferty itd. i mogą
dotyczyć wszelkich elementów postępowania (nie tylko dokumentów przedkładanych na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, ale także treści oferty). (...) Można więc postawić tezę, że podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w
postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego
zachowania i celowo do niego zmierzając. [M. Stachowiak - komentarz do art. 24 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, Lex 2012],
Złożone nieprawdziwe informacje będą skutkowały wykluczeniem wtedy, kiedy mają lub
mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Przez wynik postępowania należy rozumieć
wybór oferty najkorzystniejszej, kwalifikacja podmiotowa wykonawców, ocena zajścia
przesłanek do odrzucenia oferty, punktacja przyznana poszczególnym ofertom. Każda z
wymienionych czynności składa się, bowiem na poprawność postępowania i może nieść
określone konsekwencje dla sytuacji prawnej danego wykonawcy. W ocenie Odwołującego,
w odniesieniu do ww. wykonawców, mogło dojść do celowego - obliczonego na
prawidłowość oceny ofert, jak i otrzymaną punktację - podania informacji niezgodnych z
rzeczywistym stanem rzeczy, które winno skutkować wobec ww. wykonawców
wykluczeniem z postępowania lub co najmniej zrealizowaniem procedury wyjaśnień w
odniesieniu do treści złożonych oświadczeń i zakresu złożonych ofert.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)
oraz Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj.
4 maja 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosił przystąpienie
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
a
kopia
została
przekazana
Zamawiającemu
oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z ich udziałem Stron. Jednakże do zgłoszenia przystąpienia do postępoania odwoławczego
nie zostało załączone prawidłowe pełnomocnictwo. Dokument, który został załączony
do
zgłoszenia
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
stanowił
kopię
pełnomocnictwa, która nie została ani podpisana ponownie przez mocodawcę ani nie została
potwierdzona za zgodność z oryginałem. Nie sposób w takim przypadku przyjąć,że do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego załączone zostało
pełnomocnictwo. Z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
roku (Dz. U. 2014 poz. 964 j.t.) wynika, że brak dokumentu pełnomocnictwa podlega
uzupełnieniu jedynie w zakresie odwołania (§ 9). Należy zauważyć, ze w odróżnieniu od
odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu (podobnie: w wyroku KIO z dnia
08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt: KIO
518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie z dnia
05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703, czy też wyroku KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn. akt: KIO
2525/13). Wskazać należy, że nie jest wystarczające złożenie dokumentu pełnomocnictwa w
ofercie lub – jak wskazywał pełnomocnik zgłaszającego przystąpienie – w innym
postępowaniu odwoławczym (podobnie; postanowienie KIO z 24. 04. 2012 roku sygn. akt
KIO 730/12).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2015 roku złożył Odpowiedź na odwołanie.
Odwołujący złożył Pismo procesowe z dnia 12 maja 2015 roku wraz z załącznikami
(załącznik 1-4) objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
W zakresie zarzutu:
- naruszenia art. 91 ust 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 w wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego ,
- art. 87 ust. 1 ustawy - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści – w wyniku
zaniechania przez Zamawiającego polegającego na nieuwzględnieniu przy ocenie oferty
wyjaśnień i dowodów z dnia 16 kwietnia 2015 roku oraz ewentualne zaniechanie
prowadzenia dalszych wyjaśnień,
art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
W ocenie Izby wyspecyfikowane przez Odwołującego na wstępie odwołania
naruszenia przepisów ustawy dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego oraz oceny
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 16 kwietnia 2015 roku nie znajduje
uzasadnienia w treści odwołania.
Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie
wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod
względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności
faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu
zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez
danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana
im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniużądania odwołania.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca
2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w
postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale
okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w
Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W
zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Przenosząc powyższe stwierdzenia Sądu na realia rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie
argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Odwołujący
przedstawiając okoliczności faktyczne nie wskazał żadnych sprecyzowanych faktów,
nie odniósł do żadnych konkretnych informacji, postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jak również nie wskazał na konkretne elementy oferty oraz wyjaśnień z dnia
16 kwietnia 2015 roku z których oceną się nie zgadza jak i przyczyn tego, że z dokonaną
oceną się nie zgadza. Odwołujący nie wyjaśnił również, nie podał w odwołaniu, na czym
miałaby polegać dokonana przez Zamawiającego niewłaściwa ocena wyjaśnień
poczynionych przez Odwołującego właściwie nie wyjaśnił dlaczego uważa, że Zamawiający
nie wziął pod uwagę informacji, dowodów oraz potwierdzeń złożonych z wyjaśnienia.
Odnosząc się do wskazywanego w odwołaniu przez Odwołującego obowiązku potwierdzenia
wymagań opisu przedmiotu zamówienia jakie narzucił Zamawiający, a jakich to jego zdaniem
nie wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie sposób stwierdzić o jakie
potwierdzenie, potwierdzenie czego chodzi Odwołującemu, jakie wymagania określił
Zamawiający i co miało zostać potwierdzone i dlaczego w ocenie Odwołującego
Zamawiający wymaga czegoś czego nie wymagał, choć w zasadzie nie wiadomo o czym
Odwołujący w ogóle pisze.
Dodać należy, co niewątpliwie potwierdza bardzo duży stopień ogólności podania
okoliczności faktycznych, uzasadnienia dokonanego przez Odwołującego, że sam
Odwołujący w treści uzasadnienie niejednokrotnie wskazywał, że argumentacja
merytoryczna zostanie przedstawiona na rozprawie – co jednoznacznie potwierdza jej brak
w treści odwołania.
Izba wskazuje, że odwołanie zawierające precyzyjne i jednoznaczne zarzuty pozwala
na przygotowanie się stron postępoania do rozprawy jak również może być podstawą
do uwzględnienia odwodnia w całości przez Zamawiającego co wiąże się z konkretnymi
czynnościami procesowymi (art. 186 ust. 2 ustawy), bądź uwzględnienia poszczególnych
zarzutów wniesionego odwołania, co również może oddziaływać na sytuację procesową.
Lakoniczne, ogólne wskazanie w uzasadnieniu okoliczności faktycznych bez podania
argumentacji nie stanowi skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać
dla siebie korzystne wnioski. Izba oceniając przedstawione w odwołaniu zarzuty wraz z ich
uzasadnieniem nie mogła dokonać innej oceny jak zarzutów nie uwzględnić z uwagi na ich
niedookreśloność, ogólność, lakoniczność.
Wskazać należy, że w tym przypadku również można mówić co do zasady o braku zarzutów,
bowiem zaznaczając, że odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego a powinno
konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań;
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny
zasadności tych zarzutów, w rozpoznawanej sprawie odwołanie w zakresie wskazanych
naruszeń przepisów nie zawierało wszystkich koniecznych elementów, co zostało wykazane
powyżej.
Przedstawiona na rozprawie argumentacja jak również pismo procesowe i dowody do niego
załączone stanowią nową, niezawartą w odwołaniu argumentację, uzasadnienie faktyczne
podniesionych we wstępnej części odwołania naruszenia przepisów. Zgodnie z art. 192 ust.
7 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut
poza podstawą prawną musi zawierać konkretną i precyzją podstawę faktyczną.
Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego na rozprawie jak również zawarta
w złożonym piśmie procesowym stanowi w ocenie Izby nowy, nie wskazany w odwołaniu
zarzut oparty na tych samych podstawach prawnych. Zaznaczyć należy, że to właśnie
argumentacja merytoryczna, czyli odnosząca się do istoty sprawy stanowi uzasadnienie
faktyczne podnoszonych naruszeń w zakresie poszczególnych przepisów, w sumie tworząc
zarzuty. Przedstawienie na rozprawie danej argumentacji merytoryczne nie może być
poczytywane za uzupełnienie postawionych zarzutów, bowiem nie prowadzi ono do
dowodzenia czegoś co już zostało wykazane, lecz do wykazania faktów, które na moment
złożenia odwołania nie były podane. Uznanie argumentacji zawartej w piśmie złożonym
przez Odwołującego i jego argumentacji przedstawionej na rozprawie prowadziłoby do
przywrócenie Odwołującemu terminu na przedstawienie dodatkowych, nowych zarzutów, co
jest niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów, bowiem termin na wniesienie
odwołania jest nieprzywracany. Odwołujący miał możliwość przedstawienia argumentacji
merytorycznej nawet objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, na której brak w odwołaniu sam
wskazuje w odwołaniu, przez załączenie do odwołania części objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa bądź przez złożenie w terminie na wniesienie odwołania dodatkowej
argumentacji zawartej w osobnym piśmie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa.
II.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Z postępoania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, względnie
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2
pkt 3 w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comtegra Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Ventus Communications Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie IT.Expert
Sp. z o.oz siedzibą w Warszawie oraz Symmetry Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, w
związku z zaniechaniem wykluczenia ww. wykonawców na skutek złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, względnie z uwagi na
niezgodność treści oferty ww. wykonawców z treścią SIWZ
– Izba uznała zarzut za spóźniony i tym samym niepodlegający rozpoznaniu.
W zakresie ww. zarzutów podniesionych w stosunku do wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie IT.Expert Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Symmetry
Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, Izba uznała, że zarzuty zgłoszone zostały po terminie (art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy), ponieważ ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia
odwołania, Izba pozostawia zarzut bez rozpoznania.
Izba wskazuje, że zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostało skierowane
do wykonawców w dniu 5 lutego 2015 roku.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną.
Stosownie do przepisu art. 91a ust. 1 ustawy Pzp jeżeli postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem
zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Z przepisu jednoznacznie wynika,że Zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych
wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym ustalić, czy złożone przez
wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu (art. 89 ustawy Pzp), w tym również z tego
powodu, że zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania
(art. 24 ust. 4). Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej
oznacza, że Zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają
odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia
jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie Izby od dnia wystosowania
zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych
dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia
wykonawcy. Zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie
informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 91b ust. 2 ustawy,
określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność
informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału
w aukcji. Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca
nie może ustalić, który z jego konkurentów został również do aukcji elektronicznej
zaproszony i kwestionować zaniechania wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
względnie zaniechania odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do
wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że
Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co
najmniej trzy oferty (arg. z art. 91a ust. 1 ustawy). Po drugie, informacja o tym, którzy jeszcze
wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji
postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wzglądu
do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców.
Dostrzeżenia wymaga, że w myśl art. 96 ust. 3 ustawy protokół postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458), w przypadku
protokołu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 11
ujawnia się listę wykonawców wykluczonych, zaś w poz. 12 – listę odrzuconych ofert. Zatem,
działający z należytą starannością wykonawca w oparciu o protokół postępowania może z
łatwością ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do składania ofert. Będą to
bowiem ci wykonawcy, którzy nie figurują w poz. 11 i których oferty nie zostały wskazane w
poz. 12 protokołu.
Kwestionowana przez Odwołującego czynność zakwalifikowania wykonawców do udziału w
aukcji elektronicznej jest czynnością, o której mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy. W takim
przypadku odwołanie – zgodnie ze wskazanym przepisem – wnosi się w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Podobne stanowisko
wyrażono w wielu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej w tym m.in. w postanowieniach
wydanych w sprawach o sygn. akt KIO 271/12, KIO 299/12, KIO 610/12, KIO 2838/12, KIO
907/13. Podkreślenia wymaga, że powyższe stanowisko zostało potwierdzone w uchwale
Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12
(dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl). Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii
wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 wyraził pogląd, że gdy
zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub
dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o
dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p.
Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę zasadniczo nie będzie prowadziło do
otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p.
Wykonawca zaproszenie do udziału w aukcji wykonawca otrzymał w dniu 5 lutego 2015 roku
drogą elektroniczną i - jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można było powziąć
wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania.
Zatem wynikający z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy dziesięciodniowy termin na wniesienieśrodka odwoławczego wobec zaniechania wykluczenia innych wykonawców i zaniechania
odrzucenia ofert złożonych przez innych wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji
upływał w dniu 15 lutego 2015 roku. Przesłanie w dniu 20 kwietnia 2015 r. zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej po przeprowadzonej aukcji nie doprowadziło do
ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to nie niosło ze sobą
bowiem informacji o żadnych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia sformułowanych
zarzutów, co do których Odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już w dniu 5 lutego 2015
r.
W zakresie ww. zarzutów podniesionych w stosunku do wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)
oraz Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Izba uznała, że zarzuty
zgłoszone zostały po terminie (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy). Ponieważ ustawa nie przewiduje
częściowego odrzucenia odwołania, Izba pozostawia zarzut bez rozpoznania.
W ocenie Izby termin na wniesienie odwołania należy liczyć, począwszy od dnia 27 lutego
2015 roku tj. dnia w którym zostało wydane orzeczenie w sprawach o sygn. akt KIO 257/15,
KIO 258/15, KIO 308/15, którym to orzeczeniem Izba nakazała Zamawiającemu
udostępnienie odwołującemu wyjaśnień i uzupełnień złożonych w toku postępowania ofert.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1) odwołanie, wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2
tego artykułu (przesłania informacji o czynności zamawiającego, wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu a jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
również w zakresie specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wnosi się, dla zamówień
których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust 8 ustawy – w terminie 10 dniu od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
Z dniem wydania orzeczenia w ww. sprawie, w której obecny Odwołujący był uczestnikiem
postępoania odwoławczego, który zgłosił przystąpienie do postępoania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, mógł się zapoznać z dokumentami i w ustawowym terminie,
w przypadku, gdyby uznał, że zachodzą ku temu podstawy mógł złożyć odwołanie. Dodać
należy, że Zamawiający przed wystosowaniem (5 lutego 2015 roku ) zaproszeń do udziału w
aukcji elektronicznej musiał dokonać oceny złożonych w postępowaniu ofert (art. 91a ust. 1
ustawy), co powoduje rozpoczęcie biegu terminu wnoszenia środków odwoławczych na
zaniechanie odrzucenia oferty z postępoania, tym samym udostępnienie wyjaśnień stanowiło
podstawę do obliczenia terminu na wniesienie odwołania. Zaznaczyć należy, że Odwołujący
złożył wniosek o udostępnienie wyjaśnień oferty złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)
oraz Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu dopiero 24 kwietnia 2015
roku (wykonawca uzyskał informacje w dniu 25 kwietnia 2015 roku), czyli już po upływie
terminu, w którym wykonawcy przysługiwało skuteczne prawo złożenia odwodnia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie w
Alejach Jerozolimskich 180, 02-486 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach Jerozolimskich 180, 02-486
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie w Alejach
Jerozolimskich 180, 02-486 Warszawa na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Targowej 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 882/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Targowej 74, 03-734 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zakup i wdrożenie centralnego
backupu i archiwizacji dla PKP Polskie linie Kolejowe",
29 maja 2015 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.
179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2013 r., poz.
907 z późn. zm.; dalej: ustawa lub pzp), wniósł odwołanie od czynności i zaniechań
Zamawiającego
w toku Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy oraz następujących
przepisów ustawy:
- art. 91 ust. 1 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, w wyniku bezzasadnego i
niezgodnego z ustawą odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji bezpodstawnego
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm Comtegra
Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa i Ventus Communications Sp. z o.o., ul.
Swoboda 12, 60-391 Poznań, zwanej łącznie dalej jako „Comtegra”;
- art. 87 ust. 1 ustawy, w wyniku zaniechania przez Zamawiającego, polegającego na
nieuwzględnieniu przy ocenie oferty Odwołującego wyjaśnień i dowodów z dnia 16.04.2015
r., złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13.04.2015 r. oraz ewentualnego
zaniechania prowadzenia dalszych wyjaśnień, w przypadku istnienia po stronie
Zamawiającego dalej idących wątpliwości, co do treści złożonej przez Odwołującego oferty
(tym niemniej zdaniem Odwołującego takich wątpliwości nie było, gdyż oferta i
przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 16.04.2015 r. były wyczerpujące i
wystarczające),
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, w wyniku dokonania błędnych ustaleń faktycznych i
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie błędnych informacji, pozyskiwanych
samodzielnie przez Zamawiającego, które nie były żądane w treści SIWZ, w tym informacji,
które nie stanowią treści oferty Odwołującego, ani jego wyjaśnień, a tym samym z
pominięciem wymagań SIWZ w tym zakresie, opierając wnioski wyłącznie na subiektywnej
interpretacji tych informacji, nie uwzględniając wyjaśnień Odwołującego jak i dodatkowych
oficjalnych potwierdzeń pochodzących od producentów zaoferowanych rozwiązań,
- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy, względnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy -
w odniesieniu do wykonawców Comtegra oraz konsorcjum firm IT.Expert Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa oraz Symmetry Sp. z o.o., ul. Zygmunta Vogla 8, 02-
963 Warszawa, zwanych łącznie dalej „IT.Expert”, w związku z zaniechaniem wykluczenia
ww. wykonawców na skutek złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, względnie z uwagi na niezgodność treści oferty ww.
wykonawców z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia miały wpływ na
wynik postępowania, a w konsekwencji Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Comtegra, unieważnienia
czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, w tym nakazać wykluczenie lub
odrzucenie (ofert) Comtegra, IT.Expert - w zależności od ustaleń, nakazanie
Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Sygnity jako oferty najkorzystniejszej, w świetle
ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert i wymagań.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego
uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia, albowiem treść oferty została
bezzasadnie oceniona jako niezgodna z treścią SIWZ. Uwzględnienie odwołania w zakresie,
co najmniej przywrócenia oferty Odwołującego, doprowadzi do usunięcia wadliwych
czynności i zaniechań, a co za tym idzie doprowadzi do sytuacji, w której oferta
Odwołującego będzie uznana jako najkorzystniejsza w świetle ustalonych kryteriów oceny
ofert. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania
(rozumiany w świetle treści art. 92 Ustawy m.in. jako wynik określający wykonawców,
których oferty zostały bezzasadnie odrzucone, zaniechano wykluczenia i w nieprawidłowy
sposób dokonano wyboru oferty najkorzystniejsze). Mając na względzie powyższe oraz
biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 2 ustawy Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Informacja Zamawiającego - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o
podstawie odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 20.04.2015 r.
t
wskazująca na czynności i
zaniechania będącego podstawą zarzutów niniejszego Odwołania, została przesłana do
Odwołującego w dniu 20.04,2015 r. odwołanie wniesione w dniu 29.04.2015 r., zostało
wniesione z dochowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy. Zgodnie z
art. 180 ust. 5 ustawy kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem
terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać z jego treścią przed
upływem tego terminu.
Odwołujący złożył na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy wniosek o wyłączenie jawności
rozprawy w części odnoszącej się do treści oferty Odwołującego. Wniosek powyższy
uzasadniony
jest
tym,
iż
przedmiotem
postępowania
odwoławczego
będzie
argumentacja/dowody i analiza treści oferty objęta zasadnym zastrzeżeniem poufności, z
uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym rozpoznanie sprawy na rozprawie jawnej
doprowadziłoby do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego. ,Z tego tez względu, wskazał Odwołujący, treść odwołania będzie, na części
rozprawy wyłączonej z jawności, uzupełniona o szczegółowe wywody i argumentację
Odwołującego, której z uwagi na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, nie może przedstawić
w odwołaniu.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zamawiający pismem z dnia 20.04.2015 r. poinformował o dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Comtegra, w tym również o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy, oferty Sygnity, z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
W załączniku nr 1 do ww. pisma, Zamawiający przedstawił uzasadnienie swojej decyzji, z
tymże wobec tego, że informacje dotyczą tajemnicy przedsiębiorstwa, nie ujawnił ich do
wiadomości pozostałym wykonawcom. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego nie
odpowiada wymaganiom postawionym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, podając w
punktach, jakiego rodzaju uchybienia zostały stwierdzone w ofercie Odwołującego.
Odwołujący nie zgodził się z przedstawioną przez Zamawiającego oceną zarówno treści
złożonej oferty, jak i oceną wyjaśnień z dnia 16.04.2015 r. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający nie wziął pod uwagę, zawartych w tych wyjaśnieniach informacji, dowodów i
potwierdzeń. W przeciwieństwie do powyższego dał wiarę samodzielnie pozyskiwanym,
ocenianym i interpretowanym informacjom.
Co istotne - poza merytoryczną argumentacją, która zostanie przedstawiona na części
niejawnej rozprawy - zwrócenia uwagi wymaga sposób oceny prezentowany przez
Zamawiającego. Zamawiający w każdym z punktów, które wyselekcjonował, stwierdzał, że
przedstawione
przez
Państwa
(tj.
Odwołującego)
uzasadnienie
i
dokumenty
poświadczające, nie potwierdzają spełnienia powyższego wymagania wynikającego z treści
dokumentu Opisu Przedmiotu Zamówienia dla postępowania.
Powyższe - poza argumentacją merytoryczną, którą Odwołujący przedstawi na rozprawie -
potwierdza, że Zamawiający na etapie oceny ofert, oczekiwał potwierdzenia wymagań z
Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie przez siebie wskazanym, w sposób, który nie był
wcześniej wymagany w SIWZ. Decydujący dla oceny charakter i znaczenie opisu zawartego
w SIWZ jest bezsporne. Potwierdza to jednolite w tym względzie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (powołano wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.08.2011 r., sygn. akt
KIO 1788/11).
Mając powyższe na względzie, w tym brak jednoznacznie określonego w SIWZ katalogu
dokumentów/ poświadczeń/oświadczeń wymaganych na potwierdzenie zgodności
oferowanego rozwiązania z treścią SIWZ, w tym OPZ, Zamawiający w toku oceny, z
nieznanych Odwołującemu przyczyn, nie uwzględnia przedkładanych potwierdzeń,
oświadczeń i szczegółowych wskazań zawartych w wyjaśnieniach z dnia 16.04.2015 r.
Powyższe, ugruntowuje przeświadczenie Odwołującego, że Zamawiający w sposób
nieuprawniony dokonał zmiany oczekiwanych w SIWZ dokumentów, składających się na
treść oferty, w tym potwierdzających oferowane urządzenia. Tego rodzaju praktyki są
niedopuszczalne i świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców.
Ponadto, Zamawiający w jakikolwiek istotny merytoryczny sposób nie odniósł się do
wyjaśnień Odwołującego i poprzestał jedynie na wyraźnym podkreślaniu, że Odwołujący nie
potwierdził wymagań zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, pomijając przy tym
zupełnie fakt przedłożenia wyczerpujących wyjaśnień. W ocenie Odwołującego przedłożone
wyjaśnienia były wyczerpujące i w wystarczającym stopniu potwierdzały zgodność
oferowanych urządzeń z wymaganiami OPZ. W ramach tych wyjaśnień Odwołujący wskazał
dokładnie jakimi parametrami oraz funkcjonalnościami charakteryzuje się oferowane
rozwiązanie. Mając na uwadze rzetelność i wiarygodność wyjaśnień Odwołujący potwierdził
je dodatkowo oświadczeniami producentów wchodzących w zakres rozwiązania.
TT
Dodatkowo, należy wskazać, że jedna z okoliczności stanowiąca podstawę odrzucenia
oferty Sygnity nie była uprzednio przedmiotem wyjaśnień. Odwołujący nie miał możliwości
odpowiedzieć na ewentualne dalej idące wątpliwości Zamawiającego. W tym zakresie
Zamawiający z pewnością zaniechał zastosowania procedury wyjaśnień na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy.
W konsekwencji, za uzasadnione należy uznać stanowisko Odwołującego, że
zaproponowane rozwiązanie ujęte w ofercie, w związku z argumentacją zawartą w
wyjaśnieniach, spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, a nawet, co wskazywaliśmy,
je przewyższa. W świetle powyższego, nie można podzielić twierdzeń Zamawiającego, co
do nieprawidłowości i sprzeczności z wymaganiami SIWZ, oferty złożonej przez
Odwołującego. Zaoferowane rozwiązanie, zawiera i realizuje wymagania i funkcjonalności
oczekiwane w OPZ. W konsekwencji Zamawiający nieprawidłowo zastosował przepis art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy.
Odnosząc się, zaś do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy, względnie
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - w odniesieniu do wykonawców Comtegra, IT.Expert,
w związku z zaniechaniem wykluczenia ww. wykonawców na skutek złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
względnie z uwagi na niezgodność treści oferty ww. wykonawców z treścią SIWZ, podniósł:
Odwołujący, w wyniku przeglądu pełnej dokumentacji przetargowej, do której miał dostęp
dopiero w dniu 24.04.2015 r. (uprzednio bowiem Zamawiający zasłaniał się prowadzonym
procesem wyboru Wykonawcy), a dotyczącej Cometgra oraz IT.Expert stwierdza, że doszło
w ich treści do poświadczenia nieprawdy, z uwagi na twierdzenie zawarte w tych ofertach, iż
architektura rozwiązania dla części oprogramowania jak i sprzętowej (przechowywanie kopii
zapasowych jak i danych archiwizacyjnych) pochodzi od tego samego Producenta. W
przedstawionych ofertach ww. wykonawców zaproponowano rozwiązanie firmy EMC oparte
o EMC Networker 110 TB oraz Kroll on Track dla 10 TB MS Sharepoint. Produkt Kroll on
Track jest własnością firmy Kroll Ontrack Inc. reprezentowanej w Polsce przez spółkę Kroll
Ontrack sp. z o.o. ul. Jana III Sobieskiego 11 40-082 Katowice. W wyniku czego
oświadczenie firmy Commtegra i IT.Expert iż zastosowano oprogramowanie jednego
producenta jest nieprawdziwe.
http://poland.emc.com/third-partv-products/backup-recoverv-archive.htm
(zamieścił fragment ze strony z potwierdzeniem, iż produkt pochodzi od partnera firmy
EMC.)
Wskazał, że w związku z powyższym zachodzi również uzasadniona wątpliwość czy
oprogramowanie firmy EMC zastosowane w rozwiązaniu przedstawionym przez ww.
wykonawców spełnia wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia w rozdziale
4.2.2., w szczególności pkt 1 i 2.
„1. Oprogramowanie kopii zapasowych MUSI posiadać centralną graficzną konsolę
zarządzająca
2. Centralny system zarządzania kopii zapasowych (interfejs graficzny) MUSI umożliwiać
wykonywanie operacji, z jednej, wspólnej centralnej konsoli zarządzania w następującym
zakresie…
q - umożliwiać wykonywanie kopii zapasowej oraz odtwarzanie granulame"
Jak wskazuje się w piśmiennictwie zamówień publicznych, nieprawdziwe informacje to takie,
które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości. Mogą one być
zawarte w oświadczeniach i dokumentach składanych przez wykonawcę, np. we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie, wyjaśnieniach treści oferty itd. i mogą
dotyczyć wszelkich elementów postępowania (nie tylko dokumentów przedkładanych na
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, ale także treści oferty). (...) Można więc postawić tezę, że podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w
postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego
zachowania i celowo do niego zmierzając. [M. Stachowiak - komentarz do art. 24 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, Lex 2012],
Złożone nieprawdziwe informacje będą skutkowały wykluczeniem wtedy, kiedy mają lub
mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Przez wynik postępowania należy rozumieć
wybór oferty najkorzystniejszej, kwalifikacja podmiotowa wykonawców, ocena zajścia
przesłanek do odrzucenia oferty, punktacja przyznana poszczególnym ofertom. Każda z
wymienionych czynności składa się, bowiem na poprawność postępowania i może nieść
określone konsekwencje dla sytuacji prawnej danego wykonawcy. W ocenie Odwołującego,
w odniesieniu do ww. wykonawców, mogło dojść do celowego - obliczonego na
prawidłowość oceny ofert, jak i otrzymaną punktację - podania informacji niezgodnych z
rzeczywistym stanem rzeczy, które winno skutkować wobec ww. wykonawców
wykluczeniem z postępowania lub co najmniej zrealizowaniem procedury wyjaśnień w
odniesieniu do treści złożonych oświadczeń i zakresu złożonych ofert.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)
oraz Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania tj.
4 maja 2015 roku, zgłaszający przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosił przystąpienie
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
a
kopia
została
przekazana
Zamawiającemu
oraz Odwołującemu, co Strony postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu
z ich udziałem Stron. Jednakże do zgłoszenia przystąpienia do postępoania odwoławczego
nie zostało załączone prawidłowe pełnomocnictwo. Dokument, który został załączony
do
zgłoszenia
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
stanowił
kopię
pełnomocnictwa, która nie została ani podpisana ponownie przez mocodawcę ani nie została
potwierdzona za zgodność z oryginałem. Nie sposób w takim przypadku przyjąć,że do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego załączone zostało
pełnomocnictwo. Z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
roku (Dz. U. 2014 poz. 964 j.t.) wynika, że brak dokumentu pełnomocnictwa podlega
uzupełnieniu jedynie w zakresie odwołania (§ 9). Należy zauważyć, ze w odróżnieniu od
odwołania, przystąpienie nie podlega uzupełnieniu (podobnie: w wyroku KIO z dnia
08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt: KIO
518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie z dnia
05.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2703, czy też wyroku KIO z dnia 08.11.2013 r., sygn. akt: KIO
2525/13). Wskazać należy, że nie jest wystarczające złożenie dokumentu pełnomocnictwa w
ofercie lub – jak wskazywał pełnomocnik zgłaszającego przystąpienie – w innym
postępowaniu odwoławczym (podobnie; postanowienie KIO z 24. 04. 2012 roku sygn. akt
KIO 730/12).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2015 roku złożył Odpowiedź na odwołanie.
Odwołujący złożył Pismo procesowe z dnia 12 maja 2015 roku wraz z załącznikami
(załącznik 1-4) objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
W zakresie zarzutu:
- naruszenia art. 91 ust 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 w wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty
Odwołującego ,
- art. 87 ust. 1 ustawy - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści – w wyniku
zaniechania przez Zamawiającego polegającego na nieuwzględnieniu przy ocenie oferty
wyjaśnień i dowodów z dnia 16 kwietnia 2015 roku oraz ewentualne zaniechanie
prowadzenia dalszych wyjaśnień,
art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
W ocenie Izby wyspecyfikowane przez Odwołującego na wstępie odwołania
naruszenia przepisów ustawy dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego oraz oceny
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 16 kwietnia 2015 roku nie znajduje
uzasadnienia w treści odwołania.
Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie
wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod
względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności
faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu
zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez
danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana
im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniużądania odwołania.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca
2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w
postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale
okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w
Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W
zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Przenosząc powyższe stwierdzenia Sądu na realia rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie
argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Odwołujący
przedstawiając okoliczności faktyczne nie wskazał żadnych sprecyzowanych faktów,
nie odniósł do żadnych konkretnych informacji, postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jak również nie wskazał na konkretne elementy oferty oraz wyjaśnień z dnia
16 kwietnia 2015 roku z których oceną się nie zgadza jak i przyczyn tego, że z dokonaną
oceną się nie zgadza. Odwołujący nie wyjaśnił również, nie podał w odwołaniu, na czym
miałaby polegać dokonana przez Zamawiającego niewłaściwa ocena wyjaśnień
poczynionych przez Odwołującego właściwie nie wyjaśnił dlaczego uważa, że Zamawiający
nie wziął pod uwagę informacji, dowodów oraz potwierdzeń złożonych z wyjaśnienia.
Odnosząc się do wskazywanego w odwołaniu przez Odwołującego obowiązku potwierdzenia
wymagań opisu przedmiotu zamówienia jakie narzucił Zamawiający, a jakich to jego zdaniem
nie wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie sposób stwierdzić o jakie
potwierdzenie, potwierdzenie czego chodzi Odwołującemu, jakie wymagania określił
Zamawiający i co miało zostać potwierdzone i dlaczego w ocenie Odwołującego
Zamawiający wymaga czegoś czego nie wymagał, choć w zasadzie nie wiadomo o czym
Odwołujący w ogóle pisze.
Dodać należy, co niewątpliwie potwierdza bardzo duży stopień ogólności podania
okoliczności faktycznych, uzasadnienia dokonanego przez Odwołującego, że sam
Odwołujący w treści uzasadnienie niejednokrotnie wskazywał, że argumentacja
merytoryczna zostanie przedstawiona na rozprawie – co jednoznacznie potwierdza jej brak
w treści odwołania.
Izba wskazuje, że odwołanie zawierające precyzyjne i jednoznaczne zarzuty pozwala
na przygotowanie się stron postępoania do rozprawy jak również może być podstawą
do uwzględnienia odwodnia w całości przez Zamawiającego co wiąże się z konkretnymi
czynnościami procesowymi (art. 186 ust. 2 ustawy), bądź uwzględnienia poszczególnych
zarzutów wniesionego odwołania, co również może oddziaływać na sytuację procesową.
Lakoniczne, ogólne wskazanie w uzasadnieniu okoliczności faktycznych bez podania
argumentacji nie stanowi skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać
dla siebie korzystne wnioski. Izba oceniając przedstawione w odwołaniu zarzuty wraz z ich
uzasadnieniem nie mogła dokonać innej oceny jak zarzutów nie uwzględnić z uwagi na ich
niedookreśloność, ogólność, lakoniczność.
Wskazać należy, że w tym przypadku również można mówić co do zasady o braku zarzutów,
bowiem zaznaczając, że odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego a powinno
konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań;
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny
zasadności tych zarzutów, w rozpoznawanej sprawie odwołanie w zakresie wskazanych
naruszeń przepisów nie zawierało wszystkich koniecznych elementów, co zostało wykazane
powyżej.
Przedstawiona na rozprawie argumentacja jak również pismo procesowe i dowody do niego
załączone stanowią nową, niezawartą w odwołaniu argumentację, uzasadnienie faktyczne
podniesionych we wstępnej części odwołania naruszenia przepisów. Zgodnie z art. 192 ust.
7 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut
poza podstawą prawną musi zawierać konkretną i precyzją podstawę faktyczną.
Argumentacja przedstawiona przez Odwołującego na rozprawie jak również zawarta
w złożonym piśmie procesowym stanowi w ocenie Izby nowy, nie wskazany w odwołaniu
zarzut oparty na tych samych podstawach prawnych. Zaznaczyć należy, że to właśnie
argumentacja merytoryczna, czyli odnosząca się do istoty sprawy stanowi uzasadnienie
faktyczne podnoszonych naruszeń w zakresie poszczególnych przepisów, w sumie tworząc
zarzuty. Przedstawienie na rozprawie danej argumentacji merytoryczne nie może być
poczytywane za uzupełnienie postawionych zarzutów, bowiem nie prowadzi ono do
dowodzenia czegoś co już zostało wykazane, lecz do wykazania faktów, które na moment
złożenia odwołania nie były podane. Uznanie argumentacji zawartej w piśmie złożonym
przez Odwołującego i jego argumentacji przedstawionej na rozprawie prowadziłoby do
przywrócenie Odwołującemu terminu na przedstawienie dodatkowych, nowych zarzutów, co
jest niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów, bowiem termin na wniesienie
odwołania jest nieprzywracany. Odwołujący miał możliwość przedstawienia argumentacji
merytorycznej nawet objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, na której brak w odwołaniu sam
wskazuje w odwołaniu, przez załączenie do odwołania części objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa bądź przez złożenie w terminie na wniesienie odwołania dodatkowej
argumentacji zawartej w osobnym piśmie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa.
II.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Z postępoania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, względnie
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2
pkt 3 w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comtegra Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Ventus Communications Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie IT.Expert
Sp. z o.oz siedzibą w Warszawie oraz Symmetry Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, w
związku z zaniechaniem wykluczenia ww. wykonawców na skutek złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, względnie z uwagi na
niezgodność treści oferty ww. wykonawców z treścią SIWZ
– Izba uznała zarzut za spóźniony i tym samym niepodlegający rozpoznaniu.
W zakresie ww. zarzutów podniesionych w stosunku do wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie IT.Expert Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Symmetry
Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, Izba uznała, że zarzuty zgłoszone zostały po terminie (art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy), ponieważ ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia
odwołania, Izba pozostawia zarzut bez rozpoznania.
Izba wskazuje, że zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostało skierowane
do wykonawców w dniu 5 lutego 2015 roku.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną.
Stosownie do przepisu art. 91a ust. 1 ustawy Pzp jeżeli postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem
zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Z przepisu jednoznacznie wynika,że Zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych
wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym ustalić, czy złożone przez
wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu (art. 89 ustawy Pzp), w tym również z tego
powodu, że zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania
(art. 24 ust. 4). Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej
oznacza, że Zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają
odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia
jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie Izby od dnia wystosowania
zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych
dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia
wykonawcy. Zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie
informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 91b ust. 2 ustawy,
określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność
informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału
w aukcji. Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca
nie może ustalić, który z jego konkurentów został również do aukcji elektronicznej
zaproszony i kwestionować zaniechania wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
względnie zaniechania odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do
wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że
Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co
najmniej trzy oferty (arg. z art. 91a ust. 1 ustawy). Po drugie, informacja o tym, którzy jeszcze
wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji
postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wzglądu
do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców.
Dostrzeżenia wymaga, że w myśl art. 96 ust. 3 ustawy protokół postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458), w przypadku
protokołu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 11
ujawnia się listę wykonawców wykluczonych, zaś w poz. 12 – listę odrzuconych ofert. Zatem,
działający z należytą starannością wykonawca w oparciu o protokół postępowania może z
łatwością ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do składania ofert. Będą to
bowiem ci wykonawcy, którzy nie figurują w poz. 11 i których oferty nie zostały wskazane w
poz. 12 protokołu.
Kwestionowana przez Odwołującego czynność zakwalifikowania wykonawców do udziału w
aukcji elektronicznej jest czynnością, o której mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy. W takim
przypadku odwołanie – zgodnie ze wskazanym przepisem – wnosi się w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Podobne stanowisko
wyrażono w wielu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej w tym m.in. w postanowieniach
wydanych w sprawach o sygn. akt KIO 271/12, KIO 299/12, KIO 610/12, KIO 2838/12, KIO
907/13. Podkreślenia wymaga, że powyższe stanowisko zostało potwierdzone w uchwale
Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12
(dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl). Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii
wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 wyraził pogląd, że gdy
zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub
dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o
dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p.
Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę zasadniczo nie będzie prowadziło do
otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p.
Wykonawca zaproszenie do udziału w aukcji wykonawca otrzymał w dniu 5 lutego 2015 roku
drogą elektroniczną i - jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można było powziąć
wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania.
Zatem wynikający z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy dziesięciodniowy termin na wniesienieśrodka odwoławczego wobec zaniechania wykluczenia innych wykonawców i zaniechania
odrzucenia ofert złożonych przez innych wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji
upływał w dniu 15 lutego 2015 roku. Przesłanie w dniu 20 kwietnia 2015 r. zawiadomienia o
wyborze oferty najkorzystniejszej po przeprowadzonej aukcji nie doprowadziło do
ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to nie niosło ze sobą
bowiem informacji o żadnych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia sformułowanych
zarzutów, co do których Odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już w dniu 5 lutego 2015
r.
W zakresie ww. zarzutów podniesionych w stosunku do wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)
oraz Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Izba uznała, że zarzuty
zgłoszone zostały po terminie (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy). Ponieważ ustawa nie przewiduje
częściowego odrzucenia odwołania, Izba pozostawia zarzut bez rozpoznania.
W ocenie Izby termin na wniesienie odwołania należy liczyć, począwszy od dnia 27 lutego
2015 roku tj. dnia w którym zostało wydane orzeczenie w sprawach o sygn. akt KIO 257/15,
KIO 258/15, KIO 308/15, którym to orzeczeniem Izba nakazała Zamawiającemu
udostępnienie odwołującemu wyjaśnień i uzupełnień złożonych w toku postępowania ofert.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1) odwołanie, wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2
tego artykułu (przesłania informacji o czynności zamawiającego, wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu a jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
również w zakresie specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wnosi się, dla zamówień
których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust 8 ustawy – w terminie 10 dniu od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
Z dniem wydania orzeczenia w ww. sprawie, w której obecny Odwołujący był uczestnikiem
postępoania odwoławczego, który zgłosił przystąpienie do postępoania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, mógł się zapoznać z dokumentami i w ustawowym terminie,
w przypadku, gdyby uznał, że zachodzą ku temu podstawy mógł złożyć odwołanie. Dodać
należy, że Zamawiający przed wystosowaniem (5 lutego 2015 roku ) zaproszeń do udziału w
aukcji elektronicznej musiał dokonać oceny złożonych w postępowaniu ofert (art. 91a ust. 1
ustawy), co powoduje rozpoczęcie biegu terminu wnoszenia środków odwoławczych na
zaniechanie odrzucenia oferty z postępoania, tym samym udostępnienie wyjaśnień stanowiło
podstawę do obliczenia terminu na wniesienie odwołania. Zaznaczyć należy, że Odwołujący
złożył wniosek o udostępnienie wyjaśnień oferty złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)
oraz Ventus Communications Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu dopiero 24 kwietnia 2015
roku (wykonawca uzyskał informacje w dniu 25 kwietnia 2015 roku), czyli już po upływie
terminu, w którym wykonawcy przysługiwało skuteczne prawo złożenia odwodnia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
