rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-20
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-20
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 920/15
KIO 920/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2015 r. przez wykonawcę
W. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Archeologiczna Archeo - Explorers W. K. z
siedzibą w Krakowie, al. Kijowska 33/41, 30-079 Kraków w postępowaniu prowadzonym
przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul.
Subisława 5, 80-354 Gdańsk
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
APB THOR
Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie, al. Reymonta 21, 62-200 Gniezno (lider) i A. J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Archeologiczno –
Konserwatorska
A.
J.
z
siedzibą
w
Zielonej
Górze,
ul. Ceramiczna 2, 65-954 Zielona Góra zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 920/15
po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2015 r. przez wykonawcę
W. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Archeologiczna Archeo - Explorers W. K. z
siedzibą w Krakowie, al. Kijowska 33/41, 30-079 Kraków w postępowaniu prowadzonym
przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul.
Subisława 5, 80-354 Gdańsk
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
APB THOR
Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie, al. Reymonta 21, 62-200 Gniezno (lider) i A. J.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Archeologiczno –
Konserwatorska
A.
J.
z
siedzibą
w
Zielonej
Górze,
ul. Ceramiczna 2, 65-954 Zielona Góra zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 920/15
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę
W. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Archeologiczna Archeo - Explorers W. K. z siedzibą w
Krakowie, al. Kijowska 33/41, 30-079 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Archeologiczna
Archeo
-
Explorers
W.
K.
z
siedzibą
w Krakowie, al. Kijowska 33/41, 30-079 Kraków tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od wykonawcy
W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Archeologiczna Archeo - Explorers W. K. z siedzibą w
Krakowie, al. Kijowska 33/41, 30-079 Kraków na rzecz Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława
5, 80-354 Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 920/15
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Gdańsku,
zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie
archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych w związku z budową drogi
ekspresowej S7 Gdańsk (A1) – Elbląg (S22); odcinek Koszwały – Kazimierzowo wraz z
opracowaniem wyników badań”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 stycznia 2015 r., nr 2015/S 012-017222..
W dniu 24 kwietnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Archeologiczna
Archeo - Explorers z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze dla
części 3 i 4 zamówienia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie (lider) i A. J. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Archeologiczno – Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze, zwanych dalej „konsorcjum APB THOR”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 4 maja 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 24 maja 2015
r.) od czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia w zakresie części 3 i 4, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
2. art. 24 ust. 2 ustawy Pzp
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
5. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
7. i innych wskazanych w treści odwołania
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką ofert konsorcjum APB THOR, a
także:
w zakresie części 3 nakazanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90
ust 1 ustawy Pzp i ewentualnie dokonanie czynności odrzucenia ofert wykonawców:
−
konsorcjum APB THOR z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp a także odrzucenie
tej oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp gdyż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Ground
Development Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Miłocice i I. O. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą PROGRESS I. O. z siedzibą w
miejscowości Mysłakowice, zwanych dalej „konsorcjum PROGRESS”, z
powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości zamówienia na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp, przy jednoczesnym nakazaniu wykluczenia z
postępowania tego wykonawcy w trybie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp gdyż
nie przedłużył on na wezwanie zamawiającego związania ofertą
−
P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska ARCHEOPLAN P. W. z siedzibą w Krakowie,
zwanego dalej „wykonawcą ARCHEOPLAN”, - odrzucenie tej oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
w zakresie części 4 nakazanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90
ust 1 ustawy Pzp i ewentualnie dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
konsorcjum ABP THOR z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości zamówienia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp a także odrzucenie tej oferty na podstawie art.
89 ust 1 pkt 3 Pzp gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż złożył ofertę na wykonanie
zamówienia w Części 3 i 4. W zakresie poszczególnych Części zamawiający wymagał
złożenia wraz z ofertą wypełnionego druku „Formularza” 2.1.3. (dla Części 3) oraz
„Formularza” 2.1.4.a i b (dla Części 4).
Zamawiający poinformował wykonawców, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia dla Części nr 3 kwotę w wysokości 1 632 785.00 zł brutto.
Jak wynika z zestawienia ofert dla Części 3, ceny ofert w tym postępowaniu to
przedział wartości od 882 259,23 zł do 3 567 096,42 zł brutto.
Oferty trzech wykonawców, tj. oferty nr 2 i 7, tj. konsorcjum APB THOR (oferta nr 2),
konsorcjum PROGRESS (oferta nr 5) i oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, tj. Instytut Archeologii PAN w Warszawie, Uniwersytet Wrocławski z
siedzibą we Wrocławiu oraz Uniwersytet im. A. Mickiewicza w Poznaniu, zwanych dalej
„konsorcjum PAN”, przekraczały wartość procentową, o której mowa w art. 90 ust 1 ustawy
Pzp po nowelizacji, w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w
postępowaniu ofert dla tego zadania. Obowiązkiem zamawiającego było więc wezwanie tych
wykonawców do wyjaśnień ceny w trybie powołanego przepisu. Tymczasem zamawiający
wystosował takie wezwanie jedynie do konsorcjum PAN. Obowiązkiem zamawiającego było
jednak skierowanie takiego wezwania także do wykonawców składających oferty nr 2 i 5, w
tym wykonawcy konsorcjum APB THOR, wezwania w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp.
Dopiero po analizie otrzymanych wyjaśnień wraz z dowodami zamawiający miał prawo
dokonywać czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W tej sytuacji zaniechanie czynności
wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny w trybie powołanego przepisu, która to procedura
jest dla zamawiającego obowiązkowa, z jednej strony stanowi oczywiste naruszenie przepisu
ustawy Pzp, dodatkowo zaś może mieć bezpośredni wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania. Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust 3 ustawy Pzp obowiązkiem zamawiającego
jest bowiem dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, którego miał dopuścić
się wykonawca ARCHEOPLAN odwołujący podniósł, iż wykonawca ten za wykonanie badań
terenowych zaoferował stawkę 9,00 zł, zaś na opracowanie wyników badań przeznaczył
stawkę 4,50 zł za 1 jednostkę normatywną. Tymczasem rzeczywiste i rzetelne koszty
opracowań wyników badań znacznie przekraczają ceny zaoferowane przez tego
wykonawcę. Wyliczone przez odwołującego koszty wskazują, iż wykonawca nie jest w stanie
wykonać wymaganych opracowań dla przedmiotowej części za kwoty, które podał w
formularzach cenowych. Świadczy to o niewłaściwie wykonanych kalkulacjach cenowych
przez tego wykonawcę a jednocześnie o złożeniu oferty stanowiącej przykład manipulacji
stawkami i tym samym niezgodnej z zasadami uczciwej konkurencji, co winno stanowić
podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp. Charakter usług
i ich specyfika powodują bowiem, że wynagrodzenie wykonawcy przyjęte w SIWZ ma
charakter rozliczenia kosztorysowego. Rozliczenie usług będzie następowało na podstawie
ilości
rzeczywiście
wykonanych
usług
z
uwzględnieniem
cen
jednostkowych
wyspecyfikowanych przez wykonawców w ofercie. To właśnie ceny jednostkowe za
poszczególne czynności stanowić będą podstawę rozliczenia. Przedmiotowy przypadek
stanowi więc modelowy przykład oferty, której poziom ceny uniemożliwia realizację
zamówienia. Wycena elementów składowych oferty świadczy w sposób dobitny, że
wykonawca nie uwzględnia w kalkulacji kosztów rachunku ekonomicznego i koszt realizacji
zamówienia wykazany powyżej jest oderwany od rzeczywistości i rzeczywistych nakładów
jakie należy ponieść w celu wykonania zamówienia. Działanie wykonawcy ARCHEOPLAN
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. delikt nazwany (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji) przy jednoczesnym wystąpieniu uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej
konkurencji (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), podczas gdy
zaistnienie już jednej z nich niesie skutek stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 15 maja 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie konsorcjum APB THOR otrzymało w
tej samej dacie).
W dniu 18 maja 2015 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum APB THOR zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 15 maja 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
konsorcjum APB THOR (dla części 3 i 4), wnosząc o oddalenie odwołania w pozostałym
zakresie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum PROGRESS z
uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający wartość zamówienia dla części 3 ustalił na łączną kwotę
1.327.467,39 zł netto i 1.632.784,89 zł brutto.
Natomiast w rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” podał, w jaki
sposób ma być wyliczona cena składanej przez wykonawcę oferty.
Wykonawca ARCHEOPLAN zaoferował wykonanie tej części zamówienia za kwotę
1.161.748,65 zł brutto, w tym za wykonanie badań terenowych zaoferował cenę 9,00 zł za
jednostkę normatywną, natomiast za opracowanie wyników badań cenę 4,50 zł za jednostkę
normatywną.
Odwołujący zakwestionował ceny jednostkowe wskazane w punkcie A i B „Formularza
Cenowego”, podnosząc, iż „wykonawca nie jest w stanie wykonać wymaganych opracowań
dla przedmiotowej części za kwoty, które podał w formularzu cenowym” i świadczy to „o
manipulacji stawkami”. Tym samym działanie konsorcjum APB THOR wyczerpuje znamiona
czynu z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje.
Niewątpliwym jest, iż w postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawcy konkurują
ceną. Niewątpliwym jest także, iż cena oferty wykonawcy ARCHEOPLAN nie budziła
wątpliwości odwołującego. Nie kwestionował on bowiem ani ceny jego oferty, ani też jej
poszczególnych elementów. Tak więc zarzut rażąco niskiej ceny ofercie temu wykonawcy
nie był postawiony. Wątpliwości odwołującego, jak oświadczył na rozprawie, nie budziła
także cena jednostkowa w kwocie 9,00 zł skalkulowana przez tego wykonawcę za jednostkę
normatywną w ramach wykonania badań terenowych, a więc część A „Formularza
Cenowego”. Jego wątpliwości wzbudziła natomiast cena jednostkowa w kwocie 4,50 zł za
jednostkę normatywną zaoferowana w ramach opracowania wyników badań, tj. część B
„Formularza Cenowego” – „Opracowanie wyników badań”. Za tę kwotę – w jego ocenie - nie
jest możliwe wykonanie tychże opracowań. Wykonawca ten dopuścił się więc manipulacji
stawkami w ramach części A i B „Formularza Cenowego”, co skutkowało dopuszczeniem się
przez niego czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący nie wykazał jednak, mimo postawienia takiego zarzutu, że złożenie oferty
przez wykonawcę ARCHEOPLAN faktycznie wyczerpuje znamiona czynu określonego w art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej
konkurencji – w myśl ww. przepisu - jest bowiem utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów ich zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie wykazał, że wykonawca ten dokonał
niewłaściwych kalkulacji cenowych, jak również, iż poziom zaoferowanej ceny, co podkreślał
w treści odwołania, uniemożliwia realizację tego konkretnego zamówienia. Nie wykazał
także, jaki jest minimalny poziom kosztów wytworzenia tej usługi. Podnosił jedynie, jaki on
przyjął koszt usługi oraz podał zależności, jakie – w jego ocenie – istnieją pomiędzy cenami
jednostkowymi poz. A i B „Formularza Cenowego”. Składał przy tym sprzeczne z sobą
oświadczenia, raz twierdził, że stawki wyliczone przez zamawiającego są zbyt niskie, by
potem stwierdzić, że są one jednak wyliczone prawidłowe. Niemniej jednak stawki ustalone
zarówno przez zamawiającego, jak i stawka z części A „Formularza cenowego” wskazana
przez wykonawcę ARCHEOPLAN, są wyższe od stawek zaproponowanych przez samego
odwołującego.
Odwołujący nie udowodnił w żaden sposób, że doszło do manipulacji stawkami. Na
manipulacje stawkami miał bowiem wskazywać rozkład poszczególnych elementówświadczenia i przynależne poszczególnym usługom znaczenie wartościowe, co w
konsekwencji miało prowadzić do uzyskania wynagrodzenia nieadekwatnego do rzeczywistej
wartości poszczególnych czynności. Tymczasem – jak wykazał zamawiający - w przypadku,
gdy na etapie rozliczania opracowań wyników ich wartość będzie większa od zakładanej,
faktycznie istnieje możliwość przeniesienia środków z niewykorzystanej kwoty za badania
terenowe – w myśl przywołanego przez zamawiającego w SIWZ Zarządzenia Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad nr 7 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad z dnia 23 marca 2009 r. w brzmieniu określonym w Zarządzeniu nr 76 z dnia 9
grudnia 2011 r. w sprawie badań archeologicznych w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad – jednak tylko przy zastosowaniu stawek podanych przez wykonawcę. Jeśliby
więc doszło do przesuwania kosztów z badań terenowych do opracowania wyników badań to
byłyby one przeliczane w oparciu o stawki opracowania wyników badań przewidziane w
pozycji B „Formularza Cenowego”, a więc po 4,50 zł, a nie – jak zakłada odwołujący – stawki
wskazane w części A „Formularza Cenowego”. Niemniej jednak maksymalna kwota
wynagrodzenia wykonawcy nie ulegnie zmianie.
Tym samym odwołujący nie wykazał istnienia w tym stanie faktycznym ani przesłanek
z art. 3 ust. 1, ani też z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przede wszystkim nie wykazał sprzedaży usługi będącej przedmiotem tego zamówienia
poniżej kosztów własnych. Jednak nawet gdyby sytuacja tak miała miejsce, mimo iż w tym
stanie faktycznym ona nie występuje, to nie wystarcza to jeszcze do uznania danego czynu
za czyn nieuczciwej konkurencji. Należy bowiem także wykazać, że takim właśnie działaniem
dany wykonawca zamierza utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku czy też dążyć
do ich eliminacji z rynku. Za takie działanie, w ocenie Izby, nie może być uznane
zaoferowanie przez wykonawcę ARCHEOPLAN cen jednostkowych ( w tym przypadku
jednej ceny – ceny z pozycji B „Formularza Cenowego”) na poziomie niższym od
odwołującego. W takim przypadku nie można bowiem stwierdzić, iż wykonawca ten,
kalkulując cenę swojej oferty (zbliżoną do ceny oferty odwołującego) działał w celu eliminacji
innego przedsiębiorcy, „czyli dla zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia
sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen i/lub innych
warunków umów” („Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz” pod red. prof.
dr hab. Janusz Szwaja, Warszawa 2006). Aby bowiem można było zarzucić wykonawcy
dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji poza stwierdzeniem zaniżenia jednej z cen
jednostkowych oraz
manipulacji stawkami należałoby udowodnić, że sprzedaż
przedmiotowej usługi za oferowaną cenę byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności
każdego z przedsiębiorców działającym w określonej branży. Tej okoliczności odwołujący nie
wykazał. Odwołujący nie wykazał także, że wykonawca ARCHEOPLAN działał z zamiarem
eliminacji odwołującego z rynku. Złożenie oferty przez wykonawcę ARCHEOPLAN nie może
bowiem w jakikolwiek sposób utrudnić odwołującemu dostępu do rynku. Wykonawca
ARCHEOPLAN zajmował bowiem trzecie miejsce w rankingu ofert a odwołujący miejsce
czwarte, a ceny ich ofert są zbliżone. Działanie tego wykonawcy było więc związane jedynie
z uzyskaniem przez niego zamówienia i nie miało na celu wyeliminowania odwołującego z
rynku. Tym samym Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Odnośnie zarzutów podniesionych w zakresie części 3 i 4 zamówienia
dotyczących zaniechania wezwania konsorcjum APB THOR do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż zamawiający
oświadczył w złożonej odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15 maja 2015 r.), iż
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp konsorcjum APB THOR (dla
części 3 i 4 zamówienia). Jednocześnie wskazał, że unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części 3 i 4 zamówienia, składając pisma skierowane do
wykonawców biorących udział w tych częściach postępowania wraz z potwierdzeniem ich
dostarczenia tym wykonawcom (przedmiotowe pisma stanowią załącznik nr 1 do odpowiedzi
na odwołanie). Złożył także wezwanie skierowane, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do
konsorcjum APB THOR celem ustalenia czy oferta tego wykonawcy w części 3 i 4
zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ (przedmiotowe pismo z dnia 8 maja 2015
r. stanowi załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołania). Tym samym zamawiający przyznał
zasadność podniesionych w tym zakresie zarzutów w części 3 i 4 odwołania. Zamawiający
nie dokonał, w świetle okoliczności tej sprawy czynności, do której w myśl obowiązujących
przepisów był zobowiązany. Tak więc zarzut zaniechania wezwania konsorcjum APB THOR
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp potwierdził się.
Zarzuty dotyczące dokonania czynności odrzucenia ofert konsorcjum APB
THOR w zakresie części 3 z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp a także odrzucenia tej oferty
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji oraz dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum ABP
THOR z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości zamówienia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp a także odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust 1
pkt 3 Pzp gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie części 4
zamówienia zostały podniesione, jako zarzuty ewentualne w przypadku nieuwzględnienia
zasadności wezwania konsorcjum APB THOR do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art.
90 ust 1 ustawy Pzp w zakresie zarówno części 3, jak i 4 zamówienia. Okoliczność tę
przyznał także odwołujący w trakcie rozprawy. W tej sytuacji, rozpatrywanie zarzutów
dotyczących odrzucenia ofert wykonawcy konsorcjum APB THOR z powodu rażąco niskiej
ceny w stosunku do wartości zamówienia, jak i odrzucenia jego ofert z powodu tego, iż ich
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, na tym etapie postępowania i w tym
konkretnym stanie faktycznym, jest przedwczesne. Wykonawca konsorcjum APB THOR
zostało bowiem wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny a
przedmiotem zapytania są także kwestie dotyczące kosztów wskazanych w poz. 1 i 2
Formularzy Cenowych nr 2.1.3, 2.1.4a i 2.1.4b, tj. archeologiczne badania terenowe i
opracowywanie wyników badań archeologicznych, a więc także kwestie będące
przedmiotem zarzutów odwołania w zakresie rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej
konkurencji. Tak więc rozstrzyganie w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji, który zostałściśle połączony w treści odwołania (str. 17-18 – część 3 i 26-35 część 4 uzasadnienia) z
zarzutem rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do ofert konsorcjum APB THOR, byłoby w
istocie rozstrzyganiem dotyczącym prawidłowości kalkulacji ceny zaoferowanej w ofertach
tego wykonawcy, co w okolicznościach tej konkretnej sprawcy, powinno mieć miejsce
dopiero na etapie oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum PROGRESS z
powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości zamówienia na podstawie art. 89
ust 1 pkt 4 Pzp, przy jednoczesnym nakazaniu wykluczenia z postępowania tego
wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. uwagi na to, że nie przedłużył
on na wezwanie zamawiającego związania ofertą potwierdził się. Zamawiający, pismem z
dnia 11 maja 2015 r., nawiązując do art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp i działając na podstawie art.
24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp, wykluczył tego wykonawcę z postępowania z uwagi na to, że
wykonawca ten nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą oraz nie zgodził
się na przedłużenie okresu związania ofertą. Tym samym jego oferta została uznana za
odrzuconą.
Izba, wydając orzeczenie w niniejszej sprawie, miała na uwadze treść art. 192 ust.2
ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o
zamówienie publiczne. Zamawiający przed rozprawą uwzględnił część zarzutów odwołania i
dokonał czynności, których zaniechanie zarzucał mu odwołujący, a mianowicie unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwał konsorcjum APB THOR do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp i wykluczył z postępowania wykonawcę
konsorcjum PROGRESS na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp, uznając jego ofertę za
odrzuconą. Czynności te zostały faktycznie dokonane. Zamawiający złożył dokumenty
okoliczność tę potwierdzające. Tak więc dokonane przez zmawiającego czynności zgodnie zżądaniem odwołującego powodują, że przesłanka wpływu na wynik postępowania nie jest
spełniona na moment zamknięcia rozprawy. Dlatego też Izba oddaliła przedmiotowe
odwołanie
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600,00 zł.,
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
1.
oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę
W. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Archeologiczna Archeo - Explorers W. K. z siedzibą w
Krakowie, al. Kijowska 33/41, 30-079 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Archeologiczna
Archeo
-
Explorers
W.
K.
z
siedzibą
w Krakowie, al. Kijowska 33/41, 30-079 Kraków tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od wykonawcy
W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Archeologiczna Archeo - Explorers W. K. z siedzibą w
Krakowie, al. Kijowska 33/41, 30-079 Kraków na rzecz Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława
5, 80-354 Gdańsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 920/15
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Gdańsku,
zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie
archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych w związku z budową drogi
ekspresowej S7 Gdańsk (A1) – Elbląg (S22); odcinek Koszwały – Kazimierzowo wraz z
opracowaniem wyników badań”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 stycznia 2015 r., nr 2015/S 012-017222..
W dniu 24 kwietnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Archeologiczna
Archeo - Explorers z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze dla
części 3 i 4 zamówienia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie (lider) i A. J. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Archeologiczno – Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze, zwanych dalej „konsorcjum APB THOR”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 4 maja 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 24 maja 2015
r.) od czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia w zakresie części 3 i 4, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
2. art. 24 ust. 2 ustawy Pzp
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
5. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
7. i innych wskazanych w treści odwołania
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką ofert konsorcjum APB THOR, a
także:
w zakresie części 3 nakazanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90
ust 1 ustawy Pzp i ewentualnie dokonanie czynności odrzucenia ofert wykonawców:
−
konsorcjum APB THOR z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp a także odrzucenie
tej oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp gdyż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji
−
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Ground
Development Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Miłocice i I. O. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą PROGRESS I. O. z siedzibą w
miejscowości Mysłakowice, zwanych dalej „konsorcjum PROGRESS”, z
powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości zamówienia na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp, przy jednoczesnym nakazaniu wykluczenia z
postępowania tego wykonawcy w trybie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp gdyż
nie przedłużył on na wezwanie zamawiającego związania ofertą
−
P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska ARCHEOPLAN P. W. z siedzibą w Krakowie,
zwanego dalej „wykonawcą ARCHEOPLAN”, - odrzucenie tej oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
w zakresie części 4 nakazanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90
ust 1 ustawy Pzp i ewentualnie dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
konsorcjum ABP THOR z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości zamówienia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp a także odrzucenie tej oferty na podstawie art.
89 ust 1 pkt 3 Pzp gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż złożył ofertę na wykonanie
zamówienia w Części 3 i 4. W zakresie poszczególnych Części zamawiający wymagał
złożenia wraz z ofertą wypełnionego druku „Formularza” 2.1.3. (dla Części 3) oraz
„Formularza” 2.1.4.a i b (dla Części 4).
Zamawiający poinformował wykonawców, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia dla Części nr 3 kwotę w wysokości 1 632 785.00 zł brutto.
Jak wynika z zestawienia ofert dla Części 3, ceny ofert w tym postępowaniu to
przedział wartości od 882 259,23 zł do 3 567 096,42 zł brutto.
Oferty trzech wykonawców, tj. oferty nr 2 i 7, tj. konsorcjum APB THOR (oferta nr 2),
konsorcjum PROGRESS (oferta nr 5) i oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, tj. Instytut Archeologii PAN w Warszawie, Uniwersytet Wrocławski z
siedzibą we Wrocławiu oraz Uniwersytet im. A. Mickiewicza w Poznaniu, zwanych dalej
„konsorcjum PAN”, przekraczały wartość procentową, o której mowa w art. 90 ust 1 ustawy
Pzp po nowelizacji, w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w
postępowaniu ofert dla tego zadania. Obowiązkiem zamawiającego było więc wezwanie tych
wykonawców do wyjaśnień ceny w trybie powołanego przepisu. Tymczasem zamawiający
wystosował takie wezwanie jedynie do konsorcjum PAN. Obowiązkiem zamawiającego było
jednak skierowanie takiego wezwania także do wykonawców składających oferty nr 2 i 5, w
tym wykonawcy konsorcjum APB THOR, wezwania w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp.
Dopiero po analizie otrzymanych wyjaśnień wraz z dowodami zamawiający miał prawo
dokonywać czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W tej sytuacji zaniechanie czynności
wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny w trybie powołanego przepisu, która to procedura
jest dla zamawiającego obowiązkowa, z jednej strony stanowi oczywiste naruszenie przepisu
ustawy Pzp, dodatkowo zaś może mieć bezpośredni wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania. Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust 3 ustawy Pzp obowiązkiem zamawiającego
jest bowiem dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, którego miał dopuścić
się wykonawca ARCHEOPLAN odwołujący podniósł, iż wykonawca ten za wykonanie badań
terenowych zaoferował stawkę 9,00 zł, zaś na opracowanie wyników badań przeznaczył
stawkę 4,50 zł za 1 jednostkę normatywną. Tymczasem rzeczywiste i rzetelne koszty
opracowań wyników badań znacznie przekraczają ceny zaoferowane przez tego
wykonawcę. Wyliczone przez odwołującego koszty wskazują, iż wykonawca nie jest w stanie
wykonać wymaganych opracowań dla przedmiotowej części za kwoty, które podał w
formularzach cenowych. Świadczy to o niewłaściwie wykonanych kalkulacjach cenowych
przez tego wykonawcę a jednocześnie o złożeniu oferty stanowiącej przykład manipulacji
stawkami i tym samym niezgodnej z zasadami uczciwej konkurencji, co winno stanowić
podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp. Charakter usług
i ich specyfika powodują bowiem, że wynagrodzenie wykonawcy przyjęte w SIWZ ma
charakter rozliczenia kosztorysowego. Rozliczenie usług będzie następowało na podstawie
ilości
rzeczywiście
wykonanych
usług
z
uwzględnieniem
cen
jednostkowych
wyspecyfikowanych przez wykonawców w ofercie. To właśnie ceny jednostkowe za
poszczególne czynności stanowić będą podstawę rozliczenia. Przedmiotowy przypadek
stanowi więc modelowy przykład oferty, której poziom ceny uniemożliwia realizację
zamówienia. Wycena elementów składowych oferty świadczy w sposób dobitny, że
wykonawca nie uwzględnia w kalkulacji kosztów rachunku ekonomicznego i koszt realizacji
zamówienia wykazany powyżej jest oderwany od rzeczywistości i rzeczywistych nakładów
jakie należy ponieść w celu wykonania zamówienia. Działanie wykonawcy ARCHEOPLAN
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. delikt nazwany (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji) przy jednoczesnym wystąpieniu uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej
konkurencji (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), podczas gdy
zaistnienie już jednej z nich niesie skutek stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 15 maja 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie konsorcjum APB THOR otrzymało w
tej samej dacie).
W dniu 18 maja 2015 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum APB THOR zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 15 maja 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
konsorcjum APB THOR (dla części 3 i 4), wnosząc o oddalenie odwołania w pozostałym
zakresie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum PROGRESS z
uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający wartość zamówienia dla części 3 ustalił na łączną kwotę
1.327.467,39 zł netto i 1.632.784,89 zł brutto.
Natomiast w rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” podał, w jaki
sposób ma być wyliczona cena składanej przez wykonawcę oferty.
Wykonawca ARCHEOPLAN zaoferował wykonanie tej części zamówienia za kwotę
1.161.748,65 zł brutto, w tym za wykonanie badań terenowych zaoferował cenę 9,00 zł za
jednostkę normatywną, natomiast za opracowanie wyników badań cenę 4,50 zł za jednostkę
normatywną.
Odwołujący zakwestionował ceny jednostkowe wskazane w punkcie A i B „Formularza
Cenowego”, podnosząc, iż „wykonawca nie jest w stanie wykonać wymaganych opracowań
dla przedmiotowej części za kwoty, które podał w formularzu cenowym” i świadczy to „o
manipulacji stawkami”. Tym samym działanie konsorcjum APB THOR wyczerpuje znamiona
czynu z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje.
Niewątpliwym jest, iż w postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawcy konkurują
ceną. Niewątpliwym jest także, iż cena oferty wykonawcy ARCHEOPLAN nie budziła
wątpliwości odwołującego. Nie kwestionował on bowiem ani ceny jego oferty, ani też jej
poszczególnych elementów. Tak więc zarzut rażąco niskiej ceny ofercie temu wykonawcy
nie był postawiony. Wątpliwości odwołującego, jak oświadczył na rozprawie, nie budziła
także cena jednostkowa w kwocie 9,00 zł skalkulowana przez tego wykonawcę za jednostkę
normatywną w ramach wykonania badań terenowych, a więc część A „Formularza
Cenowego”. Jego wątpliwości wzbudziła natomiast cena jednostkowa w kwocie 4,50 zł za
jednostkę normatywną zaoferowana w ramach opracowania wyników badań, tj. część B
„Formularza Cenowego” – „Opracowanie wyników badań”. Za tę kwotę – w jego ocenie - nie
jest możliwe wykonanie tychże opracowań. Wykonawca ten dopuścił się więc manipulacji
stawkami w ramach części A i B „Formularza Cenowego”, co skutkowało dopuszczeniem się
przez niego czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący nie wykazał jednak, mimo postawienia takiego zarzutu, że złożenie oferty
przez wykonawcę ARCHEOPLAN faktycznie wyczerpuje znamiona czynu określonego w art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej
konkurencji – w myśl ww. przepisu - jest bowiem utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów ich zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie wykazał, że wykonawca ten dokonał
niewłaściwych kalkulacji cenowych, jak również, iż poziom zaoferowanej ceny, co podkreślał
w treści odwołania, uniemożliwia realizację tego konkretnego zamówienia. Nie wykazał
także, jaki jest minimalny poziom kosztów wytworzenia tej usługi. Podnosił jedynie, jaki on
przyjął koszt usługi oraz podał zależności, jakie – w jego ocenie – istnieją pomiędzy cenami
jednostkowymi poz. A i B „Formularza Cenowego”. Składał przy tym sprzeczne z sobą
oświadczenia, raz twierdził, że stawki wyliczone przez zamawiającego są zbyt niskie, by
potem stwierdzić, że są one jednak wyliczone prawidłowe. Niemniej jednak stawki ustalone
zarówno przez zamawiającego, jak i stawka z części A „Formularza cenowego” wskazana
przez wykonawcę ARCHEOPLAN, są wyższe od stawek zaproponowanych przez samego
odwołującego.
Odwołujący nie udowodnił w żaden sposób, że doszło do manipulacji stawkami. Na
manipulacje stawkami miał bowiem wskazywać rozkład poszczególnych elementówświadczenia i przynależne poszczególnym usługom znaczenie wartościowe, co w
konsekwencji miało prowadzić do uzyskania wynagrodzenia nieadekwatnego do rzeczywistej
wartości poszczególnych czynności. Tymczasem – jak wykazał zamawiający - w przypadku,
gdy na etapie rozliczania opracowań wyników ich wartość będzie większa od zakładanej,
faktycznie istnieje możliwość przeniesienia środków z niewykorzystanej kwoty za badania
terenowe – w myśl przywołanego przez zamawiającego w SIWZ Zarządzenia Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad nr 7 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad z dnia 23 marca 2009 r. w brzmieniu określonym w Zarządzeniu nr 76 z dnia 9
grudnia 2011 r. w sprawie badań archeologicznych w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad – jednak tylko przy zastosowaniu stawek podanych przez wykonawcę. Jeśliby
więc doszło do przesuwania kosztów z badań terenowych do opracowania wyników badań to
byłyby one przeliczane w oparciu o stawki opracowania wyników badań przewidziane w
pozycji B „Formularza Cenowego”, a więc po 4,50 zł, a nie – jak zakłada odwołujący – stawki
wskazane w części A „Formularza Cenowego”. Niemniej jednak maksymalna kwota
wynagrodzenia wykonawcy nie ulegnie zmianie.
Tym samym odwołujący nie wykazał istnienia w tym stanie faktycznym ani przesłanek
z art. 3 ust. 1, ani też z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przede wszystkim nie wykazał sprzedaży usługi będącej przedmiotem tego zamówienia
poniżej kosztów własnych. Jednak nawet gdyby sytuacja tak miała miejsce, mimo iż w tym
stanie faktycznym ona nie występuje, to nie wystarcza to jeszcze do uznania danego czynu
za czyn nieuczciwej konkurencji. Należy bowiem także wykazać, że takim właśnie działaniem
dany wykonawca zamierza utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku czy też dążyć
do ich eliminacji z rynku. Za takie działanie, w ocenie Izby, nie może być uznane
zaoferowanie przez wykonawcę ARCHEOPLAN cen jednostkowych ( w tym przypadku
jednej ceny – ceny z pozycji B „Formularza Cenowego”) na poziomie niższym od
odwołującego. W takim przypadku nie można bowiem stwierdzić, iż wykonawca ten,
kalkulując cenę swojej oferty (zbliżoną do ceny oferty odwołującego) działał w celu eliminacji
innego przedsiębiorcy, „czyli dla zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia
sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen i/lub innych
warunków umów” („Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz” pod red. prof.
dr hab. Janusz Szwaja, Warszawa 2006). Aby bowiem można było zarzucić wykonawcy
dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji poza stwierdzeniem zaniżenia jednej z cen
jednostkowych oraz
manipulacji stawkami należałoby udowodnić, że sprzedaż
przedmiotowej usługi za oferowaną cenę byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności
każdego z przedsiębiorców działającym w określonej branży. Tej okoliczności odwołujący nie
wykazał. Odwołujący nie wykazał także, że wykonawca ARCHEOPLAN działał z zamiarem
eliminacji odwołującego z rynku. Złożenie oferty przez wykonawcę ARCHEOPLAN nie może
bowiem w jakikolwiek sposób utrudnić odwołującemu dostępu do rynku. Wykonawca
ARCHEOPLAN zajmował bowiem trzecie miejsce w rankingu ofert a odwołujący miejsce
czwarte, a ceny ich ofert są zbliżone. Działanie tego wykonawcy było więc związane jedynie
z uzyskaniem przez niego zamówienia i nie miało na celu wyeliminowania odwołującego z
rynku. Tym samym Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Odnośnie zarzutów podniesionych w zakresie części 3 i 4 zamówienia
dotyczących zaniechania wezwania konsorcjum APB THOR do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż zamawiający
oświadczył w złożonej odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15 maja 2015 r.), iż
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp konsorcjum APB THOR (dla
części 3 i 4 zamówienia). Jednocześnie wskazał, że unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części 3 i 4 zamówienia, składając pisma skierowane do
wykonawców biorących udział w tych częściach postępowania wraz z potwierdzeniem ich
dostarczenia tym wykonawcom (przedmiotowe pisma stanowią załącznik nr 1 do odpowiedzi
na odwołanie). Złożył także wezwanie skierowane, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do
konsorcjum APB THOR celem ustalenia czy oferta tego wykonawcy w części 3 i 4
zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ (przedmiotowe pismo z dnia 8 maja 2015
r. stanowi załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołania). Tym samym zamawiający przyznał
zasadność podniesionych w tym zakresie zarzutów w części 3 i 4 odwołania. Zamawiający
nie dokonał, w świetle okoliczności tej sprawy czynności, do której w myśl obowiązujących
przepisów był zobowiązany. Tak więc zarzut zaniechania wezwania konsorcjum APB THOR
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp potwierdził się.
Zarzuty dotyczące dokonania czynności odrzucenia ofert konsorcjum APB
THOR w zakresie części 3 z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp a także odrzucenia tej oferty
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji oraz dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum ABP
THOR z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości zamówienia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp a także odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust 1
pkt 3 Pzp gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie części 4
zamówienia zostały podniesione, jako zarzuty ewentualne w przypadku nieuwzględnienia
zasadności wezwania konsorcjum APB THOR do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art.
90 ust 1 ustawy Pzp w zakresie zarówno części 3, jak i 4 zamówienia. Okoliczność tę
przyznał także odwołujący w trakcie rozprawy. W tej sytuacji, rozpatrywanie zarzutów
dotyczących odrzucenia ofert wykonawcy konsorcjum APB THOR z powodu rażąco niskiej
ceny w stosunku do wartości zamówienia, jak i odrzucenia jego ofert z powodu tego, iż ich
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, na tym etapie postępowania i w tym
konkretnym stanie faktycznym, jest przedwczesne. Wykonawca konsorcjum APB THOR
zostało bowiem wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny a
przedmiotem zapytania są także kwestie dotyczące kosztów wskazanych w poz. 1 i 2
Formularzy Cenowych nr 2.1.3, 2.1.4a i 2.1.4b, tj. archeologiczne badania terenowe i
opracowywanie wyników badań archeologicznych, a więc także kwestie będące
przedmiotem zarzutów odwołania w zakresie rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej
konkurencji. Tak więc rozstrzyganie w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji, który zostałściśle połączony w treści odwołania (str. 17-18 – część 3 i 26-35 część 4 uzasadnienia) z
zarzutem rażąco niskiej ceny, w odniesieniu do ofert konsorcjum APB THOR, byłoby w
istocie rozstrzyganiem dotyczącym prawidłowości kalkulacji ceny zaoferowanej w ofertach
tego wykonawcy, co w okolicznościach tej konkretnej sprawcy, powinno mieć miejsce
dopiero na etapie oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum PROGRESS z
powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości zamówienia na podstawie art. 89
ust 1 pkt 4 Pzp, przy jednoczesnym nakazaniu wykluczenia z postępowania tego
wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. uwagi na to, że nie przedłużył
on na wezwanie zamawiającego związania ofertą potwierdził się. Zamawiający, pismem z
dnia 11 maja 2015 r., nawiązując do art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp i działając na podstawie art.
24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp, wykluczył tego wykonawcę z postępowania z uwagi na to, że
wykonawca ten nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą oraz nie zgodził
się na przedłużenie okresu związania ofertą. Tym samym jego oferta została uznana za
odrzuconą.
Izba, wydając orzeczenie w niniejszej sprawie, miała na uwadze treść art. 192 ust.2
ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o
zamówienie publiczne. Zamawiający przed rozprawą uwzględnił część zarzutów odwołania i
dokonał czynności, których zaniechanie zarzucał mu odwołujący, a mianowicie unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwał konsorcjum APB THOR do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp i wykluczył z postępowania wykonawcę
konsorcjum PROGRESS na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp, uznając jego ofertę za
odrzuconą. Czynności te zostały faktycznie dokonane. Zamawiający złożył dokumenty
okoliczność tę potwierdzające. Tak więc dokonane przez zmawiającego czynności zgodnie zżądaniem odwołującego powodują, że przesłanka wpływu na wynik postępowania nie jest
spełniona na moment zamknięcia rozprawy. Dlatego też Izba oddaliła przedmiotowe
odwołanie
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je
składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600,00 zł.,
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
