rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-25
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-25
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 936/15
KIO 936/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia BADER - DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości
Dalachów 354, 46-325 Rudniki (lider) i T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Firma Produkcyjno – Handlowo – Usługowa „B.” T. B. z siedzibą w miejscowości
Dalachów 354, 46-325 Rudniki (partner) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów
Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia POL – DRÓG
Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Arkuszowa 7, 01-934 Warszawa
(lider),, al. Reymonta 21, 62-200 Gniezno (lider); ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Myśliborska 53, 03–128 Warszawa (partner); Przedsiębiorstwo
Usługowe - Budowlane „INFRAKOM Roboty Drogowo - Mostowe” Sp. z o.o. z siedzibą
w Chodzieży, ul. Wojska Polskiego 10, 64-800 Chodzież (partner) zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 936/15 po stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia BADER - DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości
Dalachów 354, 46-325 Rudniki (lider) i T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Firma Produkcyjno – Handlowo – Usługowa „B.” T. B. z siedzibą w miejscowości
Dalachów 354, 46-325 Rudniki (partner) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów
Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia POL – DRÓG
Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Arkuszowa 7, 01-934 Warszawa
(lider),, al. Reymonta 21, 62-200 Gniezno (lider); ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Myśliborska 53, 03–128 Warszawa (partner); Przedsiębiorstwo
Usługowe - Budowlane „INFRAKOM Roboty Drogowo - Mostowe” Sp. z o.o. z siedzibą
w Chodzieży, ul. Wojska Polskiego 10, 64-800 Chodzież (partner) zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 936/15 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia BADER - DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Dalachów 354,
46-325 Rudniki (lider) i T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Produkcyjno – Handlowo – Usługowa „B.” T. B. z siedzibą w miejscowości Dalachów
354, 46-325 Rudniki (partner) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BADER - DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Dalachów
354, 46-325 Rudniki (lider) i T. B. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Firma Produkcyjno – Handlowo – Usługowa „B.” T. B. z
siedzibą w miejscowości Dalachów 354, 46-325 Rudniki (partner) tytułem
wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BADER - DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Dalachów
354, 46-325 Rudniki (lider) i T. B. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Firma Produkcyjno – Handlowo – Usługowa „B.” T. B. z
siedzibą w miejscowości Dalachów 354, 46-325 Rudniki (partner) na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Zielonej
Górze,
ul.
Bohaterów
Westerplatte
31,
65-950 Zielona Góra kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 936/15
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Zielonej Górze, zwana
dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Całoroczne kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej S3 w podziale na 2 części:
1) Na odcinku od węzła Myślibórz (bez węzła) km 54+012 do węzła Skwierzyna zachód
(z węzłem) km 111 + 113 wraz ze wszystkimi jej elementami
2) Na odcinku od węzła Skwierzyna (bez węzła) km 111 + 113 do węzła Świebodzin
północ (z węzłem) km 111 + 113 wraz ze wszystkimi jej elementami”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 lutego 2015 r., nr 2015/S 029-049266.
W dniu 27 kwietnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BADER - DROG Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w miejscowości Dalachów (lider) i T. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno – Handlowo – Usługowa „B.” T. B. z siedzibą w
miejscowości Dalachów (partner), zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze w zakresie
części 1 zamówienia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
POL-DRÓG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider), ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i Przedsiębiorstwo Usługowo – Budowlane „INFRAKOM Roboty Drogowo –
Mostowe” Sp. z o.o. z siedzibą w Chodzieży, zwanych dalej „konsorcjum POL-DRÓG”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 7 maja 2015 r. (pismem z dnia 2 maja 2015 r.) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 6 maja
2015 r.) od czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie części 1 polegających na:
−
wyborze przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy konsorcjum
POL -DRÓG
−
zaniechania przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy konsorcjum POL -DRÓG
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, do której to czynności zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp
−
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum POL -
DRÓG z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, do której to czynności
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp
−
zaniechania przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy MOTA - ENGIL Central
Europę S.A. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „wykonawca MOTA – ENGIL”, z
uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, do której to
czynności zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp
−
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy MOTA - ENGIL,
pomimo, że oferta nie odpowiada treści SIWZ, do której to czynności zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp
−
zaniechania przez zamawiającego wyboru ofert odwołującego jako wykonawcy nie
podlegającego wykluczeniu, którego oferta nie podlega odrzuceniu i zawiera
najkorzystniejszą cenę, po wcześniejszym wykluczeniu w/w Wykonawców i
odrzuceniu złożonych przez nich ofert.
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp poprzez ich niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
konsorcjum POL - DRÓG oraz nie dokonanie wykluczenia w/w wykonawcy z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania
2. art. 7 ust 1 i ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
oraz udostępnienia dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę
konsorcjum POL - DRÓG. tj. dokumentu koncepcji działań oraz wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, złożonych na wezwanie zamawiającego
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty
wykonawcy konsorcjum POL - DRÓG, a w konsekwencji nie odrzucenie tejże oferty,
która to oferta z uwagi na utajnienie koncepcji działań oraz wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji względem pozostałych
uczestników przetargu
4. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 pkt. 4 ustawy Pzp
poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie polegające na nieodrzuceniu
oferty wykonawcy konsorcjum POL – DRÓG, pomimo że wykonawca ten w swoich
wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, do którego to Wykonawcy
skierowane zostało zapytanie w tejże sprawie, a nadto nie odrzucenie oferty w/w
wykonawcy pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę
5. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 1, 3 i art. 46 ust. 4a i 5 oraz art. 7 ust. 1 w zw.
z 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz nie zastosowanie w
odniesieniu do wykonawcy konsorcjum POL-DRÓG w odniesieniu do wadliwej
gwarancji ubezpieczeniowej, w której jako beneficjenta wskazano Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, podczas gdy
właściwym beneficjentem pozostaje Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Zielonej Górze, gdyż podmiot wskazany, jako beneficjent nie posiada osobowości
prawnej, a jest jedynie reprezentantem organu, co uzasadnia twierdzenie, iż nie
może samodzielnie zostać uznany za beneficjenta gwarancji, co z kolej może
uniemożliwić wykonanie gwarancji i narazić Skarb Państwa nie niemożliwość
zabezpieczenia roszczeń i w konsekwencji poniesienie szkody
6. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 pkt. 4
ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie polegające na
nieodrzuceniu oferty wykonawcy MOTA-ENGEL, pomimo, że wykonawca ten w
swoich wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, do którego to
wykonawcy skierowane zostało zapytanie w tejże sprawie, a nadto nie odrzucenie
oferty w/w wykonawcy, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę
7. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez ich niezastosowanie wobec oferty wykonawcy MOTA – ENGIL, a w
konsekwencji nie dokonanie wykluczenia w/w wykonawcy pomimo nie wykazania
spełniania przez w/w wykonawcę warunków przetargu
8. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich
niezastosowanie i nie dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy MOTA – ENGIL,
pomimo iż nie odpowiada ona treści SIWZ w zakresie pkt. 14.2. tj. niezgodności
koncepcji działań z SIWZ
9. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 1, 3 i art. 46 ust. 4a i 5 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z
91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz nie zastosowanie w
odniesieniu do wykonawcy MOTA - ENGIL w odniesieniu do wadliwej gwarancji
bankowej, w której jako beneficjenta wskazano Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze, podczas gdy właściwym beneficjentem
pozostaje Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, gdyż
podmiot wskazany, jako beneficjent nie posiada osobowości prawnej, a jest jedynie
reprezentantem organu, co uzasadnia twierdzenie, iż nie może samodzielnie zostać
uznany za beneficjenta gwarancji, co z kolej może uniemożliwić wykonanie gwarancji
i narazić Skarb Państwa nie niemożliwość zabezpieczenia roszczeń i w konsekwencji
poniesienie szkody
10. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowego
przyznania punktów kryteriów oceny „Koncepcji działań” wykonawcy MOTA - ENGEL
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
2. dokonanie czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu oferty wykonawcy
konsorcjum POL - DRÓG w zakresie dokumentu koncepcji działań oraz wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny złożonych na wezwanie zamawiającego
3. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert
4. dokonania wykluczenia wykonawcy konsorcjum POL – DRÓG
5. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum POL – DRÓG
6. dokonania wykluczenia wykonawcy: MOTA - ENGIL
7. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy MOTA - ENGIL
8. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
ponadto:
9. dopuszczenie i przeprowadzenie wszelkich dowodów wskazanych w treści
uzasadnienia odwołania na okoliczności tam wskazane
10. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania wg
norm przepisanych oraz kosztów zastępstwa prawnego radcy prawnego w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą wg norm
przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu 1 odwołujący podniósł m.in., iż wykonawca konsorcjum POL -
DRÓG podało w treści oferty nieprawdziwe informacji mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Wykonawca ten powołał się na usługę pn.
„Całoroczne utrzymanie autostrady A2 odcinek węzeł Łódź Północ (z węzłem) granica
województw łódzkiego/mazowieckiego od km 362 + 700 do km 411+465 w systemie
Utrzymaj Standard”.” Na potwierdzenie powyższego przedłożył poświadczenie z dnia
9.07.2014r. wystawione przez spółkę Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., z którego wynika, że lider
konsorcjum spółka Pol-Dróg Warszawa Sp. z o.o. była podwykonawcą w realizacji
wskazanego kontraktu. Tymczasem odwołujący ustalił, że lider konsorcjum spółka Pol-Dróg
Warszawa Sp. z o.o. nie była zatwierdzonym podwykonawcą na realizację w/w kontraktu, a
skoro tak wykonawcą pozostawała spółka Pol-Dróg Piła Sp. z o.o. Tym samym wykonawca
konsorcjum POL – DRÓG złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Za niedopuszczalne uznać należy celowe
wprowadzanie w błąd zamawiającego w zakresie posiadanego potencjału wiedzy i
doświadczenie, gdyż jest to jeden z najważniejszych warunków przetargowych, jakie winni
spełniać Wykonawcy.
Odnośnie zarzutu 2 odwołujący podniósł m.in., iż jak wynika z treści oferty
wykonawca konsorcjum POL - DRÓG objął tajemnicą przedsiębiorstwa dokument, tj.
koncepcję działań oraz wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie odwołującego
zamawiający powinien odtajnić te dokumenty, bowiem stanowią one dowody będące
podstawą oceny ofert i przyznawania punktów, co przekłada się wprost na liczbę
przyznanych punktów, a skoro tak winno podlegać ocenie przez innych uczestników
przetargu. Wskazana koncepcja działań kształtuje liczbę przyznanych finalnie punktów na
rzecz wykonawców, a to w konsekwencji decyduje o wyborze najkorzystniejszej oferty, a
skoro tak nie może ona stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a w konsekwencji nie może
zostać utajniona, gdyż uniemożliwia to na obecnym etapie pozostałym wykonawcom
weryfikację stanowiska zamawiającego w zakresie przyznanych punktów za przedłożoną
koncepcję działań, co w konsekwencji uniemożliwia całościową weryfikację przyznanych
punktów i dokonanie wyboru oferty konsorcjum.
Nadto dodał, że zastrzeżone informacje, tj. dokument koncepcja działań oraz
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków przetargu oraz wskazujące okoliczności chroniące wykonawcę przed odrzuceniem
jego oferty nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż po pierwsze są to
dokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, po drugie do
oceny punktowej. Wykonawcy chcący uzyskiwać kontrakty opłacane ze środków Skarbu
Państwa muszą akceptować i godzić się na pełną jawność i transparentność procedur oraz
na zachowaniu uczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu 3 i 4 odwołujący podniósł m.in., że pomimo utajnienia w sposób
bezpodstawny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska, a skoro tak udowodnienie to winno odbyć
się na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w taki sposób, aby odwołujący
miał możliwość kontroli złożonych przez konsorcjum wyjaśnień.
Odnośnie zarzutu 5 i 9 odwołujący podniósł m.in., że wykonawca konsorcjum POL –
DRÓG przedłożyło wadialną gwarancję ubezpieczeniową, natomiast wykonawca MOTA –
ENGOL gwarancje bankową, w których, jako beneficjenta wskazano Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, podczas gdy właściwym
beneficjentem pozostaje Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze. Podmiot
wskazany jako beneficjent nie posiada osobowości prawnej, a jest jedynie reprezentantem
organu, co uzasadnia twierdzenie, iż nie może samodzielnie zostać uznany za beneficjenta
gwarancji, co z kolej może uniemożliwić wykonanie gwarancji i narazić Skarb Państwa na
niemożliwość zabezpieczenia roszczeń i w konsekwencji poniesienie szkody, czemu winien
zapobiegać już sam zamawiający dbając o finanse publiczne, stąd wskazany zarzut winien
zostać uwzględniony przez Zamawiającego już na etapie analizy niniejszego odwołania.
Odnośnie zarzutu 6 odwołujący wskazał m.in., iż oferta wykonawcy MOTA - ENGEL
zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny,
gdyż jego wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe, wymijające, posługują się zwrotami
niedookreślonymi, nie przedstawiają faktycznych kalkulacji, a przez to nie stanową
kosztorysu, a jedynie niczym nie poparte i uzasadnione kwoty, które nie sposób uznać za
realnie wyliczone wartości obrazujące faktycznie ponoszone koszty, co uzasadnia przyjęcie
twierdzenia, że wskazana przez wykonawcę MOTA - ENGEL cena oferty jest nierealna i
stwarza dla zamawiającego ryzyko niewykonania kontraktu. Wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp powoduje powstanie domniemania, że
cena zaproponowana przez wykonawcę w ofercie jest ceną rażąco niską i wykonawca musi
udowodnić, że jest inaczej.
Odnośnie zarzutu 7 odwołujący podniósł m.in., że w pkt. 14 ppkt. 14.1.1. SIWZ
zamawiający wskazał definicję legalną „Koncepcji działań”, za której to opracowanie
stosownie do zapisów SIWZ przyznawał ocenę punktową, maksymalnie do 10 pkt. W ocenie
odwołującego „Koncepcja działań” przedłożona przez wykonawcę MOTA - ENGIL nie spełnia
zapisów SIWZ wskazanych w ppkt 14.2.1, 14.2.2., 14.2.2.2, 14.2.2.3, 14.2.2.4, 14.2.3, a
skoro tak zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt.
2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, gdyż winien wykluczyć wykonawcę oraz art. 89
ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, gdyż winien odrzucić ofertę Wykonawcy.
Odwołujący wskazał także na poszczególne niezgodności „Koncepcji działań” wykonawcy z
zapisami SIWZ
W dniu 6 maja 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca konsorcjum POL -
DRÓG otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 8 maja 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca konsorcjum POL -
DRÓG zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 20 maja 2015 r. (pismem z dnia 18 maja 2015 r.) zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Zamawiający w dniu 20 maja 2015 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1 odwołania – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 w zw. z art. 22 ust.1
pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści SIWZ rozdział 7 „Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” podał, iż o
udzielenie zamówienia mogą ubiegając się wykonawcy, którzy spełniają warunki, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące: (…) 2) posiadania wiedzy i doświadczenia
Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
A. wykonał co najmniej 2 usługi polegające na letnim utrzymaniu dróg klasy co najmniej
GP i o łącznej wartości tych usług co najmniej 3 000 000 zł brutto
oraz
B. wykonał co najmniej 2 usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg klasy co
najmniej GP i o łącznej wartości tych usług co najmniej 3 000 000 zł brutto
lub
C. wykonał co najmniej 1 usługę polegającą na zimowym i letnim utrzymaniu dróg klasy
co najmniej GP i o łącznej wartości tych usług co najmniej 5 000 000 zł brutto”.
Na potwierdzenie powyższego wykonawcy – zgodnie z rozdziałem 8 SIWZ
„Oświadczenia i dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu oraz dotyczące przynależności do grupy kapitałowej”,
ppkt 8.2.2. – zobowiązani byli złożyć Wykaz wykonanych głównych usług, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane należycie, na formularzu zgodnym z treścią Formularza 3.2.
(„Wiedza i Doświadczenie”).
Wykonawca konsorcjum POL – DRÓG wraz z ofertą złożył formularz „Wiedza i
Doświadczenie” (str. 72-73 oferty), w treści którego wyspecyfikował dwie usługi; jedną (poz.
1 wykazu) wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział/Warszawa, obejmującą bieżące i zimowe
(kompleksowe) utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska
Mazowieckiego o wartości 11.276.200,27 zł oraz drugą (poz. 2 wykazu) wykonaną na rzecz
Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile, obejmującą całoroczne utrzymanie autostrady
A2 odcinek węzeł Łódź Północ (z węzłem) – granica województw łódzkiego/mazowieckiego
od km 362+700 do km 41+465 w systemie „Utrzymaj standard” o wartości 12.001.458,39 zł.
Złożył także poświadczenia wystawione przez GDDKiA Oddział w Warszawie (str. 74-75
oferty) i Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile (str. 76 oferty).
Odwołujący zakwestionował usługę wskazaną w pozycji 2 wykazu, podnosząc iż
wykonawca POL – DRÓG Warszawa Sp. z o.o. nie realizował faktycznie tej usługi, gdyż nie
był zgłoszony i zatwierdzony jako podwykonawca, a skoro tak wykonawcą pozostawała Pol –
Dróg Piła Sp. z o.o. Tym samym konsorcjum POL – DRÓG złożyło nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje.
Wykonawca konsorcjum POL – DRÓG na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.2., lit. c), wykazało wykonanie dwóch usług
polegających na zimowym i letnim utrzymaniu dróg klasy co najmniej GP i o łącznej wartości
tych usług co najmniej 5 000 000 zł brutto. Niewątpliwym jest, iż potwierdzeniem spełnienia
tego warunku jest już usługa wyspecyfikowana w poz. 1 wykazu, tj. usługa wykonana na
rzecz GDDKiA O/Warszawa obejmująca bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie
autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego o wartości
11.276.200,27 zł. Zamawiający wymagał bowiem wykazania się co najmniej jedną taką
usługą (pkt 7.2.2., lit. c) i taką usługą, usługa potwierdzającą spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, jest już usługa wskazana w poz. 1 wykazu. Bez znaczenia jest więc to czy
wykonawca podał nieprawdziwe informacje w odniesieniu do usługi wskazanej w pozycji 2
wykazu, gdyż usługa, którą wykonawca wskazał w poz. 1 potwierdza już spełnienie warunku
udziału w postępowaniu.
Niemniej jednak, odnosząc się do usługi z poz. 2 wykazu, a więc usługi wykonanej na
rzecz Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile stwierdzić należy, że usługa ta obejmowała
całoroczne utrzymanie autostrady A2 odcinek węzeł Łódź Północ (z węzłem) – granica
województw łódzkiego/mazowieckiego od km 362+700 do km 41+465 w systemie „Utrzymaj
standard” a jej wartość wynosiła 12.001.458,39 zł. Odbiorcą usług wykonywanych przez
wykonawcę POL – DRÓG Warszawa Sp. z o.o. był Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w
Pile, a więc podmiot prywatny. Niemniej jednak odbiorcą usług może być zarówno podmiot
zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp, jak również podmiot prywatny.
Dokument składany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu ma
bowiem potwierdzać doświadczenie danego wykonawcy w realizacji, w tym przypadku
określonych usług, bez różnicowania ich ze względu na odbiorcę. Istotne jest nabycie
odpowiednich umiejętności w zakresie wykonywania określonych usług. Istotnie POL –
DRÓG Warszawa Sp. z o.o. nie była podwykonawcą zatwierdzonym przez GDDKiA Oddział
w Łodzi. Jednak faktycznie usługę te wykonywała. Potwierdzeniem powyższego jest nie tylko
poświadczenie z dnia 9 lipca 2014 r. wystawione przez Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą
w Pile załączone do oferty, ale również złożone podczas rozprawy przez przystępującego
(konsorcjum POL – DRGÓG) kopie umowy 2/08/2012 z dnia 27 sierpnia 2012 r. wraz z
protokołami realizacji potwierdzającymi wykonanie zamówienia, a także dodatkowe
oświadczenie zleceniodawcy zamówienia, tj. Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile,
potwierdzające należyte wykonanie tej usługi. Tak więc konsorcjum POL – DRÓG mogło
powołać się na usługę wykonaną na rzecz Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile. Tym
samym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że konsorcjum POL – DRGÓG złożyło
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Zarzut 2 i 3 odwołania – naruszenia art. 7 ust 1 i ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8
ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odtajnienia oraz udostępnienia dokumentów i oświadczeń
złożonych przez wykonawcę konsorcjum POL - DRÓG. tj. dokumentu koncepcji
działań oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, złożonych na wezwanie
zamawiającego oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie w odniesieniu do oferty wykonawcy konsorcjum POL - DRÓG, a w
konsekwencji nie odrzucenie tejże oferty, która to oferta z uwagi na utajnienie
koncepcji działań oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji względem pozostałych uczestników przetargu nie potwierdził
się.
Izba ustaliła, iż wykonawca konsorcjum POL – DRÓG wraz z ofertą złożył koncepcję
działań (str. 97-131 ofert), zastrzegając jednocześnie, że informacje zawarte w tej części
oferty są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa oraz mają wartość gospodarczą dla
wykonawcy w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (str. 95-96 oferty).
Wykonawca ten zastrzegł także jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2015 r. udzielone przez niego na wezwanie zamawiającego
do złożenia wyjaśnień czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia (wyjaśnienia wraz z załącznikami).
Odwołujący podniósł, iż dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa powinny być
odtajnione, gdyż stanowią one dowody będące podstawą oceny ofert i przyznawania
punktów, co przekłada się wprost na liczbę przyznanych punktów, a skoro tak powinno
podlegać ocenie przez innych uczestników przetargu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Jedną z naczelnych zasad postępowania jest wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątkiem od tej
zasady są ustawowo określone przypadki pozwalające na ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem. Takim wyjątkiem jest treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać taką
informację, która spełnia łącznie trzy warunki, tj.: jest informacją o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym lub inną posiadającą wartość gospodarczą; nie została
ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w
celu zachowania poufności. W świetle powyższego wyjaśnienia złożone przez konsorcjum
POL - DRÓG należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje dotyczą bowiem kalkulacji ceny złożonej
oferty, obejmującej zestawienie kosztów, a więc szczegółowe wyjaśnienie poszczególnych
pozycji kosztorysowych oraz wskazanie czynników mających wpływ na możliwość takiego
skalkulowania ceny. Zawierają także dowody potwierdzające fakt prawidłowego
skalkulowania ceny. Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią
niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Dlatego też wyjaśnienia złożone przez
wykonawców mogą być uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż pokazują
właśnie sposób kalkulacji ceny oferty. „(...) zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne
dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia,
czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być
przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu (...)” (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja
2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego
postępowania o zamówienie publiczne. Mają wartość gospodarczą i stanowią know-how
danego przedsiębiorstwa, gdyż obrazują rozwiązania dotyczące kalkulacji ceny oferty
danego wykonawcy, kalkulacji, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej.
Walor informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa posiada także koncepcja
działań wykonawcy. Opracowanie to zawiera bowiem szczegółowy opis koncepcji
najlepszego – w ocenie wykonawcy (konsorcjum POL – DRÓG) – procesu realizacji
zamówienia, stanowiąc podsumowanie wraz z wnioskami posiadanej wiedzy i wieloletniego
doświadczenia wykonawcy w realizacji podobnych kontraktów, co – jak słusznie podniósł
wykonawca konsorcjum POL – DRÓG – przekłada się wprost na zasługujące na ochronę
know-how
tego przedsiębiorcy. Dla przygotowania koncepcji, która pozwoliła na uzyskanie
takiej ilości punktów, wystarczającym nie było bowiem przygotowanie koncepcji i odniesienie
się tylko do określonych zapisów OPZ. Potrzebne także było znaczne poszerzenie tych
informacji. I tak wykonawca w swej koncepcji pokazał m.in.: przygotowane przez niego
procedury i niwelowane koszty, a takie elementy niewątpliwie mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. A ponieważ informacje te powstają na potrzeby konkretnego postępowania
o zamówienie publiczne i uwzględniają dotychczasowe doświadczenie oparte na
przygotowanych kalkulacjach cenowych mają wartość gospodarczą i stanowią know-how
danego wykonawcy.
Tym samym Izba stwierdziła, iż na skutek wypełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, brak jest podstaw do odtajnienia wyjaśnień
konsorcjum POL – DRÓG oraz koncepcji działań tego wykonawcy.
Zarzut 4 odwołania – naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 90 ust. 1 w
zw. z art. 89 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie
polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawcy konsorcjum POL – DRÓG, pomimo że
wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny,
do którego to Wykonawcy skierowane zostało zapytanie w tejże sprawie, a nadto nie
odrzucenie oferty w/w wykonawcy pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia dla części nr
1 została ustalona przez zamawiającego na kwotę 45.837.264,00 zł. Zamawiający wskazał,
iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 56.379.834,72 zł brutto.
W postępowaniu złożono osiem ofert, tj. oferta złożona przez odwołującego na kwotę
37.973.782,33 zł brutto; oferta złożona przez wykonawcę MOTA - ENGIL na kwotę
34.631.178,87 zł brutto; oferta złożona przez wykonawcę konsorcjum POL - DRÓG na kwotę
34.745.385,40 zł brutto; oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie i Ferroser Infraestructura
S.A. z siedzibą w Hiszpanii na kwotę 36.700.979,24 zł brutto; oferta złożona przez
wykonawcę Drogowe Centrum Produkcyjno – Handlowe „BIG” Sp. z o.o. z siedzibą wŚwiebodzinie na kwotę 38.227.885,90 zł brutto; oferta złożona przez wykonawcę KBU Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie na kwotę 39.518.526,04 zł brutto; oferta złożona przez
wykonawcę SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku na kwotę
44.417.779,79 zł brutto i oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i PBDiM
Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim na kwotę 54.681.913,99 zł brutto.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2015 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy konsorcjum
POL – DRÓG o udzielenie wyjaśnień czy oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednocześnie wnosząc o
przekazanie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych wskazanych w wezwaniu pozycji
formularzy cenowych.
Konsorcjum POL – DRÓG, pismem z dnia 15 kwietnia 2015 r., udzieliło wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny odnoszących się do określonych pozycji formularzy
cenowych, załączając do nich szereg dowodów na okoliczność prawidłowego skalkulowania
ceny.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca konsorcjum POL – DRÓG nie obalił
domniemania rażąco niskiej ceny a ponadto wykonawca ten zobowiązany jest wykazać
przed Izbą, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp „zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy (...) jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Z powyższego więc wynika, iż
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien
wykazać co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego
elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie
zaistnienia podnoszonych okoliczności.
Zamawiający na realizację tego zamówienia – jak wynika z protokołu postępowania
(druk ZP-1) - przeznaczył kwotę 45.837.264,00 zł brutto. Natomiast konsorcjum POL -
DRÓG za realizację tego przedmiotu zamówienia zaoferowało kwotę w wysokości
34.745.385,40 zł brutto. Cena zaoferowana przez wykonawcę konsorcjum POL – DRÓG jest
więc niższa o 38,37% od wartości szacunkowej zamówienia, co – w myśl obowiązujących
przepisów – obligowało zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, co
też uczynił. Niemniej jednak nawet cena odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia,
czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną rażąco niską o ile wezwany do
wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić realność zaoferowanej ceny. To bowiem
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest
wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie
spowodowały jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona
oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Wykonawca konsorcjum
POL – DRÓG udzielił bardzo szczegółowych wyjaśnień, odnosząc się do elementów
wskazanych przez zamawiającego w treści wezwania, załączając do wyjaśnień szczegółowe
kalkulacje odnoszące się do poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wskazał także, co
przyjęto do wyliczenia poszczególnych pozycji kosztorysowych, podając m.in. ich koszty
bezpośrednie. Wyjaśnienia te zastrzegł przy tym, jako stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa. Tym samym Izba stwierdziła, po dokonanej analizie wyjaśnień, że
wykonawca ten wykazał w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że zaoferowana przez
niego cena nie jest ceną rażąco niską. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził
się.
Na marginesie należy podnieść, odnosząc się do stanowiska odwołującego zawartego
na stronie 11-12 odwołania, iż wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny to zamawiającemu zobowiązany jest wykazać i udowodnić, składając
wyjaśnienia i stosowne dokumenty, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. Powyższe musi nastąpić na etapie postępowania wyjaśniającego.
Zarzut 5 i 9 odwołania – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 1, 3 i art. 46
ust. 4a i 5 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię
oraz nie zastosowanie w odniesieniu: do wykonawcy konsorcjum POL-DRÓG w
odniesieniu do wadliwej gwarancji ubezpieczeniowej oraz wykonawcy MOTA - ENGIL
w odniesieniu do wadliwej gwarancji bankowej, w których jako beneficjenta wskazano
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, podczas
gdy właściwym beneficjentem pozostaje Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Zielonej Górze, gdyż podmiot wskazany, jako beneficjent nie posiada osobowości
prawnej, a jest jedynie reprezentantem organu, co uzasadnia twierdzenie, iż nie może
samodzielnie zostać uznany za beneficjenta gwarancji, co z kolej może uniemożliwić
wykonanie gwarancji i narazić Skarb Państwa na niemożliwość zabezpieczenia
roszczeń i w konsekwencji poniesienie szkody nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w treści SIWZ jako zamawiającego
wskazano „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul.
Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra”.
Wykonawca konsorcjum POL – DRÓG w załączeniu do oferty złożył „Gwarancję
ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr 1502/Wr/681/2015”, ‘Gwarancję ubezpieczeniową
zapłaty wadium nr 998035103512 z dnia 19.03.2015 r.” i „Gwarancję ubezpieczeniową
zapłaty wadium Nr 1502/Wr/682/2015”, (str. 89-90 oferty), w treści których jako beneficjenta
gwarancji wskazano „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej
Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra”.
Wykonawca MOTA - ENGIL w załączeniu do oferty złożył gwarancje bankowe
„Gwarancja NR 86200-02-0188633” i „Gwarancja NR 86200-02-0188642 (str.5 – 8 oferty), w
treści których jako beneficjenta gwarancji wskazano „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra”.
Odwołujący zakwestionował gwarancje wystawione na rzecz ww. wykonawców,
podnosząc iż właściwym beneficjentem gwarancji jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Zielonej Górze.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Bezspornym jest, iż zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze. Tak to zostało określone w treści SIWZ, jak i ogłoszeniu
o zamówieniu. W treści SIWZ ani też w treści ogłoszenia o zamówieniu nie wskazano aby
gwarancja wadialna miała być wystawiona w taki sposób jak oczekuje tego odwołujący, a
więc na Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze. Wykonawcy: konsorcjum
POL – DRÓG i MOTA – ENGIL złożyli gwarancje wadialne, w treści których jako ich
beneficjenta wskazano zamawiającego, tj. Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Zielonej Górze. Beneficjentem gwarancji jest zamawiający jednoznacznie
wskazany w treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ. A ponadto dokument gwarancji
został prawidłowo wystawiony, dotyczy konkretnej oferty, a jej treść zapewnia skuteczność
egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji. Tym samym Izba stwierdziła, iż w kwestionowanych
gwarancjach w sposób prawidłowy określono ich beneficjenta. Tak więc zarzut odwołującego
nie potwierdził się.
Zarzut 6 odwołania – naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art.
90 ust. 1 w zw. z art. 89 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i błędne
zastosowanie polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawcy MOTA-ENGEL, pomimo, że wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej
ceny, do którego to wykonawcy skierowane zostało zapytanie w tejże sprawie, a nadto
nie odrzucenie oferty w/w wykonawcy, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia dla części nr
1 została ustalona przez zamawiającego na kwotę 45.837.264,00 zł. Zamawiający wskazał,
iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 56.379.834,72 zł brutto.
W postępowaniu złożono osiem ofert, tj. oferta złożona przez odwołującego na kwotę
37.973.782,33 zł brutto; oferta złożona przez wykonawcę MOTA - ENGIL na kwotę
34.631.178,87 zł brutto; oferta złożona przez wykonawcę konsorcjum POL - DRÓG na kwotę
34.745.385,40 zł brutto; oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie i Ferroser Infraestructura
S.A. z siedzibą w Hiszpanii na kwotę 36.700.979,24 zł brutto; oferta złożona przez
wykonawcę Drogowe Centrum Produkcyjno – Handlowe „BIG” Sp. z o.o. z siedzibą wŚwiebodzinie na kwotę 38.227.885,90 zł brutto; oferta złożona przez wykonawcę KBU Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie na kwotę 39.518.526,04 zł brutto; oferta złożona przez
wykonawcę SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku na kwotę
44.417.779,79 zł brutto i oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i PBDiM
Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim na kwotę 54.681.913,99 zł brutto.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2015 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy MOTA –
ENGIL o udzielenie wyjaśnień czy oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednocześnie wnosząc o przekazanie
szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych wskazanych w wezwaniu pozycji formularzy
cenowych.
Wykonawca MOTA - ENGIL, pismem z dnia 15 kwietnia 2015 r., udzieliło wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny odnoszących się do określonych pozycji formularzy
cenowych, załączając do nich szereg dowodów na okoliczność prawidłowego skalkulowania
ceny.
Odwołujący podniósł, iż oferta wykonawcy MOTA - ENGIL zawiera rażąco niską cenę
a wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp „zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy (...) jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Z powyższego więc wynika, iż
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien
wykazać co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego
elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie
zaistnienia podnoszonych okoliczności.
Zamawiający na realizację tego zamówienia – jak wynika z protokołu postępowania
(druk ZP-1) - przeznaczył kwotę 45.837.264,00 zł brutto. Natomiast wykonawca MOTA –
ENGIL na realizację tego przedmiotu zamówienia zaoferował kwotę w wysokości
34.631.178,87 zł brutto i cena ta jest niższa o 38,58% od wartości szacunkowej zamówienia i
jest niższa o 16,45% od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w tym
postępowaniu. To też zobligowało zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak ceny sześciu z ośmiu złożonych
ofert oscylują w granicach od około 34.000.000,00 do 39.000.000,00 zł brutto, w granicach
tych mieści się także oferta odwołującego, która jest tylko o 9,65% wyższa od oferty
wykonawcy MOTA – ENGIL.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki
faktycznie doprowadziły do jej obniżenia. I te okoliczności wykonawca MOTA – ENGIL
istotnie podał. Udzielił on szczegółowych wyjaśnień, odnosząc się do poszczególnych
elementów wskazanych przez zamawiającego w treści wezwania. Podał w jaki sposób
kalkulował ceny wskazanych pozycji, w tym wskazał ceny jednostkowe w oparciu, o które
przygotował kalkulację. Wyjaśnienia te są spójne i przekonywujące. To twierdzenia
odwołującego są niczym niepopartymi dywagacjami na temat zaoferowanych cen
jednostkowych w szczególności w pozycjach 25 i 26 oraz 18. Jego wątpliwościami.
Natomiast brak jest jakichkolwiek argumentów, wobec - zdaniem Izby – szczegółowych
wyjaśnień wykonawcy MOTA – ENGIL, wskazujących na to, że wykonawca MOTA –ENGIL
zaoferował cenę rażąco niską. Odwołujący twierdzi m.in., że cena jest „oderwana od
rzetelnej kalkulacji”, a złożone wyjaśnienia nie zawierają kalkulacji. Nie wskazuje jednak jak
– w jego ocenie - cena powinna być skalkulowana i jak szczegółową kalkulację należało
przedstawić. Wykonawca podał bowiem, zresztą podobnie jak odwołujący, jak skalkulował
cenę oferty, jakie elementy ujął, odnosząc się do żądanych przez zamawiającego pozycji.
Istotnie dokonał tego w inny sposób niż odwołujący. Nie ma jednak narzuconego
określonego szablonu, zgodnie, z którym wykonawcy zobowiązani są wyjaśniać kwestie
dotyczące rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te są niewątpliwie inne niż złożone przez
odwołującego. Nie oznacza to jednak, że są one sporządzone nieprawidłowo. Zawierają
bowiem wszystkie kwestie odniesienia, do których wymagał zamawiający.
Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawca MOTA - ENGIL wykazał w sposób
niebudzący żadnych wątpliwości, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut 7, 8 i 10 odwołania – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2
w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie wobec oferty
wykonawcy MOTA – ENGIL, a w konsekwencji nie dokonanie wykluczenia w/w
wykonawcy pomimo nie wykazania spełniania przez w/w wykonawcę warunków
przetargu, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez ich niezastosowanie i nie dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy MOTA –
ENGIL, pomimo iż nie odpowiada ona treści SIWZ w zakresie pkt. 14.2. tj. niezgodności
koncepcji działań z SIWZ oraz naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowego przyznania punktów kryteriów oceny
koncepcji działań wykonawcy MOTA – ENGEL nie potwierdził się
Izba ustaliła, iż wykonawcy – zgodnie z punktem 9.6.5 SIWZ (rozdział 9 „Opis
sposobu przygotowania oferty” – zobowiązani byli złożyć „Koncepcję działań” – opracowanie
dotyczące utrzymania drogi, zawierające przygotowany przez wykonawcę opis działań
mających na celu wdrożenie i utrzymanie określonego w OPZ standardu drogi oraz innych
standardów.
Opracowanie to stanowiło także jedno z kryteriów oceny ofert, tj. „jakość” o wadze
10%. Sposób oceny oferty w ramach tego kryterium opisano szczegółowo w rozdziale 14
SIWZ „Kryteria wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielenie zamówienia”, ppk 14.2. „Sposób
oceny ofert w ramach kryterium jakość”.
Zamawiający podał także w punkcie 14.1.3. w jakich sytuacjach odnoszących się do
„Koncepcji działań” odrzuci ofertę wykonawcy.
Wykonawca MOTA – ENGIL w załączeniu do oferty złożył „Koncepcję działań” (str.
61 – 104 oferty).
Odwołujący podniósł, iż „Koncepcja działań” złożona przez wykonawcę MOTA -
ENGIL nie spełnia zapisów SIWZ wskazanych w ppkt 14.2.1, 14.2.2., 14.2.2.2, 14.2.2.3,
14.2.2.4, 14.2.3, a skoro tak zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, gdyż winien wykluczyć
wykonawcę oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, gdyż winien
odrzucić ofertę Wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający wskazał w SIWZ, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
będzie się kierował dwoma kryteriami oceny ofert, tj. cena – 90 pkt i jakość – 10 pkt. W
zakresie tego drugiego kryterium zamawiający dokonywał oceny „Koncepcji działań” we
wskazanych przez niego Programach działań, które określały m.in. poziom punktacji, jak i
odpowiadający im zakres. W ten też sposób zamawiający wyłączył zupełną swobodę i
dowolność w ocenie ofert, która została w tym przypadku ograniczona przez podanie
wskazówek co do oceny i sposobu przyznania punktów w poszczególnych zakresach a więc
przez podanie, co w ich ramach będzie ocenaine.
Zamawiający nie podał przy tym, na jakim poziomie szczegółowości wykonawcy
zobowiązani są przygotować „Koncepcję działań”. Wymagał tylko – jak podkreślał na
rozprawie - aby w treści „Koncepcji działań” wszystkie wymagane przez niego elementy się
znalazły. Obowiązek uszczegółowienia złożonej „Koncepcji działań” – wbrew twierdzeniom
odwołującego – nie wynikał z treści punktu 14.1.3. SIWZ. W punkcie tym podano bowiem
tylko i wyłącznie w jakich sytuacjach oferta wykonawcy zostanie odrzucona, odnosząc
przesłanki odrzucenia do „Koncepcji działań”, tj. jej braku, jak również wskazanych w
punktach 14.1.3. ppkt 2) – 4) braków w treści samej „Koncepcji działań”. Z punktu tego w
połączeniu z pozostałą treścią SIWZ można więc wywieść jakie niezbędne minimum
„Koncepcja działań” powinna zawierać, aby nie została odrzucona. Natomiast nie wynika z
niego jak szczegółowo powinna ona być sformułowana. „Koncepcja działań” złożona przez
wykonawcę MOTA – ENGIL wymagane minimum niewątpliwie spełnia. Zawiera bowiem
informacje wymagane przez zamawiającego. Istotnie informacje te są umieszczone w
sposób nieuporządkowany. Niemniej jednak w złożonej „Koncepcji działań” wszystkie
niezbędne elementy się znajdują i są zgodne z wymogami postawionymi przez
zamawiającego. I tak:
−
14.2.1. – str. 9 „Koncepcji działań” – opisany element minimalny jest zgodny z
wymogami zamawiającego,
−
14.2.2.2. – str. 15 i 16 „Koncepcji działań” – opisany element jest zgodny z
wymogami zamawiającego
−
14.2.3. – str. 9, 19 i 20 „Koncepcji działań” – opisany element jest zgodny z
wymogami zamawiającego
−
14.2.2. – str. 12 i 13 „Koncepcji działań” – opisany element jest zgodny z wymogami
zamawiającego
−
14.1.3. – str. 5, 6, 9, 12-13, 15 i 16-17 „Koncepcji działań” – opisany element jest
zgodny z wymogami zamawiającego
Wobec tego „Koncepcja działań” spełniająca założenia zamawiającego, a więc
zawierająca określone niezbędne minimum, nie może być uznana - wbrew twierdzeniom
odwołującego - za niezgodną z treścią SIWZ i odrzucona. Okoliczność, iż odwołujący uważa,że „Koncepcja działań” wykonawcy MOTA – ENGIL jest zbyt mało szczegółowa nie oznacza,że jest ona niezgodna z SIWZ. Tym samym Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Nie potwierdził się także zarzut przyznania niewłaściwej ilości punktów „Koncepcji
działań” wykonawcy MOTA – ENGIL. Odwołujący poza ogólnym stwierdzeniem, że
Koncepcja ta powinna otrzymać „0” punktów nie przedstawił żadnych argumentów tezę tę
potwierdzających. Tymczasem ciężar dowodów – zgodnie z art. 6 k.c. – ciążył właśnie na
nim.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie przez Strony oraz Uczestnika
postępowania, uznając je za stanowiska je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
1. oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia BADER - DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Dalachów 354,
46-325 Rudniki (lider) i T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Produkcyjno – Handlowo – Usługowa „B.” T. B. z siedzibą w miejscowości Dalachów
354, 46-325 Rudniki (partner) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BADER - DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Dalachów
354, 46-325 Rudniki (lider) i T. B. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Firma Produkcyjno – Handlowo – Usługowa „B.” T. B. z
siedzibą w miejscowości Dalachów 354, 46-325 Rudniki (partner) tytułem
wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BADER - DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Dalachów
354, 46-325 Rudniki (lider) i T. B. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Firma Produkcyjno – Handlowo – Usługowa „B.” T. B. z
siedzibą w miejscowości Dalachów 354, 46-325 Rudniki (partner) na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Zielonej
Górze,
ul.
Bohaterów
Westerplatte
31,
65-950 Zielona Góra kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 936/15
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Zielonej Górze, zwana
dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Całoroczne kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej S3 w podziale na 2 części:
1) Na odcinku od węzła Myślibórz (bez węzła) km 54+012 do węzła Skwierzyna zachód
(z węzłem) km 111 + 113 wraz ze wszystkimi jej elementami
2) Na odcinku od węzła Skwierzyna (bez węzła) km 111 + 113 do węzła Świebodzin
północ (z węzłem) km 111 + 113 wraz ze wszystkimi jej elementami”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 lutego 2015 r., nr 2015/S 029-049266.
W dniu 27 kwietnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BADER - DROG Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w miejscowości Dalachów (lider) i T. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno – Handlowo – Usługowa „B.” T. B. z siedzibą w
miejscowości Dalachów (partner), zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze w zakresie
części 1 zamówienia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
POL-DRÓG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider), ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i Przedsiębiorstwo Usługowo – Budowlane „INFRAKOM Roboty Drogowo –
Mostowe” Sp. z o.o. z siedzibą w Chodzieży, zwanych dalej „konsorcjum POL-DRÓG”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 7 maja 2015 r. (pismem z dnia 2 maja 2015 r.) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 6 maja
2015 r.) od czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie części 1 polegających na:
−
wyborze przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy konsorcjum
POL -DRÓG
−
zaniechania przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy konsorcjum POL -DRÓG
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, do której to czynności zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp
−
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum POL -
DRÓG z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, do której to czynności
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp
−
zaniechania przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy MOTA - ENGIL Central
Europę S.A. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „wykonawca MOTA – ENGIL”, z
uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, do której to
czynności zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp
−
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy MOTA - ENGIL,
pomimo, że oferta nie odpowiada treści SIWZ, do której to czynności zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp
−
zaniechania przez zamawiającego wyboru ofert odwołującego jako wykonawcy nie
podlegającego wykluczeniu, którego oferta nie podlega odrzuceniu i zawiera
najkorzystniejszą cenę, po wcześniejszym wykluczeniu w/w Wykonawców i
odrzuceniu złożonych przez nich ofert.
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp poprzez ich niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
konsorcjum POL - DRÓG oraz nie dokonanie wykluczenia w/w wykonawcy z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania
2. art. 7 ust 1 i ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
oraz udostępnienia dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę
konsorcjum POL - DRÓG. tj. dokumentu koncepcji działań oraz wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, złożonych na wezwanie zamawiającego
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty
wykonawcy konsorcjum POL - DRÓG, a w konsekwencji nie odrzucenie tejże oferty,
która to oferta z uwagi na utajnienie koncepcji działań oraz wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji względem pozostałych
uczestników przetargu
4. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 pkt. 4 ustawy Pzp
poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie polegające na nieodrzuceniu
oferty wykonawcy konsorcjum POL – DRÓG, pomimo że wykonawca ten w swoich
wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, do którego to Wykonawcy
skierowane zostało zapytanie w tejże sprawie, a nadto nie odrzucenie oferty w/w
wykonawcy pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę
5. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 1, 3 i art. 46 ust. 4a i 5 oraz art. 7 ust. 1 w zw.
z 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz nie zastosowanie w
odniesieniu do wykonawcy konsorcjum POL-DRÓG w odniesieniu do wadliwej
gwarancji ubezpieczeniowej, w której jako beneficjenta wskazano Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, podczas gdy
właściwym beneficjentem pozostaje Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Zielonej Górze, gdyż podmiot wskazany, jako beneficjent nie posiada osobowości
prawnej, a jest jedynie reprezentantem organu, co uzasadnia twierdzenie, iż nie
może samodzielnie zostać uznany za beneficjenta gwarancji, co z kolej może
uniemożliwić wykonanie gwarancji i narazić Skarb Państwa nie niemożliwość
zabezpieczenia roszczeń i w konsekwencji poniesienie szkody
6. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 pkt. 4
ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie polegające na
nieodrzuceniu oferty wykonawcy MOTA-ENGEL, pomimo, że wykonawca ten w
swoich wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, do którego to
wykonawcy skierowane zostało zapytanie w tejże sprawie, a nadto nie odrzucenie
oferty w/w wykonawcy, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę
7. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez ich niezastosowanie wobec oferty wykonawcy MOTA – ENGIL, a w
konsekwencji nie dokonanie wykluczenia w/w wykonawcy pomimo nie wykazania
spełniania przez w/w wykonawcę warunków przetargu
8. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich
niezastosowanie i nie dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy MOTA – ENGIL,
pomimo iż nie odpowiada ona treści SIWZ w zakresie pkt. 14.2. tj. niezgodności
koncepcji działań z SIWZ
9. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 1, 3 i art. 46 ust. 4a i 5 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z
91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz nie zastosowanie w
odniesieniu do wykonawcy MOTA - ENGIL w odniesieniu do wadliwej gwarancji
bankowej, w której jako beneficjenta wskazano Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze, podczas gdy właściwym beneficjentem
pozostaje Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, gdyż
podmiot wskazany, jako beneficjent nie posiada osobowości prawnej, a jest jedynie
reprezentantem organu, co uzasadnia twierdzenie, iż nie może samodzielnie zostać
uznany za beneficjenta gwarancji, co z kolej może uniemożliwić wykonanie gwarancji
i narazić Skarb Państwa nie niemożliwość zabezpieczenia roszczeń i w konsekwencji
poniesienie szkody
10. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowego
przyznania punktów kryteriów oceny „Koncepcji działań” wykonawcy MOTA - ENGEL
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
2. dokonanie czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu oferty wykonawcy
konsorcjum POL - DRÓG w zakresie dokumentu koncepcji działań oraz wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny złożonych na wezwanie zamawiającego
3. dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert
4. dokonania wykluczenia wykonawcy konsorcjum POL – DRÓG
5. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum POL – DRÓG
6. dokonania wykluczenia wykonawcy: MOTA - ENGIL
7. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy MOTA - ENGIL
8. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
ponadto:
9. dopuszczenie i przeprowadzenie wszelkich dowodów wskazanych w treści
uzasadnienia odwołania na okoliczności tam wskazane
10. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania wg
norm przepisanych oraz kosztów zastępstwa prawnego radcy prawnego w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą wg norm
przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu 1 odwołujący podniósł m.in., iż wykonawca konsorcjum POL -
DRÓG podało w treści oferty nieprawdziwe informacji mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Wykonawca ten powołał się na usługę pn.
„Całoroczne utrzymanie autostrady A2 odcinek węzeł Łódź Północ (z węzłem) granica
województw łódzkiego/mazowieckiego od km 362 + 700 do km 411+465 w systemie
Utrzymaj Standard”.” Na potwierdzenie powyższego przedłożył poświadczenie z dnia
9.07.2014r. wystawione przez spółkę Pol-Dróg Piła Sp. z o.o., z którego wynika, że lider
konsorcjum spółka Pol-Dróg Warszawa Sp. z o.o. była podwykonawcą w realizacji
wskazanego kontraktu. Tymczasem odwołujący ustalił, że lider konsorcjum spółka Pol-Dróg
Warszawa Sp. z o.o. nie była zatwierdzonym podwykonawcą na realizację w/w kontraktu, a
skoro tak wykonawcą pozostawała spółka Pol-Dróg Piła Sp. z o.o. Tym samym wykonawca
konsorcjum POL – DRÓG złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Za niedopuszczalne uznać należy celowe
wprowadzanie w błąd zamawiającego w zakresie posiadanego potencjału wiedzy i
doświadczenie, gdyż jest to jeden z najważniejszych warunków przetargowych, jakie winni
spełniać Wykonawcy.
Odnośnie zarzutu 2 odwołujący podniósł m.in., iż jak wynika z treści oferty
wykonawca konsorcjum POL - DRÓG objął tajemnicą przedsiębiorstwa dokument, tj.
koncepcję działań oraz wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie odwołującego
zamawiający powinien odtajnić te dokumenty, bowiem stanowią one dowody będące
podstawą oceny ofert i przyznawania punktów, co przekłada się wprost na liczbę
przyznanych punktów, a skoro tak winno podlegać ocenie przez innych uczestników
przetargu. Wskazana koncepcja działań kształtuje liczbę przyznanych finalnie punktów na
rzecz wykonawców, a to w konsekwencji decyduje o wyborze najkorzystniejszej oferty, a
skoro tak nie może ona stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a w konsekwencji nie może
zostać utajniona, gdyż uniemożliwia to na obecnym etapie pozostałym wykonawcom
weryfikację stanowiska zamawiającego w zakresie przyznanych punktów za przedłożoną
koncepcję działań, co w konsekwencji uniemożliwia całościową weryfikację przyznanych
punktów i dokonanie wyboru oferty konsorcjum.
Nadto dodał, że zastrzeżone informacje, tj. dokument koncepcja działań oraz
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków przetargu oraz wskazujące okoliczności chroniące wykonawcę przed odrzuceniem
jego oferty nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż po pierwsze są to
dokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, po drugie do
oceny punktowej. Wykonawcy chcący uzyskiwać kontrakty opłacane ze środków Skarbu
Państwa muszą akceptować i godzić się na pełną jawność i transparentność procedur oraz
na zachowaniu uczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu 3 i 4 odwołujący podniósł m.in., że pomimo utajnienia w sposób
bezpodstawny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska, a skoro tak udowodnienie to winno odbyć
się na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w taki sposób, aby odwołujący
miał możliwość kontroli złożonych przez konsorcjum wyjaśnień.
Odnośnie zarzutu 5 i 9 odwołujący podniósł m.in., że wykonawca konsorcjum POL –
DRÓG przedłożyło wadialną gwarancję ubezpieczeniową, natomiast wykonawca MOTA –
ENGOL gwarancje bankową, w których, jako beneficjenta wskazano Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, podczas gdy właściwym
beneficjentem pozostaje Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze. Podmiot
wskazany jako beneficjent nie posiada osobowości prawnej, a jest jedynie reprezentantem
organu, co uzasadnia twierdzenie, iż nie może samodzielnie zostać uznany za beneficjenta
gwarancji, co z kolej może uniemożliwić wykonanie gwarancji i narazić Skarb Państwa na
niemożliwość zabezpieczenia roszczeń i w konsekwencji poniesienie szkody, czemu winien
zapobiegać już sam zamawiający dbając o finanse publiczne, stąd wskazany zarzut winien
zostać uwzględniony przez Zamawiającego już na etapie analizy niniejszego odwołania.
Odnośnie zarzutu 6 odwołujący wskazał m.in., iż oferta wykonawcy MOTA - ENGEL
zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny,
gdyż jego wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe, wymijające, posługują się zwrotami
niedookreślonymi, nie przedstawiają faktycznych kalkulacji, a przez to nie stanową
kosztorysu, a jedynie niczym nie poparte i uzasadnione kwoty, które nie sposób uznać za
realnie wyliczone wartości obrazujące faktycznie ponoszone koszty, co uzasadnia przyjęcie
twierdzenia, że wskazana przez wykonawcę MOTA - ENGEL cena oferty jest nierealna i
stwarza dla zamawiającego ryzyko niewykonania kontraktu. Wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp powoduje powstanie domniemania, że
cena zaproponowana przez wykonawcę w ofercie jest ceną rażąco niską i wykonawca musi
udowodnić, że jest inaczej.
Odnośnie zarzutu 7 odwołujący podniósł m.in., że w pkt. 14 ppkt. 14.1.1. SIWZ
zamawiający wskazał definicję legalną „Koncepcji działań”, za której to opracowanie
stosownie do zapisów SIWZ przyznawał ocenę punktową, maksymalnie do 10 pkt. W ocenie
odwołującego „Koncepcja działań” przedłożona przez wykonawcę MOTA - ENGIL nie spełnia
zapisów SIWZ wskazanych w ppkt 14.2.1, 14.2.2., 14.2.2.2, 14.2.2.3, 14.2.2.4, 14.2.3, a
skoro tak zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt.
2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, gdyż winien wykluczyć wykonawcę oraz art. 89
ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, gdyż winien odrzucić ofertę Wykonawcy.
Odwołujący wskazał także na poszczególne niezgodności „Koncepcji działań” wykonawcy z
zapisami SIWZ
W dniu 6 maja 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca konsorcjum POL -
DRÓG otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 8 maja 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca konsorcjum POL -
DRÓG zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 20 maja 2015 r. (pismem z dnia 18 maja 2015 r.) zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Zamawiający w dniu 20 maja 2015 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1 odwołania – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 w zw. z art. 22 ust.1
pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści SIWZ rozdział 7 „Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” podał, iż o
udzielenie zamówienia mogą ubiegając się wykonawcy, którzy spełniają warunki, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące: (…) 2) posiadania wiedzy i doświadczenia
Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
A. wykonał co najmniej 2 usługi polegające na letnim utrzymaniu dróg klasy co najmniej
GP i o łącznej wartości tych usług co najmniej 3 000 000 zł brutto
oraz
B. wykonał co najmniej 2 usługi polegające na zimowym utrzymaniu dróg klasy co
najmniej GP i o łącznej wartości tych usług co najmniej 3 000 000 zł brutto
lub
C. wykonał co najmniej 1 usługę polegającą na zimowym i letnim utrzymaniu dróg klasy
co najmniej GP i o łącznej wartości tych usług co najmniej 5 000 000 zł brutto”.
Na potwierdzenie powyższego wykonawcy – zgodnie z rozdziałem 8 SIWZ
„Oświadczenia i dokumenty wymagane dla potwierdzenia spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu oraz dotyczące przynależności do grupy kapitałowej”,
ppkt 8.2.2. – zobowiązani byli złożyć Wykaz wykonanych głównych usług, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane należycie, na formularzu zgodnym z treścią Formularza 3.2.
(„Wiedza i Doświadczenie”).
Wykonawca konsorcjum POL – DRÓG wraz z ofertą złożył formularz „Wiedza i
Doświadczenie” (str. 72-73 oferty), w treści którego wyspecyfikował dwie usługi; jedną (poz.
1 wykazu) wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział/Warszawa, obejmującą bieżące i zimowe
(kompleksowe) utrzymanie autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska
Mazowieckiego o wartości 11.276.200,27 zł oraz drugą (poz. 2 wykazu) wykonaną na rzecz
Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile, obejmującą całoroczne utrzymanie autostrady
A2 odcinek węzeł Łódź Północ (z węzłem) – granica województw łódzkiego/mazowieckiego
od km 362+700 do km 41+465 w systemie „Utrzymaj standard” o wartości 12.001.458,39 zł.
Złożył także poświadczenia wystawione przez GDDKiA Oddział w Warszawie (str. 74-75
oferty) i Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile (str. 76 oferty).
Odwołujący zakwestionował usługę wskazaną w pozycji 2 wykazu, podnosząc iż
wykonawca POL – DRÓG Warszawa Sp. z o.o. nie realizował faktycznie tej usługi, gdyż nie
był zgłoszony i zatwierdzony jako podwykonawca, a skoro tak wykonawcą pozostawała Pol –
Dróg Piła Sp. z o.o. Tym samym konsorcjum POL – DRÓG złożyło nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje.
Wykonawca konsorcjum POL – DRÓG na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.2., lit. c), wykazało wykonanie dwóch usług
polegających na zimowym i letnim utrzymaniu dróg klasy co najmniej GP i o łącznej wartości
tych usług co najmniej 5 000 000 zł brutto. Niewątpliwym jest, iż potwierdzeniem spełnienia
tego warunku jest już usługa wyspecyfikowana w poz. 1 wykazu, tj. usługa wykonana na
rzecz GDDKiA O/Warszawa obejmująca bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie
autostrady A2 na odc. autostradowej obwodnicy Mińska Mazowieckiego o wartości
11.276.200,27 zł. Zamawiający wymagał bowiem wykazania się co najmniej jedną taką
usługą (pkt 7.2.2., lit. c) i taką usługą, usługa potwierdzającą spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, jest już usługa wskazana w poz. 1 wykazu. Bez znaczenia jest więc to czy
wykonawca podał nieprawdziwe informacje w odniesieniu do usługi wskazanej w pozycji 2
wykazu, gdyż usługa, którą wykonawca wskazał w poz. 1 potwierdza już spełnienie warunku
udziału w postępowaniu.
Niemniej jednak, odnosząc się do usługi z poz. 2 wykazu, a więc usługi wykonanej na
rzecz Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile stwierdzić należy, że usługa ta obejmowała
całoroczne utrzymanie autostrady A2 odcinek węzeł Łódź Północ (z węzłem) – granica
województw łódzkiego/mazowieckiego od km 362+700 do km 41+465 w systemie „Utrzymaj
standard” a jej wartość wynosiła 12.001.458,39 zł. Odbiorcą usług wykonywanych przez
wykonawcę POL – DRÓG Warszawa Sp. z o.o. był Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w
Pile, a więc podmiot prywatny. Niemniej jednak odbiorcą usług może być zarówno podmiot
zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp, jak również podmiot prywatny.
Dokument składany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu ma
bowiem potwierdzać doświadczenie danego wykonawcy w realizacji, w tym przypadku
określonych usług, bez różnicowania ich ze względu na odbiorcę. Istotne jest nabycie
odpowiednich umiejętności w zakresie wykonywania określonych usług. Istotnie POL –
DRÓG Warszawa Sp. z o.o. nie była podwykonawcą zatwierdzonym przez GDDKiA Oddział
w Łodzi. Jednak faktycznie usługę te wykonywała. Potwierdzeniem powyższego jest nie tylko
poświadczenie z dnia 9 lipca 2014 r. wystawione przez Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą
w Pile załączone do oferty, ale również złożone podczas rozprawy przez przystępującego
(konsorcjum POL – DRGÓG) kopie umowy 2/08/2012 z dnia 27 sierpnia 2012 r. wraz z
protokołami realizacji potwierdzającymi wykonanie zamówienia, a także dodatkowe
oświadczenie zleceniodawcy zamówienia, tj. Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile,
potwierdzające należyte wykonanie tej usługi. Tak więc konsorcjum POL – DRÓG mogło
powołać się na usługę wykonaną na rzecz Pol – Dróg Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile. Tym
samym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że konsorcjum POL – DRGÓG złożyło
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Zarzut 2 i 3 odwołania – naruszenia art. 7 ust 1 i ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8
ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez zaniechanie odtajnienia oraz udostępnienia dokumentów i oświadczeń
złożonych przez wykonawcę konsorcjum POL - DRÓG. tj. dokumentu koncepcji
działań oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, złożonych na wezwanie
zamawiającego oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie w odniesieniu do oferty wykonawcy konsorcjum POL - DRÓG, a w
konsekwencji nie odrzucenie tejże oferty, która to oferta z uwagi na utajnienie
koncepcji działań oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji względem pozostałych uczestników przetargu nie potwierdził
się.
Izba ustaliła, iż wykonawca konsorcjum POL – DRÓG wraz z ofertą złożył koncepcję
działań (str. 97-131 ofert), zastrzegając jednocześnie, że informacje zawarte w tej części
oferty są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa oraz mają wartość gospodarczą dla
wykonawcy w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (str. 95-96 oferty).
Wykonawca ten zastrzegł także jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2015 r. udzielone przez niego na wezwanie zamawiającego
do złożenia wyjaśnień czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia (wyjaśnienia wraz z załącznikami).
Odwołujący podniósł, iż dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa powinny być
odtajnione, gdyż stanowią one dowody będące podstawą oceny ofert i przyznawania
punktów, co przekłada się wprost na liczbę przyznanych punktów, a skoro tak powinno
podlegać ocenie przez innych uczestników przetargu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Jedną z naczelnych zasad postępowania jest wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątkiem od tej
zasady są ustawowo określone przypadki pozwalające na ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem. Takim wyjątkiem jest treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać taką
informację, która spełnia łącznie trzy warunki, tj.: jest informacją o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym lub inną posiadającą wartość gospodarczą; nie została
ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w
celu zachowania poufności. W świetle powyższego wyjaśnienia złożone przez konsorcjum
POL - DRÓG należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje dotyczą bowiem kalkulacji ceny złożonej
oferty, obejmującej zestawienie kosztów, a więc szczegółowe wyjaśnienie poszczególnych
pozycji kosztorysowych oraz wskazanie czynników mających wpływ na możliwość takiego
skalkulowania ceny. Zawierają także dowody potwierdzające fakt prawidłowego
skalkulowania ceny. Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią
niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Dlatego też wyjaśnienia złożone przez
wykonawców mogą być uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż pokazują
właśnie sposób kalkulacji ceny oferty. „(...) zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne
dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia,
czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być
przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu (...)” (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja
2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego
postępowania o zamówienie publiczne. Mają wartość gospodarczą i stanowią know-how
danego przedsiębiorstwa, gdyż obrazują rozwiązania dotyczące kalkulacji ceny oferty
danego wykonawcy, kalkulacji, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej.
Walor informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa posiada także koncepcja
działań wykonawcy. Opracowanie to zawiera bowiem szczegółowy opis koncepcji
najlepszego – w ocenie wykonawcy (konsorcjum POL – DRÓG) – procesu realizacji
zamówienia, stanowiąc podsumowanie wraz z wnioskami posiadanej wiedzy i wieloletniego
doświadczenia wykonawcy w realizacji podobnych kontraktów, co – jak słusznie podniósł
wykonawca konsorcjum POL – DRÓG – przekłada się wprost na zasługujące na ochronę
know-how
tego przedsiębiorcy. Dla przygotowania koncepcji, która pozwoliła na uzyskanie
takiej ilości punktów, wystarczającym nie było bowiem przygotowanie koncepcji i odniesienie
się tylko do określonych zapisów OPZ. Potrzebne także było znaczne poszerzenie tych
informacji. I tak wykonawca w swej koncepcji pokazał m.in.: przygotowane przez niego
procedury i niwelowane koszty, a takie elementy niewątpliwie mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. A ponieważ informacje te powstają na potrzeby konkretnego postępowania
o zamówienie publiczne i uwzględniają dotychczasowe doświadczenie oparte na
przygotowanych kalkulacjach cenowych mają wartość gospodarczą i stanowią know-how
danego wykonawcy.
Tym samym Izba stwierdziła, iż na skutek wypełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, brak jest podstaw do odtajnienia wyjaśnień
konsorcjum POL – DRÓG oraz koncepcji działań tego wykonawcy.
Zarzut 4 odwołania – naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 90 ust. 1 w
zw. z art. 89 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie
polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawcy konsorcjum POL – DRÓG, pomimo że
wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny,
do którego to Wykonawcy skierowane zostało zapytanie w tejże sprawie, a nadto nie
odrzucenie oferty w/w wykonawcy pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia dla części nr
1 została ustalona przez zamawiającego na kwotę 45.837.264,00 zł. Zamawiający wskazał,
iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 56.379.834,72 zł brutto.
W postępowaniu złożono osiem ofert, tj. oferta złożona przez odwołującego na kwotę
37.973.782,33 zł brutto; oferta złożona przez wykonawcę MOTA - ENGIL na kwotę
34.631.178,87 zł brutto; oferta złożona przez wykonawcę konsorcjum POL - DRÓG na kwotę
34.745.385,40 zł brutto; oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie i Ferroser Infraestructura
S.A. z siedzibą w Hiszpanii na kwotę 36.700.979,24 zł brutto; oferta złożona przez
wykonawcę Drogowe Centrum Produkcyjno – Handlowe „BIG” Sp. z o.o. z siedzibą wŚwiebodzinie na kwotę 38.227.885,90 zł brutto; oferta złożona przez wykonawcę KBU Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie na kwotę 39.518.526,04 zł brutto; oferta złożona przez
wykonawcę SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku na kwotę
44.417.779,79 zł brutto i oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i PBDiM
Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim na kwotę 54.681.913,99 zł brutto.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2015 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy konsorcjum
POL – DRÓG o udzielenie wyjaśnień czy oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednocześnie wnosząc o
przekazanie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych wskazanych w wezwaniu pozycji
formularzy cenowych.
Konsorcjum POL – DRÓG, pismem z dnia 15 kwietnia 2015 r., udzieliło wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny odnoszących się do określonych pozycji formularzy
cenowych, załączając do nich szereg dowodów na okoliczność prawidłowego skalkulowania
ceny.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca konsorcjum POL – DRÓG nie obalił
domniemania rażąco niskiej ceny a ponadto wykonawca ten zobowiązany jest wykazać
przed Izbą, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp „zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy (...) jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Z powyższego więc wynika, iż
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien
wykazać co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego
elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie
zaistnienia podnoszonych okoliczności.
Zamawiający na realizację tego zamówienia – jak wynika z protokołu postępowania
(druk ZP-1) - przeznaczył kwotę 45.837.264,00 zł brutto. Natomiast konsorcjum POL -
DRÓG za realizację tego przedmiotu zamówienia zaoferowało kwotę w wysokości
34.745.385,40 zł brutto. Cena zaoferowana przez wykonawcę konsorcjum POL – DRÓG jest
więc niższa o 38,37% od wartości szacunkowej zamówienia, co – w myśl obowiązujących
przepisów – obligowało zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, co
też uczynił. Niemniej jednak nawet cena odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia,
czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną rażąco niską o ile wezwany do
wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić realność zaoferowanej ceny. To bowiem
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest
wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie
spowodowały jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona
oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Wykonawca konsorcjum
POL – DRÓG udzielił bardzo szczegółowych wyjaśnień, odnosząc się do elementów
wskazanych przez zamawiającego w treści wezwania, załączając do wyjaśnień szczegółowe
kalkulacje odnoszące się do poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wskazał także, co
przyjęto do wyliczenia poszczególnych pozycji kosztorysowych, podając m.in. ich koszty
bezpośrednie. Wyjaśnienia te zastrzegł przy tym, jako stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa. Tym samym Izba stwierdziła, po dokonanej analizie wyjaśnień, że
wykonawca ten wykazał w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że zaoferowana przez
niego cena nie jest ceną rażąco niską. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził
się.
Na marginesie należy podnieść, odnosząc się do stanowiska odwołującego zawartego
na stronie 11-12 odwołania, iż wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny to zamawiającemu zobowiązany jest wykazać i udowodnić, składając
wyjaśnienia i stosowne dokumenty, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. Powyższe musi nastąpić na etapie postępowania wyjaśniającego.
Zarzut 5 i 9 odwołania – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 23 ust. 1, 3 i art. 46
ust. 4a i 5 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię
oraz nie zastosowanie w odniesieniu: do wykonawcy konsorcjum POL-DRÓG w
odniesieniu do wadliwej gwarancji ubezpieczeniowej oraz wykonawcy MOTA - ENGIL
w odniesieniu do wadliwej gwarancji bankowej, w których jako beneficjenta wskazano
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, podczas
gdy właściwym beneficjentem pozostaje Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Zielonej Górze, gdyż podmiot wskazany, jako beneficjent nie posiada osobowości
prawnej, a jest jedynie reprezentantem organu, co uzasadnia twierdzenie, iż nie może
samodzielnie zostać uznany za beneficjenta gwarancji, co z kolej może uniemożliwić
wykonanie gwarancji i narazić Skarb Państwa na niemożliwość zabezpieczenia
roszczeń i w konsekwencji poniesienie szkody nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w treści SIWZ jako zamawiającego
wskazano „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul.
Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra”.
Wykonawca konsorcjum POL – DRÓG w załączeniu do oferty złożył „Gwarancję
ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr 1502/Wr/681/2015”, ‘Gwarancję ubezpieczeniową
zapłaty wadium nr 998035103512 z dnia 19.03.2015 r.” i „Gwarancję ubezpieczeniową
zapłaty wadium Nr 1502/Wr/682/2015”, (str. 89-90 oferty), w treści których jako beneficjenta
gwarancji wskazano „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej
Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra”.
Wykonawca MOTA - ENGIL w załączeniu do oferty złożył gwarancje bankowe
„Gwarancja NR 86200-02-0188633” i „Gwarancja NR 86200-02-0188642 (str.5 – 8 oferty), w
treści których jako beneficjenta gwarancji wskazano „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra”.
Odwołujący zakwestionował gwarancje wystawione na rzecz ww. wykonawców,
podnosząc iż właściwym beneficjentem gwarancji jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Zielonej Górze.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Bezspornym jest, iż zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze. Tak to zostało określone w treści SIWZ, jak i ogłoszeniu
o zamówieniu. W treści SIWZ ani też w treści ogłoszenia o zamówieniu nie wskazano aby
gwarancja wadialna miała być wystawiona w taki sposób jak oczekuje tego odwołujący, a
więc na Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze. Wykonawcy: konsorcjum
POL – DRÓG i MOTA – ENGIL złożyli gwarancje wadialne, w treści których jako ich
beneficjenta wskazano zamawiającego, tj. Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Zielonej Górze. Beneficjentem gwarancji jest zamawiający jednoznacznie
wskazany w treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ. A ponadto dokument gwarancji
został prawidłowo wystawiony, dotyczy konkretnej oferty, a jej treść zapewnia skuteczność
egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji. Tym samym Izba stwierdziła, iż w kwestionowanych
gwarancjach w sposób prawidłowy określono ich beneficjenta. Tak więc zarzut odwołującego
nie potwierdził się.
Zarzut 6 odwołania – naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art.
90 ust. 1 w zw. z art. 89 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i błędne
zastosowanie polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawcy MOTA-ENGEL, pomimo, że wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej
ceny, do którego to wykonawcy skierowane zostało zapytanie w tejże sprawie, a nadto
nie odrzucenie oferty w/w wykonawcy, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia dla części nr
1 została ustalona przez zamawiającego na kwotę 45.837.264,00 zł. Zamawiający wskazał,
iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 56.379.834,72 zł brutto.
W postępowaniu złożono osiem ofert, tj. oferta złożona przez odwołującego na kwotę
37.973.782,33 zł brutto; oferta złożona przez wykonawcę MOTA - ENGIL na kwotę
34.631.178,87 zł brutto; oferta złożona przez wykonawcę konsorcjum POL - DRÓG na kwotę
34.745.385,40 zł brutto; oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie i Ferroser Infraestructura
S.A. z siedzibą w Hiszpanii na kwotę 36.700.979,24 zł brutto; oferta złożona przez
wykonawcę Drogowe Centrum Produkcyjno – Handlowe „BIG” Sp. z o.o. z siedzibą wŚwiebodzinie na kwotę 38.227.885,90 zł brutto; oferta złożona przez wykonawcę KBU Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie na kwotę 39.518.526,04 zł brutto; oferta złożona przez
wykonawcę SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku na kwotę
44.417.779,79 zł brutto i oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i PBDiM
Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim na kwotę 54.681.913,99 zł brutto.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2015 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy MOTA –
ENGIL o udzielenie wyjaśnień czy oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednocześnie wnosząc o przekazanie
szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych wskazanych w wezwaniu pozycji formularzy
cenowych.
Wykonawca MOTA - ENGIL, pismem z dnia 15 kwietnia 2015 r., udzieliło wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny odnoszących się do określonych pozycji formularzy
cenowych, załączając do nich szereg dowodów na okoliczność prawidłowego skalkulowania
ceny.
Odwołujący podniósł, iż oferta wykonawcy MOTA - ENGIL zawiera rażąco niską cenę
a wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp „zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy (...) jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Z powyższego więc wynika, iż
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien
wykazać co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego
elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie
zaistnienia podnoszonych okoliczności.
Zamawiający na realizację tego zamówienia – jak wynika z protokołu postępowania
(druk ZP-1) - przeznaczył kwotę 45.837.264,00 zł brutto. Natomiast wykonawca MOTA –
ENGIL na realizację tego przedmiotu zamówienia zaoferował kwotę w wysokości
34.631.178,87 zł brutto i cena ta jest niższa o 38,58% od wartości szacunkowej zamówienia i
jest niższa o 16,45% od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w tym
postępowaniu. To też zobligowało zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak ceny sześciu z ośmiu złożonych
ofert oscylują w granicach od około 34.000.000,00 do 39.000.000,00 zł brutto, w granicach
tych mieści się także oferta odwołującego, która jest tylko o 9,65% wyższa od oferty
wykonawcy MOTA – ENGIL.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki
faktycznie doprowadziły do jej obniżenia. I te okoliczności wykonawca MOTA – ENGIL
istotnie podał. Udzielił on szczegółowych wyjaśnień, odnosząc się do poszczególnych
elementów wskazanych przez zamawiającego w treści wezwania. Podał w jaki sposób
kalkulował ceny wskazanych pozycji, w tym wskazał ceny jednostkowe w oparciu, o które
przygotował kalkulację. Wyjaśnienia te są spójne i przekonywujące. To twierdzenia
odwołującego są niczym niepopartymi dywagacjami na temat zaoferowanych cen
jednostkowych w szczególności w pozycjach 25 i 26 oraz 18. Jego wątpliwościami.
Natomiast brak jest jakichkolwiek argumentów, wobec - zdaniem Izby – szczegółowych
wyjaśnień wykonawcy MOTA – ENGIL, wskazujących na to, że wykonawca MOTA –ENGIL
zaoferował cenę rażąco niską. Odwołujący twierdzi m.in., że cena jest „oderwana od
rzetelnej kalkulacji”, a złożone wyjaśnienia nie zawierają kalkulacji. Nie wskazuje jednak jak
– w jego ocenie - cena powinna być skalkulowana i jak szczegółową kalkulację należało
przedstawić. Wykonawca podał bowiem, zresztą podobnie jak odwołujący, jak skalkulował
cenę oferty, jakie elementy ujął, odnosząc się do żądanych przez zamawiającego pozycji.
Istotnie dokonał tego w inny sposób niż odwołujący. Nie ma jednak narzuconego
określonego szablonu, zgodnie, z którym wykonawcy zobowiązani są wyjaśniać kwestie
dotyczące rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te są niewątpliwie inne niż złożone przez
odwołującego. Nie oznacza to jednak, że są one sporządzone nieprawidłowo. Zawierają
bowiem wszystkie kwestie odniesienia, do których wymagał zamawiający.
Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawca MOTA - ENGIL wykazał w sposób
niebudzący żadnych wątpliwości, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco
niską. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut 7, 8 i 10 odwołania – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2
w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie wobec oferty
wykonawcy MOTA – ENGIL, a w konsekwencji nie dokonanie wykluczenia w/w
wykonawcy pomimo nie wykazania spełniania przez w/w wykonawcę warunków
przetargu, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez ich niezastosowanie i nie dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy MOTA –
ENGIL, pomimo iż nie odpowiada ona treści SIWZ w zakresie pkt. 14.2. tj. niezgodności
koncepcji działań z SIWZ oraz naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowego przyznania punktów kryteriów oceny
koncepcji działań wykonawcy MOTA – ENGEL nie potwierdził się
Izba ustaliła, iż wykonawcy – zgodnie z punktem 9.6.5 SIWZ (rozdział 9 „Opis
sposobu przygotowania oferty” – zobowiązani byli złożyć „Koncepcję działań” – opracowanie
dotyczące utrzymania drogi, zawierające przygotowany przez wykonawcę opis działań
mających na celu wdrożenie i utrzymanie określonego w OPZ standardu drogi oraz innych
standardów.
Opracowanie to stanowiło także jedno z kryteriów oceny ofert, tj. „jakość” o wadze
10%. Sposób oceny oferty w ramach tego kryterium opisano szczegółowo w rozdziale 14
SIWZ „Kryteria wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielenie zamówienia”, ppk 14.2. „Sposób
oceny ofert w ramach kryterium jakość”.
Zamawiający podał także w punkcie 14.1.3. w jakich sytuacjach odnoszących się do
„Koncepcji działań” odrzuci ofertę wykonawcy.
Wykonawca MOTA – ENGIL w załączeniu do oferty złożył „Koncepcję działań” (str.
61 – 104 oferty).
Odwołujący podniósł, iż „Koncepcja działań” złożona przez wykonawcę MOTA -
ENGIL nie spełnia zapisów SIWZ wskazanych w ppkt 14.2.1, 14.2.2., 14.2.2.2, 14.2.2.3,
14.2.2.4, 14.2.3, a skoro tak zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, gdyż winien wykluczyć
wykonawcę oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, gdyż winien
odrzucić ofertę Wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający wskazał w SIWZ, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
będzie się kierował dwoma kryteriami oceny ofert, tj. cena – 90 pkt i jakość – 10 pkt. W
zakresie tego drugiego kryterium zamawiający dokonywał oceny „Koncepcji działań” we
wskazanych przez niego Programach działań, które określały m.in. poziom punktacji, jak i
odpowiadający im zakres. W ten też sposób zamawiający wyłączył zupełną swobodę i
dowolność w ocenie ofert, która została w tym przypadku ograniczona przez podanie
wskazówek co do oceny i sposobu przyznania punktów w poszczególnych zakresach a więc
przez podanie, co w ich ramach będzie ocenaine.
Zamawiający nie podał przy tym, na jakim poziomie szczegółowości wykonawcy
zobowiązani są przygotować „Koncepcję działań”. Wymagał tylko – jak podkreślał na
rozprawie - aby w treści „Koncepcji działań” wszystkie wymagane przez niego elementy się
znalazły. Obowiązek uszczegółowienia złożonej „Koncepcji działań” – wbrew twierdzeniom
odwołującego – nie wynikał z treści punktu 14.1.3. SIWZ. W punkcie tym podano bowiem
tylko i wyłącznie w jakich sytuacjach oferta wykonawcy zostanie odrzucona, odnosząc
przesłanki odrzucenia do „Koncepcji działań”, tj. jej braku, jak również wskazanych w
punktach 14.1.3. ppkt 2) – 4) braków w treści samej „Koncepcji działań”. Z punktu tego w
połączeniu z pozostałą treścią SIWZ można więc wywieść jakie niezbędne minimum
„Koncepcja działań” powinna zawierać, aby nie została odrzucona. Natomiast nie wynika z
niego jak szczegółowo powinna ona być sformułowana. „Koncepcja działań” złożona przez
wykonawcę MOTA – ENGIL wymagane minimum niewątpliwie spełnia. Zawiera bowiem
informacje wymagane przez zamawiającego. Istotnie informacje te są umieszczone w
sposób nieuporządkowany. Niemniej jednak w złożonej „Koncepcji działań” wszystkie
niezbędne elementy się znajdują i są zgodne z wymogami postawionymi przez
zamawiającego. I tak:
−
14.2.1. – str. 9 „Koncepcji działań” – opisany element minimalny jest zgodny z
wymogami zamawiającego,
−
14.2.2.2. – str. 15 i 16 „Koncepcji działań” – opisany element jest zgodny z
wymogami zamawiającego
−
14.2.3. – str. 9, 19 i 20 „Koncepcji działań” – opisany element jest zgodny z
wymogami zamawiającego
−
14.2.2. – str. 12 i 13 „Koncepcji działań” – opisany element jest zgodny z wymogami
zamawiającego
−
14.1.3. – str. 5, 6, 9, 12-13, 15 i 16-17 „Koncepcji działań” – opisany element jest
zgodny z wymogami zamawiającego
Wobec tego „Koncepcja działań” spełniająca założenia zamawiającego, a więc
zawierająca określone niezbędne minimum, nie może być uznana - wbrew twierdzeniom
odwołującego - za niezgodną z treścią SIWZ i odrzucona. Okoliczność, iż odwołujący uważa,że „Koncepcja działań” wykonawcy MOTA – ENGIL jest zbyt mało szczegółowa nie oznacza,że jest ona niezgodna z SIWZ. Tym samym Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Nie potwierdził się także zarzut przyznania niewłaściwej ilości punktów „Koncepcji
działań” wykonawcy MOTA – ENGIL. Odwołujący poza ogólnym stwierdzeniem, że
Koncepcja ta powinna otrzymać „0” punktów nie przedstawił żadnych argumentów tezę tę
potwierdzających. Tymczasem ciężar dowodów – zgodnie z art. 6 k.c. – ciążył właśnie na
nim.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie przez Strony oraz Uczestnika
postępowania, uznając je za stanowiska je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
