rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-21
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-21
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 941/15
KIO 941/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
21 maja 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2015 roku przez
Odwołującego – Impel Catering „Company” Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Regionalny Szpital z siedzibą w
Kołobrzegu
21 maja 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2015 roku przez
Odwołującego – Impel Catering „Company” Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Regionalny Szpital z siedzibą w
Kołobrzegu
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - Impel Catering „Company” Sp. z o.o.,
sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Impel
Catering „Company” Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego - Impel Catering „Company” Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą
we Wrocławiu, na rzecz
Zamawiającego - Regionalny Szpital w Kołobrzegu, kwotę 4.753 zł
46 gr (słownie: cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt trzy złote czterdzieści sześć groszy)
stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika i koszty dojazdu na posiedzenie Izby
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 941/15
UZASADNIENIE
W dniu 8 maja 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z dnia 9 sierpnia 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Impel Catering “Company” sp. z o. o. sp. k. z siedzibą we
Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala i inne usługi
gastronomiczne dla potrzeb Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu” prowadzi Zamawiający:
Regionalny Szpital w Kołobrzegu. Nr ogłoszenia 2015/S 082-146016 z dnia 28 kwietnia 2015
roku.
Odwołanie złożono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ;
2)
art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego ustalenia
w treści SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym
przez Odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszają przepisy ustawy Pzp
a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy i ubieganie
się tym samym o przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że w dniu 28 kwietnia 2015 r. zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Termin realizacji umowy o przedmiotowe
zamówienie publiczne ustalony został na okres 36 miesięcy. Zamawiający w dokumentacji
postępowania (Załącznik nr 8 do SIWZ § 13 ust. 4-8) przewidział, że:
„4.
W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wynagrodzenie
Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia;
będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany stawki podatku
od towarów i usług. Warunkiem dokonania waloryzacji będzie skierowanie do
Zamawiającego pisemnego wniosku Wykonawcy zawierającego uzasadnienie i szczegółowy
sposób wyliczenia nowych cen, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy.
Waloryzacja będzie mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowych
stawek podatku VAT.
5.
W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy; wynagrodzenie
Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia;
będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Warunkiem dokonania waloryzacji będzie
skierowanie
do
Zamawiającego
pisemnego
wniosku
Wykonawcy
zawierającego
uzasadnienie i szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie
wpływu zmian, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy. Waloryzacja będzie
mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowej kwoty wynagrodzenia za
pracę.
6.
W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wynagrodzenie
Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia,
będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości
stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Warunkiem dokonania waloryzacji
będzie skierowanie do Zamawiającego pisemnego wniosku Wykonawcy zawierającego
uzasadnienie i szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie
wpływu zmian, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy. Waloryzacja będzie
mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowych zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu.
7.
W przypadku niewykazania przez Wykonawcę wpływu zmian, o których mowa w ust.
5 i 6 na wzrost wynagrodzenia Wykonawcy; Zamawiający ma prawo odmówić waloryzacji
wynagrodzenia Wykonawcy do czasu przedstawienia wymaganego uzasadnienia oraz
dokumentów potwierdzających żądania Wykonawcy”.
Odwołujący podnosił, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji przepisu art.
142 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż:
1)
zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawca jest nieobowiązkowa - uzależniona od
zgody Zamawiającego, podczas gdy na mocy przywołanego wyżej przepisu ustawy
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna;
2)
Zamawiający
w
postanowieniach
umownych
uzależnił
zmianę
wysokości
wynagrodzenia od wyników przeprowadzonej przez Zamawiającego oceny przedstawionej
przez Wykonawcę kalkulacji, podczas gdy art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, nakazuje w umowie
ustalić wprost zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
wykonawcy;
3)
Zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu, od którego
będzie obowiązywała wynagrodzenia wykonawcy w zmienionej wysokości;
Przepis art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wprowadza obowiązek waloryzacji wynagrodzenia,
a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy. W rezultacie Zamawiający
nie może określać zasad waloryzacji w sposób fakultatywny przez stosowanie zwrotów typu
„wynagrodzenie może ulec zmianie”; „wynagrodzenie może być waloryzowane”; „waloryzacja
może nastąpić”; „zmiana jest dopuszczalna” lub równoważnych.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający stwierdza, iż waloryzacja będzie mogła
nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowych stawek podatku VAT, nowej
kwoty wynagrodzenia za pracę oraz nowych zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym
lub ubezpieczeniu zdrowotnemu. Wspominany przepis nakłada na Zamawiającego
obowiązek ustalenia w umowie „zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia wykonawcy”. Tym samym Zamawiający jest zobligowany określić w umowie
szereg warunków i reguł, według których dokonywana będzie zmiana waloryzacja
wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający w opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie
zawarł żadnych regulacji dot. rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian
w zakresie odpowiadającym treści przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Na podstawie
postanowień umownych zmiana taka będzie dokonywana w oparciu o wniosek wykonawcy
po przeprowadzeniu negocjacji. Zasady prowadzenia tychże negocjacji nie zostały przez
zamawiającego opisane, co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny ofertowej.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył również, że „mechanizmem
waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy nie są, w świetle art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
negocjacje. Zgodnie z przywołanym przepisem wykonawca w chwili składnia oferty powinien
mieć pewność, że obliczenie jego ceny wykonane zostało z uwzględnieniem wszystkich
ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich
zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę o ostatecznej
wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacją zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący a także każdy z wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie publiczne wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
oraz sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że:
1)
wysokość
jego
wynagrodzenia
ulegnie
modyfikacji
-
zmiana,
zgodnie
z postanowieniami umowy, jest dopuszczalne a nie obligatoryjna jak obliguje ustawa;
2)
odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzroście wynagrodzenie
wykonawcy - zgodnie z umową wysokość ewentualnego wzrostu ustalona zostanie w wyniku
negocjacji.
Zmiana do przedmiotowej umowy w wymienionych zakresach uzależniona jest od wyniku
negocjacji. Postanowienie takie jest niezgodne z obowiązującą ustawą Pzp. Zgodnie
z przepisem art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wysokość waloryzacji powinna być wprost zależna od
wzrostu obciążeń publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa powyżej.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że zawarte w treści SIWZ postanowienia nie realizują
dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:
1)
termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie;
2)
o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana;
3)
jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany
w zawartej umowie.
Odwołujący podkreśla, iż takie działania Zamawiającego stoją w sprzeczności
z celem nowelizacji przepisu art. 142 ustawy Pzp. Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego
przepisu art. 142 ustawy Pzp było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne
było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez
zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie
w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian
kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń
publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np.
podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła
do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego
ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane
sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których
wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami
określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia
odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na
pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów
potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są
materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki
wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Odwołujący zaznaczył, że działania Zamawiającego stają także w sprzeczności ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 9 marca 2015 r. (KIO
346/15), zgodnie, z którym: „(...) wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku
VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz
zasady i stawki obowiązujące
w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne
o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego
wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty.
Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt
wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość
uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek
taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, (…). Zgodnie
z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa musiałaby zawierać
postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie
zmiany:
-
stawki podatku od towarów i usług;
-
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie
odrębnych przepisów;
-
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenia wykonawcy winno zostać
odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej
zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być
ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa. Powyższe argumenty
uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy od dnia
wejścia w życie zmian przepisów prawa.”
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień Załącznika nr
8 do SIWZ w § 13 ust. 4-8 w następujący sposób:
„1.
Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia
w wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany:
a.
stawki podatku od towarów i usług,
b.
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.
3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c.
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
2.
Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie
zmian o których mowa w ust 1.
3.
W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia
Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie
wyliczona na podstawie nowych przepisów.
4.
W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze
zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości
aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich
obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.
5.
W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on
zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu
dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie
na rzecz Zamawiającego.
6.
Za wyjątkiem sytuacji o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości
wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości
dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1 litera b)
i c).
7.
Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem
nieważności”.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości. Wskazał, że zawarł we wzorze umowy wszystkie wymagane elementy,
tj. określił zasady wprowadzenia odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy. Art. 142 ust. 5 ustawy Pzp narzuca dokonanie zmian wynagrodzenia tylko w
przypadku jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez
wykonawcę.
Zamawiający zastrzegł, że warunkiem dokonania waloryzacji będzie skierowanie do
Zamawiającego pisemnego wniosku zawierającego uzasadnienie i szczegółowy sposób
wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie wpływu zmian na wynagrodzenie
wykonawcy. Zasadnym jest zobowiązanie wykonawcy do wykazania wpływu zmiany
wskazywanych regulacji na koszty wykonania zamówienia. Wprowadzenie zapisu o
waloryzacji wynagrodzenia jedynie na podstawie jego oświadczenia mogłoby prowadzić do
bezpodstawnego podnoszenia wynagrodzenia.
Zamawiający podniósł, że zasad waloryzacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
określono w sposób fakultatywny. Zamawiający w ust. 4, 5, 6 § 13 zapisał, że
„wynagrodzenie będzie waloryzowane”. Określił również sposób wprowadzania zmian i
termin wprowadzenia tych zmian.
Zamawiający
nie
uzależnia
wzrostu
wynagrodzenia
od
obowiązkowego
przeprowadzania negocjacji, a jedynie wymaga zgodnie z zapisami umowy oraz art. 142 ust.
5 ustawy Pzp udowodnienia przez wykonawcę, że zmiany, o których mowa w art. 142
ustawy Pzp mają wpływ na koszty wykonywania zamówienia. W doktrynie przyjmuje się że w
razie zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia czy składki na
ZUS, wykonawcy mogą zwrócić się o przeprowadzenie negocjacji w sprawie zmiany
wynagrodzenia. Tymczasem pomimo tego, umowa nie nakłada obowiązku przeprowadzania
negocjacji w tym zakresie. W świetle powyższego, zarzut, iż prowadzenie negocjacji jest
niezgodne z przepisami, jest całkowicie bezzasadny.
Zamawiający zauważył, że na cenę oferty w przypadku świadczenia usługi żywienia
nie ma wpływu jedynie wynagrodzenie pracowników czy stawka VAT, ale szereg innych
czynników, np. dzierżawa, utrzymanie pomieszczeń, media. Zamawiający w takim przypadku
musi żądać od wykonawcy przedstawienia kalkulacji, która będzie wskazywała, że
wprowadzona zmiana ma wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez wykonawcę.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, w tym wzoru umowy,
ogłoszenia
o
zamówieniu,
stanowisk
i
oświadczeń
Stron
postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności sporządzenia
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w tym ustalenie warunków umownych, a także
potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na rozprawie Strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami załącznika nr 8 do SIWZ wzoru umowy
w § 13 ust. 4-8 Zamawiający przewidział, że:
„4.
W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wynagrodzenie
Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia;
będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany stawki podatku
od towarów i usług. Warunkiem dokonania waloryzacji będzie skierowanie do
Zamawiającego pisemnego wniosku Wykonawcy zawierającego uzasadnienie i szczegółowy
sposób wyliczenia nowych cen, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy.
Waloryzacja będzie mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowych
stawek podatku VAT.
5.
W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy; wynagrodzenie
Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia;
będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Warunkiem dokonania waloryzacji będzie
skierowanie
do
Zamawiającego
pisemnego
wniosku
Wykonawcy
zawierającego
uzasadnienie i szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie
wpływu zmian, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy. Waloryzacja będzie
mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowej kwoty wynagrodzenia za
pracę.
6.
W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wynagrodzenie
Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia,
będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości
stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Warunkiem dokonania waloryzacji
będzie skierowanie do Zamawiającego pisemnego wniosku Wykonawcy zawierającego
uzasadnienie i szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie
wpływu zmian, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy. Waloryzacja będzie
mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowych zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu.
7.
W przypadku niewykazania przez Wykonawcę wpływu zmian, o których mowa w ust.
5 i 6 na wzrost wynagrodzenia Wykonawcy; Zamawiający ma prawo odmówić waloryzacji
wynagrodzenia Wykonawcy do czasu przedstawienia wymaganego uzasadnienia oraz
dokumentów potwierdzających żądania Wykonawcy”.
Biorąc pod uwagę przedmiotowe ustalenia, skład orzekający Izby uznał, że
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
dodała ust. 5 do art. 142 ustawy Pzp. Zgodnie z nowymi regulacjami prawnymi, w przypadku
umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający zobowiązani są
przewidzieć zasady wprowadzania odpowiednich zmian wynagrodzenia, w przypadku
zmiany:
a) stawki podatku VAT
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
c) zasad podlegania ubezpieczeniu społecznemu lub zdrowotnemu albo wysokości
stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Oznacza to, że w ściśle określonych przypadkach wykonawcy będzie przysługiwało
wynagrodzenie wyższe niż umówione, aby w ten sposób niwelować ryzyko spadku
opłacalności (czy też zaistnienia stanu nieopłacalności) realizacji zamówień publicznych.
Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca wymaga od Zamawiającego, aby ten
zbadał, czy i w jakim stopniu wymienione w ust. 5 czynniki wpłyną na ponoszone przez
wykonawcę koszty realizacji zawartej umowy. Z drugiej strony, to na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania wysokości zmiany kosztów wykonania zamówienia. Z tych powodów
uznano, że przewidziany we wzorze umowy w przedmiotowym postępowaniu obowiązek
złożenia przez wykonawcę pisemnego wniosku zawierającego uzasadnienie i szczegółowy
sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie wpływu zmian za działanie
Zamawiającego jak najbardziej uprawnione. Nie oznacza to jednocześnie, że pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą toczyły się będą negocjacje, dopiero w wyniku których ustalona
zostanie wysokość dodatkowego wynagrodzenia. Złożenie wniosku wraz z kalkulacją ma
raczej w ocenie Izby charakter porządkowy dla danego kontraktu.
Z treści art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że to Zamawiający odpowiedzialny jest za
stworzenie, opisanie zasad wprowadzania zmian w wysokości należnego wykonawcy
wynagrodzenia. Ani treść tych zasad, ani stopień ich szczegółowości nie zostały jednak
przez ustawodawcę określone. Z uzasadnienia do projektu o zmianie ustawy oraz
stanowiska doktryny i orzecznictwa wynika, że zasady te muszą być „odpowiednie”. Ze
względu na konieczność zapewnienia stabilności stosunków gospodarczych przyjąć należy,że owe zasady powinny precyzować kwestię waloryzacji wynagrodzenia na tyle
szczegółowo, aby w toku realizacji umowy strony niejako automatycznie, według opisanej
krok po kroku procedury mogły dokonać procesu zmian. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
w przedmiotowej sprawie, takie procedury, działające w sposób automatyczny we wzorze
umowy przewidział Zamawiający. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w tym
postępowaniu waloryzacja jest fakultatywna. Obowiązkowy charakter zastosowania klauzul
waloryzacyjnych wynika z brzmienia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, takie też jest stanowisko
przedstawione w piśmie procesowym i na rozprawie przez Zamawiającego. Waloryzacja
będzie się odbywała obowiązkowo, kiedy regulacje prawne tego wymagają, według opisanej
procedury, którą inicjował będzie pisemny wniosek wykonawcy. W opisanym mechanizmie
nie należy natomiast upatrywać uprawnienia do żądania przez wykonawcę automatycznego
podwyższenia należnego wynagrodzenia, ponieważ – jak wspomniano – będzie to zależało
od wykazania przez niego wpływu zmian ustawodawstwa na koszt wykonania zamówienia.
Przechodząc do analizy dalszych postanowień wzoru umowy, a w szczególności
zdania, iż „(…) Waloryzacja będzie mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia
wprowadzenia nowych zasad (…)” dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący błędnie upatruje
w stwierdzeniu tym zasady, że dopiero po upływie miesiąca od zaistnienia określonych
zmian będzie mu wypłacane podwyższone wynagrodzenie, co oznacza, że wykonawca nie
będzie otrzymywał pełnej rekompensaty za dodatkowe obowiązki nałożone na niego
przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Nic bardziej mylnego. Zdanie to, w ocenie składu
orzekającego Izby, oznacza tylko tyle, że wykonawca po upływie miesiąca będzie mógł
wystąpić do Zamawiającego z umotywowanym wnioskiem zawierającym szczegółowe
wyliczenie wpływu zmian na wynagrodzenie wykonawcy. Postanowienie umowne nie
oznacza, iż wykonawca nie otrzyma rekompensaty wstecz w pełnej należnej mu wysokości.
Taką też argumentację na rozprawie przedstawił Zamawiający, stwierdzając, że „z zapisów
umowy nie wynika, że zapłata wynagrodzenia nie będzie obejmowała wynagrodzenia ze
skutkiem wstecz, od dnia wprowadzenia zmian”. Powyższe postanowienie umowne określa
jedynie moment początkowy, od kiedy wykonawca może domagać się zmiany
wynagrodzenia. Ponadto zauważyć należy, że wykonawca w każdym wypadku zobowiązany
jest wykazać wpływ zmiany na jego wynagrodzenie i dopiero w takim przypadku klauzula
waloryzacyjna może znaleźć zastosowanie.
Konkludując, w ocenie Izby Zamawiający wprowadził do wzoru umowy postanowienia
określające zasady dokonywania odpowiednich zmian wynagrodzenia wykonawcy,
odnoszące się chociażby do terminu i sposobu ich wprowadzenia, a także obowiązków
dowodowych wykonawcy na wystarczającym poziomie szczegółowości dla procedury zmian
umowy.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Odwołującego - Impel Catering „Company” Sp. z o.o.,
sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Impel
Catering „Company” Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego - Impel Catering „Company” Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą
we Wrocławiu, na rzecz
Zamawiającego - Regionalny Szpital w Kołobrzegu, kwotę 4.753 zł
46 gr (słownie: cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt trzy złote czterdzieści sześć groszy)
stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika i koszty dojazdu na posiedzenie Izby
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 941/15
UZASADNIENIE
W dniu 8 maja 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z dnia 9 sierpnia 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Impel Catering “Company” sp. z o. o. sp. k. z siedzibą we
Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala i inne usługi
gastronomiczne dla potrzeb Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu” prowadzi Zamawiający:
Regionalny Szpital w Kołobrzegu. Nr ogłoszenia 2015/S 082-146016 z dnia 28 kwietnia 2015
roku.
Odwołanie złożono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ;
2)
art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego ustalenia
w treści SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym
przez Odwołującego w odwołaniu.
Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszają przepisy ustawy Pzp
a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy i ubieganie
się tym samym o przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że w dniu 28 kwietnia 2015 r. zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Termin realizacji umowy o przedmiotowe
zamówienie publiczne ustalony został na okres 36 miesięcy. Zamawiający w dokumentacji
postępowania (Załącznik nr 8 do SIWZ § 13 ust. 4-8) przewidział, że:
„4.
W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wynagrodzenie
Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia;
będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany stawki podatku
od towarów i usług. Warunkiem dokonania waloryzacji będzie skierowanie do
Zamawiającego pisemnego wniosku Wykonawcy zawierającego uzasadnienie i szczegółowy
sposób wyliczenia nowych cen, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy.
Waloryzacja będzie mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowych
stawek podatku VAT.
5.
W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy; wynagrodzenie
Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia;
będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Warunkiem dokonania waloryzacji będzie
skierowanie
do
Zamawiającego
pisemnego
wniosku
Wykonawcy
zawierającego
uzasadnienie i szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie
wpływu zmian, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy. Waloryzacja będzie
mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowej kwoty wynagrodzenia za
pracę.
6.
W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wynagrodzenie
Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia,
będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości
stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Warunkiem dokonania waloryzacji
będzie skierowanie do Zamawiającego pisemnego wniosku Wykonawcy zawierającego
uzasadnienie i szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie
wpływu zmian, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy. Waloryzacja będzie
mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowych zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu.
7.
W przypadku niewykazania przez Wykonawcę wpływu zmian, o których mowa w ust.
5 i 6 na wzrost wynagrodzenia Wykonawcy; Zamawiający ma prawo odmówić waloryzacji
wynagrodzenia Wykonawcy do czasu przedstawienia wymaganego uzasadnienia oraz
dokumentów potwierdzających żądania Wykonawcy”.
Odwołujący podnosił, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji przepisu art.
142 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż:
1)
zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawca jest nieobowiązkowa - uzależniona od
zgody Zamawiającego, podczas gdy na mocy przywołanego wyżej przepisu ustawy
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna;
2)
Zamawiający
w
postanowieniach
umownych
uzależnił
zmianę
wysokości
wynagrodzenia od wyników przeprowadzonej przez Zamawiającego oceny przedstawionej
przez Wykonawcę kalkulacji, podczas gdy art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, nakazuje w umowie
ustalić wprost zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia
wykonawcy;
3)
Zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu, od którego
będzie obowiązywała wynagrodzenia wykonawcy w zmienionej wysokości;
Przepis art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wprowadza obowiązek waloryzacji wynagrodzenia,
a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy. W rezultacie Zamawiający
nie może określać zasad waloryzacji w sposób fakultatywny przez stosowanie zwrotów typu
„wynagrodzenie może ulec zmianie”; „wynagrodzenie może być waloryzowane”; „waloryzacja
może nastąpić”; „zmiana jest dopuszczalna” lub równoważnych.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający stwierdza, iż waloryzacja będzie mogła
nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowych stawek podatku VAT, nowej
kwoty wynagrodzenia za pracę oraz nowych zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym
lub ubezpieczeniu zdrowotnemu. Wspominany przepis nakłada na Zamawiającego
obowiązek ustalenia w umowie „zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia wykonawcy”. Tym samym Zamawiający jest zobligowany określić w umowie
szereg warunków i reguł, według których dokonywana będzie zmiana waloryzacja
wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający w opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie
zawarł żadnych regulacji dot. rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian
w zakresie odpowiadającym treści przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Na podstawie
postanowień umownych zmiana taka będzie dokonywana w oparciu o wniosek wykonawcy
po przeprowadzeniu negocjacji. Zasady prowadzenia tychże negocjacji nie zostały przez
zamawiającego opisane, co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny ofertowej.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył również, że „mechanizmem
waloryzacji” wynagrodzenia wykonawcy nie są, w świetle art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
negocjacje. Zgodnie z przywołanym przepisem wykonawca w chwili składnia oferty powinien
mieć pewność, że obliczenie jego ceny wykonane zostało z uwzględnieniem wszystkich
ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich
zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę o ostatecznej
wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacją zamówienia.
W związku z powyższym, Odwołujący a także każdy z wykonawców ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie publiczne wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
oraz sprzecznie z jego celem, nie uzyskał pewności, że:
1)
wysokość
jego
wynagrodzenia
ulegnie
modyfikacji
-
zmiana,
zgodnie
z postanowieniami umowy, jest dopuszczalne a nie obligatoryjna jak obliguje ustawa;
2)
odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzroście wynagrodzenie
wykonawcy - zgodnie z umową wysokość ewentualnego wzrostu ustalona zostanie w wyniku
negocjacji.
Zmiana do przedmiotowej umowy w wymienionych zakresach uzależniona jest od wyniku
negocjacji. Postanowienie takie jest niezgodne z obowiązującą ustawą Pzp. Zgodnie
z przepisem art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wysokość waloryzacji powinna być wprost zależna od
wzrostu obciążeń publicznoprawnych wykonawcy z tytułów, o których mowa powyżej.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że zawarte w treści SIWZ postanowienia nie realizują
dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania
odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:
1)
termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie;
2)
o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana;
3)
jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany
w zawartej umowie.
Odwołujący podkreśla, iż takie działania Zamawiającego stoją w sprzeczności
z celem nowelizacji przepisu art. 142 ustawy Pzp. Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego
przepisu art. 142 ustawy Pzp było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne
było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez
zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie
w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian
kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń
publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np.
podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła
do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego
ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane
sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których
wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami
określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia
odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na
pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów
potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są
materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki
wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących
odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Odwołujący zaznaczył, że działania Zamawiającego stają także w sprzeczności ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 9 marca 2015 r. (KIO
346/15), zgodnie, z którym: „(...) wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku
VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz
zasady i stawki obowiązujące
w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne
o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego
wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty.
Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt
wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość
uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek
taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, (…). Zgodnie
z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa musiałaby zawierać
postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie
zmiany:
-
stawki podatku od towarów i usług;
-
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie
odrębnych przepisów;
-
wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenia wykonawcy winno zostać
odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej
zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być
ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa. Powyższe argumenty
uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy od dnia
wejścia w życie zmian przepisów prawa.”
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień Załącznika nr
8 do SIWZ w § 13 ust. 4-8 w następujący sposób:
„1.
Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia
w wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany:
a.
stawki podatku od towarów i usług,
b.
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.
3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c.
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
2.
Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie
zmian o których mowa w ust 1.
3.
W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia
Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie
wyliczona na podstawie nowych przepisów.
4.
W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze
zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości
aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich
obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.
5.
W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy
ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on
zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu
dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie
na rzecz Zamawiającego.
6.
Za wyjątkiem sytuacji o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości
wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości
dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1 litera b)
i c).
7.
Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem
nieważności”.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości. Wskazał, że zawarł we wzorze umowy wszystkie wymagane elementy,
tj. określił zasady wprowadzenia odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy. Art. 142 ust. 5 ustawy Pzp narzuca dokonanie zmian wynagrodzenia tylko w
przypadku jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez
wykonawcę.
Zamawiający zastrzegł, że warunkiem dokonania waloryzacji będzie skierowanie do
Zamawiającego pisemnego wniosku zawierającego uzasadnienie i szczegółowy sposób
wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie wpływu zmian na wynagrodzenie
wykonawcy. Zasadnym jest zobowiązanie wykonawcy do wykazania wpływu zmiany
wskazywanych regulacji na koszty wykonania zamówienia. Wprowadzenie zapisu o
waloryzacji wynagrodzenia jedynie na podstawie jego oświadczenia mogłoby prowadzić do
bezpodstawnego podnoszenia wynagrodzenia.
Zamawiający podniósł, że zasad waloryzacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
określono w sposób fakultatywny. Zamawiający w ust. 4, 5, 6 § 13 zapisał, że
„wynagrodzenie będzie waloryzowane”. Określił również sposób wprowadzania zmian i
termin wprowadzenia tych zmian.
Zamawiający
nie
uzależnia
wzrostu
wynagrodzenia
od
obowiązkowego
przeprowadzania negocjacji, a jedynie wymaga zgodnie z zapisami umowy oraz art. 142 ust.
5 ustawy Pzp udowodnienia przez wykonawcę, że zmiany, o których mowa w art. 142
ustawy Pzp mają wpływ na koszty wykonywania zamówienia. W doktrynie przyjmuje się że w
razie zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia czy składki na
ZUS, wykonawcy mogą zwrócić się o przeprowadzenie negocjacji w sprawie zmiany
wynagrodzenia. Tymczasem pomimo tego, umowa nie nakłada obowiązku przeprowadzania
negocjacji w tym zakresie. W świetle powyższego, zarzut, iż prowadzenie negocjacji jest
niezgodne z przepisami, jest całkowicie bezzasadny.
Zamawiający zauważył, że na cenę oferty w przypadku świadczenia usługi żywienia
nie ma wpływu jedynie wynagrodzenie pracowników czy stawka VAT, ale szereg innych
czynników, np. dzierżawa, utrzymanie pomieszczeń, media. Zamawiający w takim przypadku
musi żądać od wykonawcy przedstawienia kalkulacji, która będzie wskazywała, że
wprowadzona zmiana ma wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez wykonawcę.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, w tym wzoru umowy,
ogłoszenia
o
zamówieniu,
stanowisk
i
oświadczeń
Stron
postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności sporządzenia
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w tym ustalenie warunków umownych, a także
potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na rozprawie Strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami załącznika nr 8 do SIWZ wzoru umowy
w § 13 ust. 4-8 Zamawiający przewidział, że:
„4.
W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wynagrodzenie
Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia;
będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany stawki podatku
od towarów i usług. Warunkiem dokonania waloryzacji będzie skierowanie do
Zamawiającego pisemnego wniosku Wykonawcy zawierającego uzasadnienie i szczegółowy
sposób wyliczenia nowych cen, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy.
Waloryzacja będzie mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowych
stawek podatku VAT.
5.
W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy; wynagrodzenie
Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia;
będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Warunkiem dokonania waloryzacji będzie
skierowanie
do
Zamawiającego
pisemnego
wniosku
Wykonawcy
zawierającego
uzasadnienie i szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie
wpływu zmian, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy. Waloryzacja będzie
mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowej kwoty wynagrodzenia za
pracę.
6.
W przypadku zawarcia umowy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wynagrodzenie
Wykonawcy, o którym mowa w § 2 umowy, dotyczące niewykonanej części zamówienia,
będzie waloryzowane w trakcie obowiązywania umowy w przypadku zmiany zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości
stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Warunkiem dokonania waloryzacji
będzie skierowanie do Zamawiającego pisemnego wniosku Wykonawcy zawierającego
uzasadnienie i szczegółowy sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie
wpływu zmian, o których mowa wyżej na wynagrodzenie Wykonawcy. Waloryzacja będzie
mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia wprowadzenia nowych zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu.
7.
W przypadku niewykazania przez Wykonawcę wpływu zmian, o których mowa w ust.
5 i 6 na wzrost wynagrodzenia Wykonawcy; Zamawiający ma prawo odmówić waloryzacji
wynagrodzenia Wykonawcy do czasu przedstawienia wymaganego uzasadnienia oraz
dokumentów potwierdzających żądania Wykonawcy”.
Biorąc pod uwagę przedmiotowe ustalenia, skład orzekający Izby uznał, że
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
dodała ust. 5 do art. 142 ustawy Pzp. Zgodnie z nowymi regulacjami prawnymi, w przypadku
umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający zobowiązani są
przewidzieć zasady wprowadzania odpowiednich zmian wynagrodzenia, w przypadku
zmiany:
a) stawki podatku VAT
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
c) zasad podlegania ubezpieczeniu społecznemu lub zdrowotnemu albo wysokości
stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Oznacza to, że w ściśle określonych przypadkach wykonawcy będzie przysługiwało
wynagrodzenie wyższe niż umówione, aby w ten sposób niwelować ryzyko spadku
opłacalności (czy też zaistnienia stanu nieopłacalności) realizacji zamówień publicznych.
Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca wymaga od Zamawiającego, aby ten
zbadał, czy i w jakim stopniu wymienione w ust. 5 czynniki wpłyną na ponoszone przez
wykonawcę koszty realizacji zawartej umowy. Z drugiej strony, to na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania wysokości zmiany kosztów wykonania zamówienia. Z tych powodów
uznano, że przewidziany we wzorze umowy w przedmiotowym postępowaniu obowiązek
złożenia przez wykonawcę pisemnego wniosku zawierającego uzasadnienie i szczegółowy
sposób wyliczenia nowych cen oraz szczegółowe uzasadnienie wpływu zmian za działanie
Zamawiającego jak najbardziej uprawnione. Nie oznacza to jednocześnie, że pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą toczyły się będą negocjacje, dopiero w wyniku których ustalona
zostanie wysokość dodatkowego wynagrodzenia. Złożenie wniosku wraz z kalkulacją ma
raczej w ocenie Izby charakter porządkowy dla danego kontraktu.
Z treści art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że to Zamawiający odpowiedzialny jest za
stworzenie, opisanie zasad wprowadzania zmian w wysokości należnego wykonawcy
wynagrodzenia. Ani treść tych zasad, ani stopień ich szczegółowości nie zostały jednak
przez ustawodawcę określone. Z uzasadnienia do projektu o zmianie ustawy oraz
stanowiska doktryny i orzecznictwa wynika, że zasady te muszą być „odpowiednie”. Ze
względu na konieczność zapewnienia stabilności stosunków gospodarczych przyjąć należy,że owe zasady powinny precyzować kwestię waloryzacji wynagrodzenia na tyle
szczegółowo, aby w toku realizacji umowy strony niejako automatycznie, według opisanej
krok po kroku procedury mogły dokonać procesu zmian. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
w przedmiotowej sprawie, takie procedury, działające w sposób automatyczny we wzorze
umowy przewidział Zamawiający. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w tym
postępowaniu waloryzacja jest fakultatywna. Obowiązkowy charakter zastosowania klauzul
waloryzacyjnych wynika z brzmienia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, takie też jest stanowisko
przedstawione w piśmie procesowym i na rozprawie przez Zamawiającego. Waloryzacja
będzie się odbywała obowiązkowo, kiedy regulacje prawne tego wymagają, według opisanej
procedury, którą inicjował będzie pisemny wniosek wykonawcy. W opisanym mechanizmie
nie należy natomiast upatrywać uprawnienia do żądania przez wykonawcę automatycznego
podwyższenia należnego wynagrodzenia, ponieważ – jak wspomniano – będzie to zależało
od wykazania przez niego wpływu zmian ustawodawstwa na koszt wykonania zamówienia.
Przechodząc do analizy dalszych postanowień wzoru umowy, a w szczególności
zdania, iż „(…) Waloryzacja będzie mogła nastąpić po upływie miesiąca od dnia
wprowadzenia nowych zasad (…)” dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący błędnie upatruje
w stwierdzeniu tym zasady, że dopiero po upływie miesiąca od zaistnienia określonych
zmian będzie mu wypłacane podwyższone wynagrodzenie, co oznacza, że wykonawca nie
będzie otrzymywał pełnej rekompensaty za dodatkowe obowiązki nałożone na niego
przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Nic bardziej mylnego. Zdanie to, w ocenie składu
orzekającego Izby, oznacza tylko tyle, że wykonawca po upływie miesiąca będzie mógł
wystąpić do Zamawiającego z umotywowanym wnioskiem zawierającym szczegółowe
wyliczenie wpływu zmian na wynagrodzenie wykonawcy. Postanowienie umowne nie
oznacza, iż wykonawca nie otrzyma rekompensaty wstecz w pełnej należnej mu wysokości.
Taką też argumentację na rozprawie przedstawił Zamawiający, stwierdzając, że „z zapisów
umowy nie wynika, że zapłata wynagrodzenia nie będzie obejmowała wynagrodzenia ze
skutkiem wstecz, od dnia wprowadzenia zmian”. Powyższe postanowienie umowne określa
jedynie moment początkowy, od kiedy wykonawca może domagać się zmiany
wynagrodzenia. Ponadto zauważyć należy, że wykonawca w każdym wypadku zobowiązany
jest wykazać wpływ zmiany na jego wynagrodzenie i dopiero w takim przypadku klauzula
waloryzacyjna może znaleźć zastosowanie.
Konkludując, w ocenie Izby Zamawiający wprowadził do wzoru umowy postanowienia
określające zasady dokonywania odpowiednich zmian wynagrodzenia wykonawcy,
odnoszące się chociażby do terminu i sposobu ich wprowadzenia, a także obowiązków
dowodowych wykonawcy na wystarczającym poziomie szczegółowości dla procedury zmian
umowy.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
