rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-25
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-25
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 969/15
KIO 969/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2015 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu
(pełnomocnik) oraz SGS Polska Sp. z o.o
z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział Lublin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
EUROCONSULT S.A.
z siedzibą w Madrycie (pełnomocnik) oraz TRAKT Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Katowicach
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu
(pełnomocnik) oraz SGS Polska Sp. z o.o
z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział Lublin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
EUROCONSULT S.A.
z siedzibą w Madrycie (pełnomocnik) oraz TRAKT Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Katowicach
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu (pełnomocnik) oraz SGS Polska
Sp. z o.o
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu (pełnomocnik) oraz SGS Polska Sp. z o.o
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 935/15
U Z A S A D N I E N I E
Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział Lublin (dalej:
Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin - Kurów na odcinku Garwolin
(koniec obwodnicy)
- granica województwa mazowieckiego i lubelskiego:
- Cześć/Kontrakt 1 odcinek Garwolin (koniec obwodnicy) - Gończyce (koniec obwodnicy)
od ok. km 49+973 do km 62 + 200 długości ok 12,227 km
,
- Cześć/Kontrakt 2 odcinek Gończyce (koniec obwodnicy - granica województwa
mazowieckiego i lubelskiego od ok
. km 62 + 200 do ok. km 75 +212 długość ok. 13,012 km"
11 maja 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ECMG GmbH
z siedzibą w Wiedniu (pełnomocnik) oraz SGS Polska Sp. z o.o
z siedzibą w Warszawie
(dalej: Odwołujący) działając na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2013 r.,
poz. 907 z późn. zm.; dalej: ustawa lub pzp), wnieśli odwołanie od czynności
Zamawiającego obejmujących:
1) badanie i ocenę ofert i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Euroconsult S.A. z siedzibą
w Madrycie (pełnomocnik) oraz Trakt Sp. z o.o. Sp, k. z siedzibą w Katowicach (dalej:
Wykonawca);
2) zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy, mimo niezłożenia przez
Wykonawcę wadium i zaniechanie odrzucenia jego oferty;
3) uznanie, iż Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu na podstawie
wielokrotnie dokonywanych uzupełnień i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
−
art. 24 ust. 2 pkt 2) w zw. z 45 ust. 1 i nast. Ustawy przez uznanie, iż złożona
gwarancja wadialna, która została wydana celem zabezpieczenia oferty firmy
Euroconsult S.A. AVDA, zabezpiecza skutecznie ofertę złożoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Euroconsult S.A. z siedzibą
w Madrycie (pełnomocnik) oraz Trakt Sp. z o.o. Sp, k. z siedzibą w Katowicach,
−
art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy przez uznanie, że Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu po dokonaniu wielokrotnych uzupełnień,
−
a w ich wyniku naruszenie art. 7 ustawy oraz innych przepisów wskazanych
w uzasadnieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny
ofert w przedmiotowym postępowaniu i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy,
dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania: w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie Odwołującego szkody,
w przypadku utrzymania decyzji Zamawiającego w mocy. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego to oferta Odwołującego, zostałaby uznana za najkorzystniejszą,
Tym samym Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy, a utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego prowadzi do możliwości
powstania szkody po stronie Odwołującego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że w dniu 30 kwietnia 2015 roku otrzymał informację drogą transmisji
faksu o wyborze w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy.
Po dokonaniu analizy oferty Wykonawcy, Odwołujący powziął wątpliwości w zakresie
prawidłowości oceny dokonanej przez Zamawiającego i uznał, że Zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy.
I.
Odwołujący wskazał, że celem zabezpieczenia oferty w pkt 11 SIWZ Zamawiający określił
wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z pkt 11.1. SIWZ Wykonawca był zobowiązany do
wniesienia wadium w wysokości: 260 000 PLN (słownie: dwieście sześćdziesiąt tysięcy
złotych 00/100), natomiast w pkt 11.2. Zamawiający wskazał, że Wadium musi być
wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach,
w zależności od wyboru Wykonawcy:
a)
pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy w Banku Gospodarstwa Krajowego nr 70
1130 1206 0028 9129 2790 0001 poręczeniach bankowych;
b)
poręczeniach pieniężnych spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych;
c)
gwarancjach bankowych;
d)
gwarancjach ubezpieczeniowych;
e)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z
dnia 9 listopada 2000 roku o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości {Dz.
U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275).
Analiza treści złożonej Gwarancji wadialnej nr 874BG01401717 z dnia 21 listopada 2014 r.
wskazuje, iż gwarancja ta nie została wystawiona celem zabezpieczenia oferty Wykonawcy,
czyli konsorcjum firm Euroconsult S.A. oraz Trakt Sp. z o.o. Sp. k., a jedynie nie złożonej w
postępowaniu oferty firmy Euroconsult S.A. AVDA.
Deutche Bank, wystawca gwarancji, złożył oświadczenie o następującej treści:
„Zostaliśmy poinformowani, że odpowiadając na Państwa zaproszenie do składania ofert w
związku z przetargiem na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz
zarządzanie projektem pn: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej SI 7 Garwolin
Kurów na odcinku Garwolin (koniec obwodnicy) - granica województwa mazowieckiego i
lubelskiego:
- Część/Kontrakt 1 odcinek Garwolin (koniec obwodnicy) - Gończyce (koniec obwodnicy) od
ok. km 49+973 do km 62 + 200 długości ok 12,227 km,
- Część/Kontrakt 2 odcinek Gończyce (koniec obwodnicy) - granica województwa
mazowieckiego i lubelskiego od ok. km 62 + 200 do ok. km 75 +212 długość ok. 13,012
km".,
firma EUROCONSULT, S.A., AVDA. Comino de la Cortao, 17,28703 San Sebastian de los
Reyes, Madrid, Spain, C./.F. A28217735, złożyła Państwu ofertę, a Państwa warunki
przewidują, że zostanie wystawiona gwarancja bankowa na wadium w wysokości PIN 260
000,00. (...)".
Gwarancja wystawiona tylko na jednego członka konsorcjum, nie zabezpiecza w sposób
należyty oferty konsorcjum i może prowadzić do odmowy zapłaty z tytułu gwarancji, w
przypadku kiedy konsorcjum odmówi zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Wynika to
zarówno z charakteru instytucji konsorcjum, jak również przepisów ustawy i kodeksu
cywilnego oraz prawa bankowego.
Charakter prawny konsorcjum wykonawców
W praktyce zamówień publicznych termin „konsorcjum" jest używany na określenie
wspólnego ubiegania się kilku wykonawców o udzielenie zamówienia. Jest to skrótowa
forma ustawowego terminu „wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia"
(art. 23 ust. 1 ustawy Pzp). Istotą takiego konsorcjum jest zobowiązanie się jego członków
do współdziałania dla osiągnięcia określonego celu gospodarczego. Konsorcjum jako takie
nie jest jednak samodzielnym podmiotem praw i obowiązków, odrębnym od
poszczególnych konsorcjantów. Nie jest również trwałym związkiem gospodarczym, gdyż
najczęściej jego członkowie łączą siły dla jednorazowego przedsięwzięcia, np. uzyskania
zamówienia publicznego. Motywem tworzenia konsorcjum jest zwykle dążenie do
zwiększenia potencjału technicznego, osobowego i finansowego jego członków, w celu
zwiększenia szans na osiągnięcie zakładanego sukcesu, w szczególności - wygrania
przetargu. W praktyce występują w tej formie zarówno spółki cywilne, jak i podmioty
wcześniej ze sobą niepowiązane. Umowa konsorcjum należy do kategorii umów
nienazwanych, zawieranych zgodnie z zasadą swobody umów (art. 353(1) k.c.). Choć ma
ona pewne cechy umowy spółki (art. 860 i nast. k.c.), wykazuje jednak zasadnicze różnice.
Chodzi przede wszystkim o brak wkładów, co powoduje, że w konsorcjum nie powstaje
wspólny majątek konsorcjantów, a zatem (inaczej niż w spółce cywilnej) nie ma
samodzielnych zobowiązań konsorcjum, co rzutuje na jego działalność zewnętrzną. Można
powiedzieć, że w sferze zewnętrznej członkowie konsorcjum (konsorcjanci) działają
samodzielnie lub przez pełnomocników. Solidarna odpowiedzialność wspólników
przewidziana w art. 864 k.c. nie możne być odnoszona do tak rozumianego konsorcjum.
W sferze zamówień publicznych źródłem solidarności członków konsorcjum jest art. 141
ustawy, zgodnie z którym wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia
ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i za wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Z przepisu tego wynika, że zasada odpowiedzialności
solidarnej odnosi się do relacji między konsorcjum (jako wykonawcą) a zamawiającym, a
więc nie wywiera skutków prawnych wobec osób trzecich. Podstawową cechą konsorcjum
jest wspólne ponoszenie ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Należy odrzucić
tezę, iż do konsorcjum mają zastosowanie przepisy k.c. dotyczące spółki, a w tym art. 370
k.c. mówiący o zobowiązaniach dotyczących wspólnego mienia. Art. 370 k.c. nie może być
odnoszony do konsorcjum, konsorcjanci nie zaciągają bowiem wspólnych zobowiązań, a
nadto, o czym była już mowa, ich zobowiązania nie mogą dotyczyć wspólnego mienia.
Konsorcjum nie ma wspólnego majątku, a więc każdy z konsorcjantów odpowiada za długi
syngularnie całym swoim majątkiem. Nie ma wątpliwości, że w świetle art. 141 ustawy
solidarność konsorcjantów odnosi się wyłącznie do ich odpowiedzialności na etapie
wykonania umowy. A contrarío, nie odpowiadają oni solidarnie za inne czynności w toku
postępowania, w tym za wniesienie wadium. Przepis ten bywa niekiedy interpretowany w
ten sposób, że członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie wobec zamawiającego
również za zawarcie umowy, a więc jeżeli - jako najkorzystniejsza - zostanie wybrana
oferta konsorcjum, wszyscy jego członkowie odpowiadają z tytułu wniesionego wadium.
Taka interpretacja nie ma jednak podstaw w przepisach ustawy.
Gwarancja bankowa jako forma wadium
Kluczowe znaczenie dla przedmiotowej kwestii ma analiza bankowej gwarancji wadialnej.
Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe, Dz.U. 1997 nr
140 poz. 939, gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Spośród wielu form gwarancji należy wyróżnić gwarancja
wadialną, której celem jest ochrona interesów zamawiającego na wypadek, gdyby oferent
wygrywający przetarg nie zawarł umowy na ustalonych warunkach. W takim wypadku
gwarant jest zobowiązany do wypłaty zamawiającemu umówionej sumy gwarancyjnej
opiewającej na kwotę równą wadium. Dzięki temu odpada konieczność wpłaty wadium w
gotówce, a więc podmiot składający ofertę nie musi blokować środków na ten cel. Dla
niniejszych rozważań miarodajny jest art. 45 ust. 6 ustawy, który jako jedną z form wadium
dopuszcza gwarancję bankową. Funkcja gwarancji bankowej przedkładanej jako wadium
polega na tym, że bank jako gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłaty sumy gwarancyjnej w razie niedopełnienia przez „zwycięzcę" przetargu jego
powinności dotyczących podpisania kontraktu, przedstawienia zabezpieczeń wykonania
kontraktu, itd.
Przedmiot i treść gwarancji
Należy wskazać, że bank jako gwarant ma wobec beneficjenta gwarancji wyłącznie
zobowiązanie pieniężne, polegające na wypłacie sumy gwarancyjnej w razie braku
gwarantowanego rezultatu. Nie występuje więc zastępcze wykonanie przez gwaranta
zobowiązania podstawowego. Gwarancje bankowe pełnią - obok innych instrumentów
finansowych - funkcję ochrony wierzytelności pieniężnych.
Jak się podkreśla, gwarancja wadialna funkcjonuje w ramach wzorca ukształtowanego
empirycznie, pod wpływem praktyki i wkładu orzecznictwa sądowego. Umowa gwarancji
musi być szczególnie precyzyjnie sformułowana i interpretowana. Wiąże się to z szerokim
zakresem odpowiedzialności gwaranta. W tekście umowy gwarancji są zwykle określone
relacje między zlecającym a beneficjentem, a także zobowiązania zabezpieczone
gwarancją. Są to informacje mające zasadnicze znaczenie dla zakresu zobowiązań banku
jako gwaranta. Istotny jest standing zlecającego (oferenta), o czym świadczy szczegółowe
badanie przed akceptacją gwarancji jego kondycji ekonomicznej oraz zdolności wykonania
kontraktu
(J.
Kukiełka,
D.
Poniewierka,
Ubezpieczenia
finansowe.
Gwarancje
ubezpieczeniowe. Ubezpieczenia transakcji kredytowych, BRANTA, Bydgoszcz-Warszawa
2003, s. 93-100.)
Skuteczność gwarancji bankowej członka konsorcjum
Nie powinno być wątpliwości, że w przypadku gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie
tylko jednego spośród uczestników konsorcjum (zwanego dalej zobowiązanym) roszczenia z
tytułu takiej gwarancji powstają w razie zaistnienia określonych okoliczności dotyczących
wyłącznie tego zobowiązanego. Chodzi w szczególności o sytuacje, gdy zobowiązany,
którego oferta została wybrana, odmawia podpisania umowy na warunkach określonych w
ofercie, nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub z
przyczyn leżących po jego stronie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało
się niemożliwe. Zamawiający w wezwaniu do wypłaty sumy gwarancyjnej musi potwierdzić
zaistnienie jednego z tych zdarzeń.
Zarówno stanowisko doktryny, jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) oraz
sądów powszechnych jest zróżnicowane, co do kwestii skuteczności gwarancji wystawionej
tylko na jednego z Konsorcjantów. Zdarza się, że gwarancję wniesioną w terminie i
określającą wymagane przypadki utraty wadium uznaje się za skuteczną także wówczas,
gdy została wystawiona tylko na jednego z uczestników konsorcjum. Takie stanowisko
(odnośnie gwarancji bankowej) wyraziła np. KIO w wyroku z dnia 4 maja 2011 r. (KIO/UZP
810/11) Zdaniem Izby, dla właściwego zabezpieczenia interesów Zamawiającego nie ma
znaczenia, czy gwarancję zleca jeden, czy wszyscy konsorcjanci. Zaniechania każdego z
wykonawców składających wspólną ofertę (np. odmowa zawarcia umowy) mają bowiem
skutek wobec nich wszystkich, a więc Zamawiający nie może wykluczyć konsorcjum, które
wniosło gwarancję wadialną wystawioną na jednego z jego członków. Jednym z częściej
cytowanych jest również wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu Wyrok SO w Poznaniu z
dnia 10 czerwca 2006 r. (II Ca 489/06), który rozpoznawał sprawę gwarancji
ubezpieczeniowej zawierającej zapis, iż zakład ubezpieczeń wypłaci wadium tylko
wówczas, jeśli wskazany członek konsorcjum nie dokona czynności skutkującej utratą
wadium, np. nie podpisze umowy. Powstała wątpliwość, czy jeśli umowy nie podpisze
konsorcjant, na którego gwarancja nie opiewa, zakład ubezpieczeń może odmówić wypłaty
sumy gwarancyjnej. Sąd okręgowy uznał taką gwarancję za ważną, podkreślając, iż
„gwarancja zapłaty wadium przez konsorcjum wystawiona na rzecz jednego członka
konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum", albowiem
wykonawcy ubiegający się wspólnie o uzyskanie zamówienia powinni być traktowani jak
jeden wykonawca, a zobowiązanym do zawarcia umowy jest konsorcjum, zaś
odpowiedzialność konsorcjantów jest solidarna (art. 370 k.c. w zw. z art. 366 k.c. i art. 14
p.z.p.). Przytoczone stanowisko sądu nie zasługuje na aprobatę, gdyż nie ma oparcia w
przepisach ustawy. Cytowany art. 141 ustawy Pzp ogranicza solidarną odpowiedzialność
konsorcjantów do etapu wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego jej
wykonania, a wiec nie dotyczy ich odpowiedzialności za skutki przeszkód w zawarciu
samej umowy. Nie można podzielić stanowiska, jakoby przepisy Kodeksu cywilnego
(stosowane z mocy art. 141 ustawy do postępowania o udzielenie zamówienia) pozwalały
przyjąć, iż członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie do
zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty. Zastrzeżenia budzi zwłaszcza
uzasadnienie sugerujące, iż złożenie oferty przez konsorcjum jest równoznaczne z
zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego wspólnego mienia konsorcjantów w rozumieniu
art. 370 k.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie
zobowiązania.
Poza dyskusją jest fakt, iż konsorcjum żadnego wspólnego mienia nie posiada ani nie
tworzy. Kwestia ta ma istotne znaczenie nie tylko, ze względów formalnoprawnych, ale i
pragmatycznych. Nie tyle chodzi o wadliwość gwarancji, ile o jej nieskuteczność jako
wadium. W razie wezwania do realizacji gwarancji z przyczyn leżących po stronie
konsorcjanta, który nie został objęty gwarancją, gwarant najprawdopodobniej odmówi
wypłaty, gdyż na podstawie umowy gwarancji jest on zobowiązany do świadczenia na
rzecz beneficjenta w sytuacjach opisanych w umowie, odnoszących się wyłącznie do
wskazanego tam imiennie wykonawcy (zleceniodawcy gwarancji). Z uwagi na formalizm
gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca jest niedopuszczalna. Taki scenariusz
można przewidzieć w każdej sytuacji, w której przy ubieganiu się o zamówienie publiczne
przez konsorcjum gwarancję wadialną składa tylko jeden z konsorcjantów. W sensie
materialno-prawnym taka gwarancja nie będzie miała skutków zabezpieczających w
stosunku do pozostałych członków konsorcjum, w sensie gospodarczym natomiast nie
zabezpieczy w wystarczający sposób interesów Zamawiającego, które w przetargach
dotyczących zamówień publicznych powinny być głównym punktem odniesienia (Zob.
szerzej na ten temat D. Fuchs, Status ubezpieczonego według Rozporządzenia Rady
(W...) nr 44/2001 - wnioski de Iege ferenda dla prawodawcy polskiego, „Europejski
Przegląd Sądowy” 2012, nr 5, s. 24 i nast.).
Reasumując, należy przywołać zasadę, iż solidarna odpowiedzialność podmiotów
ubiegających się wspólnie o uzyskania zamówienia publicznego w formie konsorcjum (art.
141 ustawy) dotyczy wyłącznie ich stosunków z Zamawiającym i nie wywiera skutków
prawnych wobec osób trzecich; ponadto, solidarna odpowiedzialność konsorcjantów
dotyczy tylko etapu wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, a więc nie obejmuje kwestii wadium. Należy przy tym podkreślić, iż do
konsorcjum wykonawców nie można stosować przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących
odpowiedzialności wspólników, ponieważ konsorcjum nie zaciąga własnych zobowiązań
ani nie posiada wspólnego majątku. Pogląd przeciwny nie ma oparcia w przepisach prawa.
Problem wskazania w gwarancji wadialnej tylko jednego z wykonawców wchodzących w
skład konsorcjum wykonawców należy rozpatrywać w kontekście bezpieczeństwa
Zamawiającego. Indywidualna gwarancja jednego z konsorcjantów określa warunki wypłaty
sumy gwarancyjnej wyłącznie w powiązaniu z działaniem lub zaniechaniem tylko tego
konkretnego wykonawcy. Toteż gwarancja wadialna skuteczna wobec jednego z członków
konsorcjum nie jest w stanie zabezpieczyć w pełni interesów Zamawiającego. Bankowa
gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum może się
okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których Zamawiający będzie chciał z niej skorzystać
z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancją, a wtedy Zamawiający
zostanie pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać z ustanowionego
zabezpieczenia. Powyższego nie zmieniają dodatkowe oświadczenia Deutche Banku,
złożone z datą późniejsza niż termin składania ofert i które nie stanowią zmiany treści
gwarancji. Jak zostało wskazane wyżej, gwarancja nie może być interpretowana
rozszerzająco, a objecie gwarancją dodatkowego podmiotu mogło by nastąpić jedynie w
formie zmiany do gwarancji bądź też wystawienia nowego dokumentu.
II.
W piśmie z dnia 16 marca 2015 r. Wykonawca wyjaśnił, iż załączony do oferty formularz
3.2 Wiedza i doświadczenie, w punkcie 2 został błędnie wypełniony przez wskazanie
projektu „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót podtorza szlaku kolei dużych prędkości
Północ - Północy Zachód: Trasa Valladolid - Burgos" i w tym zakresie zawiera informacje
nie związane z SIWZ. W związku z powyższym, Wykonawca złożył wypełniony,
poprawiony formularz 3.2, oświadczając przy tym, że zebrane w formularzu informacje w
pełni wypełniają wymagania SIWZ co do doświadczenia Oferenta.
Następnie w piśmie z dnia 20 kwietnia 2015 roku Wykonawca wskazuje, iż formularz z 16
marca 2015 r. cześć A kol. 4 jest niepoprawnie wypełniony. Prawidłowa nazwa zadania
jest: „Nowa obwodnica zachodnia miasta Malaga. Odcinek: Autostrada AP-7, Węzeł MA -
417". Kod 43- MA -4250", tak jak jest napisane w części B kol 4. tego samego dokumentu.
Niepoprawne wypełnienie uzupełnionego formularza, powinno powodować wykluczenie
wykonawcy, bez możliwości dalszego uzupełniania dokumentu w tym zakresie.
Wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści dokumentu, która
nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w
dokumencie stanowią de facto - jego uzupełnienie. W takim wypadku naruszona zostaje
tzw. zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia określonych dokumentów albowiem
działanie takie pozostaje w kolizji z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy).
Zgodnie z wyrokiem KIO 242/15 Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy sprowadza się
do tego, aby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości
uzyskania zamówienia wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre wnioski, ale
w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków, choć na ten dzień
faktycznie takie warunki spełniają. Wskazuje się przy tym, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy
nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, nie może także służyć jako instrument służący innym celom, aniżeli
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, względnie uzupełnienie
brakującego pełnomocnictwa. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie
spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej
zasady musi być wykładane ściśle; traktowane jako wyjątek od zasady, nie pozwalający na
szersze, aniżeli wynikające z jego zakresu, zastosowanie.
Możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia odnośnie brakujących lub
błędnych dokumentów nie budzi wątpliwości i wielokrotnie potwierdzona została
stanowiskiem orzecznictwa i doktryny (tak KIO 419/12). Należy przy tym podkreślić, iż
dokumentem potwierdzającym zakres czy rodzaj przywołanych w celu wykazania
spełniania warunków posiadania wiedzy I doświadczenia jest wykaz wykonanych robót
budowlanych. W wykazie podane zostają dane na temat rodzaju i zakresu doświadczenia
pozwalające zakwalifikować je jako odpowiadające opisowi warunku postawionego przez
Zamawiającego (KIO 327/11, KIO 349/11). Błędnie poprawiony wykaz nie mógł stanowić
zatem podstawy uznania, że Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu i nie
mógł zostać poprawiony po raz drugi bez naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy. W związku z
powyższym Zamawiający wadliwie uznał, że Wykonawca wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, na podstawie dokumentu uzupełnionego po raz drugi.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 maja 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie
EUROCONSULT S.A. z siedzibą w Madrycie (pełnomocnik)
oraz TRAKT Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Katowicach, którzy w ustawowym terminie zgłosili
przystąpienie do postępoania odwoławczego, wskazali stronę po której zgłaszają
przystąpienie, jak również interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, po której
uczestniczą w postępowaniu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępoania odwoławczego
złożone ustnie do
protokołu.
Zamawiający pismem z dnia 19 maja 2015 roku złożył Odpowiedź na odwołanie.
Uczestnik postępoania odwoławczego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
EUROCONSULT S.A. z siedzibą w Madrycie (pełnomocnik) oraz TRAKT Sp. z o.o. sp.k.
z siedzibą w Katowicach wnieśli w dniu 18 maja 2015 roku Pismo procesowe
Przystępującego
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2) – Z postępoania o udzielnie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.
46 ust 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie terminu związania ofertą w zw. z 45 ust. 1 i
nast. ustawy przez uznanie, że złożona gwarancja wadialna, która została wydana celem
zabezpieczenia oferty firmy Euroconsult S.A. AVDA, zabezpiecza skutecznie ofertę złożoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Euroconsult S.A. z siedzibą
w Madrycie (pełnomocnik) oraz Trakt Sp. z o.o. Sp, k. z siedzibą w Katowicach
– Izba uznała za niezasadny.
Izba ustaliła, że wraz z ofertą wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
EUROCONSULT S.A. z siedzibą w Madrycie (pełnomocnik) oraz TRAKT Sp. z o.o. sp.k. z
siedzibą w Katowicach (dalej: konsorcjum EUROCONSULT) złożyli wadium w formie
Gwarancji wadialnej nr 874BG01401717 z dnia 21 listopada 2014 r., wystawionej przez
Deutsche Bank, której beneficjentem jest Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad w zakresie działalności Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad w Lublinie.
W gwarancji czytamy: Zostaliśmy poinformowani, że odpowiadając na Państwa zaproszenie
do składania ofert w związku z przetargiem na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją robót oraz zarządzanie projektem pn: „Zaprojektowanie i budowa drogi
ekspresowej SI 7 Garwolin Kurów na odcinku Garwolin (koniec obwodnicy) - granica
województwa mazowieckiego i lubelskiego: - Część/Kontrakt 1 odcinek Garwolin (koniec
obwodnicy) - Gończyce (koniec obwodnicy) od ok. km 49+973 do km 62 + 200 długości ok
12,227 km, - Część/Kontrakt 2 odcinek Gończyce (koniec obwodnicy) - granica
województwa mazowieckiego i lubelskiego od ok. km 62 + 200 do ok. km 75 +212 długość
ok. 13,012 km"., firma EUROCONSULT, S.A., AVDA. Comino de la Cortao, 17,28703 San
Sebastian de los Reyes, Madrid, Spain, C./.F. A28217735, złożyła Państwu ofertę, a
Państwa warunki przewidują, że zostanie wystawiona gwarancja bankowa na wadium w
wysokości PIN 260 000,00. W związku z powyższym, Deutsche Bank Polska S.A. (…)
niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantujemy zapłacić każdą kwotę do łącznej
wysokości nieprzekraczającej: PLN 260 000,00 (…)" na Państwa pierwsze pisemne żądanie
stwierdzające zaistnienie jakiejkolwiek przesłanki przewidzianej w art. 46 ust. 4a lub ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku, uzasadniające
zatrzymanie przez Państwa wadium, wraz ze wskazaniem tej przesłanki oraz podaniem
podstawy prawnej zatrzymania wadium. (…).
Na rozprawie pełnomocnik konsorcjum EUROCONSULT przedstawił Umowę konsorcjum z
dnia 12 grudnia 2014 roku, której stronami są EUROCONSULT, S.A. z siedzibą w AVDA
CORTAO 17, 28700 San Sebastian De Los Reyes, Madrid i TRAKT Sp. z o.o. sp.k. z
siedzibą w Katowicach, ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice. Umowa ta stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa; na potrzeby prowadzonego postępoania ujawnione zostały: §1 w zakresie
informacji dotyczącej realizacji przedmiotowego zamówienia oraz § 4 ust. 1 – Partnerzy
Konsorcjum występują wspólnie, zobowiązują się do ponoszenia wobec Zamawiającego
solidarnej odpowiedzialności w związku ze wspólnym złożeniem Oferty, w tym za
przygotowanie oferty, złożenie oferty, wykonanie kontraktu. Upublicznione zostało również
postanowienie z § 5 ust. 7 lit. b umowy konsorcjum – Do obowiązków lidera należy:
wniesienie wadium.
Na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 grudnia 2014 roku (przy ofercie, str. 35 i następne)
EUROCONSULT, S.A. z siedzibą w AVDA CORTAO 17, 28700 San Sebastian De Los
Reyes został ustanowiony pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegajacych się
o zamówoenie: EUROCONSULT, S.A. z siedzibą w AVDA CORTAO 17, 28700 San
Sebastian De Los Reyes, Madrid i TRAKT Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Katowicach,
ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice. Zgodnie z postanowieniami ww. pełnomocnictwa
pełnomocnictwo powinno być interpretowane rozszerzając jako obejmujące wszelkie
czynności
w
ramach
postępoania
o
udzielenie
przedmiotowego
zamówienia
i w szczególności obejmuje uprawnienie do podpisania i złożenia w imieniu wykonawców
oferty w postępowaniu wraz z załącznikami.
Deutsche Bank Polska S.A. pismem z dnia 17 marca 2015 roku, w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego z dnia 18 lutego 2015 roku potwierdził, że gwarancja obejmuje
zabezpieczenie
roszczeń
Zamawiajaćego
w
przypadku
zaistnienia
okoliczności
wymienionych w art 46 ust. 4a i 5 ustawy w stosunku do konsorcjum składającego się z firm
EUROCONSULT, S.A. z siedzibą w AVDA CORTAO 17, 28700 San Sebastian De Los
Reyes, Madrid i TRAKT Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Katowicach.
Na wstępie swych rozważań Izba wskazuje, że każdą ze spraw należy rozpatrywać
indywidualnie i nie jest właściwym ani uprawnionym stosowanie schematów przy ocenie
poszczególnych spraw.
Wskazać należy, że odpowiedzialność solidarna – w rozpoznawanej sprawie wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie – powstaje z mocy ustawy Prawo zamówień
publicznych (art. 141) w stosunku do podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie
za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Jednocześnie wskazać należy, że odpowiedzialność solidarna wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie może powstać na podstawie czynności prawnej (art. 369
Kodeksu cywilnego; dalej „Kc”) tj. umowy konsorcjum. „Solidarność” może zostać
zastrzeżona w umowie w sposób wyraźny, przez użycie tego określania jak również może
wynikać z treści umowy w sposób dorozumiany. Istotne jest to w realiach rozpoznawanej
sprawy, że zastrzeżenie solidarności może nastąpić zarówno w umowie kreującej stosunek
obligacyjny lub odrębnej umowie ale co najważniejsze, może nastąpić w umowie zawartej
później w czasie trwania stosunku prawnego (Gerard Bieniek, Helena Ciepła, Stanisław
Dmowski, Jacek Gudowski, Krzysztof Kołakowski, Marek Sychowicz, Tadeusz Wiśniewski,
Czesława Żuławska; Komentarz do Kodeksu cywilnego, Księga trzecia Zobowiązania, Tom
1, Wydanie 10, str. 110 i nast. LexisNexis). W rozpoznawanej sprawie umowa konsorcjum
została zawarta 12 grudnia 2014 roku, pełnomocnictwo liderowi konsorcjum zostało
udzielone w dniu 9 grudnia 2014 roku natomiast gwarancja wadialna została wydana w dniu
21 listopada 2014 roku. W ocenie Izby, uwzględniając, że zastrzeżenie ponoszenia wobec
Zamawiającego solidarnej odpowiedzialności w związku ze wspólnym złożeniem oferty,
w tym jej przygotowanie a więc i jej zabezpieczenie wadium, zostało zawarte w umowie
konsorcjum, również ze wskazaniem, że lider tego konsorcjum obowiązany jest
do wniesienia wadium, nie może zostać pominięte przy ocenie skuteczności zabezpieczenia
oferty wadium.
Izba wskazuje również na to, że w doktrynie przedmiotu pozostaje sporna kwestia kwalifikacji
gwarancji bankowej jako jedno bądź dwustronnej czynności prawnej. Przeważ pogląd,że gwarancja bankowa jest umową, choć przeciwnicy tego poglądu wskakują,że za traktowaniem gwarancji jako jednostronnej czynności prawnej przemawiają trudności
z określeniem momentu zwarcia umowy pomiędzy bankiem a beneficjentem gwarancji.
Gwarancja bankowa, niezależnie od sporów dotyczących jej kwalifikacji, należy określać jako
zobowiązanie zaciągnięte przez bank (gwaranta) na zlecenie innej osoby (zleceniodawcy
gwarancji), na mocy którego bank obowiązany jest do zapłaty pewnej sumy pieniężnej
na żądanie osoby uprawnionej (beneficjenta gwarancji) po spełnieniu przez nią określonych
przesłanek (art. 81 ustawy Prawo bankowe). Zaznaczyć należy, że bank udziela gwarancji
na zlecenie, a zlecenie to pochodzić może od dłużnika jak również od każdej innej osoby –
zlecającego i bank łączy umowa zlecenia (art. 734 Kc). Wskazać należy,że w obowiązującym stanie prawnym nie zostały określone choćby minimalne wymagania
co do treści zlecenia a przepisy Prawa bankowego oraz Kc nie określają w jakiej formie ta
umowa ma być zawarta (Prawo Bankowe Komentarz, Bernard Smykla, wydanie 2 str. 336
i nast.).
Bank zobowiązuje się do wykonania świadczenia po spłonieniu przez beneficjenta gwarancji
– Zamawiającego określonych warunków zapłaty. W przypadku gwarancji wadialnej
zabezpieczającej złożoną w postępowaniu ofertę dzieje się to na pierwsze pisemne żądanie
stwierdzające zaistnienie przesłanek przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych po wskazaniu przez beneficjenta gwarancji tej przesłanki oraz
podaniem podstawy prawnej zatrzymania wadium. Izba w tym miejscu wskazuje dodatkowo
na uchwałę Sądu Najwyższego w składzie siedmiu sędziów mającą moc zasady prawnej z
16 kwietnia 1993 roku (sygn. akt. III CZP 16/93), zgodnie z sentencją której Bank udzielający
gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie ” ”Bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” nie może skutecznie powołać się – w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego
na siebie obowiązku zapłaty – na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku
z którym gwarancja została wystawiona. W uzasadnieniu uchwały czytamy: Umowa
gwarancji bankowej opatrzona klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” ma taki sam charakter, jak omawiana wyżej gwarancja bez tych klauzul, z
zastrzeżeniem co do znaczenia wymienionych w niej klauzul. Jest więc ona umową
samodzielną, nieakcesoryjną i ponadto abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej opatrzona
powyższymi klauzulami kreuje – odmiennie od innych rodzajów gwarancji – abstrakcyjne
zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących
bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi
(beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie
jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym – nawet upoważniony, do badania
merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji.
Mając na uwadze zawartą pomiędzy wykonawcami umowę konsorcjum, w której wskazana
jest solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
wskazać należy, że Zamawiający, który jest wierzycielem wykonawców może domagać się
spełnienia całości lub części świadczenia od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich
lub od każdego z osobna. Zaś zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z wykonawców
występujących wspólnie zwalnia pozostałych (art. 366 § 1 Kc). Wykonawcy ponoszą
odpowiedzialność solidarną aż do całkowitego zaspokojenia zamawiającego (art. 366 § 2
Kc). Powyższe oznacza, iż fakt, że gwarancja bankowa została udzielona zamawiającemu
na zlecenie jednego z członków Konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem zabezpieczenia
zamawiającego jedynie do możliwości domagania się wykonania tej gwarancji w przypadku,
gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn obciążających wyłącznie podmiot, na którego
zlecenie bank udzielił gwarancji. Zamawiający korzystając z solidarnej odpowiedzialności
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ma możliwość
wyboru, od którego z członków Konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia wadialnego
bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za nie zawarcie umowy po
wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 1 października 2007 roku sygn. akt XIX Ga 408/07).
Izba zaznacza, że zarówno solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie wskazana w umowie konsorcjum, która jak już wyżej wyjaśniono mogła
nastąpić w umowie zawartej później w czasie trwania stosunku prawnego, jak również
uwzględniając fakt, że Zamawiający przy ocenie gwarancji bankowej, która stanowi umowę
zlecenia, która może pochodzić od dłużnika lub innego podmiotu, posiłkował się art. 65 Kc
zgodnie z którym, w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy,
aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu, ocena gwarancji bankowej wadialnej
dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa. Zamawiający dochował również należytej
staranności przy dokonywaniu oceny gwarancji bankowej wadialnej, z których to czynności
nie należy czynić mu zarzutu, a bank w oświadczeniu z dnia 17 marca 2015 roku potwierdził
jedynie dokonaną przez Zamawiającego ocenę złożonej gwarancji bankowej. Oświadczenie
banku nie spowodowało zmiany w zakresie złożonej gwarancji bankowej wadialnej, bowiem
jak już wcześniej zostało to wykazane nie ma przepisu, nie wskazał takiego również
Odwołujący, który określałby zakres zlecenia.
W ocenie Izby, uwzględniając stan faktyczny tej sprawy, Odwołujący nie wykazał, że wadium
– gwarancja bankowa wadialna nie zabezpiecza Zamawiającego, została złożona w sposób
nieprawidłowy i nie spełnia określonych ustawą celów. W ocenie Izby działania lidera
(pełnomocnika) konsorcjum, w tym zlecenie wystawienia gwarancji bankowej wadialnej,
mieszczą się w zakresie jego uprawnień jak również obowiązków jako ustanowionego
pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, którzy to wykonawcy,
na mocy zawartej umowy ponoszą w stosunku do Zamawiającego solidarną
odpowiedzialność w związku ze wspólnym złożeniem Oferty, w tym za przygotowanie oferty,
złożenie oferty.
Tym samym nie doszło do naruszenia wskazywanych przez Odwołującego we wstępnej
części odwołania przepisów ustawy.
II.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Z postępoania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert przez uznanie, że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Euroconsult S.A. z siedzibą
w Madrycie (pełnomocnik) oraz Trakt Sp. z o.o. Sp, k. z siedzibą w Katowicach spełniają
warunki udziału w postępowaniu po dokonaniu wielokrotnych uzupełnień
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
wskazał, że dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia wykonawca zobowiązany był potwierdzić wykonanie
(zakończenie) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu
nadzoru nad realizacją co najmniej:
a) 2 zadań polegających na projektowaniu i budowie lub projektowaniu i przebudowie
lub budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o wartości co najmniej 150
mln brutto każde;
b) (…).
Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani byli
złożyć wraz z ofertą wykaz wykonanych głównych usług (zgodnie z formularzem 3.2 „Wiedza
i doświadczenie”) oraz załączeniem dowodów potwierdzającym należyte ich wykonanie.
W części A wykazu wykonanych usług wykonawca winien był wskazać usługi wraz
załączeniem dowodów potwierdzających spełnienie warunku (pkt 1 warunku) natomiast w
części B obowiązani byli przedstawić wszystkie usługi wykonane (zakończone) oraz
niewykonane lub wykonane nienależycie (pkt 2 warunku).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Euroconsult S.A. z siedzibą
w Madrycie (pełnomocnik) oraz Trakt Sp. z o.o. Sp, k. z siedzibą w Katowicach (dalej:
konsorcjum EUROCONSULT) w części A przedstawili dwie usługi pełnienia nadzoru nad
robotami: w pkt 1 wskazali usługę „Nadzór techniczny przy kontroli robót polegających na
wykonaniu, przebudowie i modernizacji drogi szybkiego ruchu A1 na odcinku Santo Tome
del Puerto-Burgos” oraz na stronach 54-66 oferty przedstawili dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie tego zadania.
W punkcie 2 tabeli wskazano na realizację zadania: „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót
podtorza szklaku kolei dużych prędkości Północ – Północny Zachód, trasa: Valladolid-
Burgos, odcinek: Węzeł północny w Valladolid – Cabezon de Pisuerga, Cabezon de
Pisuerga-San Martin de Valveni, San Martin de Valveni- Węzeł Venta de Banos; dla zadania
tego nie zostały załączone dokumenty na potwierdzenie należytego jego wykonania.
Jednocześnie do oferty zostały załączone na stronach 67-72 dokument potwierdzający
należyte wykonanie zadania dotyczącego zarządzaniem kontraktem „Nowa obwodnica
zachodnia miasta Malaga. Odcinek autostrady AP-7 węzeł MA-417”, który wskazywał na
realizację obiektów mostowych.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy – Zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 – pismem z dnia 27 lutego 2015 roku wezwał
konsorcjum EUROCONSULT do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji zawartych w
formularzu 3.2 „Wiedza i doświadczenie”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
konsorcjum EUROCONSULT pismem z 5 marca 2014 roku wyjaśnił, że błędnie wypełnił
formularz w punkcie 2, który zawiera informację niezwiązane z wymaganiami SWIZ oraz
załączył formularz 3.2 „Wiedza i doświadczenie” jednocześnie wskazując, że wykazane
doświadczenie w formularzu zostało udokumentowane załączonymi do oferty dokumentami
na stronach od 54 do 72.
Zamawiający ponownie pismem z dnia 14 kwietnia 2015 roku wezwał na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy konsorcjum EUROCONSULT do złożenia wyjaśnień, ponieważ badając
wyjaśnienia złożone w dniu 5 marca 2015 roku stwierdził, że w załączonym do pisma
wykazie (załącznik nr 2 do wyjaśnień) konsorcjum EUROCONSULT nie zmieniło opisu
zadania w kolumnie nr 4 („Nazwa zadania”) dla punktu w części A. Pismem z dnia 20
kwietnia 2015 roku konsorcjum EUROCONSULT ponownie złożyło wyjaśnienia w trybie art.
26 ust. 4 ustawy wskazując, że formularz 3.2 „Wiedza i doświadczenie” z dnia 16 marca
2015 roku część A kolumna 4 jest poprawnie wypełniony a prawidłowa nazwa zadania to:
„Nowa obwodnica miasta Malaga. Odcinek: Autostrada AP-7, Węzeł MA-417, Kod 43-MA-
4250” czyli tak, jak wskazane było w części B.
W ocenie Izby, zarzut postawiony przez Odwołującego nie znajduje uzasadnienia.
Niewątpliwie Zamawiający wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy i nie wzywał tego wykonawcy do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W ocenie Izby, nie sposób przyznać słuszność twierdzeniom Odwołującego, jakoby
załączenie przez konsorcjum EUROCONSULT do pisma formularz 3.2 „Wiedza i
doświadczenie” stanowiło uzupełnienie dokumentu. W ocenie Izby, każdy sposób
przedstawienia wyjaśnień, w tym również załączenie do pisma dokumentu sporządzonego
zgodnie z wzorem Zamawiającego stanowi wyjaśnia. Przypisywanie tym wyjaśnienia wagi,
której nie posiadają w związku z samą decyzją Zamawiającego tj. uznawanie ich za
uzupełnienie w sytuacji, gdy Zamawiający wzywał do złożenia wyjaśnień nie jest uprawnione,
choćby z tego względu, że prawem Zamawiającego jest wzywanie do złożenia wyjaśnień jak
również z uwagi na to, że uzupełnienie dokumentów składa się na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W ocenie Izby, czynności dokonane przez Zamawiającego nie były nieprawidłowe, jednakże
uwzględniając fakt, że Zamawiający jak sam przyznał na rozprawie nie wzywał do
uzupełnienia dokumentów z uwagi na to, że uzyskał w trybie wyjaśnień stosowane
informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, Izba uznała, że
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 14 kwietnia 2015 roku
należy traktować jako wezwanie do uzupełnienia dokumentów, choć nie zostało to
wyartykułowane w tym wezwaniu. Przemawia za tym fakt, że konsorcjum EUROCONSULT
w wyniku wyjaśnień z dnia 5 marca 2015 roku wskazało, że formularz 3.2 „Wiedza i
doświadczenie” został błędnie wypełniony a do oferty zostały załączone właściwe referencje,
z których to dokumentów wynika, zarówno nazwa i adres odbiorcy usług jak również
informacje dotyczące branży drogowej w tym wartość robót brutto i branży mostowej a także
data wystawienia świadectwa / protokołu odbioru robót. Zamawiający, co należy zaznaczyć
nie może na podstawie jedynie wyjaśnień, w przypadku takim jak w rozpoznawanej sprawie,
dokonywać oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu uwzględniając informację,
które w zasadzie nie prowadzą do zmiany w zakresie wykazanej usługi na potwierdzenie
spełnienia warunku - co wynika z faktu, że od początku konsorcjum EUROCONSULT
odwoływało się do złożonych w ofercie dokumentów potwierdzających prawidłową realizację
usługi – jednakże, niewątpliwie prowadzą do zmiany treści wykazu jaki wykonawca miał
obowiązek złożyć wraz z ofertą w celu wykazania łącznie z dokumentami (referencjami)
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zaznaczyć należy,że o ile pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 27
lutego 2015 roku było uzasadnione w szczególności tym, że informacje zawarte w wykazie
w części A w pozycji 2 odnosiły się do zupełnie innych usług niż określone w warunku
a dokumenty załączone do oferty potwierdzały należyte wykonanie zupełnie innej usługi
zgodnej z warunkiem udziału w postępowaniu, to wezwanie z dnia 14 kwietnia 2015 roku
w zasadzie stanowiło o uzupełnieniu dokumentu, ponieważ Zamawiający posiadał
już informację jakie pozyskał w wyniku wyjaśnień, które stanowiły podstawę jego dalszego
działania.
Sąd Okręgowy w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07/za
wskazał, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Działania Zamawiającego,
prawidłowe w swej istocie, choć w zakresie wezwania z dnia 14 kwietnia 2015 roku
prowadzące do uzupełnienia dokumentu po wcześniejszym ustaleniu rozbieżności pomiędzy
wykazem a dokumentami złożonymi na potwierdzenie należytego wykonania usługi, w
zasadzie sprowadziły się do wykonania ciążących na Zamawiającym obowiązków badania
oferty i doprowadzenia przy użyciu mechanizmów ustawowych do zgodności złożonych wraz
z ofertą oświadczeń i załączonych dokumentów, jednocześnie z poszanowaniem zasad
prawa zamówień publicznych.
Reasumując, Izba uznała drugie wezwani do złożenia wyjaśnień za wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, czemu w ocenie Izby sam Zamawiający dał wyraz
w złożonych na rozprawie oświadczeniach. Jednocześnie Izba wskazuje, że w postępowaniu
o udzielnie zamówienia Zamawiający nie wzywał, wbrew twierdzeniu Odwołującego,
konsorcjum EUROCONSULT dwukrotnie do uzupełnienia dokumentów, co powoduje, że nie
doszło do naruszenia wskazywanych przez Odwołującego we wstępnej części odwołania
przepisów ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu (pełnomocnik) oraz SGS Polska
Sp. z o.o
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu (pełnomocnik) oraz SGS Polska Sp. z o.o
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 935/15
U Z A S A D N I E N I E
Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział Lublin (dalej:
Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin - Kurów na odcinku Garwolin
(koniec obwodnicy)
- granica województwa mazowieckiego i lubelskiego:
- Cześć/Kontrakt 1 odcinek Garwolin (koniec obwodnicy) - Gończyce (koniec obwodnicy)
od ok. km 49+973 do km 62 + 200 długości ok 12,227 km
,
- Cześć/Kontrakt 2 odcinek Gończyce (koniec obwodnicy - granica województwa
mazowieckiego i lubelskiego od ok
. km 62 + 200 do ok. km 75 +212 długość ok. 13,012 km"
11 maja 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ECMG GmbH
z siedzibą w Wiedniu (pełnomocnik) oraz SGS Polska Sp. z o.o
z siedzibą w Warszawie
(dalej: Odwołujący) działając na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2013 r.,
poz. 907 z późn. zm.; dalej: ustawa lub pzp), wnieśli odwołanie od czynności
Zamawiającego obejmujących:
1) badanie i ocenę ofert i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Euroconsult S.A. z siedzibą
w Madrycie (pełnomocnik) oraz Trakt Sp. z o.o. Sp, k. z siedzibą w Katowicach (dalej:
Wykonawca);
2) zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy, mimo niezłożenia przez
Wykonawcę wadium i zaniechanie odrzucenia jego oferty;
3) uznanie, iż Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu na podstawie
wielokrotnie dokonywanych uzupełnień i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
−
art. 24 ust. 2 pkt 2) w zw. z 45 ust. 1 i nast. Ustawy przez uznanie, iż złożona
gwarancja wadialna, która została wydana celem zabezpieczenia oferty firmy
Euroconsult S.A. AVDA, zabezpiecza skutecznie ofertę złożoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Euroconsult S.A. z siedzibą
w Madrycie (pełnomocnik) oraz Trakt Sp. z o.o. Sp, k. z siedzibą w Katowicach,
−
art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy przez uznanie, że Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu po dokonaniu wielokrotnych uzupełnień,
−
a w ich wyniku naruszenie art. 7 ustawy oraz innych przepisów wskazanych
w uzasadnieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny
ofert w przedmiotowym postępowaniu i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy,
dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania: w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, co może prowadzić do powstania po stronie Odwołującego szkody,
w przypadku utrzymania decyzji Zamawiającego w mocy. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego to oferta Odwołującego, zostałaby uznana za najkorzystniejszą,
Tym samym Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy, a utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego prowadzi do możliwości
powstania szkody po stronie Odwołującego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał, że w dniu 30 kwietnia 2015 roku otrzymał informację drogą transmisji
faksu o wyborze w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy.
Po dokonaniu analizy oferty Wykonawcy, Odwołujący powziął wątpliwości w zakresie
prawidłowości oceny dokonanej przez Zamawiającego i uznał, że Zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy.
I.
Odwołujący wskazał, że celem zabezpieczenia oferty w pkt 11 SIWZ Zamawiający określił
wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z pkt 11.1. SIWZ Wykonawca był zobowiązany do
wniesienia wadium w wysokości: 260 000 PLN (słownie: dwieście sześćdziesiąt tysięcy
złotych 00/100), natomiast w pkt 11.2. Zamawiający wskazał, że Wadium musi być
wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku następujących formach,
w zależności od wyboru Wykonawcy:
a)
pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy w Banku Gospodarstwa Krajowego nr 70
1130 1206 0028 9129 2790 0001 poręczeniach bankowych;
b)
poręczeniach pieniężnych spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych;
c)
gwarancjach bankowych;
d)
gwarancjach ubezpieczeniowych;
e)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z
dnia 9 listopada 2000 roku o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości {Dz.
U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275).
Analiza treści złożonej Gwarancji wadialnej nr 874BG01401717 z dnia 21 listopada 2014 r.
wskazuje, iż gwarancja ta nie została wystawiona celem zabezpieczenia oferty Wykonawcy,
czyli konsorcjum firm Euroconsult S.A. oraz Trakt Sp. z o.o. Sp. k., a jedynie nie złożonej w
postępowaniu oferty firmy Euroconsult S.A. AVDA.
Deutche Bank, wystawca gwarancji, złożył oświadczenie o następującej treści:
„Zostaliśmy poinformowani, że odpowiadając na Państwa zaproszenie do składania ofert w
związku z przetargiem na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz
zarządzanie projektem pn: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej SI 7 Garwolin
Kurów na odcinku Garwolin (koniec obwodnicy) - granica województwa mazowieckiego i
lubelskiego:
- Część/Kontrakt 1 odcinek Garwolin (koniec obwodnicy) - Gończyce (koniec obwodnicy) od
ok. km 49+973 do km 62 + 200 długości ok 12,227 km,
- Część/Kontrakt 2 odcinek Gończyce (koniec obwodnicy) - granica województwa
mazowieckiego i lubelskiego od ok. km 62 + 200 do ok. km 75 +212 długość ok. 13,012
km".,
firma EUROCONSULT, S.A., AVDA. Comino de la Cortao, 17,28703 San Sebastian de los
Reyes, Madrid, Spain, C./.F. A28217735, złożyła Państwu ofertę, a Państwa warunki
przewidują, że zostanie wystawiona gwarancja bankowa na wadium w wysokości PIN 260
000,00. (...)".
Gwarancja wystawiona tylko na jednego członka konsorcjum, nie zabezpiecza w sposób
należyty oferty konsorcjum i może prowadzić do odmowy zapłaty z tytułu gwarancji, w
przypadku kiedy konsorcjum odmówi zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Wynika to
zarówno z charakteru instytucji konsorcjum, jak również przepisów ustawy i kodeksu
cywilnego oraz prawa bankowego.
Charakter prawny konsorcjum wykonawców
W praktyce zamówień publicznych termin „konsorcjum" jest używany na określenie
wspólnego ubiegania się kilku wykonawców o udzielenie zamówienia. Jest to skrótowa
forma ustawowego terminu „wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia"
(art. 23 ust. 1 ustawy Pzp). Istotą takiego konsorcjum jest zobowiązanie się jego członków
do współdziałania dla osiągnięcia określonego celu gospodarczego. Konsorcjum jako takie
nie jest jednak samodzielnym podmiotem praw i obowiązków, odrębnym od
poszczególnych konsorcjantów. Nie jest również trwałym związkiem gospodarczym, gdyż
najczęściej jego członkowie łączą siły dla jednorazowego przedsięwzięcia, np. uzyskania
zamówienia publicznego. Motywem tworzenia konsorcjum jest zwykle dążenie do
zwiększenia potencjału technicznego, osobowego i finansowego jego członków, w celu
zwiększenia szans na osiągnięcie zakładanego sukcesu, w szczególności - wygrania
przetargu. W praktyce występują w tej formie zarówno spółki cywilne, jak i podmioty
wcześniej ze sobą niepowiązane. Umowa konsorcjum należy do kategorii umów
nienazwanych, zawieranych zgodnie z zasadą swobody umów (art. 353(1) k.c.). Choć ma
ona pewne cechy umowy spółki (art. 860 i nast. k.c.), wykazuje jednak zasadnicze różnice.
Chodzi przede wszystkim o brak wkładów, co powoduje, że w konsorcjum nie powstaje
wspólny majątek konsorcjantów, a zatem (inaczej niż w spółce cywilnej) nie ma
samodzielnych zobowiązań konsorcjum, co rzutuje na jego działalność zewnętrzną. Można
powiedzieć, że w sferze zewnętrznej członkowie konsorcjum (konsorcjanci) działają
samodzielnie lub przez pełnomocników. Solidarna odpowiedzialność wspólników
przewidziana w art. 864 k.c. nie możne być odnoszona do tak rozumianego konsorcjum.
W sferze zamówień publicznych źródłem solidarności członków konsorcjum jest art. 141
ustawy, zgodnie z którym wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia
ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i za wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Z przepisu tego wynika, że zasada odpowiedzialności
solidarnej odnosi się do relacji między konsorcjum (jako wykonawcą) a zamawiającym, a
więc nie wywiera skutków prawnych wobec osób trzecich. Podstawową cechą konsorcjum
jest wspólne ponoszenie ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Należy odrzucić
tezę, iż do konsorcjum mają zastosowanie przepisy k.c. dotyczące spółki, a w tym art. 370
k.c. mówiący o zobowiązaniach dotyczących wspólnego mienia. Art. 370 k.c. nie może być
odnoszony do konsorcjum, konsorcjanci nie zaciągają bowiem wspólnych zobowiązań, a
nadto, o czym była już mowa, ich zobowiązania nie mogą dotyczyć wspólnego mienia.
Konsorcjum nie ma wspólnego majątku, a więc każdy z konsorcjantów odpowiada za długi
syngularnie całym swoim majątkiem. Nie ma wątpliwości, że w świetle art. 141 ustawy
solidarność konsorcjantów odnosi się wyłącznie do ich odpowiedzialności na etapie
wykonania umowy. A contrarío, nie odpowiadają oni solidarnie za inne czynności w toku
postępowania, w tym za wniesienie wadium. Przepis ten bywa niekiedy interpretowany w
ten sposób, że członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie wobec zamawiającego
również za zawarcie umowy, a więc jeżeli - jako najkorzystniejsza - zostanie wybrana
oferta konsorcjum, wszyscy jego członkowie odpowiadają z tytułu wniesionego wadium.
Taka interpretacja nie ma jednak podstaw w przepisach ustawy.
Gwarancja bankowa jako forma wadium
Kluczowe znaczenie dla przedmiotowej kwestii ma analiza bankowej gwarancji wadialnej.
Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe, Dz.U. 1997 nr
140 poz. 939, gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Spośród wielu form gwarancji należy wyróżnić gwarancja
wadialną, której celem jest ochrona interesów zamawiającego na wypadek, gdyby oferent
wygrywający przetarg nie zawarł umowy na ustalonych warunkach. W takim wypadku
gwarant jest zobowiązany do wypłaty zamawiającemu umówionej sumy gwarancyjnej
opiewającej na kwotę równą wadium. Dzięki temu odpada konieczność wpłaty wadium w
gotówce, a więc podmiot składający ofertę nie musi blokować środków na ten cel. Dla
niniejszych rozważań miarodajny jest art. 45 ust. 6 ustawy, który jako jedną z form wadium
dopuszcza gwarancję bankową. Funkcja gwarancji bankowej przedkładanej jako wadium
polega na tym, że bank jako gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłaty sumy gwarancyjnej w razie niedopełnienia przez „zwycięzcę" przetargu jego
powinności dotyczących podpisania kontraktu, przedstawienia zabezpieczeń wykonania
kontraktu, itd.
Przedmiot i treść gwarancji
Należy wskazać, że bank jako gwarant ma wobec beneficjenta gwarancji wyłącznie
zobowiązanie pieniężne, polegające na wypłacie sumy gwarancyjnej w razie braku
gwarantowanego rezultatu. Nie występuje więc zastępcze wykonanie przez gwaranta
zobowiązania podstawowego. Gwarancje bankowe pełnią - obok innych instrumentów
finansowych - funkcję ochrony wierzytelności pieniężnych.
Jak się podkreśla, gwarancja wadialna funkcjonuje w ramach wzorca ukształtowanego
empirycznie, pod wpływem praktyki i wkładu orzecznictwa sądowego. Umowa gwarancji
musi być szczególnie precyzyjnie sformułowana i interpretowana. Wiąże się to z szerokim
zakresem odpowiedzialności gwaranta. W tekście umowy gwarancji są zwykle określone
relacje między zlecającym a beneficjentem, a także zobowiązania zabezpieczone
gwarancją. Są to informacje mające zasadnicze znaczenie dla zakresu zobowiązań banku
jako gwaranta. Istotny jest standing zlecającego (oferenta), o czym świadczy szczegółowe
badanie przed akceptacją gwarancji jego kondycji ekonomicznej oraz zdolności wykonania
kontraktu
(J.
Kukiełka,
D.
Poniewierka,
Ubezpieczenia
finansowe.
Gwarancje
ubezpieczeniowe. Ubezpieczenia transakcji kredytowych, BRANTA, Bydgoszcz-Warszawa
2003, s. 93-100.)
Skuteczność gwarancji bankowej członka konsorcjum
Nie powinno być wątpliwości, że w przypadku gwarancji wadialnej wystawionej na zlecenie
tylko jednego spośród uczestników konsorcjum (zwanego dalej zobowiązanym) roszczenia z
tytułu takiej gwarancji powstają w razie zaistnienia określonych okoliczności dotyczących
wyłącznie tego zobowiązanego. Chodzi w szczególności o sytuacje, gdy zobowiązany,
którego oferta została wybrana, odmawia podpisania umowy na warunkach określonych w
ofercie, nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub z
przyczyn leżących po jego stronie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało
się niemożliwe. Zamawiający w wezwaniu do wypłaty sumy gwarancyjnej musi potwierdzić
zaistnienie jednego z tych zdarzeń.
Zarówno stanowisko doktryny, jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) oraz
sądów powszechnych jest zróżnicowane, co do kwestii skuteczności gwarancji wystawionej
tylko na jednego z Konsorcjantów. Zdarza się, że gwarancję wniesioną w terminie i
określającą wymagane przypadki utraty wadium uznaje się za skuteczną także wówczas,
gdy została wystawiona tylko na jednego z uczestników konsorcjum. Takie stanowisko
(odnośnie gwarancji bankowej) wyraziła np. KIO w wyroku z dnia 4 maja 2011 r. (KIO/UZP
810/11) Zdaniem Izby, dla właściwego zabezpieczenia interesów Zamawiającego nie ma
znaczenia, czy gwarancję zleca jeden, czy wszyscy konsorcjanci. Zaniechania każdego z
wykonawców składających wspólną ofertę (np. odmowa zawarcia umowy) mają bowiem
skutek wobec nich wszystkich, a więc Zamawiający nie może wykluczyć konsorcjum, które
wniosło gwarancję wadialną wystawioną na jednego z jego członków. Jednym z częściej
cytowanych jest również wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu Wyrok SO w Poznaniu z
dnia 10 czerwca 2006 r. (II Ca 489/06), który rozpoznawał sprawę gwarancji
ubezpieczeniowej zawierającej zapis, iż zakład ubezpieczeń wypłaci wadium tylko
wówczas, jeśli wskazany członek konsorcjum nie dokona czynności skutkującej utratą
wadium, np. nie podpisze umowy. Powstała wątpliwość, czy jeśli umowy nie podpisze
konsorcjant, na którego gwarancja nie opiewa, zakład ubezpieczeń może odmówić wypłaty
sumy gwarancyjnej. Sąd okręgowy uznał taką gwarancję za ważną, podkreślając, iż
„gwarancja zapłaty wadium przez konsorcjum wystawiona na rzecz jednego członka
konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum", albowiem
wykonawcy ubiegający się wspólnie o uzyskanie zamówienia powinni być traktowani jak
jeden wykonawca, a zobowiązanym do zawarcia umowy jest konsorcjum, zaś
odpowiedzialność konsorcjantów jest solidarna (art. 370 k.c. w zw. z art. 366 k.c. i art. 14
p.z.p.). Przytoczone stanowisko sądu nie zasługuje na aprobatę, gdyż nie ma oparcia w
przepisach ustawy. Cytowany art. 141 ustawy Pzp ogranicza solidarną odpowiedzialność
konsorcjantów do etapu wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego jej
wykonania, a wiec nie dotyczy ich odpowiedzialności za skutki przeszkód w zawarciu
samej umowy. Nie można podzielić stanowiska, jakoby przepisy Kodeksu cywilnego
(stosowane z mocy art. 141 ustawy do postępowania o udzielenie zamówienia) pozwalały
przyjąć, iż członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie do
zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty. Zastrzeżenia budzi zwłaszcza
uzasadnienie sugerujące, iż złożenie oferty przez konsorcjum jest równoznaczne z
zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego wspólnego mienia konsorcjantów w rozumieniu
art. 370 k.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie
zobowiązania.
Poza dyskusją jest fakt, iż konsorcjum żadnego wspólnego mienia nie posiada ani nie
tworzy. Kwestia ta ma istotne znaczenie nie tylko, ze względów formalnoprawnych, ale i
pragmatycznych. Nie tyle chodzi o wadliwość gwarancji, ile o jej nieskuteczność jako
wadium. W razie wezwania do realizacji gwarancji z przyczyn leżących po stronie
konsorcjanta, który nie został objęty gwarancją, gwarant najprawdopodobniej odmówi
wypłaty, gdyż na podstawie umowy gwarancji jest on zobowiązany do świadczenia na
rzecz beneficjenta w sytuacjach opisanych w umowie, odnoszących się wyłącznie do
wskazanego tam imiennie wykonawcy (zleceniodawcy gwarancji). Z uwagi na formalizm
gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca jest niedopuszczalna. Taki scenariusz
można przewidzieć w każdej sytuacji, w której przy ubieganiu się o zamówienie publiczne
przez konsorcjum gwarancję wadialną składa tylko jeden z konsorcjantów. W sensie
materialno-prawnym taka gwarancja nie będzie miała skutków zabezpieczających w
stosunku do pozostałych członków konsorcjum, w sensie gospodarczym natomiast nie
zabezpieczy w wystarczający sposób interesów Zamawiającego, które w przetargach
dotyczących zamówień publicznych powinny być głównym punktem odniesienia (Zob.
szerzej na ten temat D. Fuchs, Status ubezpieczonego według Rozporządzenia Rady
(W...) nr 44/2001 - wnioski de Iege ferenda dla prawodawcy polskiego, „Europejski
Przegląd Sądowy” 2012, nr 5, s. 24 i nast.).
Reasumując, należy przywołać zasadę, iż solidarna odpowiedzialność podmiotów
ubiegających się wspólnie o uzyskania zamówienia publicznego w formie konsorcjum (art.
141 ustawy) dotyczy wyłącznie ich stosunków z Zamawiającym i nie wywiera skutków
prawnych wobec osób trzecich; ponadto, solidarna odpowiedzialność konsorcjantów
dotyczy tylko etapu wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, a więc nie obejmuje kwestii wadium. Należy przy tym podkreślić, iż do
konsorcjum wykonawców nie można stosować przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących
odpowiedzialności wspólników, ponieważ konsorcjum nie zaciąga własnych zobowiązań
ani nie posiada wspólnego majątku. Pogląd przeciwny nie ma oparcia w przepisach prawa.
Problem wskazania w gwarancji wadialnej tylko jednego z wykonawców wchodzących w
skład konsorcjum wykonawców należy rozpatrywać w kontekście bezpieczeństwa
Zamawiającego. Indywidualna gwarancja jednego z konsorcjantów określa warunki wypłaty
sumy gwarancyjnej wyłącznie w powiązaniu z działaniem lub zaniechaniem tylko tego
konkretnego wykonawcy. Toteż gwarancja wadialna skuteczna wobec jednego z członków
konsorcjum nie jest w stanie zabezpieczyć w pełni interesów Zamawiającego. Bankowa
gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum może się
okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których Zamawiający będzie chciał z niej skorzystać
z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancją, a wtedy Zamawiający
zostanie pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać z ustanowionego
zabezpieczenia. Powyższego nie zmieniają dodatkowe oświadczenia Deutche Banku,
złożone z datą późniejsza niż termin składania ofert i które nie stanowią zmiany treści
gwarancji. Jak zostało wskazane wyżej, gwarancja nie może być interpretowana
rozszerzająco, a objecie gwarancją dodatkowego podmiotu mogło by nastąpić jedynie w
formie zmiany do gwarancji bądź też wystawienia nowego dokumentu.
II.
W piśmie z dnia 16 marca 2015 r. Wykonawca wyjaśnił, iż załączony do oferty formularz
3.2 Wiedza i doświadczenie, w punkcie 2 został błędnie wypełniony przez wskazanie
projektu „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót podtorza szlaku kolei dużych prędkości
Północ - Północy Zachód: Trasa Valladolid - Burgos" i w tym zakresie zawiera informacje
nie związane z SIWZ. W związku z powyższym, Wykonawca złożył wypełniony,
poprawiony formularz 3.2, oświadczając przy tym, że zebrane w formularzu informacje w
pełni wypełniają wymagania SIWZ co do doświadczenia Oferenta.
Następnie w piśmie z dnia 20 kwietnia 2015 roku Wykonawca wskazuje, iż formularz z 16
marca 2015 r. cześć A kol. 4 jest niepoprawnie wypełniony. Prawidłowa nazwa zadania
jest: „Nowa obwodnica zachodnia miasta Malaga. Odcinek: Autostrada AP-7, Węzeł MA -
417". Kod 43- MA -4250", tak jak jest napisane w części B kol 4. tego samego dokumentu.
Niepoprawne wypełnienie uzupełnionego formularza, powinno powodować wykluczenie
wykonawcy, bez możliwości dalszego uzupełniania dokumentu w tym zakresie.
Wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści dokumentu, która
nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w
dokumencie stanowią de facto - jego uzupełnienie. W takim wypadku naruszona zostaje
tzw. zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia określonych dokumentów albowiem
działanie takie pozostaje w kolizji z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy).
Zgodnie z wyrokiem KIO 242/15 Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy sprowadza się
do tego, aby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości
uzyskania zamówienia wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre wnioski, ale
w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków, choć na ten dzień
faktycznie takie warunki spełniają. Wskazuje się przy tym, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy
nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów, nie może także służyć jako instrument służący innym celom, aniżeli
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, względnie uzupełnienie
brakującego pełnomocnictwa. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie
spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej
zasady musi być wykładane ściśle; traktowane jako wyjątek od zasady, nie pozwalający na
szersze, aniżeli wynikające z jego zakresu, zastosowanie.
Możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia odnośnie brakujących lub
błędnych dokumentów nie budzi wątpliwości i wielokrotnie potwierdzona została
stanowiskiem orzecznictwa i doktryny (tak KIO 419/12). Należy przy tym podkreślić, iż
dokumentem potwierdzającym zakres czy rodzaj przywołanych w celu wykazania
spełniania warunków posiadania wiedzy I doświadczenia jest wykaz wykonanych robót
budowlanych. W wykazie podane zostają dane na temat rodzaju i zakresu doświadczenia
pozwalające zakwalifikować je jako odpowiadające opisowi warunku postawionego przez
Zamawiającego (KIO 327/11, KIO 349/11). Błędnie poprawiony wykaz nie mógł stanowić
zatem podstawy uznania, że Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu i nie
mógł zostać poprawiony po raz drugi bez naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy. W związku z
powyższym Zamawiający wadliwie uznał, że Wykonawca wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, na podstawie dokumentu uzupełnionego po raz drugi.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 maja 2015 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na
posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie
EUROCONSULT S.A. z siedzibą w Madrycie (pełnomocnik)
oraz TRAKT Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Katowicach, którzy w ustawowym terminie zgłosili
przystąpienie do postępoania odwoławczego, wskazali stronę po której zgłaszają
przystąpienie, jak również interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, po której
uczestniczą w postępowaniu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępoania odwoławczego
złożone ustnie do
protokołu.
Zamawiający pismem z dnia 19 maja 2015 roku złożył Odpowiedź na odwołanie.
Uczestnik postępoania odwoławczego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
EUROCONSULT S.A. z siedzibą w Madrycie (pełnomocnik) oraz TRAKT Sp. z o.o. sp.k.
z siedzibą w Katowicach wnieśli w dniu 18 maja 2015 roku Pismo procesowe
Przystępującego
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2) – Z postępoania o udzielnie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.
46 ust 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie terminu związania ofertą w zw. z 45 ust. 1 i
nast. ustawy przez uznanie, że złożona gwarancja wadialna, która została wydana celem
zabezpieczenia oferty firmy Euroconsult S.A. AVDA, zabezpiecza skutecznie ofertę złożoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Euroconsult S.A. z siedzibą
w Madrycie (pełnomocnik) oraz Trakt Sp. z o.o. Sp, k. z siedzibą w Katowicach
– Izba uznała za niezasadny.
Izba ustaliła, że wraz z ofertą wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
EUROCONSULT S.A. z siedzibą w Madrycie (pełnomocnik) oraz TRAKT Sp. z o.o. sp.k. z
siedzibą w Katowicach (dalej: konsorcjum EUROCONSULT) złożyli wadium w formie
Gwarancji wadialnej nr 874BG01401717 z dnia 21 listopada 2014 r., wystawionej przez
Deutsche Bank, której beneficjentem jest Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad w zakresie działalności Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad w Lublinie.
W gwarancji czytamy: Zostaliśmy poinformowani, że odpowiadając na Państwa zaproszenie
do składania ofert w związku z przetargiem na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją robót oraz zarządzanie projektem pn: „Zaprojektowanie i budowa drogi
ekspresowej SI 7 Garwolin Kurów na odcinku Garwolin (koniec obwodnicy) - granica
województwa mazowieckiego i lubelskiego: - Część/Kontrakt 1 odcinek Garwolin (koniec
obwodnicy) - Gończyce (koniec obwodnicy) od ok. km 49+973 do km 62 + 200 długości ok
12,227 km, - Część/Kontrakt 2 odcinek Gończyce (koniec obwodnicy) - granica
województwa mazowieckiego i lubelskiego od ok. km 62 + 200 do ok. km 75 +212 długość
ok. 13,012 km"., firma EUROCONSULT, S.A., AVDA. Comino de la Cortao, 17,28703 San
Sebastian de los Reyes, Madrid, Spain, C./.F. A28217735, złożyła Państwu ofertę, a
Państwa warunki przewidują, że zostanie wystawiona gwarancja bankowa na wadium w
wysokości PIN 260 000,00. W związku z powyższym, Deutsche Bank Polska S.A. (…)
niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantujemy zapłacić każdą kwotę do łącznej
wysokości nieprzekraczającej: PLN 260 000,00 (…)" na Państwa pierwsze pisemne żądanie
stwierdzające zaistnienie jakiejkolwiek przesłanki przewidzianej w art. 46 ust. 4a lub ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku, uzasadniające
zatrzymanie przez Państwa wadium, wraz ze wskazaniem tej przesłanki oraz podaniem
podstawy prawnej zatrzymania wadium. (…).
Na rozprawie pełnomocnik konsorcjum EUROCONSULT przedstawił Umowę konsorcjum z
dnia 12 grudnia 2014 roku, której stronami są EUROCONSULT, S.A. z siedzibą w AVDA
CORTAO 17, 28700 San Sebastian De Los Reyes, Madrid i TRAKT Sp. z o.o. sp.k. z
siedzibą w Katowicach, ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice. Umowa ta stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa; na potrzeby prowadzonego postępoania ujawnione zostały: §1 w zakresie
informacji dotyczącej realizacji przedmiotowego zamówienia oraz § 4 ust. 1 – Partnerzy
Konsorcjum występują wspólnie, zobowiązują się do ponoszenia wobec Zamawiającego
solidarnej odpowiedzialności w związku ze wspólnym złożeniem Oferty, w tym za
przygotowanie oferty, złożenie oferty, wykonanie kontraktu. Upublicznione zostało również
postanowienie z § 5 ust. 7 lit. b umowy konsorcjum – Do obowiązków lidera należy:
wniesienie wadium.
Na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 grudnia 2014 roku (przy ofercie, str. 35 i następne)
EUROCONSULT, S.A. z siedzibą w AVDA CORTAO 17, 28700 San Sebastian De Los
Reyes został ustanowiony pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegajacych się
o zamówoenie: EUROCONSULT, S.A. z siedzibą w AVDA CORTAO 17, 28700 San
Sebastian De Los Reyes, Madrid i TRAKT Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Katowicach,
ul. Jesionowa 15, 40-159 Katowice. Zgodnie z postanowieniami ww. pełnomocnictwa
pełnomocnictwo powinno być interpretowane rozszerzając jako obejmujące wszelkie
czynności
w
ramach
postępoania
o
udzielenie
przedmiotowego
zamówienia
i w szczególności obejmuje uprawnienie do podpisania i złożenia w imieniu wykonawców
oferty w postępowaniu wraz z załącznikami.
Deutsche Bank Polska S.A. pismem z dnia 17 marca 2015 roku, w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego z dnia 18 lutego 2015 roku potwierdził, że gwarancja obejmuje
zabezpieczenie
roszczeń
Zamawiajaćego
w
przypadku
zaistnienia
okoliczności
wymienionych w art 46 ust. 4a i 5 ustawy w stosunku do konsorcjum składającego się z firm
EUROCONSULT, S.A. z siedzibą w AVDA CORTAO 17, 28700 San Sebastian De Los
Reyes, Madrid i TRAKT Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Katowicach.
Na wstępie swych rozważań Izba wskazuje, że każdą ze spraw należy rozpatrywać
indywidualnie i nie jest właściwym ani uprawnionym stosowanie schematów przy ocenie
poszczególnych spraw.
Wskazać należy, że odpowiedzialność solidarna – w rozpoznawanej sprawie wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie – powstaje z mocy ustawy Prawo zamówień
publicznych (art. 141) w stosunku do podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie
za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Jednocześnie wskazać należy, że odpowiedzialność solidarna wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie może powstać na podstawie czynności prawnej (art. 369
Kodeksu cywilnego; dalej „Kc”) tj. umowy konsorcjum. „Solidarność” może zostać
zastrzeżona w umowie w sposób wyraźny, przez użycie tego określania jak również może
wynikać z treści umowy w sposób dorozumiany. Istotne jest to w realiach rozpoznawanej
sprawy, że zastrzeżenie solidarności może nastąpić zarówno w umowie kreującej stosunek
obligacyjny lub odrębnej umowie ale co najważniejsze, może nastąpić w umowie zawartej
później w czasie trwania stosunku prawnego (Gerard Bieniek, Helena Ciepła, Stanisław
Dmowski, Jacek Gudowski, Krzysztof Kołakowski, Marek Sychowicz, Tadeusz Wiśniewski,
Czesława Żuławska; Komentarz do Kodeksu cywilnego, Księga trzecia Zobowiązania, Tom
1, Wydanie 10, str. 110 i nast. LexisNexis). W rozpoznawanej sprawie umowa konsorcjum
została zawarta 12 grudnia 2014 roku, pełnomocnictwo liderowi konsorcjum zostało
udzielone w dniu 9 grudnia 2014 roku natomiast gwarancja wadialna została wydana w dniu
21 listopada 2014 roku. W ocenie Izby, uwzględniając, że zastrzeżenie ponoszenia wobec
Zamawiającego solidarnej odpowiedzialności w związku ze wspólnym złożeniem oferty,
w tym jej przygotowanie a więc i jej zabezpieczenie wadium, zostało zawarte w umowie
konsorcjum, również ze wskazaniem, że lider tego konsorcjum obowiązany jest
do wniesienia wadium, nie może zostać pominięte przy ocenie skuteczności zabezpieczenia
oferty wadium.
Izba wskazuje również na to, że w doktrynie przedmiotu pozostaje sporna kwestia kwalifikacji
gwarancji bankowej jako jedno bądź dwustronnej czynności prawnej. Przeważ pogląd,że gwarancja bankowa jest umową, choć przeciwnicy tego poglądu wskakują,że za traktowaniem gwarancji jako jednostronnej czynności prawnej przemawiają trudności
z określeniem momentu zwarcia umowy pomiędzy bankiem a beneficjentem gwarancji.
Gwarancja bankowa, niezależnie od sporów dotyczących jej kwalifikacji, należy określać jako
zobowiązanie zaciągnięte przez bank (gwaranta) na zlecenie innej osoby (zleceniodawcy
gwarancji), na mocy którego bank obowiązany jest do zapłaty pewnej sumy pieniężnej
na żądanie osoby uprawnionej (beneficjenta gwarancji) po spełnieniu przez nią określonych
przesłanek (art. 81 ustawy Prawo bankowe). Zaznaczyć należy, że bank udziela gwarancji
na zlecenie, a zlecenie to pochodzić może od dłużnika jak również od każdej innej osoby –
zlecającego i bank łączy umowa zlecenia (art. 734 Kc). Wskazać należy,że w obowiązującym stanie prawnym nie zostały określone choćby minimalne wymagania
co do treści zlecenia a przepisy Prawa bankowego oraz Kc nie określają w jakiej formie ta
umowa ma być zawarta (Prawo Bankowe Komentarz, Bernard Smykla, wydanie 2 str. 336
i nast.).
Bank zobowiązuje się do wykonania świadczenia po spłonieniu przez beneficjenta gwarancji
– Zamawiającego określonych warunków zapłaty. W przypadku gwarancji wadialnej
zabezpieczającej złożoną w postępowaniu ofertę dzieje się to na pierwsze pisemne żądanie
stwierdzające zaistnienie przesłanek przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych po wskazaniu przez beneficjenta gwarancji tej przesłanki oraz
podaniem podstawy prawnej zatrzymania wadium. Izba w tym miejscu wskazuje dodatkowo
na uchwałę Sądu Najwyższego w składzie siedmiu sędziów mającą moc zasady prawnej z
16 kwietnia 1993 roku (sygn. akt. III CZP 16/93), zgodnie z sentencją której Bank udzielający
gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie ” ”Bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” nie może skutecznie powołać się – w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego
na siebie obowiązku zapłaty – na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku
z którym gwarancja została wystawiona. W uzasadnieniu uchwały czytamy: Umowa
gwarancji bankowej opatrzona klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” ma taki sam charakter, jak omawiana wyżej gwarancja bez tych klauzul, z
zastrzeżeniem co do znaczenia wymienionych w niej klauzul. Jest więc ona umową
samodzielną, nieakcesoryjną i ponadto abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej opatrzona
powyższymi klauzulami kreuje – odmiennie od innych rodzajów gwarancji – abstrakcyjne
zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących
bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi
(beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie
jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym – nawet upoważniony, do badania
merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji.
Mając na uwadze zawartą pomiędzy wykonawcami umowę konsorcjum, w której wskazana
jest solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
wskazać należy, że Zamawiający, który jest wierzycielem wykonawców może domagać się
spełnienia całości lub części świadczenia od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich
lub od każdego z osobna. Zaś zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z wykonawców
występujących wspólnie zwalnia pozostałych (art. 366 § 1 Kc). Wykonawcy ponoszą
odpowiedzialność solidarną aż do całkowitego zaspokojenia zamawiającego (art. 366 § 2
Kc). Powyższe oznacza, iż fakt, że gwarancja bankowa została udzielona zamawiającemu
na zlecenie jednego z członków Konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem zabezpieczenia
zamawiającego jedynie do możliwości domagania się wykonania tej gwarancji w przypadku,
gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn obciążających wyłącznie podmiot, na którego
zlecenie bank udzielił gwarancji. Zamawiający korzystając z solidarnej odpowiedzialności
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ma możliwość
wyboru, od którego z członków Konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia wadialnego
bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za nie zawarcie umowy po
wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 1 października 2007 roku sygn. akt XIX Ga 408/07).
Izba zaznacza, że zarówno solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie wskazana w umowie konsorcjum, która jak już wyżej wyjaśniono mogła
nastąpić w umowie zawartej później w czasie trwania stosunku prawnego, jak również
uwzględniając fakt, że Zamawiający przy ocenie gwarancji bankowej, która stanowi umowę
zlecenia, która może pochodzić od dłużnika lub innego podmiotu, posiłkował się art. 65 Kc
zgodnie z którym, w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy,
aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu, ocena gwarancji bankowej wadialnej
dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa. Zamawiający dochował również należytej
staranności przy dokonywaniu oceny gwarancji bankowej wadialnej, z których to czynności
nie należy czynić mu zarzutu, a bank w oświadczeniu z dnia 17 marca 2015 roku potwierdził
jedynie dokonaną przez Zamawiającego ocenę złożonej gwarancji bankowej. Oświadczenie
banku nie spowodowało zmiany w zakresie złożonej gwarancji bankowej wadialnej, bowiem
jak już wcześniej zostało to wykazane nie ma przepisu, nie wskazał takiego również
Odwołujący, który określałby zakres zlecenia.
W ocenie Izby, uwzględniając stan faktyczny tej sprawy, Odwołujący nie wykazał, że wadium
– gwarancja bankowa wadialna nie zabezpiecza Zamawiającego, została złożona w sposób
nieprawidłowy i nie spełnia określonych ustawą celów. W ocenie Izby działania lidera
(pełnomocnika) konsorcjum, w tym zlecenie wystawienia gwarancji bankowej wadialnej,
mieszczą się w zakresie jego uprawnień jak również obowiązków jako ustanowionego
pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, którzy to wykonawcy,
na mocy zawartej umowy ponoszą w stosunku do Zamawiającego solidarną
odpowiedzialność w związku ze wspólnym złożeniem Oferty, w tym za przygotowanie oferty,
złożenie oferty.
Tym samym nie doszło do naruszenia wskazywanych przez Odwołującego we wstępnej
części odwołania przepisów ustawy.
II.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Z postępoania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert przez uznanie, że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Euroconsult S.A. z siedzibą
w Madrycie (pełnomocnik) oraz Trakt Sp. z o.o. Sp, k. z siedzibą w Katowicach spełniają
warunki udziału w postępowaniu po dokonaniu wielokrotnych uzupełnień
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)
wskazał, że dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia wykonawca zobowiązany był potwierdzić wykonanie
(zakończenie) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu
nadzoru nad realizacją co najmniej:
a) 2 zadań polegających na projektowaniu i budowie lub projektowaniu i przebudowie
lub budowie lub przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP o wartości co najmniej 150
mln brutto każde;
b) (…).
Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani byli
złożyć wraz z ofertą wykaz wykonanych głównych usług (zgodnie z formularzem 3.2 „Wiedza
i doświadczenie”) oraz załączeniem dowodów potwierdzającym należyte ich wykonanie.
W części A wykazu wykonanych usług wykonawca winien był wskazać usługi wraz
załączeniem dowodów potwierdzających spełnienie warunku (pkt 1 warunku) natomiast w
części B obowiązani byli przedstawić wszystkie usługi wykonane (zakończone) oraz
niewykonane lub wykonane nienależycie (pkt 2 warunku).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Euroconsult S.A. z siedzibą
w Madrycie (pełnomocnik) oraz Trakt Sp. z o.o. Sp, k. z siedzibą w Katowicach (dalej:
konsorcjum EUROCONSULT) w części A przedstawili dwie usługi pełnienia nadzoru nad
robotami: w pkt 1 wskazali usługę „Nadzór techniczny przy kontroli robót polegających na
wykonaniu, przebudowie i modernizacji drogi szybkiego ruchu A1 na odcinku Santo Tome
del Puerto-Burgos” oraz na stronach 54-66 oferty przedstawili dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie tego zadania.
W punkcie 2 tabeli wskazano na realizację zadania: „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót
podtorza szklaku kolei dużych prędkości Północ – Północny Zachód, trasa: Valladolid-
Burgos, odcinek: Węzeł północny w Valladolid – Cabezon de Pisuerga, Cabezon de
Pisuerga-San Martin de Valveni, San Martin de Valveni- Węzeł Venta de Banos; dla zadania
tego nie zostały załączone dokumenty na potwierdzenie należytego jego wykonania.
Jednocześnie do oferty zostały załączone na stronach 67-72 dokument potwierdzający
należyte wykonanie zadania dotyczącego zarządzaniem kontraktem „Nowa obwodnica
zachodnia miasta Malaga. Odcinek autostrady AP-7 węzeł MA-417”, który wskazywał na
realizację obiektów mostowych.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy – Zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 – pismem z dnia 27 lutego 2015 roku wezwał
konsorcjum EUROCONSULT do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji zawartych w
formularzu 3.2 „Wiedza i doświadczenie”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień
konsorcjum EUROCONSULT pismem z 5 marca 2014 roku wyjaśnił, że błędnie wypełnił
formularz w punkcie 2, który zawiera informację niezwiązane z wymaganiami SWIZ oraz
załączył formularz 3.2 „Wiedza i doświadczenie” jednocześnie wskazując, że wykazane
doświadczenie w formularzu zostało udokumentowane załączonymi do oferty dokumentami
na stronach od 54 do 72.
Zamawiający ponownie pismem z dnia 14 kwietnia 2015 roku wezwał na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy konsorcjum EUROCONSULT do złożenia wyjaśnień, ponieważ badając
wyjaśnienia złożone w dniu 5 marca 2015 roku stwierdził, że w załączonym do pisma
wykazie (załącznik nr 2 do wyjaśnień) konsorcjum EUROCONSULT nie zmieniło opisu
zadania w kolumnie nr 4 („Nazwa zadania”) dla punktu w części A. Pismem z dnia 20
kwietnia 2015 roku konsorcjum EUROCONSULT ponownie złożyło wyjaśnienia w trybie art.
26 ust. 4 ustawy wskazując, że formularz 3.2 „Wiedza i doświadczenie” z dnia 16 marca
2015 roku część A kolumna 4 jest poprawnie wypełniony a prawidłowa nazwa zadania to:
„Nowa obwodnica miasta Malaga. Odcinek: Autostrada AP-7, Węzeł MA-417, Kod 43-MA-
4250” czyli tak, jak wskazane było w części B.
W ocenie Izby, zarzut postawiony przez Odwołującego nie znajduje uzasadnienia.
Niewątpliwie Zamawiający wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy i nie wzywał tego wykonawcy do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W ocenie Izby, nie sposób przyznać słuszność twierdzeniom Odwołującego, jakoby
załączenie przez konsorcjum EUROCONSULT do pisma formularz 3.2 „Wiedza i
doświadczenie” stanowiło uzupełnienie dokumentu. W ocenie Izby, każdy sposób
przedstawienia wyjaśnień, w tym również załączenie do pisma dokumentu sporządzonego
zgodnie z wzorem Zamawiającego stanowi wyjaśnia. Przypisywanie tym wyjaśnienia wagi,
której nie posiadają w związku z samą decyzją Zamawiającego tj. uznawanie ich za
uzupełnienie w sytuacji, gdy Zamawiający wzywał do złożenia wyjaśnień nie jest uprawnione,
choćby z tego względu, że prawem Zamawiającego jest wzywanie do złożenia wyjaśnień jak
również z uwagi na to, że uzupełnienie dokumentów składa się na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W ocenie Izby, czynności dokonane przez Zamawiającego nie były nieprawidłowe, jednakże
uwzględniając fakt, że Zamawiający jak sam przyznał na rozprawie nie wzywał do
uzupełnienia dokumentów z uwagi na to, że uzyskał w trybie wyjaśnień stosowane
informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, Izba uznała, że
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 14 kwietnia 2015 roku
należy traktować jako wezwanie do uzupełnienia dokumentów, choć nie zostało to
wyartykułowane w tym wezwaniu. Przemawia za tym fakt, że konsorcjum EUROCONSULT
w wyniku wyjaśnień z dnia 5 marca 2015 roku wskazało, że formularz 3.2 „Wiedza i
doświadczenie” został błędnie wypełniony a do oferty zostały załączone właściwe referencje,
z których to dokumentów wynika, zarówno nazwa i adres odbiorcy usług jak również
informacje dotyczące branży drogowej w tym wartość robót brutto i branży mostowej a także
data wystawienia świadectwa / protokołu odbioru robót. Zamawiający, co należy zaznaczyć
nie może na podstawie jedynie wyjaśnień, w przypadku takim jak w rozpoznawanej sprawie,
dokonywać oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu uwzględniając informację,
które w zasadzie nie prowadzą do zmiany w zakresie wykazanej usługi na potwierdzenie
spełnienia warunku - co wynika z faktu, że od początku konsorcjum EUROCONSULT
odwoływało się do złożonych w ofercie dokumentów potwierdzających prawidłową realizację
usługi – jednakże, niewątpliwie prowadzą do zmiany treści wykazu jaki wykonawca miał
obowiązek złożyć wraz z ofertą w celu wykazania łącznie z dokumentami (referencjami)
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zaznaczyć należy,że o ile pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 27
lutego 2015 roku było uzasadnione w szczególności tym, że informacje zawarte w wykazie
w części A w pozycji 2 odnosiły się do zupełnie innych usług niż określone w warunku
a dokumenty załączone do oferty potwierdzały należyte wykonanie zupełnie innej usługi
zgodnej z warunkiem udziału w postępowaniu, to wezwanie z dnia 14 kwietnia 2015 roku
w zasadzie stanowiło o uzupełnieniu dokumentu, ponieważ Zamawiający posiadał
już informację jakie pozyskał w wyniku wyjaśnień, które stanowiły podstawę jego dalszego
działania.
Sąd Okręgowy w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07/za
wskazał, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Działania Zamawiającego,
prawidłowe w swej istocie, choć w zakresie wezwania z dnia 14 kwietnia 2015 roku
prowadzące do uzupełnienia dokumentu po wcześniejszym ustaleniu rozbieżności pomiędzy
wykazem a dokumentami złożonymi na potwierdzenie należytego wykonania usługi, w
zasadzie sprowadziły się do wykonania ciążących na Zamawiającym obowiązków badania
oferty i doprowadzenia przy użyciu mechanizmów ustawowych do zgodności złożonych wraz
z ofertą oświadczeń i załączonych dokumentów, jednocześnie z poszanowaniem zasad
prawa zamówień publicznych.
Reasumując, Izba uznała drugie wezwani do złożenia wyjaśnień za wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, czemu w ocenie Izby sam Zamawiający dał wyraz
w złożonych na rozprawie oświadczeniach. Jednocześnie Izba wskazuje, że w postępowaniu
o udzielnie zamówienia Zamawiający nie wzywał, wbrew twierdzeniu Odwołującego,
konsorcjum EUROCONSULT dwukrotnie do uzupełnienia dokumentów, co powoduje, że nie
doszło do naruszenia wskazywanych przez Odwołującego we wstępnej części odwołania
przepisów ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
