rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-05-25
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-25
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 971/15
KIO 971/15
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 25 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Termores sp. z o.o. w Rzeszowie oraz K. C.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handlowo-Usługowy Zakład Instalacji
Sanitarnych i Gazowych „Santex”, K. C. w Sędziszowie Małopolskim
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z
o.o. w Chełmie
przy udziale wykonawcy Elektrotermex sp. z o.o. w Ostrołęce, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwoławczego w dniu 25 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Termores sp. z o.o. w Rzeszowie oraz K. C.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Handlowo-Usługowy Zakład Instalacji
Sanitarnych i Gazowych „Santex”, K. C. w Sędziszowie Małopolskim
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z
o.o. w Chełmie
przy udziale wykonawcy Elektrotermex sp. z o.o. w Ostrołęce, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Termores sp. z o.o. w Rzeszowie oraz K. C., prowadzącego działalność pod
nazwą Handlowo-Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych „Santex”, K. C.
w Sędziszowie Małopolskim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Termores sp. z o.o. w
Rzeszowie oraz K. C., prowadzącego działalność pod nazwą Handlowo-Usługowy
Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych „Santex”, K. C. w Sędziszowie Małopolskim
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 971/15
U z a s a d n i e n i e
Ustalono, że Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o. o. w Chełmie,
zwane dalej także „MPEC”, wszczęło i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „wymianę sieci magistralnej 2xDN 400 od komory K-6 (przy wiadukcie) do
komory K-25 w rejonie ul. Kolejowej w ramach projektu: POIS.09.02.00-00-047/10-00
<Modernizacja systemu ciepłowniczego na terenie miasta Chełm> współfinansowanego
przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko 2007–2013.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 marca 2015 r., nr 2015/S 056-098074. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało także zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 18 marca 2015 r. pod
poz. 60266 (ogłoszenia o zamówieniu, w aktach sprawy).
Ustalono także, że zamówienie jest zamówieniem sektorowym. Miejskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Chełmie informowało o tym fakcie
wykonawców w pkt II. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazując na przepis
art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższe wynikało także z treści ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2015 r., nr
2015/S 056-098074, w którego treści powołano dyrektywę sektorową Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 2004/17/WE, a nie dyrektywę klasyczną 2004/18/WE. Fakt ten
MPEC potwierdziło również w treści pisma z 15 maja 2015 r. skierowanego do Izby. Jak
wynika z art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamówieniem sektorowym jest m.in. zamówienie
udzielane przez zamawiających o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ich związki
lub zamawiających o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli udzielane jest ono
w celu wykonywania działalności polegającej na tworzeniu sieci przeznaczonej doświadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją ciepła
lub dostarczania ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami. Miejskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Chełmie nie jest jednostką sektora
finansów publicznych w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ustawy o
finansach publicznych. Nie jest także państwową jednostką organizacyjną nie posiadającą
osobowości prawnej, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jest spółką z
ograniczoną odpowiedzialnością posiadającą osobowość prawną. Nie może być także
zamawiającym o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie
choćby wymogu dotyczącego wartości (pkt b) i wymogu dotyczącego przedmiotu
zamówienia (pkt c). Nie jest także zamawiającym z art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż nie
udziela zamówienia w celu wykonania koncesji. Musi być zatem zamawiającym w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 bądź art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Z kolei z załącznika nr 1 do
SIWZ (opisu przedmiotu zamówienia) wynika, że przedmiotowe zamówienie udzielane jest w
celu budowy sieci cieplnej, a więc niewątpliwie służy wykonywaniu tej działalności, o której
mowa w art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego ustalono, że powyższe
zamówienie jest zamówieniem sektorowym, o którym mowa w art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
W dalszej kolejności stwierdzono, że przedmiotem zamówienia publicznego są roboty
budowlane, których wartość oszacowano na kwotę 2.897.303,64 zł netto, co stanowi
równowartość 685.768,57 euro. Powyższe ustalono na podstawie pkt 2.2. protokołu
postępowania, pism Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Chełmie
skierowanych do Izby 13 maja 2015 r. oraz w dniu 15 maja 2015 r. oraz pkt II.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, udostępnionej wykonawcom. W piśmie z dnia 15 maja
2015 r. MPEC przyznało wprawdzie, że niniejsze zamówienie może być uznane za część
zamówienia udzielanego w częściach w rozumieniu art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż jest
realizowane w ramach projektu „Modernizacja systemu ciepłowniczego na terenie miasta
Chełm”. Wskazało, że łączna wartość robót budowlanych wykonanych i które mają zostać
udzielone w ramach ww. projektu w latach 2009-2015 r. wynosi 10.412.046,60 zł, co stanowi
równowartość kwoty 2.544.427,23 euro. Nie wskazało jednak, czy a jeżeli tak to w jaki
sposób inwestycje realizowane w ramach jednego projektu składają się na jedno
zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką te
inwestycje mają pełnić. Takie bowiem ustalenie nakładałoby na MPEC obowiązek łącznego
szacowania, to jest sumowania wartości wszystkich robót budowlanych składających się na
ww. zamierzenie (por. opinia Urzędu Zamówień Publicznych, opis i szacowania przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane, za stroną internetową uzp.gov.pl/cmsws/page/?PD;2831).
Jednakże nawet gdyby uznać, że niniejsze zamówienie jest częścią większego zamówienia
udzielanego w częściach w rozumieniu art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, odnoszącego się do tego
samego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 5d ustawy Pzp i składającego się na
jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką
te inwestycje mają pełnić to i tak łączna wartość wszystkich robót budowlanych nie
przekraczała progu unijnego. MPEC wskazało bowiem, że szacunkowy koszt robót
budowlanych dla tego zadania inwestycyjnego w całym okresie realizacji projektu wynosi
2.544.427,23 euro, a zatem i w tym przypadku nie przekracza progu unijnego. Zgodnie
bowiem z wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy przepisem art. 1 pkt 3 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) w przypadku robót budowlanych
próg unijny przekracza zamówienie o wartości 5.186.000 euro. Wobec powyższego uznano,że wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ustalono także, że w dniu 6 maja 2015 r. Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej sp. z o.o. w Chełmie, za pośrednictwem faksu, zawiadomiło wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Termores sp. z o.o. w Rzeszowie oraz K. C.,
prowadzącego działalność pod nazwą Handlowo-Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych i
Gazowych „Santex”, K. C. w Sędziszowie Małopolskim, zwanych dalej „odwołującym”, o
odrzuceniu złożonej przez nich oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Elektrotermex sp. z o.o. w Ostrołęce, zwanego dalej „przystępującym”
(zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania w aktach sprawy).
W dniu 11 maja 2015 r., odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
odwołujący (odwołanie w aktach sprawy).
Do postępowania odwoławczego po stronie MPEC w dniu 15 maja 2015 r. zgłosił
przystąpienie wykonawca Elektrotermex sp. z o.o. w Ostrołęce (zgłoszenie przystąpienia w
aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego
wykonawcę Elektrotermex sp. z o.o. w Ostrołęce, uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś
wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z pierwszym z
powołanych przepisów, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy. Z kolei w myśl art. 133 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielania
zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Jak ustalono w analizowanej sprawie przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem
sektorowym, udzielanym przez MPEC w celu budowy sieci cieplnej, o wartości robót
budowlanych 685.768,57 euro, a więc nie przekraczającej tzw. progów unijnych. A zatem
należało uznać wnioskując a contrario z art. 133 ust. 1 ustawy Pzp, że w analizowanej
sprawie przepisów ustawy Pzp się nie stosuje, co obligowało Izbę do odrzucenia odwołania.
Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba obowiązania jest
odrzucić odwołanie z urzędu w każdym przypadku, jeżeli ziszczą się przesłanki wskazane w
treści tego przepisu. Podkreślić w tym miejscu należy, że bez znaczenia dla uprawnień
wykonawców co do możliwości składania środków odwoławczych jest fakt, że MPEC – nie
będąc do tego zobligowane treścią ustawy Pzp – stosuje do prowadzonego postępowania
określony tryb i zasady obowiązujące w ustawie Pzp. Bez znaczenia pozostaje również to,że MPEC – jak twierdzi w piśmie z 15 maja 2015 r. - zdecydowało się na wszczęcie
postępowania w trybie ustawy Pzp „w celu wykazania przed instytucją finansującą, że
poniesione koszty są wydatkiem kwalifikowanym”. Zamawiającym, w rozumieniu art. 2 pkt 12
ustawy Pzp jest tylko taki podmiot, który jest „obowiązany do stosowania ustawy”. Zaś w
niniejszej sprawie Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Chełmie, z
mocy art. 133 ust. 1 ustawy Pzp, nie miało obowiązku stosowania ustawy.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, Nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. uchyliła
możliwość narzucenia obowiązku stosowania ustawy przez podmioty co do zasady
niebędące zamawiającymi, gdy zamówienie przez nie udzielane jest finansowane ze środków, których przyznanie uzależnione było od zastosowania procedur zamówień
publicznych. Przepis, abstrahując od udziału takich środków w sfinansowaniu zamówienia,
wskazywał, że procedurę należy zastosować do "całego zamówienia". Brak w nim było także
wskazania, że jedynie udział środków publicznych spowoduje obowiązek zastosowania
procedury ustawowej - można więc założyć, że od donatora (przekazującego środki)
zależało, na jakim poziomie i co do jakich środków powstanie zobowiązanie podmiotu
otrzymującego środki do działania jak zamawiający. Od wejścia w życie nowych przepisów
donator (przekazujący środki) nie może, udzielając dofinansowania, nałożyć na podmiot
obowiązku stosowania ustawy w taki sposób, by ten stał się zamawiającym. Istnieje
natomiast możliwość narzucenia zastosowania procedury wydatkowania pieniędzy na
drodze zobowiązania cywilnoprawnego w dowolny sposób, w tym przez odesłanie do
procedur zamówień publicznych. Nie znajdą jednak zastosowania niektóre przepisy, jak środki ochrony prawnej - Krajowa Izba Odwoławcza w takim przypadku będzie zobowiązana
do odrzucenia odwołania ze względu na to, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy
ustawy. W art. 3 ust. 3 ustawodawca nadał podmiotom sektora finansów publicznych, które
przyznają środki na dofinansowanie projektu, uprawnienie do uzależnienia przyznania
dofinansowania od zastosowania przy wydatkowaniu takich środków zasad równego
traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Przepis ten ma charakter informacyjny -
podmioty takie, zawierając umowę cywilnoprawną o dofinansowanie projektu, mogą w
dowolny sposób ukształtować jej treść w zakresie obowiązków otrzymującego
dofinansowanie związanych z wydatkowaniem środków. Ustawodawca natomiast wskazał
cele, jakie powinny być zachowane przy wydatkowaniu środków publicznych, które realizują
wymienione zasady (por. Małgorzata Stachowiak, Komentarz do art. 3 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014).
Zdaniem Izby, odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie mógł skorzystać ześrodka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do KIO. Powyższego nie zmienia błędne
pouczenie wykonawców w tym zakresie, jakie zamieszczono zarówno w rozdziale XXVIII
SIWZ jak i w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie rodzi ono po ich stronie uprawnień do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej przewidzianych dla postępowań w których stosowanie przepisów
ustawy Pzp jest obligatoryjne. Nie uchyla także nałożonego na Izbę obowiązku odrzucenia
odwołania.
O konieczności odrzucenia odwołania w analogicznych stanach faktycznych Izba
wypowiadała się wielokrotnie, jak choćby w postanowieniach wydanych w sprawach o sygn.
akt KIO 2824/12, KIO 563/12, KIO 1217/12, KIO 1554/14, KIO 1556/14.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze
merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie
aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak
charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1, art.
133 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Przewodniczący: …………………
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Termores sp. z o.o. w Rzeszowie oraz K. C., prowadzącego działalność pod
nazwą Handlowo-Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych „Santex”, K. C.
w Sędziszowie Małopolskim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Termores sp. z o.o. w
Rzeszowie oraz K. C., prowadzącego działalność pod nazwą Handlowo-Usługowy
Zakład Instalacji Sanitarnych i Gazowych „Santex”, K. C. w Sędziszowie Małopolskim
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 971/15
U z a s a d n i e n i e
Ustalono, że Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o. o. w Chełmie,
zwane dalej także „MPEC”, wszczęło i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „wymianę sieci magistralnej 2xDN 400 od komory K-6 (przy wiadukcie) do
komory K-25 w rejonie ul. Kolejowej w ramach projektu: POIS.09.02.00-00-047/10-00
<Modernizacja systemu ciepłowniczego na terenie miasta Chełm> współfinansowanego
przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko 2007–2013.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 marca 2015 r., nr 2015/S 056-098074. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało także zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 18 marca 2015 r. pod
poz. 60266 (ogłoszenia o zamówieniu, w aktach sprawy).
Ustalono także, że zamówienie jest zamówieniem sektorowym. Miejskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Chełmie informowało o tym fakcie
wykonawców w pkt II. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazując na przepis
art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższe wynikało także z treści ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 marca 2015 r., nr
2015/S 056-098074, w którego treści powołano dyrektywę sektorową Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 2004/17/WE, a nie dyrektywę klasyczną 2004/18/WE. Fakt ten
MPEC potwierdziło również w treści pisma z 15 maja 2015 r. skierowanego do Izby. Jak
wynika z art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamówieniem sektorowym jest m.in. zamówienie
udzielane przez zamawiających o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ich związki
lub zamawiających o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli udzielane jest ono
w celu wykonywania działalności polegającej na tworzeniu sieci przeznaczonej doświadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją ciepła
lub dostarczania ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami. Miejskie
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Chełmie nie jest jednostką sektora
finansów publicznych w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ustawy o
finansach publicznych. Nie jest także państwową jednostką organizacyjną nie posiadającą
osobowości prawnej, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jest spółką z
ograniczoną odpowiedzialnością posiadającą osobowość prawną. Nie może być także
zamawiającym o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie
choćby wymogu dotyczącego wartości (pkt b) i wymogu dotyczącego przedmiotu
zamówienia (pkt c). Nie jest także zamawiającym z art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż nie
udziela zamówienia w celu wykonania koncesji. Musi być zatem zamawiającym w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 bądź art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Z kolei z załącznika nr 1 do
SIWZ (opisu przedmiotu zamówienia) wynika, że przedmiotowe zamówienie udzielane jest w
celu budowy sieci cieplnej, a więc niewątpliwie służy wykonywaniu tej działalności, o której
mowa w art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego ustalono, że powyższe
zamówienie jest zamówieniem sektorowym, o którym mowa w art. 132 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
W dalszej kolejności stwierdzono, że przedmiotem zamówienia publicznego są roboty
budowlane, których wartość oszacowano na kwotę 2.897.303,64 zł netto, co stanowi
równowartość 685.768,57 euro. Powyższe ustalono na podstawie pkt 2.2. protokołu
postępowania, pism Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Chełmie
skierowanych do Izby 13 maja 2015 r. oraz w dniu 15 maja 2015 r. oraz pkt II.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, udostępnionej wykonawcom. W piśmie z dnia 15 maja
2015 r. MPEC przyznało wprawdzie, że niniejsze zamówienie może być uznane za część
zamówienia udzielanego w częściach w rozumieniu art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż jest
realizowane w ramach projektu „Modernizacja systemu ciepłowniczego na terenie miasta
Chełm”. Wskazało, że łączna wartość robót budowlanych wykonanych i które mają zostać
udzielone w ramach ww. projektu w latach 2009-2015 r. wynosi 10.412.046,60 zł, co stanowi
równowartość kwoty 2.544.427,23 euro. Nie wskazało jednak, czy a jeżeli tak to w jaki
sposób inwestycje realizowane w ramach jednego projektu składają się na jedno
zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką te
inwestycje mają pełnić. Takie bowiem ustalenie nakładałoby na MPEC obowiązek łącznego
szacowania, to jest sumowania wartości wszystkich robót budowlanych składających się na
ww. zamierzenie (por. opinia Urzędu Zamówień Publicznych, opis i szacowania przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane, za stroną internetową uzp.gov.pl/cmsws/page/?PD;2831).
Jednakże nawet gdyby uznać, że niniejsze zamówienie jest częścią większego zamówienia
udzielanego w częściach w rozumieniu art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, odnoszącego się do tego
samego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 5d ustawy Pzp i składającego się na
jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką
te inwestycje mają pełnić to i tak łączna wartość wszystkich robót budowlanych nie
przekraczała progu unijnego. MPEC wskazało bowiem, że szacunkowy koszt robót
budowlanych dla tego zadania inwestycyjnego w całym okresie realizacji projektu wynosi
2.544.427,23 euro, a zatem i w tym przypadku nie przekracza progu unijnego. Zgodnie
bowiem z wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy przepisem art. 1 pkt 3 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) w przypadku robót budowlanych
próg unijny przekracza zamówienie o wartości 5.186.000 euro. Wobec powyższego uznano,że wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ustalono także, że w dniu 6 maja 2015 r. Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej sp. z o.o. w Chełmie, za pośrednictwem faksu, zawiadomiło wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Termores sp. z o.o. w Rzeszowie oraz K. C.,
prowadzącego działalność pod nazwą Handlowo-Usługowy Zakład Instalacji Sanitarnych i
Gazowych „Santex”, K. C. w Sędziszowie Małopolskim, zwanych dalej „odwołującym”, o
odrzuceniu złożonej przez nich oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Elektrotermex sp. z o.o. w Ostrołęce, zwanego dalej „przystępującym”
(zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania w aktach sprawy).
W dniu 11 maja 2015 r., odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
odwołujący (odwołanie w aktach sprawy).
Do postępowania odwoławczego po stronie MPEC w dniu 15 maja 2015 r. zgłosił
przystąpienie wykonawca Elektrotermex sp. z o.o. w Ostrołęce (zgłoszenie przystąpienia w
aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego
wykonawcę Elektrotermex sp. z o.o. w Ostrołęce, uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś
wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z pierwszym z
powołanych przepisów, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy. Z kolei w myśl art. 133 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielania
zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Jak ustalono w analizowanej sprawie przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem
sektorowym, udzielanym przez MPEC w celu budowy sieci cieplnej, o wartości robót
budowlanych 685.768,57 euro, a więc nie przekraczającej tzw. progów unijnych. A zatem
należało uznać wnioskując a contrario z art. 133 ust. 1 ustawy Pzp, że w analizowanej
sprawie przepisów ustawy Pzp się nie stosuje, co obligowało Izbę do odrzucenia odwołania.
Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba obowiązania jest
odrzucić odwołanie z urzędu w każdym przypadku, jeżeli ziszczą się przesłanki wskazane w
treści tego przepisu. Podkreślić w tym miejscu należy, że bez znaczenia dla uprawnień
wykonawców co do możliwości składania środków odwoławczych jest fakt, że MPEC – nie
będąc do tego zobligowane treścią ustawy Pzp – stosuje do prowadzonego postępowania
określony tryb i zasady obowiązujące w ustawie Pzp. Bez znaczenia pozostaje również to,że MPEC – jak twierdzi w piśmie z 15 maja 2015 r. - zdecydowało się na wszczęcie
postępowania w trybie ustawy Pzp „w celu wykazania przed instytucją finansującą, że
poniesione koszty są wydatkiem kwalifikowanym”. Zamawiającym, w rozumieniu art. 2 pkt 12
ustawy Pzp jest tylko taki podmiot, który jest „obowiązany do stosowania ustawy”. Zaś w
niniejszej sprawie Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Chełmie, z
mocy art. 133 ust. 1 ustawy Pzp, nie miało obowiązku stosowania ustawy.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, Nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. uchyliła
możliwość narzucenia obowiązku stosowania ustawy przez podmioty co do zasady
niebędące zamawiającymi, gdy zamówienie przez nie udzielane jest finansowane ze środków, których przyznanie uzależnione było od zastosowania procedur zamówień
publicznych. Przepis, abstrahując od udziału takich środków w sfinansowaniu zamówienia,
wskazywał, że procedurę należy zastosować do "całego zamówienia". Brak w nim było także
wskazania, że jedynie udział środków publicznych spowoduje obowiązek zastosowania
procedury ustawowej - można więc założyć, że od donatora (przekazującego środki)
zależało, na jakim poziomie i co do jakich środków powstanie zobowiązanie podmiotu
otrzymującego środki do działania jak zamawiający. Od wejścia w życie nowych przepisów
donator (przekazujący środki) nie może, udzielając dofinansowania, nałożyć na podmiot
obowiązku stosowania ustawy w taki sposób, by ten stał się zamawiającym. Istnieje
natomiast możliwość narzucenia zastosowania procedury wydatkowania pieniędzy na
drodze zobowiązania cywilnoprawnego w dowolny sposób, w tym przez odesłanie do
procedur zamówień publicznych. Nie znajdą jednak zastosowania niektóre przepisy, jak środki ochrony prawnej - Krajowa Izba Odwoławcza w takim przypadku będzie zobowiązana
do odrzucenia odwołania ze względu na to, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy
ustawy. W art. 3 ust. 3 ustawodawca nadał podmiotom sektora finansów publicznych, które
przyznają środki na dofinansowanie projektu, uprawnienie do uzależnienia przyznania
dofinansowania od zastosowania przy wydatkowaniu takich środków zasad równego
traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Przepis ten ma charakter informacyjny -
podmioty takie, zawierając umowę cywilnoprawną o dofinansowanie projektu, mogą w
dowolny sposób ukształtować jej treść w zakresie obowiązków otrzymującego
dofinansowanie związanych z wydatkowaniem środków. Ustawodawca natomiast wskazał
cele, jakie powinny być zachowane przy wydatkowaniu środków publicznych, które realizują
wymienione zasady (por. Małgorzata Stachowiak, Komentarz do art. 3 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014).
Zdaniem Izby, odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie mógł skorzystać ześrodka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do KIO. Powyższego nie zmienia błędne
pouczenie wykonawców w tym zakresie, jakie zamieszczono zarówno w rozdziale XXVIII
SIWZ jak i w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie rodzi ono po ich stronie uprawnień do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej przewidzianych dla postępowań w których stosowanie przepisów
ustawy Pzp jest obligatoryjne. Nie uchyla także nałożonego na Izbę obowiązku odrzucenia
odwołania.
O konieczności odrzucenia odwołania w analogicznych stanach faktycznych Izba
wypowiadała się wielokrotnie, jak choćby w postanowieniach wydanych w sprawach o sygn.
akt KIO 2824/12, KIO 563/12, KIO 1217/12, KIO 1554/14, KIO 1556/14.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze
merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie
aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak
charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1, art.
133 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
