rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-11
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-11
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1097/15
KIO 1097/15
KIO 1102/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1)
w dniu 25 maja 2015 r. przez Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa (sygn. akt KIO 1097/15);
2)
w dniu 25 maja 2015 r., przez Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88, B. 51 BC, lok. 36, 03-215 Warszawa (sygn.
akt KIO 1102/15);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie,
przy udziale:
A.
wykonawcy URS Polska Sp. z o.o. ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1097/15 oraz KIO
1102/15 po stronie Zamawiającego;
B.
wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1102/15 po stronie Zamawiającego;
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1)
w dniu 25 maja 2015 r. przez Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa (sygn. akt KIO 1097/15);
2)
w dniu 25 maja 2015 r., przez Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88, B. 51 BC, lok. 36, 03-215 Warszawa (sygn.
akt KIO 1102/15);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie,
przy udziale:
A.
wykonawcy URS Polska Sp. z o.o. ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1097/15 oraz KIO
1102/15 po stronie Zamawiającego;
B.
wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1102/15 po stronie Zamawiającego;
orzeka:
1.1.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1097/15 w zakresie zaniechania
dokonania przez Zamawiającego oceny oferty wykonawcy Egis Polska
Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w sposób zgodny z kryterium
oceny ofert „Metodyka”, w odniesieniu do wskazanych przez tego wykonawcę
działań nr 8 i 9 w podkryterium nr 1 pkt 1.1 oraz działania nr 2 w podkryterium
nr 2 pkt 2.1 oraz uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1102/15 w zakresie
badania i oceny oferty wykonawcy URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w odniesieniu do wykazania spełnienia warunku dysponowania
wymaganym potencjałem kadrowym w części dotyczącej osoby proponowanej
do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu oraz w zakresie oceny oferty
wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z
siedzibą w Warszawie w kryterium „Metodyka” i przyznania mu 0 punktów w
podkryterium nr 4, i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w
tym:
a) nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy URS
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Tomie 1 Rozdział 1 pkt
7 ppkt 3 lit. b) pkt 1 SIWZ,
b) nakazuje przyznanie wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie 1 punktu za działanie nr 8 wskazane w podkryterium nr 1 pkt
1.1. oraz przyznanie 1 punktu za działanie nr 2 wskazane w podkryterium nr
2 pkt 2.1 oraz przeprowadzenie ponownej oceny działania nr 9 wskazanego
w podkryterium nr 1 pkt 1.1.,
c) nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie
w kryterium „Metodyka” w zakresie podkryterium nr 4;
1.2.
w pozostałym zakresie odwołania oddala;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty po 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kwoty po 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiące koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołań oraz
wynagrodzenia pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1097/15
Sygn. akt: KIO 1102/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Pełnienie Nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót
oraz Zarządzaniem Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu
drogi krajowej nr 79 długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr 50 długości około
3,9 km” oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 sierpnia 2014 r., nr: 2014/S 160-287737.
Pismem z dnia 15 maja 2015 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty nr 9 złożonej przez URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1097/15.
W dniu 25 maja 2015 r., Odwołujący – Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu, polegających na:
1)
wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ubiegającego
się o zamówienie - URS Polska sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-515 Warszawa;
2)
zaniechania dokonania przez Zamawiającego oceny oferty złożonej przez
Odwołującego w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert w zakresie „Metodyki”, co
skutkowało przyznaniem Odwołującemu „0" punktów za działania nr 1, 4, 6-11
podane dla Podkryterium 1.1, za działania 3-6 podane dla Podkryterium 1.2.2.,
działanie nr 2 podane dla Podkryterium 2.1, a następnie opisane w Opracowaniu
Odwołującego pn. „Metodyka ...." oceniane w ramach podkryterium „Metodyka” (pkt
14.3 SIWZ - IDW);
3)
zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w
sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14 SIWZ, co skutkowało
przyznaniem Odwołującemu 35 punktów na 40 możliwych (zarzut ten z uwagi na
tajemnicę przedsiębiorstwa rozwinięty został w odrębnym załączniku do odwołania);
2)
art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie dokonanych w toku
postępowania czynności Zamawiającego w zakresie oceny oferty złożonej przez
Odwołującego;
3)
art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - poprzez dokonanie oceny
ofert złożonych przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert
określonymi w pkt 14 SIWZ i wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w
rozumieniu obowiązujących przepisów.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego, w
tym unieważnienia wyboru oferty URS Polska sp. z o.o,, ul. Rejtana 17, 02-515
Warszawa jako najkorzystniejszej;
2)
dokonanie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie oceny ofert w
sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.1 SIWZ, w tym
przyznanie dodatkowych punktów w zakresie podkryteriów wskazanych w Załączniku
nr 1 do odwołania.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie
Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący
złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, i która to oferta stanowi dla Zamawiającego
„ofertę najkorzystniejszą” - w znaczeniu określonym przez Pzp oraz Zamawiającego -
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Powyższe znalazłoby w szczególności
potwierdzenie w ocenie ofert dokonanej przez Zamawiającego w sposób zgodny z kryteriami
oceny ofert określonymi w pkt 14.1 SIWZ. Ocena ta prowadziłaby bowiem do wniosku, iż w
kryterium „Metodyka” Odwołujący powinien otrzymać znacznie wyższą ilość punktów, co z
kolei dawałoby mu najwyższą sumę punktów z obu kryteriów wyboru najkorzystniejszej
oferty i skutkowałoby przyznaniem pozostałym Wykonawcom niższej liczby punktów w
Kryterium Metodyka (ze względu na wzór do obliczania końcowej punktacji w tym Kryterium,
który każdorazowo porównuje punktację przyznaną ocenianemu opracowaniu do najwyższej
przyznanej punktacji z ocenianych opracowań).
Odwołujący wskazał, że oferta URS Polska uzyskała łączną ilość 97,08 pkt, w tym
37,71 pkt w kryterium ’’Metodyka" (z oceny Metodyki Wykonawca URS Polska uzyskał 33
punkty). Ofercie Odwołującego przyznano natomiast łącznie 95,75 pkt, w tym 40 pkt w
kryterium ’’Metodyka” (jednak z oceny Metodyki Odwołujący uzyskał 35 punktów).
Przytoczono następnie, że zgodnie z pkt 14.1 SIWZ przy dokonywaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie kryteria: 1. Cena - 60% = 60 pkt, 2.
Metodyka - 40% = 40 pkt.
Sposób przyznawania punktów w kryterium Metodyka został opisany przez
Zamawiającego w pkt. 14.3. IDW. Zgodnie z tymi zapisami możliwe było uzyskanie
maksymalnie 40 punktów, za opracowanie „Metodyka" złożone wraz z ofertą. Kryterium
„Metodyka” zostało podzielone na cztery podkryteria, część z nich na dalsze podkryteria. I
tak wykonawca mógł uzyskać za poszczególne podkryteria:
Podkryterium 1 - Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z
warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór, oraz PFU i dokumentacją projektową -
maksymalnie 15 pkt,
Podkryterium 2 - Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu -
maksymalnie 10 pkt,
Podkryterium 3 - Zapewnienie przez Konsultanta szkoleń dla personelu Konsultanta
(tj. co najmniej ekspertów kluczowych, innych ekspertów oraz ich asystentów) z zakresu
znajomości warunków umowy na nadzór i Kontraktu na projektowanie i roboty budowlane, a
także zmieniających się powszechnie obowiązujących przepisów prawa (w szczególności
ustawy Prawo zamówień publicznych) związanych z realizacją umowy na nadzór i Kontraktu
na projektowanie i roboty budowlane oraz z zakresu aktualnego stanu faktycznego na
Kontrakcie w odniesieniu do warunków umowy, dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych - maksymalnie 5 pkt,
Podkryterium 4 - Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
w trakcie świadczenia usługi Konsultanta - maksymalnie 10 pkt;
Natomiast w Załączniku nr 1 do Części l SIWZ Zamawiający wskazał zasady
przyznawania punktów w ramach poszczególnych podkryteriów, w tym m.in.:
−
Podkryterium 1: Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z
warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór oraz PFU i dokumentacją projektową -
maksymalnie 15 pkt,
−
Podkryterium 2 - Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu -
maksymalnie 10 pkt,
−
Podkryterium 3 - Zapewnienie przez Konsultanta szkoleń dla personelu Konsultanta
(tj. co najmniej ekspertów kluczowych, innych ekspertów oraz ich asystentów) z
zakresu znajomości warunków umowy na nadzór i Kontraktu na projektowanie i
roboty budowlane, a także zmieniających się powszechnie obowiązujących
przepisów prawa (w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych) związanych
z realizacją umowy na nadzór i Kontraktu na projektowanie i roboty budowlane oraz z
zakresu aktualnego stanu faktycznego na Kontrakcie w odniesieniu do warunków
umowy, dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych - maksymalnie 5 pkt,
−
Podkryterium 4 - Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
w trakcie świadczenia usługi Konsultanta - maksymalnie 10 pkt;
Natomiast w Załączniku nr 1 do Części l SIWZ Zamawiający wskazał zasady
przyznawania punktów w ramach poszczególnych podkryteriów, w tym m.in.:
−
Podkryterium 1: Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z
warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór oraz PFU i dokumentacją projektową -
maksymalnie 15 pkt:
1.1. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu prac
projektowych i robót budowlanych - maks. 5 punktów:
1 punkt - za każdą propozycję dodatkowych działań, wykraczających poza
określone przez Zamawiającego w SIWZ, zawierającą określenie rodzaju
działania i uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie zgodności
postępu prac projektowych i robót budowlanych z harmonogramem (maks. 5 pkt).
1.2. Opis działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU
lub dokumentacji projektowej - maks. 6 punktów:
1 punkt - za każdą propozycję dodatkowych działań wykraczających poza
określone przez Zamawiającego w SIWZ, jakie podejmie Konsultant w celu
wykrycia błędów w PFU lub dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem
celowości tego działania (maks. 3 pkt.);
1 punkt - za każdą propozycję dodatkowych działań wykraczających poza
określone przez Zamawiającego w SIWZ, jakie podejmie Konsultant w
następstwie wykrycia błędów w PFU lub dokumentacji projektowej wraz z
uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt).
−
Podkryterium 2: Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu - maks. 10
pkt.
2.1. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta działań mających na celu
zapewnienie niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych
ekspertów - maks. 4 punkty
1 punkt - za każdą propozycję dodatkowych działań wykraczających poza
określone przez Zamawiającego w SIWZ, wraz z uzasadnieniem wpływu tego
działania na zapewnienie niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i
innych ekspertów powołanych w celu (do) realizacji zamówienia (maks. 4 pkt);
Odwołujący wskazał następnie, że zgodnie z SIWZ punkty miały być przyznawane
indywidualnie przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla poszczególnych
podkryteriów. Następnie obliczano łączną ocenę (średnią arytmetyczną) w ramach danego
podkryterium. Oceny ze wszystkich podkryteriów były następnie sumowane, a tak uzyskana
łączna liczba punktów stanowiła ocenę uzyskaną przez dane opracowanie. Następnie
Zamawiający obliczał liczbę punktów w kryterium „Metodyka" przyznaną ofercie złożonej
przez konkretnego wykonawcę, zgodnie z wzorem Wskazanym w pkt. 14.1.1 IDW.
W zakresie Kryterium Metodyki Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne
zaniechanie przyznania Odwołującemu punktów, co skutkowało zaniżeniem łącznej oceny
oferty Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że uzasadnienia punktacji są lakoniczne, co
utrudnia podjęcie polemiki i prowadzi do wniosku, że oceny były przyznawane arbitralnie, w
oderwaniu od treści SIWZ.
Z zestawienia punktów przyznanych Metodyce Odwołującego przez poszczególnych
członków komisji przetargowej wynika, że Odwołujący otrzymał:
1)
w Podkryterium 1.1 - Odwołujący otrzymał 3 punkty na 5 możliwych;
2)
w Podkryterium 1.2 - 5 punktów na 6 możliwych,
3)
w Podkryterium 2.1 - 3 punkty na 4 możliwe,
4)
w Podkryterium 2.2 - 2 punkty na 3 możliwe.
Łącznie Odwołujący otrzymał 35 punktów za ocenę Metodyki, z taką oceną dokonaną
przez Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony i niezgodny z SWIZ
nie przyznał Odwołującemu punktów w zakresie:
−
dla Podkryterium 1.1 za działania nr 1, 4, 7, 8 i 9 - poprzez błędne uznanie, że
zaproponowane działania są ujęte w SIWZ;
−
dla Podkryterium 1.1 za działanie nr 6 - poprzez błędne przyjęcie, że zaproponowane
działanie nie poprawia jakości pracy;
−
dla Podkryterium 1.1 za działania nr 10 i 11 - poprzez błędne przyjęcie, że
zaproponowane działania są nieadekwatne do zakładanego celu;
−
dla Podkryterium 1.2.2 za działania nr 3, 5 - 6 - poprzez błędne uznanie, że
zaproponowane działania są ujęte w SIWZ;
−
dla Podkryterium 1.2.2 za działanie nr 4 - poprzez błędne przyjęcie, że
zaproponowane działanie jest nieadekwatne do zakładanego celu;
−
dla Podkryterium 2.1 za działanie nr 2 - poprzez błędne przyjęcie, że zaproponowane
działanie jest nieadekwatne do zakładanego celu;
W ocenie Odwołującego, finalna ocena Metodyki załączonej do oferty Odwołującego
jest zaniżona. Odwołujący stoi na stanowisku, iż gdyby Zamawiający przyznał punkty w
ramach kryterium Metodyka zgodnie z SIWZ, to w ramach tego kryterium Odwołujący
powinien uzyskać dodatkowe punkty. W ocenie Odwołującego, rozwiązania zaproponowane
w Metodyce Odwołującego nie stanowią powtórzenia działań przewidzianych w treści SIWZ,
są działaniami dodatkowymi wykraczającymi poza określone przez Zamawiającego w SIWZ,
a także są działaniami adekwatnymi do celu jaki ma zostać osiągnięty w ramach
poszczególnych pod kryteriów.
Zdaniem Odwołującego prawidłowa ocena złożonej przez Odwołującego Metodyki
winna prowadzić do przyznania punktów we wskazanych Podkryteriach. Szczegółowa
argumentacja w tym zakresie została przedstawiona w Załączniku nr 1 do odwołania.
Odwołujący wskazał także, że uzasadnienie Zamawiającego w zakresie nieprzyznania
punktów jest lakoniczne i nie pozwala na weryfikację jego stanowiska.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1102/15.
W dniu 25 maja 2015 r. Odwołujący – Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1)
nie wykluczeniu wykonawcy - URS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w
sytuacji, gdy ten wykonawca, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
określonym w pkt 7 ppkt 3) bl) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. nie
dysponuje wymaganym potencjałem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia,
co skutkowało naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP;
2)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - URS Polska Sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie, podczas gdy powinien on zostać wykluczony z postępowania,
a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą, co skutkowało naruszeniem art.
24 ust. 4 PZP,
3)
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem kryteriów oceny ofert
wskazanych w SIWZ, w zakresie kryterium Metodyka, podkryterium nr 4, co
doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 1 PZP i art. 7 ust. 1 PZP
4)
brak prawidłowego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej oceny oferty
Odwołującego w kryterium Metodyka i przyznania mu 0 punktów w podkryterium nr 4,
tj. naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
a.
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy URS
Polska Sp. z o. z siedzibą w Warszawie,
b.
unieważnienia czynności oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium Metodyka,
której skutkiem było przyznanie Odwołującemu 0 punktów w zakresie podkryterium nr
4,
c.
powtórzenia czynności polegających na ponownym badanu oferty, przy
uwzględnieniu dokumentów załączonych przez Odwołującego, i ocenie złożonej
przez Odwołującego oferty,
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że uznanie oferty w/w Wykonawcy za
najkorzystniejszą było sprzeczne z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych,
bowiem wybrany oferent przede wszystkim nie spełniał warunku koniecznego do udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7 ppkt 3) bl) SIWZ, tj. wskazany przez Wykonawcę Inżynier
Kontraktu – T. S. nie posiada wymaganego 5 - letniego doświadczenia na stanowiskach
kierowniczych lub związanych z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych.
Zgodnie z wykazem doświadczenia p. S. na stronach 141 i 142 oferty URS pan S. posiada
doświadczenie na stanowiskach: inżyniera rezydenta - 2 lata i 8 miesięcy oraz na stanowisku
inżyniera kontraktu - 1 rok i 6 miesięcy, co daje razem 4 lata i 2 miesiące. Wykazane w
dalszym ciągu wykazu doświadczenie na stanowisku inspektora ds. rozliczeń nie wypełnia
warunku doświadczenia na stanowisku kierowniczym lub stanowiskach związanych z
wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych.
Nadto w żaden sposób nie zostało w sprawie wykazane, że Pan T. S. rzeczywiście
wykonywał prace przy kontraktach na Litwie w ramach jednego zadania oraz od początku
realizacji robót do ich zakończenia. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że
daty rozpoczęcia i zakończenia robót na wymienionych w poz. 1, 2, 3 i 4 kontraktach nie
pokrywają się z datami podanymi w wykazie doświadczenia p. S. . Roboty te trwały od 2006
roku do 2011 roku, co świadczy o tym, że pan S. nie uczestniczył w nich od ich początku do
zakończenia. Ponadto w wykazie zawarta jest nieprawdziwa informacja, że pan S. pełnił
funkcję inżyniera kontraktu dla kontraktów nr 1, 2, 3 i 4 na Litwie w ramach jednego zadania,
bowiem były to cztery niezależne kontrakty każdy o wartościach nie spełniających warunku
udziału określonego w SIWZ, tj 1, 2 lub 3 zadań o wartości minimum 200 mln zł brutto każde.
Zadanie gdzie p. S. pełnił funkcję inspektora ds. rozliczeń nie spełnia z kolei warunku
stanowisk inżyniera kontraktu lub dyrektora kontraktu lub inżyniera rezydenta lub zastępcy
dyrektora kontraktu. Ponieważ powyższe informacje są nieprawdziwe, a jednocześnie
stanowią informacje mające wpływ na przebieg postępowania, wykonawca URS powinien
zostać wykluczony z postępowania, stosownie do zapisu art. 24 ust. 2 pkt. 3) ustawy Prawo
zamówień publicznych, a jego oferta powinna być uznana za odrzuconą, stosownie do art.
24 ust. 4 Pzp.
Ponadto wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie złożył
także wymaganych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi w zakresie
inwestycji S7 Olsztynek - Nidzica. Na stronie 128 oferty URS wykonawca zawarł
oświadczenie, że zadanie polegające na nadzorze nad projektowaniem oraz budową drogi
ekspresowej S7 na odcinku Olsztynek-Nidzica wraz z obwodnicą Olsztynka w ciągu drogi
krajowej nr 51 zostało wykonane w sposób należyty. Natomiast z referencji załączonych do
oferty URS i dotyczących w/w zadania (strony 135 i 136 oferty URS) nie wynika, że zadanie
to zostało wykonane w sposób należyty, a zatem nie wypełnia warunku zawartego w SIWZ,
pkt. 8.2.2 Instrukcji dla Wykonawców, mówiącym o załączeniu dowodów, czy usługi zostały
wykonane należycie.
Wobec niespełnienia przez URS Polska Sp. z o. o. jednego z warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający powinien na podstawie art. art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 4 PZP wykluczyć powyższego wykonawcę z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie oferta w/w wykonawcy
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 PZP, a nie uznana za
najkorzystniejszą.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że jego oferta błędnie nie została
uznana za ofertę najkorzystniejsza, co było wynikiem naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zapisów SIWZ.
Otóż zgodnie z zapisami SIWZ - pkt 14, przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty Zamawiający był zobowiązany stosować łącznie dwa kryteria, tj. Cenę - 60 %,
maksymalnie 60 punktów oraz Metodykę - 40 %, maksymalnie 40 punktów.
Jeżeli natomiast chodzi o drugie ze wskazanych kryteriów, to na przyznaną punktację
składały się oceny uzyskane w następujących pod kryteriach: nr 1 - zapewnienie przez
konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór,
oraz PFU i dokumentacją projektową (max. 15 pkt); nr 2 - zapewnienie przez konsultanta
organizacji pracy zespołu (max. 10 pkt); nr 3 - zapewnienie przez konsultanta szkoleń dla
personelu konsultanta ze wskazanych zakresów (max. 5 pkt); nr 4 - jakość stosowania
przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych w trakcie świadczenia usługi konsultanta
(max. 10 pkt).
Ze zbiorczego uzasadnienia przyznanej punktacji w kryterium Metodyka dotyczącym
oferty Odwołującego wynika, iż za podkryteria nr 1-3 Odwołujący otrzymał blisko
maksymalną liczbę punktów, tj. 29 na 30 możliwych. Jednakże w podkryterium nr 4 nie
otrzymał żadnego punktu, gdyż w ocenie Zamawiającego analizy nr 1,2 i 3 były
niepoprawne, bowiem wykluczały udzielenie zamówienia uzupełniającego i polecenia
zmiany.
Odwołujący podkreślił, że tak sformułowane uzasadnienie nie przyznania
Odwołującemu punktacji w 4 podkryterium, nie spełnia przesłanek z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP,
gdyż nie zawiera żadnego tak naprawdę uzasadnienia ani faktycznego, ani prawnego
przyznanej punktacji, a właściwie jej braku w podkryterium nr 4 tzw. „case study". Samo
lakoniczne stwierdzenie Zamawiającego, że analizy nr 1 i nr 3 były nieprawidłowe, nie
wyczerpuje jeszcze warunku sporządzenia uzasadnienia dokonanej oceny. Z
przedstawionego dokumentu, nie wynika bowiem w czym miałby tkwić rzekomy błąd
Odwołującego w udzieleniu zarówno na pytania nr 1, jak i na pytanie nr 3 odpowiedzi
negatywnej.
Jednocześnie w ocenie Odwołującego, stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe, gdyż w świetle poczynionych w case study założeń oraz przy uwzględnieniu
szeroko zacytowanego stanowiska doktryny, tym także Krajowej Izby Odwoławczej, w stanie
faktycznym założonym w case study, Odwołujący nie mógł udzielić odpowiedzi pozytywnej
na żadną z prezentowanych analiz.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, że w końcowej części analizy
nr 1, Odwołujący wyraźnie zaznaczył, iż chociaż odpowiedź na postawione pytanie będzie
negatywna, to nie wykluczone, że przy innym stanie faktycznym, który jednakże nie był
wprost przedmiotem zleconej analizy, mogłaby zostać udzielona odpowiedź pozytywna w
zakresie możliwości udzielenia przez zamawiającego zamówień uzupełniających.
Bez względu na powyższe, nie sposób zgodzić się także z oceną Zamawiającego
dotyczącą analizy nr 3, bowiem przy uwzględnieniu obowiązujących w stanie faktycznym
case study, przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznego, nie można było udzielić
odpowiedzi twierdzącej, skoro żaden z przepisów przywołanej ustawy nie dopuszcza
możliwości jednostronnego dokonania zmiany np. przedmiotu umowy przez Zamawiającego
na warunkach ustalonych w kontrakcie. Zagadnienie nr 3 zostało poddane szczegółowej
analizie z rozbiciem na poszczególne regulacje, ale także z uwzględnieniem wszystkich
wniosków płynących z ugruntowanego stanowiska doktryny, w tym także stanowiska Sądu
Najwyższego.
Odwołujący podniósł także, jakie punkty otrzymał w podkryterium nr 4 w innych
postępowaniach organizowanych przez tego samego Zamawiającego. W postępowaniu
dotyczącym udzielenia zamówienia publicznego pn „PEŁNIENIE NADZORU NAD
PROJEKTOWANIEM I REALIZACJĄ ROBÓT ORAZ ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM PN.
BUDOWA OBWODNICY M. KOŚCIERZYNA W CIĄGU DK NR 20 STARGARD
SZCZECIŃSKI - GDYNIA" nr GDDKiA-0/Gd-ZP/21/I-4/2014, a także postępowaniu
dotyczącym udzielenia zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Kontynuacja projektowania i budowa drogi
ekspresowej S-19 na odcinku węzeł Sokołów Małopolski Północ (bez węzła) - Stobierna"; nr:
GDDKiA 0/Rz-R-2/4451/D/9/2013, Odwołujący otrzymał maksymalna liczbę punktów w
podkryterium nr 4 w sytuacji, gdy stan faktyczny opisany przez Zamawiającego w case study
był praktycznie tożsamy ze stanem faktycznym poddanym pod rozwagę w niniejszym
postępowaniu.
Wobec powyższego tym bardziej za bezzasadne należy uznać dokonanie oceny
oferty Odwołującego w podkryterium nr 4 i nie przyznanie mu żadnego punktu.
Niezależnie od powyższego na uwagę zasługuje także to, iż w uzasadnieniu
przyznania 0 punktów za podkryterium nr 4, Zamawiający wspomniał, że niepoprawne są
wszystkie 3 analizy, ale lakonicznie uzasadnił swoje stanowisko jedynie odnośnie analizy nr
1 i 3, nie wspominając nic o analizie nr 2.
W takiej sytuacji zasadny jest wniosek, że analiza nr 2 dotyczącą możliwości
udzielenia zamówienia z wolnej ręki na zamówienia dodatkowe, została przedstawiona przez
Odwołującego w sposób prawidłowy. Jeżeli zatem tak, wówczas powinien on otrzymać
nawet 12 pkt, skoro za zbadanie przesłanek skorzystania z danego rozwiązania i
uzasadnienie faktyczno-prawne można było otrzymać 2 punkty za każdą analizę, a za
podanie przykładów kontroli KIO, wyroków i uchwał sądów itp. można było otrzymać 1-2
punkty za daną analizę (patrz zapisy formularza oferty w zakresie Kryterium Metodyka -
strona 42-43 SIWZ). Co jednakże zostało całkowicie pominięte przez Zamawiającego.
W opisanym stanie faktycznym nie bez znaczenia pozostaje także okoliczność, że
Odwołujący zaoferował najkorzystniejszą ofertę w zakresie kryterium Cena, za które to
kryterium jako jedyny otrzymał maksymalną liczbę punktów, tj. 60. W konsekwencji
powyższego, Odwołujący stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż czynności Zamawiającego
zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych
wskazanych powyżej.
Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań.
W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1097/15, Zamawiający wskazał m.in., że
wszelkie działania Zamawiającego, zarówno na etapie przygotowania, jak i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia realizowane były zgodnie z art. 7 Pzp. Opracowanie
„Metodyka” o wadze 40% miało istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, w związku
z czym jego ocena musiała zostać i została dokonana z należytą starannością, a przede
wszystkim zgodnie z zapisami specyfikacji. Zamawiający oceniał i przyznawał punkty w
każdym podkryterium, zgodnie z zasadami opisanymi w SIWZ, a w szczególności z
zastrzeżeniem, iż „W sytuacji, gdy w opracowaniu „Metodyka” Wykonawca zaproponuje
dodatkowe działania nieadekwatne do celu jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego
podkryterium wówczas Zamawiający nie przyzna punktów za proponowane działanie.
Podobnie w sytuacji, gdy Wykonawca w opracowaniu „Metodyka” zidentyfikuje obszary
ryzyka nieadekwatne do przedmiotu zamówienia wówczas Zamawiający nie przyzna
punktów za zidentyfikowane ryzyko”. Wskazano, że Odwołujący nie mógł otrzymać większej
ilości punktów, gdyż nie wszystkie przedstawione przez niego propozycje działań
odpowiadały wymaganiom SIWZ. Z uwagi na objęcie „Metodyki” Odwołującego tajemnicą
przedsiębiorstwa, Zamawiający w załączniku do odwołania odniósł się do oceny w
poszczególnych podkryteriach.
W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1102/15, Zamawiający argumentując
podobnie, jak w odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt KIO 1097/15, co do postępowania
zgodnie z zasadami opisanymi w SIWZ oraz zgodnie z art. 7 Pzp, wskazał ponadto m.in., że
w ramach podkryterium nr 4, którego dotyczą zarzuty Odwołującego przyznawane były
punktu za: 6 punktów przyznawane było za sporządzenie 3 analiz zawierających zbadanie, w
oparciu o informacje zawarte w case study, przesłanek skorzystania lub braku możliwości
skorzystania z opisywanego rozwiązania wraz z ich uzasadnieniem faktycznym i prawnym.
Ponadto, po dokonaniu przez wykonawcę wyboru rozwiązania będącego wynikiem analiz,
oferta wykonawcy mogła dodatkowo otrzymać: 4 punkty „za minimum 6 wybranych
przykładów (łącznie dla 3 analiz) z kontroli, w tym uchwał Krajowej Izby Odwoławczej;
wyroków i uchwał sądów; wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków
nieprawidłowo poniesionych w ramach PIOŚ lub piśmiennictwa potwierdzających tok
rozumowania wykonawcy. Zamawiający nie wymagał przedstawienia przykładów dla każdej
analizy. Podkreślono także, że zgodnie z SIWZ, brak którejkolwiek z analiz skutkował
uzyskaniem „0” punktów w podkryterium „Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych w trakcie świadczenia usługi Konsultanta”. Analiza odwołująca się do
niewłaściwych przesłanek formalnych bądź prawnych lub zawierająca błędy formalne bądź
prawne skutkowała uzyskaniem „0” punktów w tym podkryterium. Wskazano, że wszystkie
punkty, jakie otrzymał Odwołujący, a także pozostali wykonawcy, powinny i tego starał się
dotrzymać Zamawiający być przyznane zgodnie z wyżej określonymi zasadami. Ze względu
na objęcie „Metodyki” Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa, szczegółowe uzasadnienie
w zakresie zarzutu dotyczącego punktacji za podkryterium 4, zostało zawarte w Załączniku
nr 1.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących braku spełnienia przez oferenta URS Polska
Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 7 ppkt 3) b1) IDW,
podkreślono, że Zamawiający wymagał przedłożenia oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu – wraz z przedłożeniem dokumentów potwierdzających spełnienie
tych warunków. W kwestii twierdzeń o podaniu nieprawdziwych informacji Zamawiający
wskazał, że zgodnie z art. 6 Kc ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych dowodów
potwierdzających zgłoszone zarzuty. Odnosząc się do zarzutu w zakresie nie spełnienia
przez osobę wskazaną na stanowisko Inżyniera Kontraktu warunku dotyczącego posiadania
5 letniego doświadczenia na stanowiskach kierowniczych lub związanych z wykonywaniem
samodzielnych funkcji technicznych Zamawiający podniósł, że uznał, iż przedstawione dla
wskazanej osoby doświadczenie na stanowisku Inspektora ds. rozliczeń (z dopiskiem:
„stanowisko kluczowe przy realizacji zadania…”) jest doświadczeniem na stanowisku
kierowniczym. Inspektor ds. rozliczeń to nazwa stanowiska, a wszyscy Eksperci Kluczowi
Konsultanta odpowiadają za zarządzanie czy kierowanie inwestycją. W przedmiotowym
postępowaniu, jak w wielu innych, prowadzonych przez Zamawiającego, Specjalista ds.
rozliczeń został ujęty w wymaganiach Zamawiającego, jako jeden z „Ekspertów Kluczowych”
zatem, jako personel kierowniczy, dla którego kwalifikacje i doświadczenie zawodowe są
weryfikowane przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert.
W odniesieniu do zarzutu nie potwierdzenia należytego wykonania usługi w
odniesieniu do inwestycji S7 Olsztynek – Nidzica, Zamawiający wskazał, że uznał to zadanie
za spełniające warunek. Jest to bowiem zadanie zrealizowane dla Zamawiającego, ma on
więc najlepszą wiedzę, czy zostało zrealizowane należycie. Ponadto Zamawiający wskazał,że dla wykonawcy URS został wystawiony dokument o nazwie „referencje”, z którego
wynika, że dla przedmiotowej inwestycji zostało wystawione Świadectwo Przejęcia, co
potwierdza wykonanie usługi zgodnie z Warunkami Kontraktu, a tym samym oznacza
należyte jej wykonanie. Ponadto, Zamawiający podniósł, że zgodnie z rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane - § 1 punkt 3 w przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego
usługa wskazane w „Wykazie usług” została wcześniej wykonana – wykonawca nie ma
obowiązku przedkładania dowodów czy została wykonana należycie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w
sprawach obu odwołań, zgłosił wykonawca URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: URS).
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie
o sygn. akt KIO 1102/15 zgłosił wykonawca Egis Polska Inżyniera Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców
do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.
Przystępujący URS złożył na rozprawie wniosek dowodowy z dokumentu referencji,
na okoliczność potwierdzenia, że pełniona funkcja odpowiadała funkcji Inżyniera Kontraktu
oraz listu referencyjnego i umowy o pracę na okoliczność spełnienia warunków postawionych
w SIWZ. Ponadto Przystępujący podniósł na rozprawie m.in., że kwestionowana inwestycja
była jednym zadaniem składającym się z 4 projektów oraz, że stanowisko do spraw rozliczeń
to także stanowisko kluczowe i odpowiada wymogom Zamawiającego. Argumentowano
także, że to Zamawiający, jako autor SIWZ jest uprawniony do jej interpretacji, a taka została
przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie. Ponadto podniesiono, że okoliczność, iż w
referencji wskazane jest rozpoczęcie prac w sierpniu to nie oznacza, że w tym samym
momencie rozpoczynają się roboty budowlane i jest to powszechnie znane.
Przystępujący do sprawy o sygn. akt KIO 1102/15 wykonawca Egis Polska Inżyniera
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wskazał m.in., że przesłanki natury formalnej nie pozwoliły
Zamawiającemu na dokonanie pozytywnej analizy Odwołującego. Otóż Odwołujący w
rezultacie nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, jaką ostatecznie – w
przedstawionym stanie faktycznym – decyzję Zamawiający powinien podjąć. Zamawiający
nie mógł ocenić pozytywnie sposobu przeprowadzenia analizy studium przypadku i
prawidłowości wnioskowania Odwołującego zmierzającej do udzielenia odpowiedzi „Nie”,
skoro jedynym uzasadnieniem dla takiej odpowiedzi był rzekomy brak możliwości udzielenia
przez Odwołującego odpowiedzi twierdzącej, czy raczej swoista obawa przed udzieleniem
takiej odpowiedzi.
Przed Izba obaj Odwołujący wnieśli o wyłączenie jawności rozprawy w zakresie
zarzutów dotyczących punktacji w kryterium „Metodyka”.
Zgodnie z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność
rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona
informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż
informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa
odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Na podstawie
powyższego przepisu Izba uznała za zasadne wyłączenie jawności rozprawy w zakresie
wnioskowanym przez Odwołujących z uwagi na fakt wykazania, iż podczas rozprawy mogły
być ujawnione informacje z opracowania „Metodyka”, która w przypadku obu Odwołujących
została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Zarzuty dotyczące wykonawcy URS podlegały
rozpoznaniu w trybie jawnym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że Odwołujący posiadają legitymację do wniesienia odwołania
wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp. Każdy z Odwołujących, w świetle postawionych zarzutów i
zakwestionowanych czynności lub zaniechań Zamawiającego, w sposób należyty wykazał
wypełnienie przesłanek w postaci interesu oraz możliwości poniesienia szkody, o których
mowa ww. przepisie.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp, w myśl którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba uznała, że część zarzutów potwierdziła się, co mogło
mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji odwołanie o sygn. akt
KIO 1097/15 podlegało uwzględnieniu w zakresie zaniechania dokonania przez
Zamawiającego oceny oferty wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, w sposób zgodny z kryterium oceny ofert „Metodyka”, w odniesieniu do
wskazanych przez tego wykonawcę działań nr 8 i 9 w podkryterium nr 1 pkt 1.1 oraz
działania nr 2 w podkryterium nr 2 pkt 2.1, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO
1102/15, podlegało uwzględnieniu w zakresie badania i oceny oferty wykonawcy URS
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w odniesieniu do wykazania spełnienia
warunku dysponowania wymaganym potencjałem kadrowym w części dotyczącej
osoby proponowanej do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu oraz w zakresie oceny
oferty wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z
siedzibą w Warszawie w kryterium „Metodyka” i przyznania mu 0 punktów w
podkryterium nr 4.
W niniejszej sprawie tylko zarzuty związane z ofertą wykonawcy URS nie były
rozpoznawane w trybie niejawnym dlatego w tym zakresie uzasadnienie wyroku odwoływać
się będzie szczegółowo do informacji i poczynionych ustaleń, stanowiących podstawę
wydanego rozstrzygnięcia. Zarzuty odnoszące się do oceny ofert Odwołujących w zakresie
„Metodyki”, jako objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, były rozpatrywane w trybie niejawnym,
siłą więc rzeczy przedstawiając uzasadnienie rozstrzygnięcia Izba zmuszona jest ograniczyć
się do punktowego wskazania podstaw swojej decyzji oraz wniosków podjętych w oparciu o
analizę niejawnej dokumentacji, bez przytaczania szczegółowej treści tej dokumentacji.
Kierując się wskazanymi racjami Izba sformułowała uzasadnienie, którego treść jest taka
sama dla wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym, jednak z
poszanowaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujących. Należy
wskazać, że Odwołujący, jak i Przystępujący, nie kwestionowali zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Każdy z Odwołujących korzystał z ochrony wynikającej z tego
zastrzeżenia w stosunku do swojej oferty. Brak dostępu do zastrzeżonych informacji konkurenta
był więc akceptowany przez Odwołujących, jak i Przystępującego, także na etapie postępowania
odwoławczego, tak więc sformułowanie – w celu poszanowania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa – uzasadnienia wyroku w sposób bardziej ogólny nie wpływa
negatywnie na sytuację tych podmiotów, jak również nie pozbawia stron oraz uczestnika
postępowania możliwości oceny rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu odwoławczym.
W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1097/15:
W ocenie Izby, Zamawiający w sposób niezasadny i niezgodny z treścią specyfikacji
odmówił ofercie Odwołującego 1 pkt za działanie nr 8 wskazane w podkryterium nr 1 pkt 1.1.
oraz 1 pkt za działanie nr 2 wskazane w podkryterium nr 2 pkt 2.1.
W załączniku nr 1 do IDW – Opis każdego z podkryteriów i sposobu przyznawania
poszczególnych punktów – w odniesieniu do podkryterium 1 „Zapewnienie przez Konsultanta
realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór oraz PFU i
dokumentacją projektową (maks 15 pkt) w pkt 1.1. „Opis sposobu zapewnienia przez
Konsultanta monitorowania postępu prac projektowych i robót budowlanych”, Zamawiający
wskazał, że przyzna 1 pkt za każdą propozycję dodatkowych działań, wykraczających poza
określone przez Zamawiającego w SIWZ, zawierającą określenie rodzaju działania i
uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie zgodności postępu prac projektowych i
robót budowlanych z harmonogramem (maks. 5 pkt).
W odniesieniu do działania nr 8, Zamawiający stwierdził, że nie wykracza ono poza
określone w SIWZ. Z oceną tą nie można się zgodzić. Treść specyfikacji, do której odwołał
się Zamawiający nie obejmuje swoim zakresem działań przewidzianych przez wykonawcę,
dla których podał on uzasadnienie, w tym wpływ i cel działania. Jest to kierunkowo
całkowicie odmienne działanie i o innych celach niż to wskazane przez wykonawcę. Izba
podzieliła argumentację Odwołującego przedstawioną w tym zakresie zarówno w treści
odwołania, jak i na rozprawie.
W załączniku nr 1 do IDW w podkryterium 2 „Zapewnienie przez Konsultanta
organizacji pracy zespołu (maks. 10 pkt), w pkt 2.1. „Opis sposobu zapewnienia przez
Konsultanta działań mających na celu zapewnienie niezmienności składu (osób) ekspertów
kluczowych i innych ekspertów”, Zamawiający wskazał, że przyzna 1 pkt za każdą
propozycję dodatkowych działań wykraczających poza określone przez Zamawiającego w
SIWZ wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie niezmienności składu
(osób) ekspertów kluczowych.
W odniesieniu do działania nr 2 Zamawiający stwierdził, że jest to działanie
nieadekwatne do celu. Z oceną tą nie można się zgodzić. Izba krytycznie oceniła
argumentację Zamawiającego, która sprowadza się do nieuprawnionego przekonania o
nieskuteczności tego działania wywodzonej w dodatku z założeń o ogólnikowym i
teoretycznym charakterze, zbliżającym ją bardziej do poziomu rozważań, niż do rzeczowej
polemiki i rzeczowego dowodzenia swoich racji. Działanie zaproponowane przez wykonawcę
pozostaje, jak najbardziej adekwatne do celu i jest stosowane w praktyce. Zamawiający nie
wymagał w SIWZ wykazania praktycznej skuteczności proponowanego działania, zatem
takie przekonanie Zamawiającego nie ma znaczenia dla oceny oferty. Ocena oferty według
kryteriów nie sformułowanych w SIWZ łamie zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp i jest
niedopuszczalna.
W odniesieniu do ww. zadań Izba nakazała Zamawiającemu przyznanie wykonawcy
po 1 pkt.
W ocenie Izby konieczne jest także przeprowadzenie ponownej oceny działania nr 9
wskazanego w podkryterium nr 1 pkt 1.1. Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego odnosi
się do treści bardzo ogólnej i do obowiązku o charakterze generalnym. Z pewnością w tym
zakresie ewentualne podtrzymanie decyzji będzie wymagało szerszego uzasadnienia, gdyż
dotychczasowe odwołanie się do ogólnego obowiązku konsultanta – przy uwzględnieniu, że
w innej ofercie podobny kierunek działania, gdzie też można by odwołać się do ogólnych
obowiązków konsultanta, został jednak opatrzony punktem – nie jest uzasadnieniem
wystarczającym dla Izby, by w chwili obecnej uznać i podtrzymać stanowisko
zamawiającego.
W odniesieniu do pozostałych działań, w zakresie których Odwołujący domagał się
punktacji Izba uznała trafność decyzji Zamawiającego. Izba podziela w tej materii argumentację
Zamawiającego przedstawioną zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie.
Argumentacja ta, jako składana w trybie niejawnym, nie może zostać szczegółowo przytoczona,
jednak jest ona znana Odwołującemu, któremu dostęp do niej nie był ograniczany. Izba
wskazuje przy tym, że odesłania podane przy odmowie przyznania punktów obrazują podstawę
decyzji Zamawiającego (samo więc stwierdzenie, że działanie nie wykracza poza SIWZ jest tu
wystarczające dla przeprowadzenia weryfikacji podstaw wnioskowania i decyzji Zamawiającego,
podobnie jak stwierdzenie o nieadekwatności działania odniesione do celu nadrzędnego w
danym podkryterium także poddaje się ocenie) a analiza treści tych części specyfikacji i analiza
zaproponowanych działań potwierdza trafność decyzji Zamawiającego. Odwołujący przedstawił
nieuprawnioną w ocenie Izby wykładnię, co do pojęcia „opis sposobu”. Nie powinno znikać z pola
widzenia, że punktowane były działania wykraczające poza te określone w SIWZ. Ponadto, w
ramach tego kryterium Zamawiającemu przynależny jest pewien margines swobody i nie każda
dowolna metoda, ułatwienie czy usprawnienie, które wykonawca przewiduje na etapie realizacji,
musi być uznawane za adekwatne do celu czy wykraczające poza SIWZ. Izba wskazuje także,że przedmiotem oceny mogło być wyłącznie działanie konsultanta, którego użyteczność dla
zamawiającego nie może być uzależniona od zachowania innych podmiotów, na które
konsultant nie ma wpływu. Odnośnie wniosku dowodowego z metodyki złożonej w innym
postępowaniu Izba wskazuje, że nie stanowił on dowodu na tezę o braku indywidualnej oceny
członków komisji, a ponadto okoliczność, że w innym postępowaniu określone działania znalazły
uznanie Zamawiającego nie musi oznaczać wadliwości odmowy punktowania tych działań w tym
postępowaniu, które jak każde inne ma swoją specyfikę i indywidualny, określony przedmiot
zamówienia. Okoliczność ta może wręcz przemawiać za tym, że ocena w ramach tego
postępowania nie była automatyczna (nie sprowadzała się do powielenia stanowisk zajętych
wobec danych działań przy okazji wcześniejszych przetargów). Ocenę poprawności decyzji
Zamawiającego należało odnosić do treści SIWZ tego postępowania i weryfikować przez
pryzmat podanego uzasadnienia, a nie przez pryzmat ocen z innych postępowań. W tym ujęciu,
w zakresie działań, co do których Izba nie podzieliła zarzutów Odwołującego, ocena ta – jak
wskazano wcześniej – była natomiast, zdaniem Izby, prawidłowa.
W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1102/15:
W ocenie Izby stan sprawy ustalony w toku postępowania nakazywał powzięcie wniosku
o konieczności przeprowadzenia przez Zamawiającego ponownego badania spełnienia przez
wykonawcę URS warunku dysponowania wymaganym potencjałem technicznym. Postępowanie
potwierdziło podnoszone przez Odwołującego wątpliwości – jednak wyłącznie, co do jednej
kwestii, dotyczącej mianowicie posiadania przez osobę wskazaną w wykazie osób na Inżyniera
Kontraktu doświadczenia przy co najmniej na 1 zadaniu od początku robót do ich zakończenia.
W Tomie I SIWZ – Instrukcja dla wykonawców wraz z formularzami – Rozdział 1 pkt 7.2.
ppkt 3 lit b) pkt 1), Zamawiający wymagał dla potwierdzenia dysponowania odpowiednim
potencjałem kadrowym jednej osoby na stanowisko Inżyniera Kontraktu, posiadającej
następujące doświadczenie zawodowe:
1.
minimum 36 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących
budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP lub nadzór nad budową lub
przebudową dróg lub ulic klasy min GP, o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN
brutto każde, na stanowisku/stanowiskach: Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora Kontraktu
lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu.
2.
minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/stanowiskach związanych z
wykonywaniem
samodzielnych
funkcji
technicznych
w
budownictwie
lub
stanowisku/stanowiskach kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących budowę lub
przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub
ulic klasy min. GP, w tym co najmniej na 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich
zakończenia.
Doświadczenie zdobyte w okresie wskazanym w pkt 2 może obejmować doświadczenie
zdobyte w okresie wskazanym w pkt 1.
Zamawiający uczynił jednym z kluczowych elementów postawionego warunku, by osoba
wskazana przez wykonawcę posiadała doświadczenie na co najmniej 1 zadaniu od początku
realizacji robót (podkreślenie Izby) do ich zakończenia.
Dla potwierdzenia spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania
zamówienia, Zamawiający wymagał jedynie oświadczenia o spełnianiu warunków oraz złożenia
wykazu osób wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności,
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (pkt 8.2.1. 8.2.3 IDW).
Wykonawca URS w złożonym wykazie, przy osobie przewidzianej dla funkcji Inżyniera
Kontraktu podał zadania, spośród których tylko przy jednym (pn. Rozbudowa transeuropejskiej
sieci drogowej (zgodnie z FIDIC) w ramach jednego zadania) oświadczono – cytując – „od
początku realizacji robót do końca: TAK”, podając jednocześnie: „przez okres: 01.10.2007 –
28.04.2009”.
Analizując powyższe, w kontekście zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
Izba stwierdziła, że w zasadzie daty podane przez wykonawcę nie korespondują z datami
wynikającymi, tak z dowodu złożonego przez Odwołującego, ale także z dowodu złożonego
przez samego Przystępującego. Abstrahując od rozbieżności dat końcowych (wykonawca podał
datę 28.04.2009 r., złożone przez niego referencje z dnia 25 lutego 2009 r. zawierają
oświadczenie stwierdzające, że „pierwszy projekt rozpoczął się dnia 07 sierpnia 2007 r., zaś
ostatni został ukończony dnia 30 listopada 2008 r.”; z kolei w dowodzie złożonym przez
Odwołującego podano, że obowiązku eksperta-koordynatora były pełnione do 1 lutego 2009 r. –
powyższe rozbieżności Izba uznała jednak za okoliczności nie mogące mieć decydującego
znaczenia dla sprawy z tego względu, że dowody te (pomimo rozbieżności w datach)
wskazywały na fakt, że udział podanej przez wykonawcę osoby trwał do końca tego zadania, a
więc tak jak wymagano to w SIWZ – w dowodzie złożonym przez Odwołującego wskazano
bowiem wprost, że obowiązki pełnione były do zakończenia projektów i wygaśnięcia umowy)
istotne znaczenie dla sprawy ma rozbieżność w dacie początkowej. Wykonawca podał dzień
1.10.2007 r. Ze złożonego przez Odwołującego dowodu wynika natomiast, że funkcja eksperta-
koordynatora została powierzona od 20 września 2007 r. W dokumencie tym podano również, że
najwcześniej rozpoczęcie prac nastąpiło w sierpniu 2007 r. W dowodzie złożonym przez
Przystępującego, jako datę rozpoczęcia projektów wskazano 07 sierpnia 2007 r.
Jak wynika z powyższego istnieją uzasadnione wątpliwości, czy osoba podana przez
wykonawcę faktycznie uczestniczyła w realizacji zadania od jego początku. Przystępujący
akcentował, że termin rozpoczęcia projektu zwyczajowo jest wcześniejszy niż termin
rozpoczęcia robót. Jednak Izba wzięła pod uwagę, że w dowodzie złożonym przez
Odwołującego padają stwierdzenia o rozpoczęciu prac – a więc może to wskazywać, że już
w sierpniu 2007 r rozpoczęły się roboty (terminu tego używa Zamawiający w przywołanej
wcześniej części IDW). Przystępujący, oprócz odwołania się do ogólnego argumentu, iż tak
dzieje się zwyczajowo, nie przedłożył żadnego dowodu, by w tej sprawie, w odniesieniu do
podanej inwestycji miało to miejsce. Innymi słowy, Przystępujący nie przedstawił Izbie
dowodów, które mogłyby przemawiać przeciwko wątpliwościom, które Odwołujący wykazał
za pomocą złożonego dowodu, a które to wątpliwości pośrednio wynikały także z dowodu, na
który powoływał się Przystępujący.
Rozstrzygając sprawę Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że na etapie oceny ofert
Zamawiający nie miał w zasadzie podstaw do dostrzeżenia tych wątpliwości – wymagał
bowiem jedynie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które zostało
złożone, zaś w samym wykazie Przystępujący zawarł informację, iż zadanie było
realizowane od początku do końca. Wątpliwości, czy faktycznie podana osoba uczestniczyła
w zadaniu od początku zostały wykazane dopiero wskutek złożonego odwołania i dowodu
przedstawionego przez Odwołującego w postaci pisma z Wydziału Inwestycji Zarządu Dróg
Litwy przy Ministerstwie Łączności. Z wątpliwościami tymi koresponduje treść dowodu w
postaci referencji z dnia 25 lutego 2009 r. złożonego także Przystępującego. Przedmiotem
oceny Izby są czynności zamawiającego, które podejmowane na danym momencie
postępowania podlegają jednak weryfikacji, co do ich prawidłowości, w perspektywie ustaleń
poczynionych w toku postępowania odwoławczego, gdzie mogą pojawić się nowe
okoliczności, wcześniej zamawiającemu nieznane. Pomimo więc, że nie sposób przypisywać
Zamawiającemu, by na moment podejmowania decyzji zaniechał zbadania oferty lub
pominął bądź błędnie ocenił informacje wynikające ze zgromadzonej na ówczesnym etapie
dokumentacji, to z uwagi na potwierdzone przed Izbą wątpliwości, co do faktycznego
spełnienia jednego z wymogów przypisanych do stanowiska Inżyniera Kontraktu, Izba uznała
za zasadne, by Zamawiający zweryfikował te okoliczności w toku ponownego badania oferty,
pozostawiając Zamawiającemu swobodę wyboru trybu procedowania, czy to poprzez
wezwanie do złożenia wyjaśnień, czy złożenia dokumentów prawidłowych odnoszących się
do wykazu osób, czy też poprzez oba te działania łącznie. Celem postępowania na
zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej umowy z wykonawcą, który w pierwszej
kolejności wykazał spełnienie wszystkich postawionych wymagań. Dopiero pozytywna
weryfikacja wykonawcy otwiera drogę do oceny jego oferty, w tym do uznania ją za ofertę
najkorzystniejszą. W konsekwencji, okoliczność istnienia wątpliwości, co do spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu rzutuje na prawidłowość czynności wyboru
jego oferty. W kontekście powyższych rozważań zarzuty odwołujące się do naruszenia art.
22 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 Pzp, zasługiwały na uwzględnienie.
Dopiero po przeprowadzeniu tych dodatkowych czynności Zamawiający będzie także
mógł ocenić, czy doszło ewentualnie do złożenia nieprawdziwych informacji. Na tym etapie
zarzut ten był przedwczesny. Odwołujący wykazał bowiem, że istnieją uzasadnione
wątpliwości, co do tego czy wskazana osoba pełniła funkcję od początku realizacji robót – i
to należy w pierwszej kolejności zweryfikować – a nie że na pewno tak nie było, a tym
samym, że podane w ofercie informacje są nieprawdziwe.
Odnośnie wymogu wykazania 5 lat doświadczenia to Izba wzięła pod uwagę to, że
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, że wskazane stanowisko nie mogło być
zaliczone przez Zamawiającego do stanowiska kierowniczego, ani nie przedstawił
argumentów, że w świetle zapisów specyfikacji błędna jest ocena Zamawiającego, iż skoro
jest to stanowisko kluczowe, to tym samym jest związane z zarządzaniem czyli kierowaniem
inwestycją. Izba uznała w tym względzie rzeczową argumentację Zamawiającego. W sposób
tożsamy należało podzielić wywody i argumentację podniesioną przez Zamawiającego
wobec twierdzeń dotyczących złożonej referencji. Okoliczności i twierdzenia przedstawione
przez Odwołującego w tym zakresie, Izba uznała za całkowicie chybione. Wystarczy
wskazać, że w realiach tej sprawy – gdzie złożone referencje pochodziły od Zamawiającego
– wykonawca nie miał nawet obowiązku ich składania. Zgodnie z § 1 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U.2013.231), w przypadku gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego
roboty budowlane, dostawy lub usługi wskazane w wykazie, o którym mowa w ust. 1 pkt 2
lub 3, zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów,
o których mowa w ust. 2. Tym bardziej nie sposób było dowodzić wadliwości referencji, z
uwagi na brak zdania, które potwierdzałoby, w sposób uznawany przez Odwołującego za
właściwy, należyte wykonanie zadania. Zamawiający, jako wystawca referencji, posiada
wiedzę, czy zadanie, którego one dotyczą, było należycie wykonane, co zostało dodatkowo
wsparte w tej sprawie przywołanym przez Zamawiającego faktem wystawienia dla
przedmiotowej inwestycji Świadectwo Przejęcia.
Nie zasługiwały także na uznanie twierdzenia Odwołującego, iż inwestycja podana
przez Przystępującego nie była jednym zadaniem. Składała się ona z czterech projektów, co
nie oznacza braku możliwości uznania ich za jedno zadanie, zwłaszcza – co trafnie podniósł
Zamawiający – że została na nie zawarta jedna umowa o nadzór. Krytycznie należało także
ocenić twierdzenia, że zajmowana w zakresie przedmiotowej inwestycji funkcja nie była
funkcją inżyniera kontraktu, ani żadną inną podaną w SIWZ. Przystępujący złożył dowód,
który potwierdził, że pełniona funkcja odpowiadała funkcji inżyniera kontaktu. Izba nie uznała
natomiast wartości dowodowej kolejnych dowodów z listu referencyjnego i umowy o pracę.
Dokumenty te nie mogły mieć znaczenia dla sprawy, skoro nie były złożone przy ofercie, ani
stanowisko nimi wykazywane nie zostało ujęte w wykazie osób. Etap postępowania
odwoławczego nie służy do uzupełniania dokumentów, o które Zamawiający nawet nie
wzywał.
W odniesieniu do przyznania „0” pkt ofercie Odwołującego w podkryterium
dotyczącym jakości stosowania prawa, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego o braku
uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej przez Zamawiającego oceny. Głównym
powodem uwzględniania zarzutu jest to, że ograniczenie się przez Zamawiającego do
jednego lakonicznego zdania nie pozwala na odtworzenie podstaw i przesłanek decyzji
Zamawiającego, a tym samym na ocenę, czy Zamawiający prawidłowo czy też błędnie
odmówił przyznania jakichkolwiek punktów. Taki stan rzeczy jest tożsamy z tym, jakby tej
oceny w ogóle nie było. Zamawiający, tam gdzie przyznał punkty w ramach przedmiotowego
podkryterium, przedstawił rozbudowane uzasadnienie odwołujące się do zasad i sposobu
oceny wynikających z treści specyfikacji. Tym bardziej niezrozumiałe jest ograniczenie się do
tak lakonicznego stanowiska w przypadku oferty Odwołującego. Zamawiający odmawiając
punktów nie przedstawił w istocie żadnych argumentów i podstaw oceny, a jedynie dał wyraz
swojemu stanowisku końcowemu. Rzutuje to w konsekwencji na prawidłowość zastosowania
przyjętych kryteriów i w tym kontekście zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1
Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, zasługiwały na uwzględnienie.
Ponadto, nawet to jedno ogólne zdanie oparte jest na założeniu, które nie
koresponduje z wytycznymi określonymi przez samego Zamawiającego. W odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający podkreślał znaczenie kryterium „Metodyka” oraz jego wagi.
Wskazano, że miało ono istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, w związku z czym
jego ocena musiała zostać dokonana z należytą starannością, a przede wszystkim zgodnie z
zapisami specyfikacji. Z uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego należy
natomiast wywieść wniosek, że odmowa przyznania punktów oparta została wyłącznie na
tym, że wykonawca wykluczył pewne rozwiązania (odnośnie jednego spośród trzech
Zamawiający faktycznie nie wypowiedział się nawet w odpowiedzi na odwołanie). Na
rozprawie Zamawiający także argumentował, że istotą case study było poznanie rozwiązań
potencjalnych problemów, a nie to, że problem istnieje, gdyż to Zamawiający wie.
Zamawiający nie dał jednak w specyfikacji wyrazu jedynie temu, że oczekuje od
wykonawców przedstawienia rozwiązania problemów w tym znaczeniu, że wykonawca
powinien był wskazać, jak i przy jakich założeniach można będzie zastosować dane
działanie. Innymi słowy, Zamawiający nie zawężał odpowiedzi jedynie do odpowiedzi
pozytywnej i do zamiaru uzyskania od wykonawcy analizy potwierdzającej i wskazującej, w
jaki sposób możliwe jest zastosowanie określonego rozwiązania. Uzasadnienie i stanowisko
Zamawiającego na rozprawie nakazywało więc wniosek, że odmówił punktów, gdyż
oczekiwał odpowiedzi pozytywnej – wskazania rozwiązań – a nie negatywnej. Tymczasem
sam Zamawiający podał w treści specyfikacji (co zresztą przytoczono także w odpowiedzi na
odwołanie), że punkty będą za zbadanie przesłanek skorzystania lub braku możliwości
skorzystania (podkreślenie Izby) z rozwiązania. Zamawiający dał więc wyraz temu, że
zarówno odpowiedź negatywna, jak i pozytywna, będzie kwalifikowała się do oceny. Tak
więc to, że analiza wykluczyła pewne rozwiązania nie może stanowić jedynego argumentu
za przyznaniem punktów, a do tego w istocie ograniczył się Zamawiający w uzasadnieniu
swojego stanowiska.
Izba nie przesądza jednocześnie, że Zamawiający ma przyznać Odwołującemu
punkty. To, że pewne opracowania uzyskały wcześniej, w ramach innych postępowań,
punkty nie oznacza, że już nigdy ocena zamawiającego nie może się zmienić. Zamawiający
musi natomiast przeprowadzić ocenę z uwzględnieniem zasad przyjętych w treści metodyki,
a następnie powinien dać wyraz swojemu stanowisku w sposób obrazujący końcową ocenę,
a więc w sposób prezentujący, jakie przesłanki i podstawy zadecydowały za przyznaniem
bądź za odmową przyznania punktów. Jak wskazano wcześnie podstawą odmowy nie może
być w tym przypadku jedynie fakt wykluczenia pewnych rozwiązań. Zamawiający wskazał
bowiem, że analizę będzie dyskwalifikowało odwołanie się do niewłaściwych przesłanek lub
błędów formalnych bądź prawnych. Odmawiając przyznania punktów Zamawiający powinien
więc wskazać, jakie przesłanki są niewłaściwe i jakie błędy popełniono, dlaczego uznaje
przykładowo wadliwość przyjętych założeń, wadliwość zastosowania bądź zaniechanie
zastosowania przepisów prawa, czy wadliwość argumentacji i wnioskowania prawnego, a
tym samym dlaczego, taka a nie inna jest końcowa punktacja. W ocenie Izby, Zamawiający
dopuszczając różne kierunki odpowiedzi wykonawcy, przesądził, że o punktacji decyduje nie
tylko odpowiedź końcowa, ale ocenie podlega jakość stosowania prawa, jako pewien proces,
na który składa się m.in. poczynienie właściwych ustaleń faktycznych, a następnie trafność
argumentacji i dochodzenia, w świetle właściwych norm prawnych, do wniosków końcowych.
W specyfikę tego rodzaju kryterium wpisany jest po stronie Zamawiającego pewien margines
swobody i luzu decyzyjnego, co do oceny końcowej jakości sporządzonej analizy. Istotne jest
natomiast to, by ocena ta nie cechowała się dowolnością, której nie można wykluczyć w
szczególności, gdy tak, jak w sprawie niniejszej, zamawiający nie przedstawia w istocieżadnego rzeczowego uzasadnienia swojej decyzji.
Stwierdzone w skutek odwołań naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, a tym samym spełniona została przesłanka uwzględnienia odwołań z art. 192
ust. 2 Pzp.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołań Izba zasądziła od Zamawiającego na
rzecz Odwołujących uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołań oraz wynagrodzenia pełnomocników (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….
1.1.
uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1097/15 w zakresie zaniechania
dokonania przez Zamawiającego oceny oferty wykonawcy Egis Polska
Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w sposób zgodny z kryterium
oceny ofert „Metodyka”, w odniesieniu do wskazanych przez tego wykonawcę
działań nr 8 i 9 w podkryterium nr 1 pkt 1.1 oraz działania nr 2 w podkryterium
nr 2 pkt 2.1 oraz uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1102/15 w zakresie
badania i oceny oferty wykonawcy URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w odniesieniu do wykazania spełnienia warunku dysponowania
wymaganym potencjałem kadrowym w części dotyczącej osoby proponowanej
do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu oraz w zakresie oceny oferty
wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z
siedzibą w Warszawie w kryterium „Metodyka” i przyznania mu 0 punktów w
podkryterium nr 4, i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w
tym:
a) nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy URS
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Tomie 1 Rozdział 1 pkt
7 ppkt 3 lit. b) pkt 1 SIWZ,
b) nakazuje przyznanie wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie 1 punktu za działanie nr 8 wskazane w podkryterium nr 1 pkt
1.1. oraz przyznanie 1 punktu za działanie nr 2 wskazane w podkryterium nr
2 pkt 2.1 oraz przeprowadzenie ponownej oceny działania nr 9 wskazanego
w podkryterium nr 1 pkt 1.1.,
c) nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie
w kryterium „Metodyka” w zakresie podkryterium nr 4;
1.2.
w pozostałym zakresie odwołania oddala;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty po 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kwoty po 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiące koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołań oraz
wynagrodzenia pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1097/15
Sygn. akt: KIO 1102/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Pełnienie Nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót
oraz Zarządzaniem Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu
drogi krajowej nr 79 długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr 50 długości około
3,9 km” oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 sierpnia 2014 r., nr: 2014/S 160-287737.
Pismem z dnia 15 maja 2015 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty nr 9 złożonej przez URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1097/15.
W dniu 25 maja 2015 r., Odwołujący – Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu, polegających na:
1)
wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ubiegającego
się o zamówienie - URS Polska sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-515 Warszawa;
2)
zaniechania dokonania przez Zamawiającego oceny oferty złożonej przez
Odwołującego w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert w zakresie „Metodyki”, co
skutkowało przyznaniem Odwołującemu „0" punktów za działania nr 1, 4, 6-11
podane dla Podkryterium 1.1, za działania 3-6 podane dla Podkryterium 1.2.2.,
działanie nr 2 podane dla Podkryterium 2.1, a następnie opisane w Opracowaniu
Odwołującego pn. „Metodyka ...." oceniane w ramach podkryterium „Metodyka” (pkt
14.3 SIWZ - IDW);
3)
zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w
sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14 SIWZ, co skutkowało
przyznaniem Odwołującemu 35 punktów na 40 możliwych (zarzut ten z uwagi na
tajemnicę przedsiębiorstwa rozwinięty został w odrębnym załączniku do odwołania);
2)
art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie dokonanych w toku
postępowania czynności Zamawiającego w zakresie oceny oferty złożonej przez
Odwołującego;
3)
art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - poprzez dokonanie oceny
ofert złożonych przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert
określonymi w pkt 14 SIWZ i wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w
rozumieniu obowiązujących przepisów.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego, w
tym unieważnienia wyboru oferty URS Polska sp. z o.o,, ul. Rejtana 17, 02-515
Warszawa jako najkorzystniejszej;
2)
dokonanie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie oceny ofert w
sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.1 SIWZ, w tym
przyznanie dodatkowych punktów w zakresie podkryteriów wskazanych w Załączniku
nr 1 do odwołania.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie
Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący
złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, i która to oferta stanowi dla Zamawiającego
„ofertę najkorzystniejszą” - w znaczeniu określonym przez Pzp oraz Zamawiającego -
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Powyższe znalazłoby w szczególności
potwierdzenie w ocenie ofert dokonanej przez Zamawiającego w sposób zgodny z kryteriami
oceny ofert określonymi w pkt 14.1 SIWZ. Ocena ta prowadziłaby bowiem do wniosku, iż w
kryterium „Metodyka” Odwołujący powinien otrzymać znacznie wyższą ilość punktów, co z
kolei dawałoby mu najwyższą sumę punktów z obu kryteriów wyboru najkorzystniejszej
oferty i skutkowałoby przyznaniem pozostałym Wykonawcom niższej liczby punktów w
Kryterium Metodyka (ze względu na wzór do obliczania końcowej punktacji w tym Kryterium,
który każdorazowo porównuje punktację przyznaną ocenianemu opracowaniu do najwyższej
przyznanej punktacji z ocenianych opracowań).
Odwołujący wskazał, że oferta URS Polska uzyskała łączną ilość 97,08 pkt, w tym
37,71 pkt w kryterium ’’Metodyka" (z oceny Metodyki Wykonawca URS Polska uzyskał 33
punkty). Ofercie Odwołującego przyznano natomiast łącznie 95,75 pkt, w tym 40 pkt w
kryterium ’’Metodyka” (jednak z oceny Metodyki Odwołujący uzyskał 35 punktów).
Przytoczono następnie, że zgodnie z pkt 14.1 SIWZ przy dokonywaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie kryteria: 1. Cena - 60% = 60 pkt, 2.
Metodyka - 40% = 40 pkt.
Sposób przyznawania punktów w kryterium Metodyka został opisany przez
Zamawiającego w pkt. 14.3. IDW. Zgodnie z tymi zapisami możliwe było uzyskanie
maksymalnie 40 punktów, za opracowanie „Metodyka" złożone wraz z ofertą. Kryterium
„Metodyka” zostało podzielone na cztery podkryteria, część z nich na dalsze podkryteria. I
tak wykonawca mógł uzyskać za poszczególne podkryteria:
Podkryterium 1 - Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z
warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór, oraz PFU i dokumentacją projektową -
maksymalnie 15 pkt,
Podkryterium 2 - Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu -
maksymalnie 10 pkt,
Podkryterium 3 - Zapewnienie przez Konsultanta szkoleń dla personelu Konsultanta
(tj. co najmniej ekspertów kluczowych, innych ekspertów oraz ich asystentów) z zakresu
znajomości warunków umowy na nadzór i Kontraktu na projektowanie i roboty budowlane, a
także zmieniających się powszechnie obowiązujących przepisów prawa (w szczególności
ustawy Prawo zamówień publicznych) związanych z realizacją umowy na nadzór i Kontraktu
na projektowanie i roboty budowlane oraz z zakresu aktualnego stanu faktycznego na
Kontrakcie w odniesieniu do warunków umowy, dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych - maksymalnie 5 pkt,
Podkryterium 4 - Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
w trakcie świadczenia usługi Konsultanta - maksymalnie 10 pkt;
Natomiast w Załączniku nr 1 do Części l SIWZ Zamawiający wskazał zasady
przyznawania punktów w ramach poszczególnych podkryteriów, w tym m.in.:
−
Podkryterium 1: Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z
warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór oraz PFU i dokumentacją projektową -
maksymalnie 15 pkt,
−
Podkryterium 2 - Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu -
maksymalnie 10 pkt,
−
Podkryterium 3 - Zapewnienie przez Konsultanta szkoleń dla personelu Konsultanta
(tj. co najmniej ekspertów kluczowych, innych ekspertów oraz ich asystentów) z
zakresu znajomości warunków umowy na nadzór i Kontraktu na projektowanie i
roboty budowlane, a także zmieniających się powszechnie obowiązujących
przepisów prawa (w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych) związanych
z realizacją umowy na nadzór i Kontraktu na projektowanie i roboty budowlane oraz z
zakresu aktualnego stanu faktycznego na Kontrakcie w odniesieniu do warunków
umowy, dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych - maksymalnie 5 pkt,
−
Podkryterium 4 - Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
w trakcie świadczenia usługi Konsultanta - maksymalnie 10 pkt;
Natomiast w Załączniku nr 1 do Części l SIWZ Zamawiający wskazał zasady
przyznawania punktów w ramach poszczególnych podkryteriów, w tym m.in.:
−
Podkryterium 1: Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z
warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór oraz PFU i dokumentacją projektową -
maksymalnie 15 pkt:
1.1. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu prac
projektowych i robót budowlanych - maks. 5 punktów:
1 punkt - za każdą propozycję dodatkowych działań, wykraczających poza
określone przez Zamawiającego w SIWZ, zawierającą określenie rodzaju
działania i uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie zgodności
postępu prac projektowych i robót budowlanych z harmonogramem (maks. 5 pkt).
1.2. Opis działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU
lub dokumentacji projektowej - maks. 6 punktów:
1 punkt - za każdą propozycję dodatkowych działań wykraczających poza
określone przez Zamawiającego w SIWZ, jakie podejmie Konsultant w celu
wykrycia błędów w PFU lub dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem
celowości tego działania (maks. 3 pkt.);
1 punkt - za każdą propozycję dodatkowych działań wykraczających poza
określone przez Zamawiającego w SIWZ, jakie podejmie Konsultant w
następstwie wykrycia błędów w PFU lub dokumentacji projektowej wraz z
uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt).
−
Podkryterium 2: Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu - maks. 10
pkt.
2.1. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta działań mających na celu
zapewnienie niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych
ekspertów - maks. 4 punkty
1 punkt - za każdą propozycję dodatkowych działań wykraczających poza
określone przez Zamawiającego w SIWZ, wraz z uzasadnieniem wpływu tego
działania na zapewnienie niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i
innych ekspertów powołanych w celu (do) realizacji zamówienia (maks. 4 pkt);
Odwołujący wskazał następnie, że zgodnie z SIWZ punkty miały być przyznawane
indywidualnie przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla poszczególnych
podkryteriów. Następnie obliczano łączną ocenę (średnią arytmetyczną) w ramach danego
podkryterium. Oceny ze wszystkich podkryteriów były następnie sumowane, a tak uzyskana
łączna liczba punktów stanowiła ocenę uzyskaną przez dane opracowanie. Następnie
Zamawiający obliczał liczbę punktów w kryterium „Metodyka" przyznaną ofercie złożonej
przez konkretnego wykonawcę, zgodnie z wzorem Wskazanym w pkt. 14.1.1 IDW.
W zakresie Kryterium Metodyki Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezpodstawne
zaniechanie przyznania Odwołującemu punktów, co skutkowało zaniżeniem łącznej oceny
oferty Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że uzasadnienia punktacji są lakoniczne, co
utrudnia podjęcie polemiki i prowadzi do wniosku, że oceny były przyznawane arbitralnie, w
oderwaniu od treści SIWZ.
Z zestawienia punktów przyznanych Metodyce Odwołującego przez poszczególnych
członków komisji przetargowej wynika, że Odwołujący otrzymał:
1)
w Podkryterium 1.1 - Odwołujący otrzymał 3 punkty na 5 możliwych;
2)
w Podkryterium 1.2 - 5 punktów na 6 możliwych,
3)
w Podkryterium 2.1 - 3 punkty na 4 możliwe,
4)
w Podkryterium 2.2 - 2 punkty na 3 możliwe.
Łącznie Odwołujący otrzymał 35 punktów za ocenę Metodyki, z taką oceną dokonaną
przez Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony i niezgodny z SWIZ
nie przyznał Odwołującemu punktów w zakresie:
−
dla Podkryterium 1.1 za działania nr 1, 4, 7, 8 i 9 - poprzez błędne uznanie, że
zaproponowane działania są ujęte w SIWZ;
−
dla Podkryterium 1.1 za działanie nr 6 - poprzez błędne przyjęcie, że zaproponowane
działanie nie poprawia jakości pracy;
−
dla Podkryterium 1.1 za działania nr 10 i 11 - poprzez błędne przyjęcie, że
zaproponowane działania są nieadekwatne do zakładanego celu;
−
dla Podkryterium 1.2.2 za działania nr 3, 5 - 6 - poprzez błędne uznanie, że
zaproponowane działania są ujęte w SIWZ;
−
dla Podkryterium 1.2.2 za działanie nr 4 - poprzez błędne przyjęcie, że
zaproponowane działanie jest nieadekwatne do zakładanego celu;
−
dla Podkryterium 2.1 za działanie nr 2 - poprzez błędne przyjęcie, że zaproponowane
działanie jest nieadekwatne do zakładanego celu;
W ocenie Odwołującego, finalna ocena Metodyki załączonej do oferty Odwołującego
jest zaniżona. Odwołujący stoi na stanowisku, iż gdyby Zamawiający przyznał punkty w
ramach kryterium Metodyka zgodnie z SIWZ, to w ramach tego kryterium Odwołujący
powinien uzyskać dodatkowe punkty. W ocenie Odwołującego, rozwiązania zaproponowane
w Metodyce Odwołującego nie stanowią powtórzenia działań przewidzianych w treści SIWZ,
są działaniami dodatkowymi wykraczającymi poza określone przez Zamawiającego w SIWZ,
a także są działaniami adekwatnymi do celu jaki ma zostać osiągnięty w ramach
poszczególnych pod kryteriów.
Zdaniem Odwołującego prawidłowa ocena złożonej przez Odwołującego Metodyki
winna prowadzić do przyznania punktów we wskazanych Podkryteriach. Szczegółowa
argumentacja w tym zakresie została przedstawiona w Załączniku nr 1 do odwołania.
Odwołujący wskazał także, że uzasadnienie Zamawiającego w zakresie nieprzyznania
punktów jest lakoniczne i nie pozwala na weryfikację jego stanowiska.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1102/15.
W dniu 25 maja 2015 r. Odwołujący – Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1)
nie wykluczeniu wykonawcy - URS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w
sytuacji, gdy ten wykonawca, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
określonym w pkt 7 ppkt 3) bl) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. nie
dysponuje wymaganym potencjałem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia,
co skutkowało naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP;
2)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - URS Polska Sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie, podczas gdy powinien on zostać wykluczony z postępowania,
a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą, co skutkowało naruszeniem art.
24 ust. 4 PZP,
3)
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem kryteriów oceny ofert
wskazanych w SIWZ, w zakresie kryterium Metodyka, podkryterium nr 4, co
doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 1 PZP i art. 7 ust. 1 PZP
4)
brak prawidłowego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej oceny oferty
Odwołującego w kryterium Metodyka i przyznania mu 0 punktów w podkryterium nr 4,
tj. naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
a.
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy URS
Polska Sp. z o. z siedzibą w Warszawie,
b.
unieważnienia czynności oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium Metodyka,
której skutkiem było przyznanie Odwołującemu 0 punktów w zakresie podkryterium nr
4,
c.
powtórzenia czynności polegających na ponownym badanu oferty, przy
uwzględnieniu dokumentów załączonych przez Odwołującego, i ocenie złożonej
przez Odwołującego oferty,
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że uznanie oferty w/w Wykonawcy za
najkorzystniejszą było sprzeczne z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych,
bowiem wybrany oferent przede wszystkim nie spełniał warunku koniecznego do udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7 ppkt 3) bl) SIWZ, tj. wskazany przez Wykonawcę Inżynier
Kontraktu – T. S. nie posiada wymaganego 5 - letniego doświadczenia na stanowiskach
kierowniczych lub związanych z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych.
Zgodnie z wykazem doświadczenia p. S. na stronach 141 i 142 oferty URS pan S. posiada
doświadczenie na stanowiskach: inżyniera rezydenta - 2 lata i 8 miesięcy oraz na stanowisku
inżyniera kontraktu - 1 rok i 6 miesięcy, co daje razem 4 lata i 2 miesiące. Wykazane w
dalszym ciągu wykazu doświadczenie na stanowisku inspektora ds. rozliczeń nie wypełnia
warunku doświadczenia na stanowisku kierowniczym lub stanowiskach związanych z
wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych.
Nadto w żaden sposób nie zostało w sprawie wykazane, że Pan T. S. rzeczywiście
wykonywał prace przy kontraktach na Litwie w ramach jednego zadania oraz od początku
realizacji robót do ich zakończenia. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że
daty rozpoczęcia i zakończenia robót na wymienionych w poz. 1, 2, 3 i 4 kontraktach nie
pokrywają się z datami podanymi w wykazie doświadczenia p. S. . Roboty te trwały od 2006
roku do 2011 roku, co świadczy o tym, że pan S. nie uczestniczył w nich od ich początku do
zakończenia. Ponadto w wykazie zawarta jest nieprawdziwa informacja, że pan S. pełnił
funkcję inżyniera kontraktu dla kontraktów nr 1, 2, 3 i 4 na Litwie w ramach jednego zadania,
bowiem były to cztery niezależne kontrakty każdy o wartościach nie spełniających warunku
udziału określonego w SIWZ, tj 1, 2 lub 3 zadań o wartości minimum 200 mln zł brutto każde.
Zadanie gdzie p. S. pełnił funkcję inspektora ds. rozliczeń nie spełnia z kolei warunku
stanowisk inżyniera kontraktu lub dyrektora kontraktu lub inżyniera rezydenta lub zastępcy
dyrektora kontraktu. Ponieważ powyższe informacje są nieprawdziwe, a jednocześnie
stanowią informacje mające wpływ na przebieg postępowania, wykonawca URS powinien
zostać wykluczony z postępowania, stosownie do zapisu art. 24 ust. 2 pkt. 3) ustawy Prawo
zamówień publicznych, a jego oferta powinna być uznana za odrzuconą, stosownie do art.
24 ust. 4 Pzp.
Ponadto wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie złożył
także wymaganych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi w zakresie
inwestycji S7 Olsztynek - Nidzica. Na stronie 128 oferty URS wykonawca zawarł
oświadczenie, że zadanie polegające na nadzorze nad projektowaniem oraz budową drogi
ekspresowej S7 na odcinku Olsztynek-Nidzica wraz z obwodnicą Olsztynka w ciągu drogi
krajowej nr 51 zostało wykonane w sposób należyty. Natomiast z referencji załączonych do
oferty URS i dotyczących w/w zadania (strony 135 i 136 oferty URS) nie wynika, że zadanie
to zostało wykonane w sposób należyty, a zatem nie wypełnia warunku zawartego w SIWZ,
pkt. 8.2.2 Instrukcji dla Wykonawców, mówiącym o załączeniu dowodów, czy usługi zostały
wykonane należycie.
Wobec niespełnienia przez URS Polska Sp. z o. o. jednego z warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający powinien na podstawie art. art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 4 PZP wykluczyć powyższego wykonawcę z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie oferta w/w wykonawcy
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 PZP, a nie uznana za
najkorzystniejszą.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że jego oferta błędnie nie została
uznana za ofertę najkorzystniejsza, co było wynikiem naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zapisów SIWZ.
Otóż zgodnie z zapisami SIWZ - pkt 14, przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty Zamawiający był zobowiązany stosować łącznie dwa kryteria, tj. Cenę - 60 %,
maksymalnie 60 punktów oraz Metodykę - 40 %, maksymalnie 40 punktów.
Jeżeli natomiast chodzi o drugie ze wskazanych kryteriów, to na przyznaną punktację
składały się oceny uzyskane w następujących pod kryteriach: nr 1 - zapewnienie przez
konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór,
oraz PFU i dokumentacją projektową (max. 15 pkt); nr 2 - zapewnienie przez konsultanta
organizacji pracy zespołu (max. 10 pkt); nr 3 - zapewnienie przez konsultanta szkoleń dla
personelu konsultanta ze wskazanych zakresów (max. 5 pkt); nr 4 - jakość stosowania
przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych w trakcie świadczenia usługi konsultanta
(max. 10 pkt).
Ze zbiorczego uzasadnienia przyznanej punktacji w kryterium Metodyka dotyczącym
oferty Odwołującego wynika, iż za podkryteria nr 1-3 Odwołujący otrzymał blisko
maksymalną liczbę punktów, tj. 29 na 30 możliwych. Jednakże w podkryterium nr 4 nie
otrzymał żadnego punktu, gdyż w ocenie Zamawiającego analizy nr 1,2 i 3 były
niepoprawne, bowiem wykluczały udzielenie zamówienia uzupełniającego i polecenia
zmiany.
Odwołujący podkreślił, że tak sformułowane uzasadnienie nie przyznania
Odwołującemu punktacji w 4 podkryterium, nie spełnia przesłanek z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP,
gdyż nie zawiera żadnego tak naprawdę uzasadnienia ani faktycznego, ani prawnego
przyznanej punktacji, a właściwie jej braku w podkryterium nr 4 tzw. „case study". Samo
lakoniczne stwierdzenie Zamawiającego, że analizy nr 1 i nr 3 były nieprawidłowe, nie
wyczerpuje jeszcze warunku sporządzenia uzasadnienia dokonanej oceny. Z
przedstawionego dokumentu, nie wynika bowiem w czym miałby tkwić rzekomy błąd
Odwołującego w udzieleniu zarówno na pytania nr 1, jak i na pytanie nr 3 odpowiedzi
negatywnej.
Jednocześnie w ocenie Odwołującego, stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe, gdyż w świetle poczynionych w case study założeń oraz przy uwzględnieniu
szeroko zacytowanego stanowiska doktryny, tym także Krajowej Izby Odwoławczej, w stanie
faktycznym założonym w case study, Odwołujący nie mógł udzielić odpowiedzi pozytywnej
na żadną z prezentowanych analiz.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, że w końcowej części analizy
nr 1, Odwołujący wyraźnie zaznaczył, iż chociaż odpowiedź na postawione pytanie będzie
negatywna, to nie wykluczone, że przy innym stanie faktycznym, który jednakże nie był
wprost przedmiotem zleconej analizy, mogłaby zostać udzielona odpowiedź pozytywna w
zakresie możliwości udzielenia przez zamawiającego zamówień uzupełniających.
Bez względu na powyższe, nie sposób zgodzić się także z oceną Zamawiającego
dotyczącą analizy nr 3, bowiem przy uwzględnieniu obowiązujących w stanie faktycznym
case study, przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznego, nie można było udzielić
odpowiedzi twierdzącej, skoro żaden z przepisów przywołanej ustawy nie dopuszcza
możliwości jednostronnego dokonania zmiany np. przedmiotu umowy przez Zamawiającego
na warunkach ustalonych w kontrakcie. Zagadnienie nr 3 zostało poddane szczegółowej
analizie z rozbiciem na poszczególne regulacje, ale także z uwzględnieniem wszystkich
wniosków płynących z ugruntowanego stanowiska doktryny, w tym także stanowiska Sądu
Najwyższego.
Odwołujący podniósł także, jakie punkty otrzymał w podkryterium nr 4 w innych
postępowaniach organizowanych przez tego samego Zamawiającego. W postępowaniu
dotyczącym udzielenia zamówienia publicznego pn „PEŁNIENIE NADZORU NAD
PROJEKTOWANIEM I REALIZACJĄ ROBÓT ORAZ ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM PN.
BUDOWA OBWODNICY M. KOŚCIERZYNA W CIĄGU DK NR 20 STARGARD
SZCZECIŃSKI - GDYNIA" nr GDDKiA-0/Gd-ZP/21/I-4/2014, a także postępowaniu
dotyczącym udzielenia zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Kontynuacja projektowania i budowa drogi
ekspresowej S-19 na odcinku węzeł Sokołów Małopolski Północ (bez węzła) - Stobierna"; nr:
GDDKiA 0/Rz-R-2/4451/D/9/2013, Odwołujący otrzymał maksymalna liczbę punktów w
podkryterium nr 4 w sytuacji, gdy stan faktyczny opisany przez Zamawiającego w case study
był praktycznie tożsamy ze stanem faktycznym poddanym pod rozwagę w niniejszym
postępowaniu.
Wobec powyższego tym bardziej za bezzasadne należy uznać dokonanie oceny
oferty Odwołującego w podkryterium nr 4 i nie przyznanie mu żadnego punktu.
Niezależnie od powyższego na uwagę zasługuje także to, iż w uzasadnieniu
przyznania 0 punktów za podkryterium nr 4, Zamawiający wspomniał, że niepoprawne są
wszystkie 3 analizy, ale lakonicznie uzasadnił swoje stanowisko jedynie odnośnie analizy nr
1 i 3, nie wspominając nic o analizie nr 2.
W takiej sytuacji zasadny jest wniosek, że analiza nr 2 dotyczącą możliwości
udzielenia zamówienia z wolnej ręki na zamówienia dodatkowe, została przedstawiona przez
Odwołującego w sposób prawidłowy. Jeżeli zatem tak, wówczas powinien on otrzymać
nawet 12 pkt, skoro za zbadanie przesłanek skorzystania z danego rozwiązania i
uzasadnienie faktyczno-prawne można było otrzymać 2 punkty za każdą analizę, a za
podanie przykładów kontroli KIO, wyroków i uchwał sądów itp. można było otrzymać 1-2
punkty za daną analizę (patrz zapisy formularza oferty w zakresie Kryterium Metodyka -
strona 42-43 SIWZ). Co jednakże zostało całkowicie pominięte przez Zamawiającego.
W opisanym stanie faktycznym nie bez znaczenia pozostaje także okoliczność, że
Odwołujący zaoferował najkorzystniejszą ofertę w zakresie kryterium Cena, za które to
kryterium jako jedyny otrzymał maksymalną liczbę punktów, tj. 60. W konsekwencji
powyższego, Odwołujący stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż czynności Zamawiającego
zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych
wskazanych powyżej.
Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań.
W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1097/15, Zamawiający wskazał m.in., że
wszelkie działania Zamawiającego, zarówno na etapie przygotowania, jak i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia realizowane były zgodnie z art. 7 Pzp. Opracowanie
„Metodyka” o wadze 40% miało istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, w związku
z czym jego ocena musiała zostać i została dokonana z należytą starannością, a przede
wszystkim zgodnie z zapisami specyfikacji. Zamawiający oceniał i przyznawał punkty w
każdym podkryterium, zgodnie z zasadami opisanymi w SIWZ, a w szczególności z
zastrzeżeniem, iż „W sytuacji, gdy w opracowaniu „Metodyka” Wykonawca zaproponuje
dodatkowe działania nieadekwatne do celu jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego
podkryterium wówczas Zamawiający nie przyzna punktów za proponowane działanie.
Podobnie w sytuacji, gdy Wykonawca w opracowaniu „Metodyka” zidentyfikuje obszary
ryzyka nieadekwatne do przedmiotu zamówienia wówczas Zamawiający nie przyzna
punktów za zidentyfikowane ryzyko”. Wskazano, że Odwołujący nie mógł otrzymać większej
ilości punktów, gdyż nie wszystkie przedstawione przez niego propozycje działań
odpowiadały wymaganiom SIWZ. Z uwagi na objęcie „Metodyki” Odwołującego tajemnicą
przedsiębiorstwa, Zamawiający w załączniku do odwołania odniósł się do oceny w
poszczególnych podkryteriach.
W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1102/15, Zamawiający argumentując
podobnie, jak w odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt KIO 1097/15, co do postępowania
zgodnie z zasadami opisanymi w SIWZ oraz zgodnie z art. 7 Pzp, wskazał ponadto m.in., że
w ramach podkryterium nr 4, którego dotyczą zarzuty Odwołującego przyznawane były
punktu za: 6 punktów przyznawane było za sporządzenie 3 analiz zawierających zbadanie, w
oparciu o informacje zawarte w case study, przesłanek skorzystania lub braku możliwości
skorzystania z opisywanego rozwiązania wraz z ich uzasadnieniem faktycznym i prawnym.
Ponadto, po dokonaniu przez wykonawcę wyboru rozwiązania będącego wynikiem analiz,
oferta wykonawcy mogła dodatkowo otrzymać: 4 punkty „za minimum 6 wybranych
przykładów (łącznie dla 3 analiz) z kontroli, w tym uchwał Krajowej Izby Odwoławczej;
wyroków i uchwał sądów; wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków
nieprawidłowo poniesionych w ramach PIOŚ lub piśmiennictwa potwierdzających tok
rozumowania wykonawcy. Zamawiający nie wymagał przedstawienia przykładów dla każdej
analizy. Podkreślono także, że zgodnie z SIWZ, brak którejkolwiek z analiz skutkował
uzyskaniem „0” punktów w podkryterium „Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych w trakcie świadczenia usługi Konsultanta”. Analiza odwołująca się do
niewłaściwych przesłanek formalnych bądź prawnych lub zawierająca błędy formalne bądź
prawne skutkowała uzyskaniem „0” punktów w tym podkryterium. Wskazano, że wszystkie
punkty, jakie otrzymał Odwołujący, a także pozostali wykonawcy, powinny i tego starał się
dotrzymać Zamawiający być przyznane zgodnie z wyżej określonymi zasadami. Ze względu
na objęcie „Metodyki” Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa, szczegółowe uzasadnienie
w zakresie zarzutu dotyczącego punktacji za podkryterium 4, zostało zawarte w Załączniku
nr 1.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących braku spełnienia przez oferenta URS Polska
Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 7 ppkt 3) b1) IDW,
podkreślono, że Zamawiający wymagał przedłożenia oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu – wraz z przedłożeniem dokumentów potwierdzających spełnienie
tych warunków. W kwestii twierdzeń o podaniu nieprawdziwych informacji Zamawiający
wskazał, że zgodnie z art. 6 Kc ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych dowodów
potwierdzających zgłoszone zarzuty. Odnosząc się do zarzutu w zakresie nie spełnienia
przez osobę wskazaną na stanowisko Inżyniera Kontraktu warunku dotyczącego posiadania
5 letniego doświadczenia na stanowiskach kierowniczych lub związanych z wykonywaniem
samodzielnych funkcji technicznych Zamawiający podniósł, że uznał, iż przedstawione dla
wskazanej osoby doświadczenie na stanowisku Inspektora ds. rozliczeń (z dopiskiem:
„stanowisko kluczowe przy realizacji zadania…”) jest doświadczeniem na stanowisku
kierowniczym. Inspektor ds. rozliczeń to nazwa stanowiska, a wszyscy Eksperci Kluczowi
Konsultanta odpowiadają za zarządzanie czy kierowanie inwestycją. W przedmiotowym
postępowaniu, jak w wielu innych, prowadzonych przez Zamawiającego, Specjalista ds.
rozliczeń został ujęty w wymaganiach Zamawiającego, jako jeden z „Ekspertów Kluczowych”
zatem, jako personel kierowniczy, dla którego kwalifikacje i doświadczenie zawodowe są
weryfikowane przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert.
W odniesieniu do zarzutu nie potwierdzenia należytego wykonania usługi w
odniesieniu do inwestycji S7 Olsztynek – Nidzica, Zamawiający wskazał, że uznał to zadanie
za spełniające warunek. Jest to bowiem zadanie zrealizowane dla Zamawiającego, ma on
więc najlepszą wiedzę, czy zostało zrealizowane należycie. Ponadto Zamawiający wskazał,że dla wykonawcy URS został wystawiony dokument o nazwie „referencje”, z którego
wynika, że dla przedmiotowej inwestycji zostało wystawione Świadectwo Przejęcia, co
potwierdza wykonanie usługi zgodnie z Warunkami Kontraktu, a tym samym oznacza
należyte jej wykonanie. Ponadto, Zamawiający podniósł, że zgodnie z rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane - § 1 punkt 3 w przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego
usługa wskazane w „Wykazie usług” została wcześniej wykonana – wykonawca nie ma
obowiązku przedkładania dowodów czy została wykonana należycie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w
sprawach obu odwołań, zgłosił wykonawca URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: URS).
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie
o sygn. akt KIO 1102/15 zgłosił wykonawca Egis Polska Inżyniera Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców
do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.
Przystępujący URS złożył na rozprawie wniosek dowodowy z dokumentu referencji,
na okoliczność potwierdzenia, że pełniona funkcja odpowiadała funkcji Inżyniera Kontraktu
oraz listu referencyjnego i umowy o pracę na okoliczność spełnienia warunków postawionych
w SIWZ. Ponadto Przystępujący podniósł na rozprawie m.in., że kwestionowana inwestycja
była jednym zadaniem składającym się z 4 projektów oraz, że stanowisko do spraw rozliczeń
to także stanowisko kluczowe i odpowiada wymogom Zamawiającego. Argumentowano
także, że to Zamawiający, jako autor SIWZ jest uprawniony do jej interpretacji, a taka została
przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie. Ponadto podniesiono, że okoliczność, iż w
referencji wskazane jest rozpoczęcie prac w sierpniu to nie oznacza, że w tym samym
momencie rozpoczynają się roboty budowlane i jest to powszechnie znane.
Przystępujący do sprawy o sygn. akt KIO 1102/15 wykonawca Egis Polska Inżyniera
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wskazał m.in., że przesłanki natury formalnej nie pozwoliły
Zamawiającemu na dokonanie pozytywnej analizy Odwołującego. Otóż Odwołujący w
rezultacie nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, jaką ostatecznie – w
przedstawionym stanie faktycznym – decyzję Zamawiający powinien podjąć. Zamawiający
nie mógł ocenić pozytywnie sposobu przeprowadzenia analizy studium przypadku i
prawidłowości wnioskowania Odwołującego zmierzającej do udzielenia odpowiedzi „Nie”,
skoro jedynym uzasadnieniem dla takiej odpowiedzi był rzekomy brak możliwości udzielenia
przez Odwołującego odpowiedzi twierdzącej, czy raczej swoista obawa przed udzieleniem
takiej odpowiedzi.
Przed Izba obaj Odwołujący wnieśli o wyłączenie jawności rozprawy w zakresie
zarzutów dotyczących punktacji w kryterium „Metodyka”.
Zgodnie z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność
rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona
informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż
informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa
odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Na podstawie
powyższego przepisu Izba uznała za zasadne wyłączenie jawności rozprawy w zakresie
wnioskowanym przez Odwołujących z uwagi na fakt wykazania, iż podczas rozprawy mogły
być ujawnione informacje z opracowania „Metodyka”, która w przypadku obu Odwołujących
została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Zarzuty dotyczące wykonawcy URS podlegały
rozpoznaniu w trybie jawnym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że Odwołujący posiadają legitymację do wniesienia odwołania
wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp. Każdy z Odwołujących, w świetle postawionych zarzutów i
zakwestionowanych czynności lub zaniechań Zamawiającego, w sposób należyty wykazał
wypełnienie przesłanek w postaci interesu oraz możliwości poniesienia szkody, o których
mowa ww. przepisie.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp, w myśl którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestników postępowania, Izba uznała, że część zarzutów potwierdziła się, co mogło
mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji odwołanie o sygn. akt
KIO 1097/15 podlegało uwzględnieniu w zakresie zaniechania dokonania przez
Zamawiającego oceny oferty wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, w sposób zgodny z kryterium oceny ofert „Metodyka”, w odniesieniu do
wskazanych przez tego wykonawcę działań nr 8 i 9 w podkryterium nr 1 pkt 1.1 oraz
działania nr 2 w podkryterium nr 2 pkt 2.1, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO
1102/15, podlegało uwzględnieniu w zakresie badania i oceny oferty wykonawcy URS
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w odniesieniu do wykazania spełnienia
warunku dysponowania wymaganym potencjałem kadrowym w części dotyczącej
osoby proponowanej do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu oraz w zakresie oceny
oferty wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z
siedzibą w Warszawie w kryterium „Metodyka” i przyznania mu 0 punktów w
podkryterium nr 4.
W niniejszej sprawie tylko zarzuty związane z ofertą wykonawcy URS nie były
rozpoznawane w trybie niejawnym dlatego w tym zakresie uzasadnienie wyroku odwoływać
się będzie szczegółowo do informacji i poczynionych ustaleń, stanowiących podstawę
wydanego rozstrzygnięcia. Zarzuty odnoszące się do oceny ofert Odwołujących w zakresie
„Metodyki”, jako objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, były rozpatrywane w trybie niejawnym,
siłą więc rzeczy przedstawiając uzasadnienie rozstrzygnięcia Izba zmuszona jest ograniczyć
się do punktowego wskazania podstaw swojej decyzji oraz wniosków podjętych w oparciu o
analizę niejawnej dokumentacji, bez przytaczania szczegółowej treści tej dokumentacji.
Kierując się wskazanymi racjami Izba sformułowała uzasadnienie, którego treść jest taka
sama dla wszystkich podmiotów uczestniczących w postępowaniu odwoławczym, jednak z
poszanowaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujących. Należy
wskazać, że Odwołujący, jak i Przystępujący, nie kwestionowali zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Każdy z Odwołujących korzystał z ochrony wynikającej z tego
zastrzeżenia w stosunku do swojej oferty. Brak dostępu do zastrzeżonych informacji konkurenta
był więc akceptowany przez Odwołujących, jak i Przystępującego, także na etapie postępowania
odwoławczego, tak więc sformułowanie – w celu poszanowania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa – uzasadnienia wyroku w sposób bardziej ogólny nie wpływa
negatywnie na sytuację tych podmiotów, jak również nie pozbawia stron oraz uczestnika
postępowania możliwości oceny rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu odwoławczym.
W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1097/15:
W ocenie Izby, Zamawiający w sposób niezasadny i niezgodny z treścią specyfikacji
odmówił ofercie Odwołującego 1 pkt za działanie nr 8 wskazane w podkryterium nr 1 pkt 1.1.
oraz 1 pkt za działanie nr 2 wskazane w podkryterium nr 2 pkt 2.1.
W załączniku nr 1 do IDW – Opis każdego z podkryteriów i sposobu przyznawania
poszczególnych punktów – w odniesieniu do podkryterium 1 „Zapewnienie przez Konsultanta
realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór oraz PFU i
dokumentacją projektową (maks 15 pkt) w pkt 1.1. „Opis sposobu zapewnienia przez
Konsultanta monitorowania postępu prac projektowych i robót budowlanych”, Zamawiający
wskazał, że przyzna 1 pkt za każdą propozycję dodatkowych działań, wykraczających poza
określone przez Zamawiającego w SIWZ, zawierającą określenie rodzaju działania i
uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie zgodności postępu prac projektowych i
robót budowlanych z harmonogramem (maks. 5 pkt).
W odniesieniu do działania nr 8, Zamawiający stwierdził, że nie wykracza ono poza
określone w SIWZ. Z oceną tą nie można się zgodzić. Treść specyfikacji, do której odwołał
się Zamawiający nie obejmuje swoim zakresem działań przewidzianych przez wykonawcę,
dla których podał on uzasadnienie, w tym wpływ i cel działania. Jest to kierunkowo
całkowicie odmienne działanie i o innych celach niż to wskazane przez wykonawcę. Izba
podzieliła argumentację Odwołującego przedstawioną w tym zakresie zarówno w treści
odwołania, jak i na rozprawie.
W załączniku nr 1 do IDW w podkryterium 2 „Zapewnienie przez Konsultanta
organizacji pracy zespołu (maks. 10 pkt), w pkt 2.1. „Opis sposobu zapewnienia przez
Konsultanta działań mających na celu zapewnienie niezmienności składu (osób) ekspertów
kluczowych i innych ekspertów”, Zamawiający wskazał, że przyzna 1 pkt za każdą
propozycję dodatkowych działań wykraczających poza określone przez Zamawiającego w
SIWZ wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie niezmienności składu
(osób) ekspertów kluczowych.
W odniesieniu do działania nr 2 Zamawiający stwierdził, że jest to działanie
nieadekwatne do celu. Z oceną tą nie można się zgodzić. Izba krytycznie oceniła
argumentację Zamawiającego, która sprowadza się do nieuprawnionego przekonania o
nieskuteczności tego działania wywodzonej w dodatku z założeń o ogólnikowym i
teoretycznym charakterze, zbliżającym ją bardziej do poziomu rozważań, niż do rzeczowej
polemiki i rzeczowego dowodzenia swoich racji. Działanie zaproponowane przez wykonawcę
pozostaje, jak najbardziej adekwatne do celu i jest stosowane w praktyce. Zamawiający nie
wymagał w SIWZ wykazania praktycznej skuteczności proponowanego działania, zatem
takie przekonanie Zamawiającego nie ma znaczenia dla oceny oferty. Ocena oferty według
kryteriów nie sformułowanych w SIWZ łamie zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp i jest
niedopuszczalna.
W odniesieniu do ww. zadań Izba nakazała Zamawiającemu przyznanie wykonawcy
po 1 pkt.
W ocenie Izby konieczne jest także przeprowadzenie ponownej oceny działania nr 9
wskazanego w podkryterium nr 1 pkt 1.1. Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego odnosi
się do treści bardzo ogólnej i do obowiązku o charakterze generalnym. Z pewnością w tym
zakresie ewentualne podtrzymanie decyzji będzie wymagało szerszego uzasadnienia, gdyż
dotychczasowe odwołanie się do ogólnego obowiązku konsultanta – przy uwzględnieniu, że
w innej ofercie podobny kierunek działania, gdzie też można by odwołać się do ogólnych
obowiązków konsultanta, został jednak opatrzony punktem – nie jest uzasadnieniem
wystarczającym dla Izby, by w chwili obecnej uznać i podtrzymać stanowisko
zamawiającego.
W odniesieniu do pozostałych działań, w zakresie których Odwołujący domagał się
punktacji Izba uznała trafność decyzji Zamawiającego. Izba podziela w tej materii argumentację
Zamawiającego przedstawioną zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie.
Argumentacja ta, jako składana w trybie niejawnym, nie może zostać szczegółowo przytoczona,
jednak jest ona znana Odwołującemu, któremu dostęp do niej nie był ograniczany. Izba
wskazuje przy tym, że odesłania podane przy odmowie przyznania punktów obrazują podstawę
decyzji Zamawiającego (samo więc stwierdzenie, że działanie nie wykracza poza SIWZ jest tu
wystarczające dla przeprowadzenia weryfikacji podstaw wnioskowania i decyzji Zamawiającego,
podobnie jak stwierdzenie o nieadekwatności działania odniesione do celu nadrzędnego w
danym podkryterium także poddaje się ocenie) a analiza treści tych części specyfikacji i analiza
zaproponowanych działań potwierdza trafność decyzji Zamawiającego. Odwołujący przedstawił
nieuprawnioną w ocenie Izby wykładnię, co do pojęcia „opis sposobu”. Nie powinno znikać z pola
widzenia, że punktowane były działania wykraczające poza te określone w SIWZ. Ponadto, w
ramach tego kryterium Zamawiającemu przynależny jest pewien margines swobody i nie każda
dowolna metoda, ułatwienie czy usprawnienie, które wykonawca przewiduje na etapie realizacji,
musi być uznawane za adekwatne do celu czy wykraczające poza SIWZ. Izba wskazuje także,że przedmiotem oceny mogło być wyłącznie działanie konsultanta, którego użyteczność dla
zamawiającego nie może być uzależniona od zachowania innych podmiotów, na które
konsultant nie ma wpływu. Odnośnie wniosku dowodowego z metodyki złożonej w innym
postępowaniu Izba wskazuje, że nie stanowił on dowodu na tezę o braku indywidualnej oceny
członków komisji, a ponadto okoliczność, że w innym postępowaniu określone działania znalazły
uznanie Zamawiającego nie musi oznaczać wadliwości odmowy punktowania tych działań w tym
postępowaniu, które jak każde inne ma swoją specyfikę i indywidualny, określony przedmiot
zamówienia. Okoliczność ta może wręcz przemawiać za tym, że ocena w ramach tego
postępowania nie była automatyczna (nie sprowadzała się do powielenia stanowisk zajętych
wobec danych działań przy okazji wcześniejszych przetargów). Ocenę poprawności decyzji
Zamawiającego należało odnosić do treści SIWZ tego postępowania i weryfikować przez
pryzmat podanego uzasadnienia, a nie przez pryzmat ocen z innych postępowań. W tym ujęciu,
w zakresie działań, co do których Izba nie podzieliła zarzutów Odwołującego, ocena ta – jak
wskazano wcześniej – była natomiast, zdaniem Izby, prawidłowa.
W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 1102/15:
W ocenie Izby stan sprawy ustalony w toku postępowania nakazywał powzięcie wniosku
o konieczności przeprowadzenia przez Zamawiającego ponownego badania spełnienia przez
wykonawcę URS warunku dysponowania wymaganym potencjałem technicznym. Postępowanie
potwierdziło podnoszone przez Odwołującego wątpliwości – jednak wyłącznie, co do jednej
kwestii, dotyczącej mianowicie posiadania przez osobę wskazaną w wykazie osób na Inżyniera
Kontraktu doświadczenia przy co najmniej na 1 zadaniu od początku robót do ich zakończenia.
W Tomie I SIWZ – Instrukcja dla wykonawców wraz z formularzami – Rozdział 1 pkt 7.2.
ppkt 3 lit b) pkt 1), Zamawiający wymagał dla potwierdzenia dysponowania odpowiednim
potencjałem kadrowym jednej osoby na stanowisko Inżyniera Kontraktu, posiadającej
następujące doświadczenie zawodowe:
1.
minimum 36 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących
budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP lub nadzór nad budową lub
przebudową dróg lub ulic klasy min GP, o wartości robót co najmniej 200 000 000 PLN
brutto każde, na stanowisku/stanowiskach: Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora Kontraktu
lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu.
2.
minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/stanowiskach związanych z
wykonywaniem
samodzielnych
funkcji
technicznych
w
budownictwie
lub
stanowisku/stanowiskach kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących budowę lub
przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub
ulic klasy min. GP, w tym co najmniej na 1 zadaniu od początku realizacji robót do ich
zakończenia.
Doświadczenie zdobyte w okresie wskazanym w pkt 2 może obejmować doświadczenie
zdobyte w okresie wskazanym w pkt 1.
Zamawiający uczynił jednym z kluczowych elementów postawionego warunku, by osoba
wskazana przez wykonawcę posiadała doświadczenie na co najmniej 1 zadaniu od początku
realizacji robót (podkreślenie Izby) do ich zakończenia.
Dla potwierdzenia spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania
zamówienia, Zamawiający wymagał jedynie oświadczenia o spełnianiu warunków oraz złożenia
wykazu osób wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności,
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (pkt 8.2.1. 8.2.3 IDW).
Wykonawca URS w złożonym wykazie, przy osobie przewidzianej dla funkcji Inżyniera
Kontraktu podał zadania, spośród których tylko przy jednym (pn. Rozbudowa transeuropejskiej
sieci drogowej (zgodnie z FIDIC) w ramach jednego zadania) oświadczono – cytując – „od
początku realizacji robót do końca: TAK”, podając jednocześnie: „przez okres: 01.10.2007 –
28.04.2009”.
Analizując powyższe, w kontekście zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
Izba stwierdziła, że w zasadzie daty podane przez wykonawcę nie korespondują z datami
wynikającymi, tak z dowodu złożonego przez Odwołującego, ale także z dowodu złożonego
przez samego Przystępującego. Abstrahując od rozbieżności dat końcowych (wykonawca podał
datę 28.04.2009 r., złożone przez niego referencje z dnia 25 lutego 2009 r. zawierają
oświadczenie stwierdzające, że „pierwszy projekt rozpoczął się dnia 07 sierpnia 2007 r., zaś
ostatni został ukończony dnia 30 listopada 2008 r.”; z kolei w dowodzie złożonym przez
Odwołującego podano, że obowiązku eksperta-koordynatora były pełnione do 1 lutego 2009 r. –
powyższe rozbieżności Izba uznała jednak za okoliczności nie mogące mieć decydującego
znaczenia dla sprawy z tego względu, że dowody te (pomimo rozbieżności w datach)
wskazywały na fakt, że udział podanej przez wykonawcę osoby trwał do końca tego zadania, a
więc tak jak wymagano to w SIWZ – w dowodzie złożonym przez Odwołującego wskazano
bowiem wprost, że obowiązki pełnione były do zakończenia projektów i wygaśnięcia umowy)
istotne znaczenie dla sprawy ma rozbieżność w dacie początkowej. Wykonawca podał dzień
1.10.2007 r. Ze złożonego przez Odwołującego dowodu wynika natomiast, że funkcja eksperta-
koordynatora została powierzona od 20 września 2007 r. W dokumencie tym podano również, że
najwcześniej rozpoczęcie prac nastąpiło w sierpniu 2007 r. W dowodzie złożonym przez
Przystępującego, jako datę rozpoczęcia projektów wskazano 07 sierpnia 2007 r.
Jak wynika z powyższego istnieją uzasadnione wątpliwości, czy osoba podana przez
wykonawcę faktycznie uczestniczyła w realizacji zadania od jego początku. Przystępujący
akcentował, że termin rozpoczęcia projektu zwyczajowo jest wcześniejszy niż termin
rozpoczęcia robót. Jednak Izba wzięła pod uwagę, że w dowodzie złożonym przez
Odwołującego padają stwierdzenia o rozpoczęciu prac – a więc może to wskazywać, że już
w sierpniu 2007 r rozpoczęły się roboty (terminu tego używa Zamawiający w przywołanej
wcześniej części IDW). Przystępujący, oprócz odwołania się do ogólnego argumentu, iż tak
dzieje się zwyczajowo, nie przedłożył żadnego dowodu, by w tej sprawie, w odniesieniu do
podanej inwestycji miało to miejsce. Innymi słowy, Przystępujący nie przedstawił Izbie
dowodów, które mogłyby przemawiać przeciwko wątpliwościom, które Odwołujący wykazał
za pomocą złożonego dowodu, a które to wątpliwości pośrednio wynikały także z dowodu, na
który powoływał się Przystępujący.
Rozstrzygając sprawę Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że na etapie oceny ofert
Zamawiający nie miał w zasadzie podstaw do dostrzeżenia tych wątpliwości – wymagał
bowiem jedynie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które zostało
złożone, zaś w samym wykazie Przystępujący zawarł informację, iż zadanie było
realizowane od początku do końca. Wątpliwości, czy faktycznie podana osoba uczestniczyła
w zadaniu od początku zostały wykazane dopiero wskutek złożonego odwołania i dowodu
przedstawionego przez Odwołującego w postaci pisma z Wydziału Inwestycji Zarządu Dróg
Litwy przy Ministerstwie Łączności. Z wątpliwościami tymi koresponduje treść dowodu w
postaci referencji z dnia 25 lutego 2009 r. złożonego także Przystępującego. Przedmiotem
oceny Izby są czynności zamawiającego, które podejmowane na danym momencie
postępowania podlegają jednak weryfikacji, co do ich prawidłowości, w perspektywie ustaleń
poczynionych w toku postępowania odwoławczego, gdzie mogą pojawić się nowe
okoliczności, wcześniej zamawiającemu nieznane. Pomimo więc, że nie sposób przypisywać
Zamawiającemu, by na moment podejmowania decyzji zaniechał zbadania oferty lub
pominął bądź błędnie ocenił informacje wynikające ze zgromadzonej na ówczesnym etapie
dokumentacji, to z uwagi na potwierdzone przed Izbą wątpliwości, co do faktycznego
spełnienia jednego z wymogów przypisanych do stanowiska Inżyniera Kontraktu, Izba uznała
za zasadne, by Zamawiający zweryfikował te okoliczności w toku ponownego badania oferty,
pozostawiając Zamawiającemu swobodę wyboru trybu procedowania, czy to poprzez
wezwanie do złożenia wyjaśnień, czy złożenia dokumentów prawidłowych odnoszących się
do wykazu osób, czy też poprzez oba te działania łącznie. Celem postępowania na
zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej umowy z wykonawcą, który w pierwszej
kolejności wykazał spełnienie wszystkich postawionych wymagań. Dopiero pozytywna
weryfikacja wykonawcy otwiera drogę do oceny jego oferty, w tym do uznania ją za ofertę
najkorzystniejszą. W konsekwencji, okoliczność istnienia wątpliwości, co do spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu rzutuje na prawidłowość czynności wyboru
jego oferty. W kontekście powyższych rozważań zarzuty odwołujące się do naruszenia art.
22 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 Pzp, zasługiwały na uwzględnienie.
Dopiero po przeprowadzeniu tych dodatkowych czynności Zamawiający będzie także
mógł ocenić, czy doszło ewentualnie do złożenia nieprawdziwych informacji. Na tym etapie
zarzut ten był przedwczesny. Odwołujący wykazał bowiem, że istnieją uzasadnione
wątpliwości, co do tego czy wskazana osoba pełniła funkcję od początku realizacji robót – i
to należy w pierwszej kolejności zweryfikować – a nie że na pewno tak nie było, a tym
samym, że podane w ofercie informacje są nieprawdziwe.
Odnośnie wymogu wykazania 5 lat doświadczenia to Izba wzięła pod uwagę to, że
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, że wskazane stanowisko nie mogło być
zaliczone przez Zamawiającego do stanowiska kierowniczego, ani nie przedstawił
argumentów, że w świetle zapisów specyfikacji błędna jest ocena Zamawiającego, iż skoro
jest to stanowisko kluczowe, to tym samym jest związane z zarządzaniem czyli kierowaniem
inwestycją. Izba uznała w tym względzie rzeczową argumentację Zamawiającego. W sposób
tożsamy należało podzielić wywody i argumentację podniesioną przez Zamawiającego
wobec twierdzeń dotyczących złożonej referencji. Okoliczności i twierdzenia przedstawione
przez Odwołującego w tym zakresie, Izba uznała za całkowicie chybione. Wystarczy
wskazać, że w realiach tej sprawy – gdzie złożone referencje pochodziły od Zamawiającego
– wykonawca nie miał nawet obowiązku ich składania. Zgodnie z § 1 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U.2013.231), w przypadku gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego
roboty budowlane, dostawy lub usługi wskazane w wykazie, o którym mowa w ust. 1 pkt 2
lub 3, zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów,
o których mowa w ust. 2. Tym bardziej nie sposób było dowodzić wadliwości referencji, z
uwagi na brak zdania, które potwierdzałoby, w sposób uznawany przez Odwołującego za
właściwy, należyte wykonanie zadania. Zamawiający, jako wystawca referencji, posiada
wiedzę, czy zadanie, którego one dotyczą, było należycie wykonane, co zostało dodatkowo
wsparte w tej sprawie przywołanym przez Zamawiającego faktem wystawienia dla
przedmiotowej inwestycji Świadectwo Przejęcia.
Nie zasługiwały także na uznanie twierdzenia Odwołującego, iż inwestycja podana
przez Przystępującego nie była jednym zadaniem. Składała się ona z czterech projektów, co
nie oznacza braku możliwości uznania ich za jedno zadanie, zwłaszcza – co trafnie podniósł
Zamawiający – że została na nie zawarta jedna umowa o nadzór. Krytycznie należało także
ocenić twierdzenia, że zajmowana w zakresie przedmiotowej inwestycji funkcja nie była
funkcją inżyniera kontraktu, ani żadną inną podaną w SIWZ. Przystępujący złożył dowód,
który potwierdził, że pełniona funkcja odpowiadała funkcji inżyniera kontaktu. Izba nie uznała
natomiast wartości dowodowej kolejnych dowodów z listu referencyjnego i umowy o pracę.
Dokumenty te nie mogły mieć znaczenia dla sprawy, skoro nie były złożone przy ofercie, ani
stanowisko nimi wykazywane nie zostało ujęte w wykazie osób. Etap postępowania
odwoławczego nie służy do uzupełniania dokumentów, o które Zamawiający nawet nie
wzywał.
W odniesieniu do przyznania „0” pkt ofercie Odwołującego w podkryterium
dotyczącym jakości stosowania prawa, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego o braku
uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej przez Zamawiającego oceny. Głównym
powodem uwzględniania zarzutu jest to, że ograniczenie się przez Zamawiającego do
jednego lakonicznego zdania nie pozwala na odtworzenie podstaw i przesłanek decyzji
Zamawiającego, a tym samym na ocenę, czy Zamawiający prawidłowo czy też błędnie
odmówił przyznania jakichkolwiek punktów. Taki stan rzeczy jest tożsamy z tym, jakby tej
oceny w ogóle nie było. Zamawiający, tam gdzie przyznał punkty w ramach przedmiotowego
podkryterium, przedstawił rozbudowane uzasadnienie odwołujące się do zasad i sposobu
oceny wynikających z treści specyfikacji. Tym bardziej niezrozumiałe jest ograniczenie się do
tak lakonicznego stanowiska w przypadku oferty Odwołującego. Zamawiający odmawiając
punktów nie przedstawił w istocie żadnych argumentów i podstaw oceny, a jedynie dał wyraz
swojemu stanowisku końcowemu. Rzutuje to w konsekwencji na prawidłowość zastosowania
przyjętych kryteriów i w tym kontekście zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp i art. 7 ust. 1
Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, zasługiwały na uwzględnienie.
Ponadto, nawet to jedno ogólne zdanie oparte jest na założeniu, które nie
koresponduje z wytycznymi określonymi przez samego Zamawiającego. W odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający podkreślał znaczenie kryterium „Metodyka” oraz jego wagi.
Wskazano, że miało ono istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, w związku z czym
jego ocena musiała zostać dokonana z należytą starannością, a przede wszystkim zgodnie z
zapisami specyfikacji. Z uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego należy
natomiast wywieść wniosek, że odmowa przyznania punktów oparta została wyłącznie na
tym, że wykonawca wykluczył pewne rozwiązania (odnośnie jednego spośród trzech
Zamawiający faktycznie nie wypowiedział się nawet w odpowiedzi na odwołanie). Na
rozprawie Zamawiający także argumentował, że istotą case study było poznanie rozwiązań
potencjalnych problemów, a nie to, że problem istnieje, gdyż to Zamawiający wie.
Zamawiający nie dał jednak w specyfikacji wyrazu jedynie temu, że oczekuje od
wykonawców przedstawienia rozwiązania problemów w tym znaczeniu, że wykonawca
powinien był wskazać, jak i przy jakich założeniach można będzie zastosować dane
działanie. Innymi słowy, Zamawiający nie zawężał odpowiedzi jedynie do odpowiedzi
pozytywnej i do zamiaru uzyskania od wykonawcy analizy potwierdzającej i wskazującej, w
jaki sposób możliwe jest zastosowanie określonego rozwiązania. Uzasadnienie i stanowisko
Zamawiającego na rozprawie nakazywało więc wniosek, że odmówił punktów, gdyż
oczekiwał odpowiedzi pozytywnej – wskazania rozwiązań – a nie negatywnej. Tymczasem
sam Zamawiający podał w treści specyfikacji (co zresztą przytoczono także w odpowiedzi na
odwołanie), że punkty będą za zbadanie przesłanek skorzystania lub braku możliwości
skorzystania (podkreślenie Izby) z rozwiązania. Zamawiający dał więc wyraz temu, że
zarówno odpowiedź negatywna, jak i pozytywna, będzie kwalifikowała się do oceny. Tak
więc to, że analiza wykluczyła pewne rozwiązania nie może stanowić jedynego argumentu
za przyznaniem punktów, a do tego w istocie ograniczył się Zamawiający w uzasadnieniu
swojego stanowiska.
Izba nie przesądza jednocześnie, że Zamawiający ma przyznać Odwołującemu
punkty. To, że pewne opracowania uzyskały wcześniej, w ramach innych postępowań,
punkty nie oznacza, że już nigdy ocena zamawiającego nie może się zmienić. Zamawiający
musi natomiast przeprowadzić ocenę z uwzględnieniem zasad przyjętych w treści metodyki,
a następnie powinien dać wyraz swojemu stanowisku w sposób obrazujący końcową ocenę,
a więc w sposób prezentujący, jakie przesłanki i podstawy zadecydowały za przyznaniem
bądź za odmową przyznania punktów. Jak wskazano wcześnie podstawą odmowy nie może
być w tym przypadku jedynie fakt wykluczenia pewnych rozwiązań. Zamawiający wskazał
bowiem, że analizę będzie dyskwalifikowało odwołanie się do niewłaściwych przesłanek lub
błędów formalnych bądź prawnych. Odmawiając przyznania punktów Zamawiający powinien
więc wskazać, jakie przesłanki są niewłaściwe i jakie błędy popełniono, dlaczego uznaje
przykładowo wadliwość przyjętych założeń, wadliwość zastosowania bądź zaniechanie
zastosowania przepisów prawa, czy wadliwość argumentacji i wnioskowania prawnego, a
tym samym dlaczego, taka a nie inna jest końcowa punktacja. W ocenie Izby, Zamawiający
dopuszczając różne kierunki odpowiedzi wykonawcy, przesądził, że o punktacji decyduje nie
tylko odpowiedź końcowa, ale ocenie podlega jakość stosowania prawa, jako pewien proces,
na który składa się m.in. poczynienie właściwych ustaleń faktycznych, a następnie trafność
argumentacji i dochodzenia, w świetle właściwych norm prawnych, do wniosków końcowych.
W specyfikę tego rodzaju kryterium wpisany jest po stronie Zamawiającego pewien margines
swobody i luzu decyzyjnego, co do oceny końcowej jakości sporządzonej analizy. Istotne jest
natomiast to, by ocena ta nie cechowała się dowolnością, której nie można wykluczyć w
szczególności, gdy tak, jak w sprawie niniejszej, zamawiający nie przedstawia w istocieżadnego rzeczowego uzasadnienia swojej decyzji.
Stwierdzone w skutek odwołań naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, a tym samym spełniona została przesłanka uwzględnienia odwołań z art. 192
ust. 2 Pzp.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołań Izba zasądziła od Zamawiającego na
rzecz Odwołujących uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołań oraz wynagrodzenia pełnomocników (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
