rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-12
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-12
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1098/15
KIO 1098/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
9 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
maja 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Comparex Poland S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Komenda Główna Policji Wydział Zamówień Publicznych, ul.
Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa,
przy udziale
wykonawcy
Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie 134, 02-305
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
9 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
maja 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Comparex Poland S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Komenda Główna Policji Wydział Zamówień Publicznych, ul.
Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa,
przy udziale
wykonawcy
Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie, al. Jerozolimskie 134, 02-305
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Comparex Poland S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez odwołującego
Comparex Poland S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Równoległa 2, 02-235
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1098/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Główna Policji Wydział Zamówień Publicznych, ul.
Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »zakup usługi serwisu sprzętu dla systemów: KSIP, KCDC,
CSD, ERCDŚ, SIO, SYNAPS, FT, SWOP, GAZELA, SWLP, Sieć Teleinformatyczna* CBŚP,
CHILD ALERT, ZSODE, 124/7, AFIS, KSI, CODIS, numer postępowania 12/BŁiI/15/AL«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 11.02.2015 r. pod nrem 2015/S 029-049213.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający zawiadomił 15.05.2015 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Comparex Poland S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Równoległa 2, 02-235 Warszawa, gdyż wykonawca nie złożył wyjaśnień odnośnie art.
90 ust. 3 Pzp.
Wykonawca Comparex Poland S.A. zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
25.05.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności zamawiającego z 15 maja 2015
roku polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji wobec wyboru oferty
wykonawcy Qumak S.A.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 3 w związku z art. 14 Pzp oraz w związku z art. 61 Kc przez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezłożenie przez
odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej, pomimo że odwołujący nie
mógł zapoznać się z treścią wezwania zamawiającego;
2) art. 27 ust. 2 Pzp przez uznanie za doręczone odwołującemu wezwania do złożenia
wyjaśnień wysłanego faksem, pomimo że odwołujący nie potwierdził otrzymania
tego faksu, a zamawiający nie dopełnił z należytą starannością czynności
sprawdzenia przyczyn braku potwierdzenia;
3) (w konsekwencji) art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Qumak,
która to oferta nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu;
4) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie uczciwej konkurencji przez dokonanie wyboru
oferty z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego będącej
najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, w tym ewentualnie
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej, a
następnie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w
postępowaniu;
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Uzasadnienie odwołania
W piśmie z 15 maja 2015 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
oferty odwołującego oraz o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą
zamawiający uznał ofertę wykonawcy Qumak. W zakresie dotyczącym odrzucenia oferty
odwołującego zamawiający powołał się na okoliczność wezwania odwołującego (pismem z
12 maja 2015 r.) do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty w toku aukcji elektronicznej
oraz że odwołujący nie złożył wyjaśnień przed upływem wyznaczonego terminu, tj. do 14
maja 2015 r. do godz. 14:00.
Ta decyzja zamawiającego nie miała jednak uzasadnionych podstaw.
Zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca jednak uwagę, że warunkiem
złożenia wyjaśnień czy też udzielenia odpowiedzi na jakiekolwiek pytanie bądź wezwanie
zamawiającego jest zapoznanie się z treścią takiego wezwania.
Odwołujący nie miał takiej możliwości z uwagi na awarię faksu, do której doszło 12 maja
2015 r., przy czym ww. wezwanie zamawiającego zostało mu przesłane właśnie w tym
okresie w formie faksu. W konsekwencji awarii faks odwołującego potwierdzał wprawdzie
przyjęcie przesyłanych wiadomości, ale ich nie drukował. Odwołujący zlecił niezwłocznie
naprawę urządzenia.
Dowód: potwierdzenie serwisowe naprawy urządzenia – na okoliczność zaistnienia
awarii i jej skutków w zakresie funkcjonowania urządzenia oraz daty jej usunięcia.
W następstwie zaistniałej awarii odwołujący w czasie trwania awarii nie miał możliwości
zapoznania się z treścią jakichkolwiek pism przesyłanych mu w formie faksu, gdyż
urządzenie faksowe nie dokonywało wydruków przesyłanych pism (nawet jeśli zamawiający
dysponował ewentualnym potwierdzeniem transmisji faksu). Odwołujący nie mógł zatem
zapoznać się z treścią pism przesyłanych mu faksem w tym czasie. Oznacza to, że
odwołujący nie miał również możliwości zapoznania się z treścią ww. wezwania
zamawiającego z 12 maja 2015 r. oraz udzielenia na nie odpowiedzi.
Zgodnie z treścią art. 14 Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie, jak wynika z art. 61 §
1 Kc, oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy
oświadczenie woli doszło do tej osoby w taki sposób, że osoba ta mogła zapoznać się z
treścią oświadczenia woli. Natomiast oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej
jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej
w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią (art. 61 § 2 Kc). Przy tym
przyjmuje się, że posłużenie się przez zamawiającego jedną z form przewidzianych w art. 27
ust. 1 Pzp stwarza domniemanie wysłania oświadczenia w sposób umożliwiający zapoznanie
się z treścią danego pisma. Domniemanie to może być jednak obalone przez adresata, tj.
adresat może wskazywać np. na przeszkody techniczne itp. czy inne okoliczności
uniemożliwiające zapoznanie się z treścią pisma.
Stanowisko to zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W
wyroku KIO z 5 marca 2013 r., KIO 346/13 stwierdzono w szczególności, że przepisy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie regulują szczegółowo kwestii
doręczania pism pomiędzy stronami postępowania, ocenę tej kwestii należy dokonać za
pomocą przepisów Kodeksu cywilnego (przez art. 14 Pzp).
Jednocześnie w wyroku z 17 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 427/09, KIO stwierdziła, że
»Wydruki zarówno z faksu, jak i raport z centrali mogą jedynie służyć do wykazania przez
zamawiającego czynności nadania pisma faksem, a nie jego doręczenia«.
Z kolei w postanowieniu KIO z 27 czerwca 2011 r., KIO 1258/11, uznano, że »1. Dowód
w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie prawne, że oświadczenie
nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać się z jego treścią. 2.
Powyższe domniemanie może być obalone, jeżeli adresat wykaże, że np. z powodu
zakłóceń aparatu odbiorczego nastąpiło zniekształcenie tekstu przesłanego oświadczenia,że stało się ono niezrozumiałe. W takim wypadku nie ma podstaw do uznania, że
oświadczenie woli wysłane za pomocą telefaksu (faksu) doszło do adresata w znaczeniu
przyjętym w art. 61 Kc”.
2. Dalej odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w specyfikacji jako jedną z
form doręczania pism wysyłanie ich faksem za potwierdzeniem otrzymania. Wobec tego w
powyższym wezwaniu z 12 maja 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do
niezwłocznego potwierdzenia przez niego faktu otrzymania wezwania faksem – stosownie do
treści art. 27 ust. 2 Pzp. Pomimo wezwania do potwierdzenia otrzymania pisma przez
odwołującego, zamawiający nie sprawdził jednak, czy takie potwierdzenie zostało
przekazane przez odwołującego, ewentualnie uznał wezwanie za skutecznie doręczone,
pomimo braku potwierdzenia jego otrzymania.
Wątpliwości zamawiającego w zakresie skuteczności doręczenia pisma powinna
wzbudzić zwłaszcza okoliczność, że odwołujący, od którego zamawiający nie otrzymał
potwierdzenia przyjęcia pisma, 14 maja 2015 r. wysłał do zamawiającego pytanie o status
postępowania. Potwierdza to pośrednio, że odwołujący nie otrzymał wezwania i nie wiedział,że ma składać jeszcze jakieś wyjaśnienia.
Dowód: email z 14 maja 2015 r. – na okoliczność pytania odwołującego o status
postępowania w okresie po przesłaniu mu faksem wezwania do wyjaśnienia ceny.
Zgodnie ze stanowiskiem KIO zajętym w wyroku z 17 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 427/09:
»[1] Wydruki zarówno z faksu, jak i raport z centrali mogą jedynie służyć do wykazania przez
zamawiającego czynności nadania pisma faksem, a nie jego doręczenia. [2] W myśl art. 27
ust. 2 Pzp nadawcy faksu służy prawo żądania potwierdzenia otrzymania faksu, a nie
obowiązek żądania potwierdzenia faksu. Po stronie odbiorcy leży obowiązek potwierdzenia
otrzymania faksu, w myśl zasady prawnej, że jeżeli jednej stronie służy prawo, to druga
strona ma obowiązek. [3] Skoro z faktu nie wykonania wezwania zamawiający dokonuje
wykluczenia odwołującego z postępowania to powinien dysponować dowodem na fakt
otrzymania wezwania przez odwołującego. Takim dowodem w myśl art. 27 ust. 2 Pzp jest
potwierdzenie przez odwołującego faktu otrzymania wezwania«.
Jednocześnie we wskazanym wyroku KIO 346/13 KIO uznała, że: »Należy negatywnie
ocenić postępowanie zamawiającego, który wzywając wykonawcę do złożenia w określonym
terminie dokumentów lub oświadczeń, które determinują dalszy udział tego wykonawcy w
postępowaniu i wzywając go do potwierdzenia otrzymania danego pisma, w żaden sposób
nie interesuje się faktem czy dane pismo dotarło do adresata i dlaczego adresat nie
potwierdził zwrotnie jego otrzymania«.
W konsekwencji tego, dokonanie wyboru oferty wykonawcy Qumak, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu było nieuzasadnione i naruszało art. 91
ust. 1 Pzp, a także zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.05.2015 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27.05.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
29.05.2015 r. wykonawca Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia
po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a
także dowodu złożonego przez odwołującego (dowód nr 1) pismo informujące o naprawie
uradzenia faksującego, z których to pisma odwołujący wywodzi, że wysłana przez
zamawiającego wiadomość nie dotarła do odwołującego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy – art. 90 ust. 3 w związku z art. 14 Pzp oraz w związku z
art. 61 Kc przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezłożenie przez
odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej, pomimo że odwołujący nie mógł
zapoznać się z treścią wezwania zamawiającego oraz zarzut drugi – naruszenia art. 27 ust.
2 Pzp przez uznanie za doręczone odwołującemu wezwania do złożenia wyjaśnień
wysłanego faksem, pomimo że odwołujący nie potwierdził otrzymania tego faksu, a
zamawiający nie dopełnił z należytą starannością czynności sprawdzenia przyczyn braku
potwierdzenia – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający zwrócił się za pośrednictwem faksu do wykonawcy
Comparex (obecnego odwołującego) o udzielenie do upływu określonego terminu wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mogących mieć wpływ na wysokość ceny na podstawie
wprowadzenia do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp, przepis ten brzmi »Jeżeli cena oferty wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie [...]«.
Zamawiający nie otrzymał od wykonawcy Comparex potwierdzenia otrzymania tej
przesyłki. Zamawiający jednak uznał, że powiadomienie doszło do wykonawcy Comparex,
gdyż zamawiający otrzymał automatyczny wydruk ze swojego faksu – tzw. »okejkę«. Gdy w
wyznaczonym terminie zamawiający nie otrzymał wyjaśnień od wykonawcy Comparex,
zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Natomiast wykonawca Comparex stwierdził, że w czasie, gdy zamawiający przesyłał do
wykonawcy Comparex przedmiotowy faks miał awarię urządzenia faksującego. Faks
przekazywał do nadawcy informację (»ok«), że faks doszedł do odbiorcy, ale w
rzeczywistości nie dochodziło do przyjęcia wiadomości przez to urządzenie, a tylko wysłanie
błędnego komunikatu. Niezwłocznie po wykryciu zaistniałej awarii wykonawca Comparex
przystąpił do naprawy swojego urządzenia faksującego, ale i tak upłynęło kilka godzin, w
których czasie urządzenie było zepsute i nie przyjmowało faksów jednocześnie wysyłając
fałszywą informację, że odbiorca przyjął przesyłkę faksową. Odwołujący podkreśla, że nie
wysłał do zamawiającego potwierdzenia otrzymania wiadomości o zobowiązaniu do
przekazania w określonym terminie wyjaśnień dotyczących wysokości ceny zaproponowanej
w ofercie. W związku z tym, że do wykonawcy Comparex nie dotarło wezwanie do złożenia
wyjaśnień cenowych, wykonawca Comparex nie wystosował takich wyjaśnień, a
zamawiający po upłynięciu terminu na złożenie wyjaśnień przez wykonawcę Comparex
odrzucił ofertę tego wykonawcy.
Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art. 27 ust. 2 Pzp, który brzmi »Jeżeli zamawiający
lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem
lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymania«. Ponadto w rozpoznawanej sprawie istotna była treść postanowienia cz. VIII ust.
3 zdanie pierwsze str. 11 specyfikacji, z którego to postanowienia – zdaniem odwołującego –
strony mogły odczytać obowiązek przekazywania potwierdzeń otrzymania faksów cyt.
»Wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający oraz
Wykonawcy przekazywać będą w formie pisemnej faksem lub drogą elektroniczną z
zachowaniem zasad określonych w ustawie Pzp«.
Do unormowania art. 27 ust. 2 Pzp nie jest przypisana żadna sankcja. Również
zamawiający nie wypowiedział się o konsekwencjach naruszania postanowienia specyfikacji
w zakresie nie wystosowania potwierdzenia otrzymania faksu czy maila. Zresztą w
postępowaniach prowadzonych przez tego zamawiającego (także i w rozpoznawanym
postępowaniu przetargowym) wytworzył się zwyczaj, że mimo żądania przez zamawiającego
potwierdzeń, wykonawcy takich potwierdzeń nie składają, a mimo to zamawiający
przechodzi do dalszych czynności zadowalając się wydrukiem »ok«. Zamawiający stwierdził,że ze względu na liczbę prowadzonych postępowań zamówieniowych i szczupłość obsady
kadrowej nie mógłby należycie kontrolować przychodzenia potwierdzeń. Odwołujący nie
wykazał, że w postępowaniu w jakiejkolwiek innej sprawie przekazywał potwierdzenie, co
mogłoby wskazywać przynajmniej na istnienie zwyczaju, ale brak wskazania na takie
potwierdzenia pokazuje raczej, że strony nie przywiązywały wagi do wysyłania potwierdzeń.
Izba stwierdza, że w związku z brakiem ustanowienia konsekwencji w specyfikacji lub w
przepisach prawa za niewystosowanie potwierdzenia otrzymania faksu (a nawet z ogólnego
postanowienia specyfikacji – cz. VIII ust. 3 zdanie pierwsze – nie wynika, że zamawiający
wprowadził obowiązek potwierdzania otrzymania faksów czy maili), nie można wymagać od
zamawiającego, aby szczególnie traktował czynności i sytuacje, gdzie nie otrzymał
potwierdzenia otrzymania faksu, a tylko posiada »ok«, że skutecznie wystosował jakąś
przesyłkę faksową.
Natomiast to podmiot, u którego wystąpiła awaria sprzętu, powinien w jakiś sposób
zareagować. Jednym z działań jest zgłoszenie awarii do odpowiednich służb technicznych i
udostępnienie sprzętu serwisantowi. Ale te działania tylko mogą wywrzeć wpływ na
przyszłość. Do faktów już zaistniałych taki podmiot np. mógł powiadomić wszystkie podmioty,
z którymi prowadzi istotne kontakty za pośrednictwem faksu, o awarii i jej usunięciu oraz
poprosić tych kontrahentów, aby wystosowali do tego podmiotu ponownie wiadomości, które
wysłali w ciągu godzin, gdy urządzenie nie przyjmowało przesyłek i mimo to wysyłało
fałszywe komunikaty o przyjęciu informacji. Ugruntowanym orzecznictwem Izby to na każdej
ze stron ciąży obowiązek zabezpieczenia u siebie prawidłowego działania faksu, co
syntetycznie zostało przedstawione w wyroku Izby z 27 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO
1258/11 »[...] Izba wskazuje za orzecznictwem: „[...] Odwołujący miał świadomość, iż
Zamawiający może przekazać, zgodnie z art. 27 [... Pzp], zawiadomienia, informacje faksem.
Zatem do jego obowiązków należało zabezpieczenie prawidłowego funkcjonowania faksu.
Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, iż Odwołujący nie zabezpieczył
prawidłowego funkcjonowania faksu. W tej sytuacji (…) Zamawiający nie może ponosić
skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń teletransmisyjnych w siedzibie
Odwołującego. [...]” (wyrok ZA z dnia 15.01.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-12/07, tudzież
wyrok KIO z dnia 17.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 427/09«.
Odwołujący wskazał naruszenie art. 61 Kc. Wobec posługiwania się faksem przez strony
należy stwierdzić, że do stanu faktycznego można zastosować oba paragrafy tego przepisu,
art. 61 § 1 Kc brzmi »Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z
chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie
takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub
wcześniej«, a art. 61 § 2 Kc, brzmi »Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej
jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej
w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią«.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdza, że zamawiający nie rozpatrując kwestii
braku potwierdzenia otrzymania przez wykonawcę Comparex wezwania do wyjaśnień
zagadnień cenowych i zadowalając się jedynie potwierdzeniem tworzonym przez faks, czynił
to w zakresie należytej staranności wykazywanej w tym postępowaniu, bo również w innych
przypadkach wykonawcy nie wystosowywali do zamawiającego specjalnych potwierdzeń,
zdając się jedynie na potwierdzenia generowane automatycznie przez urządzenie faksujące,
co potwierdzało wprowadzenie informacji do środka komunikacji faksowej w taki sposób,żeby wykonawca mógł zapoznać się z treścią tej informacji.
Odwołujący powołał się także na wystosowanie pytania do zamawiającego o stan
postępowania na około 20 minut przed upływem terminu wyznaczonego do złożenia
wyjaśnień cenowych (termin na wniesienie wyjaśnień upływał 1.05.2015 r. o 14:00), a faks
od wykonawcy został przesłany o 13:41). Faks brzmiał »Dzień dobry! Uprzejmie proszę o
przesłanie informacji na temat statusu sprawy 12/BŁiI/15/AL. Pozdrawiam, [... podpis]«.
Jednak pytanie o stan sprawy nie dotyczyło wniosku o przedłużenie terminu na złożenie
wyjaśnień cenowych i nie musiało być potraktowane przez zamawiającego jako taki wniosek.
Ponadto pytanie było wystosowane na tyle krótko przed upływem terminu na udzielenie
wyjaśnień cenowych (około 20 minut), że nie można wymagać, aby zamawiający działając
nawet na przysłowiowym sygnale zdążył podjąć decyzję o przedłużeniu terminu udzielenia
wyjaśnień. W ramach rozważenia problemu ewentualnego przedłużenia terminu dla
wykonawcy Comparex na złożenie wyjaśnień należałoby po zapoznaniu się z treścią
zapytania zwołać komisję, przedstawić problem, przeanalizować problem i rozważyć
możliwość przesunięcia terminu złożenia wyjaśnień, a przecież przesunięcie terminu
złożenia wyjaśnień nie jest wcale czynnością wykonywaną automatycznie, ale muszą być
rozważone czynniki skłaniające do podjęcia decyzji dotyczące przesunięcia terminu i
czynniki przemawiające za zachowaniem dotychczasowego terminu na złożenie wyjaśnień
cenowych. Dlatego Izba musi stwierdzić, że argument wystosowania przypadkowego pytania
przez wykonawcę Comparex o stan sprawy i wystosowania tego pytania na tak krótki okres
przed upływem terminu na udzielenie wyjaśnień nie musiał skutkować podjęciem rozważań
przez zamawiającego o zasadności przesunięcia terminu złożenia wyjaśnień cenowych. Tym
bardziej nie musiało to pytanie spowodować przesunięcie terminu na złożenie wyjaśnień.
Fakt złożenia pytania przez wykonawcę Comparex nie miał wpływu na przeprowadzenie
procedury przetargowej przez zamawiającego ze starannością, jaka była stosowana przez
zamawiającego w całości postępowania i – co wynika ze stanowisk stron podczas rozprawy
– w innych postępowaniach tego typu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdza, że zamawiający – po wystosowaniu faksem
w sposób przyjęty w postępowaniu żądania wyjaśnień cenowych, otrzymaniu potwierdzenia
dojścia tego dokumentu do wykonawcy Comparex i bezskutecznym odczekaniu na upływ
terminu na złożenie tych wyjaśnień miał wprost obowiązek odrzucić ofertę odwołującego i
tym samym zamawiający nie naruszył żadnych przepisów wskazanych przez odwołującego.
W związku z tym w ocenie Izby, zarzut pierwszy – art. 90 ust. 3 w związku z art. 14 Pzp oraz
w związku z art. 61 Kc oraz zarzut drugi – naruszenia art. 27 ust. 2 Pzp – nie mogą
zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy Qumak, która to oferta nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu
oraz zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie uczciwej konkurencji przez
dokonanie wyboru oferty z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego będącej
najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzuca, że zamawiający dokonał wyboru oferty innego wykonawcy z
pominięciem oferty odwołującego. Jednak oferta odwołującego została odrzucona w trakcie
badania ofert, zgodnie z przepisami prawa i nie mogła brać udziału w procedurze oceny ofert
przez zamawiającego. W związku z tym – zdaniem Izby – zamawiający dokonał właściwej
oceny ofert i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, a odwołujący nie dowiódł,że zamawiający wybierając inną ofertę naruszył jakiekolwiek przepisy Prawa zamówień
publicznych, a szczególnie przepisów art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia« i art. 7 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.
Ponadto odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez
naruszenie – ze względu na dokonanie wyboru oferty z naruszeniem przepisów Prawa
zamówień publicznych oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jednak odwołujący nie
dowiódł żadnego naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych przez zamawiającego, a w tym naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Comparex Poland S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez odwołującego
Comparex Poland S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Równoległa 2, 02-235
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1098/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Główna Policji Wydział Zamówień Publicznych, ul.
Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »zakup usługi serwisu sprzętu dla systemów: KSIP, KCDC,
CSD, ERCDŚ, SIO, SYNAPS, FT, SWOP, GAZELA, SWLP, Sieć Teleinformatyczna* CBŚP,
CHILD ALERT, ZSODE, 124/7, AFIS, KSI, CODIS, numer postępowania 12/BŁiI/15/AL«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 11.02.2015 r. pod nrem 2015/S 029-049213.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający zawiadomił 15.05.2015 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Comparex Poland S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Równoległa 2, 02-235 Warszawa, gdyż wykonawca nie złożył wyjaśnień odnośnie art.
90 ust. 3 Pzp.
Wykonawca Comparex Poland S.A. zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł
25.05.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności zamawiającego z 15 maja 2015
roku polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji wobec wyboru oferty
wykonawcy Qumak S.A.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 3 w związku z art. 14 Pzp oraz w związku z art. 61 Kc przez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezłożenie przez
odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej, pomimo że odwołujący nie
mógł zapoznać się z treścią wezwania zamawiającego;
2) art. 27 ust. 2 Pzp przez uznanie za doręczone odwołującemu wezwania do złożenia
wyjaśnień wysłanego faksem, pomimo że odwołujący nie potwierdził otrzymania
tego faksu, a zamawiający nie dopełnił z należytą starannością czynności
sprawdzenia przyczyn braku potwierdzenia;
3) (w konsekwencji) art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Qumak,
która to oferta nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu;
4) art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie uczciwej konkurencji przez dokonanie wyboru
oferty z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego będącej
najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, w tym ewentualnie
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej, a
następnie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w
postępowaniu;
3) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Uzasadnienie odwołania
W piśmie z 15 maja 2015 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
oferty odwołującego oraz o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą
zamawiający uznał ofertę wykonawcy Qumak. W zakresie dotyczącym odrzucenia oferty
odwołującego zamawiający powołał się na okoliczność wezwania odwołującego (pismem z
12 maja 2015 r.) do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty w toku aukcji elektronicznej
oraz że odwołujący nie złożył wyjaśnień przed upływem wyznaczonego terminu, tj. do 14
maja 2015 r. do godz. 14:00.
Ta decyzja zamawiającego nie miała jednak uzasadnionych podstaw.
Zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca jednak uwagę, że warunkiem
złożenia wyjaśnień czy też udzielenia odpowiedzi na jakiekolwiek pytanie bądź wezwanie
zamawiającego jest zapoznanie się z treścią takiego wezwania.
Odwołujący nie miał takiej możliwości z uwagi na awarię faksu, do której doszło 12 maja
2015 r., przy czym ww. wezwanie zamawiającego zostało mu przesłane właśnie w tym
okresie w formie faksu. W konsekwencji awarii faks odwołującego potwierdzał wprawdzie
przyjęcie przesyłanych wiadomości, ale ich nie drukował. Odwołujący zlecił niezwłocznie
naprawę urządzenia.
Dowód: potwierdzenie serwisowe naprawy urządzenia – na okoliczność zaistnienia
awarii i jej skutków w zakresie funkcjonowania urządzenia oraz daty jej usunięcia.
W następstwie zaistniałej awarii odwołujący w czasie trwania awarii nie miał możliwości
zapoznania się z treścią jakichkolwiek pism przesyłanych mu w formie faksu, gdyż
urządzenie faksowe nie dokonywało wydruków przesyłanych pism (nawet jeśli zamawiający
dysponował ewentualnym potwierdzeniem transmisji faksu). Odwołujący nie mógł zatem
zapoznać się z treścią pism przesyłanych mu faksem w tym czasie. Oznacza to, że
odwołujący nie miał również możliwości zapoznania się z treścią ww. wezwania
zamawiającego z 12 maja 2015 r. oraz udzielenia na nie odpowiedzi.
Zgodnie z treścią art. 14 Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie, jak wynika z art. 61 §
1 Kc, oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy
oświadczenie woli doszło do tej osoby w taki sposób, że osoba ta mogła zapoznać się z
treścią oświadczenia woli. Natomiast oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej
jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej
w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią (art. 61 § 2 Kc). Przy tym
przyjmuje się, że posłużenie się przez zamawiającego jedną z form przewidzianych w art. 27
ust. 1 Pzp stwarza domniemanie wysłania oświadczenia w sposób umożliwiający zapoznanie
się z treścią danego pisma. Domniemanie to może być jednak obalone przez adresata, tj.
adresat może wskazywać np. na przeszkody techniczne itp. czy inne okoliczności
uniemożliwiające zapoznanie się z treścią pisma.
Stanowisko to zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W
wyroku KIO z 5 marca 2013 r., KIO 346/13 stwierdzono w szczególności, że przepisy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie regulują szczegółowo kwestii
doręczania pism pomiędzy stronami postępowania, ocenę tej kwestii należy dokonać za
pomocą przepisów Kodeksu cywilnego (przez art. 14 Pzp).
Jednocześnie w wyroku z 17 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 427/09, KIO stwierdziła, że
»Wydruki zarówno z faksu, jak i raport z centrali mogą jedynie służyć do wykazania przez
zamawiającego czynności nadania pisma faksem, a nie jego doręczenia«.
Z kolei w postanowieniu KIO z 27 czerwca 2011 r., KIO 1258/11, uznano, że »1. Dowód
w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie prawne, że oświadczenie
nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać się z jego treścią. 2.
Powyższe domniemanie może być obalone, jeżeli adresat wykaże, że np. z powodu
zakłóceń aparatu odbiorczego nastąpiło zniekształcenie tekstu przesłanego oświadczenia,że stało się ono niezrozumiałe. W takim wypadku nie ma podstaw do uznania, że
oświadczenie woli wysłane za pomocą telefaksu (faksu) doszło do adresata w znaczeniu
przyjętym w art. 61 Kc”.
2. Dalej odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w specyfikacji jako jedną z
form doręczania pism wysyłanie ich faksem za potwierdzeniem otrzymania. Wobec tego w
powyższym wezwaniu z 12 maja 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do
niezwłocznego potwierdzenia przez niego faktu otrzymania wezwania faksem – stosownie do
treści art. 27 ust. 2 Pzp. Pomimo wezwania do potwierdzenia otrzymania pisma przez
odwołującego, zamawiający nie sprawdził jednak, czy takie potwierdzenie zostało
przekazane przez odwołującego, ewentualnie uznał wezwanie za skutecznie doręczone,
pomimo braku potwierdzenia jego otrzymania.
Wątpliwości zamawiającego w zakresie skuteczności doręczenia pisma powinna
wzbudzić zwłaszcza okoliczność, że odwołujący, od którego zamawiający nie otrzymał
potwierdzenia przyjęcia pisma, 14 maja 2015 r. wysłał do zamawiającego pytanie o status
postępowania. Potwierdza to pośrednio, że odwołujący nie otrzymał wezwania i nie wiedział,że ma składać jeszcze jakieś wyjaśnienia.
Dowód: email z 14 maja 2015 r. – na okoliczność pytania odwołującego o status
postępowania w okresie po przesłaniu mu faksem wezwania do wyjaśnienia ceny.
Zgodnie ze stanowiskiem KIO zajętym w wyroku z 17 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 427/09:
»[1] Wydruki zarówno z faksu, jak i raport z centrali mogą jedynie służyć do wykazania przez
zamawiającego czynności nadania pisma faksem, a nie jego doręczenia. [2] W myśl art. 27
ust. 2 Pzp nadawcy faksu służy prawo żądania potwierdzenia otrzymania faksu, a nie
obowiązek żądania potwierdzenia faksu. Po stronie odbiorcy leży obowiązek potwierdzenia
otrzymania faksu, w myśl zasady prawnej, że jeżeli jednej stronie służy prawo, to druga
strona ma obowiązek. [3] Skoro z faktu nie wykonania wezwania zamawiający dokonuje
wykluczenia odwołującego z postępowania to powinien dysponować dowodem na fakt
otrzymania wezwania przez odwołującego. Takim dowodem w myśl art. 27 ust. 2 Pzp jest
potwierdzenie przez odwołującego faktu otrzymania wezwania«.
Jednocześnie we wskazanym wyroku KIO 346/13 KIO uznała, że: »Należy negatywnie
ocenić postępowanie zamawiającego, który wzywając wykonawcę do złożenia w określonym
terminie dokumentów lub oświadczeń, które determinują dalszy udział tego wykonawcy w
postępowaniu i wzywając go do potwierdzenia otrzymania danego pisma, w żaden sposób
nie interesuje się faktem czy dane pismo dotarło do adresata i dlaczego adresat nie
potwierdził zwrotnie jego otrzymania«.
W konsekwencji tego, dokonanie wyboru oferty wykonawcy Qumak, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu było nieuzasadnione i naruszało art. 91
ust. 1 Pzp, a także zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.05.2015 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27.05.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
29.05.2015 r. wykonawca Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia
po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a
także dowodu złożonego przez odwołującego (dowód nr 1) pismo informujące o naprawie
uradzenia faksującego, z których to pisma odwołujący wywodzi, że wysłana przez
zamawiającego wiadomość nie dotarła do odwołującego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy – art. 90 ust. 3 w związku z art. 14 Pzp oraz w związku z
art. 61 Kc przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezłożenie przez
odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej, pomimo że odwołujący nie mógł
zapoznać się z treścią wezwania zamawiającego oraz zarzut drugi – naruszenia art. 27 ust.
2 Pzp przez uznanie za doręczone odwołującemu wezwania do złożenia wyjaśnień
wysłanego faksem, pomimo że odwołujący nie potwierdził otrzymania tego faksu, a
zamawiający nie dopełnił z należytą starannością czynności sprawdzenia przyczyn braku
potwierdzenia – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający zwrócił się za pośrednictwem faksu do wykonawcy
Comparex (obecnego odwołującego) o udzielenie do upływu określonego terminu wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mogących mieć wpływ na wysokość ceny na podstawie
wprowadzenia do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp, przepis ten brzmi »Jeżeli cena oferty wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie [...]«.
Zamawiający nie otrzymał od wykonawcy Comparex potwierdzenia otrzymania tej
przesyłki. Zamawiający jednak uznał, że powiadomienie doszło do wykonawcy Comparex,
gdyż zamawiający otrzymał automatyczny wydruk ze swojego faksu – tzw. »okejkę«. Gdy w
wyznaczonym terminie zamawiający nie otrzymał wyjaśnień od wykonawcy Comparex,
zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Natomiast wykonawca Comparex stwierdził, że w czasie, gdy zamawiający przesyłał do
wykonawcy Comparex przedmiotowy faks miał awarię urządzenia faksującego. Faks
przekazywał do nadawcy informację (»ok«), że faks doszedł do odbiorcy, ale w
rzeczywistości nie dochodziło do przyjęcia wiadomości przez to urządzenie, a tylko wysłanie
błędnego komunikatu. Niezwłocznie po wykryciu zaistniałej awarii wykonawca Comparex
przystąpił do naprawy swojego urządzenia faksującego, ale i tak upłynęło kilka godzin, w
których czasie urządzenie było zepsute i nie przyjmowało faksów jednocześnie wysyłając
fałszywą informację, że odbiorca przyjął przesyłkę faksową. Odwołujący podkreśla, że nie
wysłał do zamawiającego potwierdzenia otrzymania wiadomości o zobowiązaniu do
przekazania w określonym terminie wyjaśnień dotyczących wysokości ceny zaproponowanej
w ofercie. W związku z tym, że do wykonawcy Comparex nie dotarło wezwanie do złożenia
wyjaśnień cenowych, wykonawca Comparex nie wystosował takich wyjaśnień, a
zamawiający po upłynięciu terminu na złożenie wyjaśnień przez wykonawcę Comparex
odrzucił ofertę tego wykonawcy.
Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art. 27 ust. 2 Pzp, który brzmi »Jeżeli zamawiający
lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem
lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymania«. Ponadto w rozpoznawanej sprawie istotna była treść postanowienia cz. VIII ust.
3 zdanie pierwsze str. 11 specyfikacji, z którego to postanowienia – zdaniem odwołującego –
strony mogły odczytać obowiązek przekazywania potwierdzeń otrzymania faksów cyt.
»Wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający oraz
Wykonawcy przekazywać będą w formie pisemnej faksem lub drogą elektroniczną z
zachowaniem zasad określonych w ustawie Pzp«.
Do unormowania art. 27 ust. 2 Pzp nie jest przypisana żadna sankcja. Również
zamawiający nie wypowiedział się o konsekwencjach naruszania postanowienia specyfikacji
w zakresie nie wystosowania potwierdzenia otrzymania faksu czy maila. Zresztą w
postępowaniach prowadzonych przez tego zamawiającego (także i w rozpoznawanym
postępowaniu przetargowym) wytworzył się zwyczaj, że mimo żądania przez zamawiającego
potwierdzeń, wykonawcy takich potwierdzeń nie składają, a mimo to zamawiający
przechodzi do dalszych czynności zadowalając się wydrukiem »ok«. Zamawiający stwierdził,że ze względu na liczbę prowadzonych postępowań zamówieniowych i szczupłość obsady
kadrowej nie mógłby należycie kontrolować przychodzenia potwierdzeń. Odwołujący nie
wykazał, że w postępowaniu w jakiejkolwiek innej sprawie przekazywał potwierdzenie, co
mogłoby wskazywać przynajmniej na istnienie zwyczaju, ale brak wskazania na takie
potwierdzenia pokazuje raczej, że strony nie przywiązywały wagi do wysyłania potwierdzeń.
Izba stwierdza, że w związku z brakiem ustanowienia konsekwencji w specyfikacji lub w
przepisach prawa za niewystosowanie potwierdzenia otrzymania faksu (a nawet z ogólnego
postanowienia specyfikacji – cz. VIII ust. 3 zdanie pierwsze – nie wynika, że zamawiający
wprowadził obowiązek potwierdzania otrzymania faksów czy maili), nie można wymagać od
zamawiającego, aby szczególnie traktował czynności i sytuacje, gdzie nie otrzymał
potwierdzenia otrzymania faksu, a tylko posiada »ok«, że skutecznie wystosował jakąś
przesyłkę faksową.
Natomiast to podmiot, u którego wystąpiła awaria sprzętu, powinien w jakiś sposób
zareagować. Jednym z działań jest zgłoszenie awarii do odpowiednich służb technicznych i
udostępnienie sprzętu serwisantowi. Ale te działania tylko mogą wywrzeć wpływ na
przyszłość. Do faktów już zaistniałych taki podmiot np. mógł powiadomić wszystkie podmioty,
z którymi prowadzi istotne kontakty za pośrednictwem faksu, o awarii i jej usunięciu oraz
poprosić tych kontrahentów, aby wystosowali do tego podmiotu ponownie wiadomości, które
wysłali w ciągu godzin, gdy urządzenie nie przyjmowało przesyłek i mimo to wysyłało
fałszywe komunikaty o przyjęciu informacji. Ugruntowanym orzecznictwem Izby to na każdej
ze stron ciąży obowiązek zabezpieczenia u siebie prawidłowego działania faksu, co
syntetycznie zostało przedstawione w wyroku Izby z 27 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO
1258/11 »[...] Izba wskazuje za orzecznictwem: „[...] Odwołujący miał świadomość, iż
Zamawiający może przekazać, zgodnie z art. 27 [... Pzp], zawiadomienia, informacje faksem.
Zatem do jego obowiązków należało zabezpieczenie prawidłowego funkcjonowania faksu.
Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, iż Odwołujący nie zabezpieczył
prawidłowego funkcjonowania faksu. W tej sytuacji (…) Zamawiający nie może ponosić
skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń teletransmisyjnych w siedzibie
Odwołującego. [...]” (wyrok ZA z dnia 15.01.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-12/07, tudzież
wyrok KIO z dnia 17.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 427/09«.
Odwołujący wskazał naruszenie art. 61 Kc. Wobec posługiwania się faksem przez strony
należy stwierdzić, że do stanu faktycznego można zastosować oba paragrafy tego przepisu,
art. 61 § 1 Kc brzmi »Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z
chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie
takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub
wcześniej«, a art. 61 § 2 Kc, brzmi »Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej
jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej
w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią«.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdza, że zamawiający nie rozpatrując kwestii
braku potwierdzenia otrzymania przez wykonawcę Comparex wezwania do wyjaśnień
zagadnień cenowych i zadowalając się jedynie potwierdzeniem tworzonym przez faks, czynił
to w zakresie należytej staranności wykazywanej w tym postępowaniu, bo również w innych
przypadkach wykonawcy nie wystosowywali do zamawiającego specjalnych potwierdzeń,
zdając się jedynie na potwierdzenia generowane automatycznie przez urządzenie faksujące,
co potwierdzało wprowadzenie informacji do środka komunikacji faksowej w taki sposób,żeby wykonawca mógł zapoznać się z treścią tej informacji.
Odwołujący powołał się także na wystosowanie pytania do zamawiającego o stan
postępowania na około 20 minut przed upływem terminu wyznaczonego do złożenia
wyjaśnień cenowych (termin na wniesienie wyjaśnień upływał 1.05.2015 r. o 14:00), a faks
od wykonawcy został przesłany o 13:41). Faks brzmiał »Dzień dobry! Uprzejmie proszę o
przesłanie informacji na temat statusu sprawy 12/BŁiI/15/AL. Pozdrawiam, [... podpis]«.
Jednak pytanie o stan sprawy nie dotyczyło wniosku o przedłużenie terminu na złożenie
wyjaśnień cenowych i nie musiało być potraktowane przez zamawiającego jako taki wniosek.
Ponadto pytanie było wystosowane na tyle krótko przed upływem terminu na udzielenie
wyjaśnień cenowych (około 20 minut), że nie można wymagać, aby zamawiający działając
nawet na przysłowiowym sygnale zdążył podjąć decyzję o przedłużeniu terminu udzielenia
wyjaśnień. W ramach rozważenia problemu ewentualnego przedłużenia terminu dla
wykonawcy Comparex na złożenie wyjaśnień należałoby po zapoznaniu się z treścią
zapytania zwołać komisję, przedstawić problem, przeanalizować problem i rozważyć
możliwość przesunięcia terminu złożenia wyjaśnień, a przecież przesunięcie terminu
złożenia wyjaśnień nie jest wcale czynnością wykonywaną automatycznie, ale muszą być
rozważone czynniki skłaniające do podjęcia decyzji dotyczące przesunięcia terminu i
czynniki przemawiające za zachowaniem dotychczasowego terminu na złożenie wyjaśnień
cenowych. Dlatego Izba musi stwierdzić, że argument wystosowania przypadkowego pytania
przez wykonawcę Comparex o stan sprawy i wystosowania tego pytania na tak krótki okres
przed upływem terminu na udzielenie wyjaśnień nie musiał skutkować podjęciem rozważań
przez zamawiającego o zasadności przesunięcia terminu złożenia wyjaśnień cenowych. Tym
bardziej nie musiało to pytanie spowodować przesunięcie terminu na złożenie wyjaśnień.
Fakt złożenia pytania przez wykonawcę Comparex nie miał wpływu na przeprowadzenie
procedury przetargowej przez zamawiającego ze starannością, jaka była stosowana przez
zamawiającego w całości postępowania i – co wynika ze stanowisk stron podczas rozprawy
– w innych postępowaniach tego typu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdza, że zamawiający – po wystosowaniu faksem
w sposób przyjęty w postępowaniu żądania wyjaśnień cenowych, otrzymaniu potwierdzenia
dojścia tego dokumentu do wykonawcy Comparex i bezskutecznym odczekaniu na upływ
terminu na złożenie tych wyjaśnień miał wprost obowiązek odrzucić ofertę odwołującego i
tym samym zamawiający nie naruszył żadnych przepisów wskazanych przez odwołującego.
W związku z tym w ocenie Izby, zarzut pierwszy – art. 90 ust. 3 w związku z art. 14 Pzp oraz
w związku z art. 61 Kc oraz zarzut drugi – naruszenia art. 27 ust. 2 Pzp – nie mogą
zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy Qumak, która to oferta nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu
oraz zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie uczciwej konkurencji przez
dokonanie wyboru oferty z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego będącej
najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzuca, że zamawiający dokonał wyboru oferty innego wykonawcy z
pominięciem oferty odwołującego. Jednak oferta odwołującego została odrzucona w trakcie
badania ofert, zgodnie z przepisami prawa i nie mogła brać udziału w procedurze oceny ofert
przez zamawiającego. W związku z tym – zdaniem Izby – zamawiający dokonał właściwej
oceny ofert i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, a odwołujący nie dowiódł,że zamawiający wybierając inną ofertę naruszył jakiekolwiek przepisy Prawa zamówień
publicznych, a szczególnie przepisów art. 91 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia« i art. 7 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.
Ponadto odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez
naruszenie – ze względu na dokonanie wyboru oferty z naruszeniem przepisów Prawa
zamówień publicznych oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego, jednak odwołujący nie
dowiódł żadnego naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych przez zamawiającego, a w tym naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
