rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-06
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-06
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1239/15
KIO 1239/15
KIO 1243/15
KIO 1245/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2015 r.:
A. przez SICAME Polska Sp. z o.o. w Warszawie, (sygn. akt KIO 1239/15)
B. przez Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie, (sygn. akt KIO 1243/15)
C. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energy
Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie (sygn. akt KIO 1245/15)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. w
Lublinie, Oddział Rzeszów w Rzeszowie
przy udziale:
A. Cellpack Polska Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1239/15 i KIO 1245/15 po stronie zamawiającego,
B. Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1239/15 po stronie zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VOLTEX S.A. w
Lubinie i SGL INTERNATIONAL Sp. z o.o. w Gdańsku
zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1239/15 po stronie
zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Energy Partners
Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1239/15 po stronie zamawiającego,
E. SICAME Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1243/15 i KIO 1245/15 po stronie zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2015 r.:
A. przez SICAME Polska Sp. z o.o. w Warszawie, (sygn. akt KIO 1239/15)
B. przez Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie, (sygn. akt KIO 1243/15)
C. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energy
Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie (sygn. akt KIO 1245/15)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. w
Lublinie, Oddział Rzeszów w Rzeszowie
przy udziale:
A. Cellpack Polska Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1239/15 i KIO 1245/15 po stronie zamawiającego,
B. Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1239/15 po stronie zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VOLTEX S.A. w
Lubinie i SGL INTERNATIONAL Sp. z o.o. w Gdańsku
zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1239/15 po stronie
zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Energy Partners
Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1239/15 po stronie zamawiającego,
E. SICAME Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1243/15 i KIO 1245/15 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża
SICAME Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Energy Partners
Sp. z o.o. w Zakrzewie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SICAME
Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energy Partners
Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od SICAME Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz PGE Dystrybucja S.A.
w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.3. zasądza od Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie na rzecz PGE Dystrybucja S.A.
w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.4. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie na rzecz PGE
Dystrybucja S.A. w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Sygn. akt: KIO 1239/15
Sygn. akt: KIO 1243/15
Sygn. akt: KIO 1245/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie, Oddział Rzeszów w
Rzeszowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę osprzętu do linii kablowych SN i nN, z
podziałem zamówienia na części.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2015/S 012-018008
z dnia 17.01.2015 r.
W dniu 2 czerwca 2015 r. Zamawiający przesłał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.
Sygn. akt: KIO 1239/15
W dniu 12 czerwca 2015 r. Sicame Polska Sp. z o.o. w Warszawie (zwana
dalej „Sicame”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem
zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego oraz braku udostępnienia na wniosek
Odwołującego treści ofert Wykonawców:
• Energy Partners Sp. z o.o., dalej „Energy Partners" (zad. nr 7);
• Voltex S.A. + SGL International Sp. z o.o., dalej „Voltex+SGL" (zad. nr 6 i
7) i
• Voltex S.A.+ Energy Partners Sp. z o.o., dalej „Voltex+Energy Partners"
(zad. nr 4)
- w części dotyczącej „wyciągu z badań typu zawierającego zestawienie ze składem
ilościowym komponentów wchodzących w skład badanych zestawów " (dalej „Skład”)
pomimo faktu, że nie zostały spełnione łącznie przesłanki do zastrzeżenia ww.
Składów jako tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, co uniemożliwiło
Odwołującemu dokonanie weryfikacji prawidłowości złożonych przez ww.
Wykonawców ofert pod względem ich kompletności i zgodności z wymaganiami
SIWZ, a także zaniechaniu udzielenia przez Zamawiającego informacji co do
zawartości ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust.
1, ust. 2 i ust. 3 i w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia Odwołującemu ww. ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia)
treści ofert wykonawców Energy Partners (zad. nr 7); Voltex+SGL (zad. nr 6 i 7) i
Voltex+Energy Partners (zad. nr 4) w zakresie odnoszącym się do Składów.
[Odwołanie referowane w zakresie zarzutów i żądań podtrzymanych przez
Odwołującego]
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Zgodnie z SIWZ, Załącznik 1 - Specyfikacja Techniczna, str. 31 "Wymagane
dokumenty do oferty", pkt 5), Zamawiający wymagał załączenia do oferty m.in.
"wyciągu z badań typu zawierającego zestawienie ze składem ilościowym
komponentów wchodzących w skład badanych zestawów" (Składy). Tym samym
należało dołączyć do oferty fragment badań w którym określa się skład badanego
zestawu, oferowanego przez Wykonawcę w Postępowaniu. Taki dokument pozwala
Zamawiającemu na ustalenie, czy badanie typu, na które powołuje się Wykonawca,
przeprowadzone zostało dla produktu o składzie, jaki został zaoferowany w
Postępowaniu.
Zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne wynikająca z przepisu art. 8
ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych.
Przejawem zasady jawności jest regulacja wynikająca z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Stosownie do przywoływanego przepisu, oferty udostępnia się od chwili ,ich otwarcia,
a więc co do zasady są one jawne od tego momentu. Ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia
przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odmowa udostępnienia może nastąpić zatem wyłącznie wtedy, gdy informacje
zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z treścią art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki (vide: wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4,
poz.59):
1)
informacja
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za
informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z
cyklem produkcyjnym.
Istotą tajemnicy przedsiębiorstwa jest też poufność, tj. informacja ta nie może być
ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja
znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Orzecznictwo Sądu Najwyższego wyklucza objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w
zwykłej dozwolonej drodze (tak min. wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. 1 CKN
304/2000, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. I CKN 1159/2000). Podobnie wyrok
Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 25 października 2006 r. sygn. akt I ACa
947/2006, który w uzasadnieniu powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5
września 2001 r. I CKN 1159/2000 wskazał, że: "Zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o
których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć." Analogicznie
zostało wskazane w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2003 r.
I CKN 89/2001, że: "Za takie informacje nie może być uznana wiedza, którą osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze."
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego
poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, 111 CZP 74/05
stwierdzając iż "w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust, 4 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze
zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96
ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji'1.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje pełną aktualność na gruncie
obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Zasada jawności postępowania o zamówienia publiczne gwarantuje przejrzystość
prowadzonego postępowania oraz pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej
konkurencji i równości traktowania wykonawców, a wyjątki od niej należy
interpretować w sposób ścisły.
Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, że w
zakresie zastrzeżenia części ofert Wykonawców Energy Partners (zad. nr 7); Rutex
(zad. nr 6); Voltex+SGL (zad. nr 6 i 7) i Voltex+Energy Partners (zad. nr 4) w zad. 4,
6 i 7 odnoszących się do Składów brak było łącznego spełnienia przesłanek
umożliwiających
skuteczne
zastrzeżenie
ww.
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazanych w art. 11 ust. 4 uznk.
Po pierwsze bowiem Składy zestawów są każdorazowo dołączane (podane do
publicznej wiadomości) do instrukcji montażu sprzedawanych muf kablowych.
Powyższe wskazuje zatem, że nie tylko są to informacje jawne, publicznie dostępne
w zwykłym trybie dla jakiegokolwiek podmiotu, ale również, że informacje te nie są
również
informacjami
technicznymi,
technologicznymi,
organizacyjnymi
przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, gdyż
nie obrazują żadnych sposobów wytwarzania, wzorów i metod działania, ani nie
przedstawiają obiektywnej wartości gospodarczej. Nie można również przyjąć, że
wykonawca podjął jakiekolwiek działania mające na celu zachowanie poufności
Składów, skoro są one załączane do każdego opakowania towaru wraz z instrukcją,
co czyni je informacjami jawnymi, bez względu na to, czy są one podane w instrukcji
montażu czy w badaniu typu bowiem istotna jest treść, jaka podlega ujawnieniu a nie
nazwa dokumentu, w jakim została ona umieszczona, zwłaszcza, że nie ma
przeszkód technicznych, by dany dokument udostępnić w takiej formie, by widoczne
były tylko zawarte w nim informacje jawne (składy są podawane w wyodrębnionej
części badania, osobnym punkcie, załączniku itp.).
Odwołujący zaznacza, że w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1239/13,
Izba wskazała, że „tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru
sprzętu
odpowiadającego
szczegółowym
wymogom
postawionym
przez
zamawiającego " W ocenie Odwołującego nie może zostać uznaną za informację
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa informacja, która funkcjonuje już w
powszechnej świadomości, a zatem dostęp do niej z samej istoty nie może być
limitowany (również ze względów czysto faktycznych i technicznych).
Na potwierdzenie faktu, iż informacje o składach oferowanych przez ww.
wykonawców produktów przynależą do domeny publicznej i nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołujący przedstawi na rozprawie następujące dowody:
1.
kopie części ofert w w. wykonawców, obejmujące Składy na oferowane w
niniejszym postępowaniu produkty, które zostały zaoferowane w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których nie nadano im
statusu tajemnicy przedsiębiorstwa - m.in: o przetarg publiczny nr UZZ/95/PN/2013
prowadzony przez TAURON Dystrybucja S.A., o przetarg publiczny nr
06/ZKZ/RR/128/161/2014/D (2014/TD-OBB/TD-OBB/01695/L prowadzony przez
TAURON Dystrybucja S.A. oddział w Bielsku-Białej
2.
kopie instrukcji montażu załączanych do każdego opakowania mufy
zawierających dokument opisujący skład materiałowy.
Mając na względzie powyższe, wobec braku spełnienia łącznie przesłanek
koniecznych do skutecznego zastrzeżenia informacji o Składach jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, Zamawiający naruszył wskazane w pkt Vl. odwołania przepisy
ustawy Pzp, co winno skutkować uwzględnieniem odwołania w przedmiotowym
zakresie.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wielokrotnie dopuszczał się
również innych naruszeń zasady jawności postępowania w jego toku, w
szczególności poprzez brak udzielenia odpowiedzi na pytanie Odwołującego zadane
w pismach z dnia 18.03.2015 r., 28.05.2015 r. odnośnie tego, czy Składy
oferowanych wyrobów, zgodnie z wymaganiem SIWZ zostały dołączone do
wszystkich ofert firm konkurencyjnych, pomimo faktu, że informacja ta ma charakter
jawny, a wykonawca ma prawo uzyskać wiedzę na temat tego, czy oferta konkurencji
jest kompletna, zwłaszcza gdy odmawia mu się dostępu bezpośrednio do jej treści.
Nawet bowiem w sytuacji, gdy treść dokumentów objęta została tajemnicą
przedsiębiorstwa, to nie sposób uznać, że obejmuje ona również samą informację na
temat ich złożenia, który umożliwia przesądzenie, czy wykonawca złożył ofertą
kompletną, czy też zawierającą braki podlegające procedurze uzupełnienia. Tym
samym Zamawiający uniemożliwia Odwołującemu nie tylko weryfikację treści
„Składów" ale także samo ustalenie, czy wymagany dokument (Składy) w ogóle
został dołączony do ww. ofert. Takie działanie bez wątpienia narusza zasadę
jawności postępowania i nie zasługuje na ochronę.
[…]”
Sygn. akt: KIO 1243/15
W dniu 12 czerwca 2015 r. Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie (zwana
dalej „Energy Partners”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
względem naruszenia przez Zamawiającego w części 7 zamówienia, następujących
przepisów prawa:
1. art 26 ust. 3 Pzp poprzez:
a) bezpodstawne
zaniechanie
przez
Zamawiającego
wezwania
wykonawcy
SICAME
do
złożenia
w
wyznaczonym
terminie
dokumentów
potwierdzających
wykonanie
badań
typu
muf
zaoferowanych w zadaniu nr 7 na zgodność z normą PN-HD 629.2
S2:2006/A1:2008 wydanego przez jednostkę posiadającą odpowiedni
zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub
jednego z członków EA (European Co opera tion for Accreditation)
będącego sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA lub
do złożenia prawidłowego oświadczenia o braku znaczących różnic w
wykonaniu badań typu wydanego przez jednostkę badawczą lub
certyfikującą,
b) bezpodstawne
zaniechanie
przez
Zamawiającego
wezwania
wykonawcy SICAME do przedstawienia dokumentów wskazujących
umocowanie osoby sygnującej oświadczenie potwierdzające brak
różnic w wykonaniu badań typu do reprezentowania laboratorium
badawczego w imieniu którego oświadczenie zostało wydane, w
szczególności w zakresie działań objętych akredytacją tego
laboratorium.
2. art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez:
a) zaniechanie czynności oceny złożonych ofert z należytą starannością i
bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SICAME jako
oferty, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ), tj. oferty w której ww. wykonawca
zaoferował przedmiot zamówienia: „Mufy kablowe SN taśmowo -żywiczne” nie przedstawiając dokumentu potwierdzającego wykonanie
badań typu na zgodność z normą PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008
wydanego przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres akredytacji
udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków
EA
(European
Coopera
tion
for
Accreditation)
będącego
sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA wbrew
wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w SIWZ, Załącznik nr
1, „Normy i przepisy”, ppkt 2),str. 29 SIWZ oraz „Wymagane
dokumenty” pktl ppkt 2 str 31. SIWZ;
b) zaniechanie czynności oceny złożonych ofert z należytą starannością i
bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SICAME jako
oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. oferty w której ww.
wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia: „Mufy kablowe SN
taśmowo - żywiczne” przedstawiając dokument potwierdzający
wykonanie badań typu na zgodność z normą PN-E 06401:1990, jednak
bez prawidłowego, spełniającego wymogi oświadczenia jednostki
badawczej lub certyfikującej, że nie zaszły znaczące zmiany w
wykonaniu badań typu (oświadczenie załączone przez tego wykonawcę
zostało wydane przez osobę nieupoważnioną do składania oświadczeń
w imieniu jednostki badawczej lub certyfikującej), co niezgodne jest z
Załącznikiem nr 1, „Normy i przepisy”, ppkt 2),str. 29 SIWZ oraz
„Wymagane dokumenty” pkt 1 ppkt 2 str. 31. SIWZ w brzmieniu
nadanym Informacją nr 5 o pytaniach i uzupełnieniach do SIWZ z dnia
13.02.2015 r., odpowiedź na pytanie nr 9, str. 3.
3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego
podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który zapewnia równe traktowanie wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez
nieuzasadnione zaniechanie czynności oceny złożonych ofert z
należytą starannością oraz zaproszenie do aukcji elektronicznej
wykonawcy, którego oferta winna zostać przez Zamawiającego
odrzucona;
4. art. 91a ust. 1 i art. 91 b ust. 1 Pzp w zw. z treścią rozdziału XII Aukcja
elektroniczna”, pkt 1) SIWZ oraz z treścią ogłoszenia o zamówieniu,
rozdział IV. 2.2), poprzez bezpodstawne zaproszenie do aukcji
elektronicznej wykonawcy SICAME, mimo istnienia przesłanek
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp ze
względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, co w konsekwencji
powoduje brak zaistnienia ustawowych oraz określonych przez
Zamawiającego w SIWZ przesłanek do zaproszenia ww. wykonawcy do
aukcji elektronicznej oraz przeprowadzenia aukcji elektronicznej w
przedmiotowym Postępowaniu — zadanie nr 7;
5. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie przez
Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej
(po odrzuceniu oferty SICAME) zgodnej z wymaganiami SIWZ oferty w
przedmiotowym Postępowaniu - zadanie nr 7, na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ;
Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia
wadliwej
czynności
zaproszenia
do
aukcji
elektronicznej wykonawców: SICAME, Odwołującego i Konsorcjum
firm Voltex S.A. i „SGL” International w zakresie zadania nr 7
przedmiotowego Postępowania - z uwagi na brak przesłanek do
przeprowadzenia aukcji elektronicznej;
2. odrzucenia oferty wykonawcy SICAME na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ -
zgodnie .z ww. zarzutem nr 2 niniejszego Odwołania
3. dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego,
jako
oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu, zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ;
ewentualnie:
4. unieważnienia
wadliwej
czynności
zaproszenia
do
aukcji
elektronicznej wykonawców: SICAME, Odwołującego i Konsorcjum
firm Voltex S.A. i „SGL” International w zakresie zadania nr 7
przedmiotowego Postępowania - z uwagi na brak przesłanek do
przeprowadzenia aukcji elektronicznej;
5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w
Postępowaniu - zadanie nr 7;
6. wykonania czynności polegającej na wezwaniu wykonawcy SICAME
do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia
wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ,
Załącznik nr 1, „Normy i przepis/’, ppkt 2,str. 29 SIWZ oraz
„Wymagane dokumenty” pktl ppkt 2 str. 31 tj. dokumentu
potwierdzającego wykonanie badań typu na zgodność z normą PN-
HD 629.2 S2:2006/A1:2008 wydanego przez jednostkę posiadającą
odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum
Akredytacji lub jednego z członków EA (European Cooperation for
Accreditation)
będącego
sygnatariuszem
Wielostronnego
Porozumienia EM MLA lub dostarczenia prawidłowo wydanego
przez jednostkę certyfikującą lub badawczą oświadczenia o braku
różnic w wykonaniu badań typu, lub przedstawienia dokumentów
potwierdzających umocowanie Pana P. G. do wydawania
oświadczeń w imieniu akredytowanego laboratorium badawczego
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
Odnośnie zarzutu nr 1 niniejszego odwołania.
Zamawiający w SIWZ określił zakres wymaganych dokumentów jakie wykonawcy
muszą załączyć do oferty. Są to m. in. określone w Załączniku nr 1 do SIWZ
„Wymagane dokumenty’5, pkt 1, ppkt 2, str. 31 SIWZ:
Dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na
zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą
odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub
jednego z członków EA (European Cooperation for Accreditation) będącego
sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA.
Zakres norm dotyczących muf SN podany jest w podpunkcie a) i obejmuje on
następujące normy:
PN-HD 629.1 S2:2006/A1:2008, PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008, PN-EN 61442:
2005.
W przypadku muf do kabli o izolacji papierowej, których dotyczy zadanie nr 7,
właściwą normą określającą parametry muf jest norma PN-HD 629.2
S2:2006/Al:2008.
W informacji nr 5 o pytaniach i uzupełnieniach do SIWZ z dnia 13-02-2015, w
odpowiedzi na pytanie 9 Zamawiający stwierdził:
„dokument potwierdzający wykonanie badań zgodnie z normą PN-E-06401 będzie
traktowany na równi z potwierdzeniem wykonania badań zgodnie z normami PN-HD
629.1 S2 i PN-HD629.2 S2, pod warunkiem przedłożenia oświadczenia jednostki
certyfikującej lub badawczej, że nie zaszły znaczne zmiany w wykonywaniu badań
typu.”
Wykonawca SICAME w złożonej ofercie przedstawił oceny techniczne nr IEn-EWP-
860/2012 oraz nr IEn-EWP-859/2012 potwierdzające zgodność z normą PN-E-
06401-04:1990, której wymagania i procedura badań różni się od wymaganej normą
PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008.
W ujawnionej w dniu 10.06.2015 r dokumentacji zawartej na stronie 93 oferty
SICAME znajduje się oświadczenie z dnia 09.09.2013 podpisane przez Pana P. G. w
randze Product Development Director, który w imieniu laboratorium LABEP stwierdza
m.in. brak znaczących różnic w wykonaniu badań typu.
Ponieważ przedmiotowe oświadczenie funkcjonuje w branży od ponad roku,
powodując dość mocne kontrowersje w trakcie procedur o udzielenie zamówień
publicznych, Zamawiający powinien przedsięwziąć szczególne działania w celu
zweryfikowania jego wiarygodności. Budzić zastrzeżenia powinien znany
Zamawiającemu fakt, że Instytut Energetyki w Warszawie zajął przeciwne stanowisko
w kwestii różnic w wykonywaniu badań typu. Opinia Instytutu Energetyki powinna
wzbudzić zastrzeżenia, co do wiarygodności przedstawionych w oświadczeniu
SICAME informacji, ponieważ jest to jednostka, która wykonała badania
zaoferowanych przez SICAME muf na zgodność z normą PN-E 06401. Mając takąświadomość Zamawiający powinien wezwać SICAME do dostarczenia prawidłowo
wydanego przez jednostkę certyfikującą lub badawczą oświadczenia o braku różnic
w wykonaniu badań typu lub przedstawienia dokumentów potwierdzających
umocowanie Pana P. G. do wydawania oświadczeń w imieniu akredytowanego
laboratorium.
Ewentualnie Zamawiający powinien wezwać SICAME do przedstawienia dokumentu
potwierdzającego wykonanie badań typu na zgodność z normą PN-HD 629.2
S2:2006/A1:2008 wydanego przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres
akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA
(European Cooperation for Accreditation) będącego sygnatariuszem Wielostronnego
Porozumienia EM MLA.
Takich wezwań Zamawiający jednak nie uczynił na etapie badania ofert t.j. do
02.06.2015, kiedy to wystosował zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.
Powyższe potwierdza zasadność zarzutu nr 1.
Odnośnie zarzutu nr 2 niniejszego odwołania.
Zdaniem Odwołującego oświadczenie znajdujące się na stronie 93 oferty SICAME
jest dokumentem wadliwym, ponieważ nie jest wydane przez laboratorium
certyfikujące lub badawcze.
Podpisany pod dokumentem pan P. G. w opinii Odwołującego nie jest osobą
uprawnioną do reprezentowania laboratorium badawczego LABEP. Zgodnie z normą
EN-17025:2005
określającą
zasady
akredytacji
jednostek
badawczych
i
certyfikujących struktura badawcza laboratorium powinna być wydzielona i
niezależna od innych jednostek firmy. Celem wydzielenia struktury badawczej jest
przede wszystkim zapobieżenie ewentualnym konfliktom interesów. Osoby
odpowiedzialne za działalność z związaną z prowadzeniem badań nie mogą pełnić
innych funkcji w przedsiębiorstwie posiadającym akredytowaną jednostkę badawczą,
jak na przykład funkcji marketingowych bądź związanych ze sprzedażą. Funkcja
osoby sygnującej oświadczenie — „Product Development Director” nie wskazuje na
jakikolwiek związek z działalnością laboratorium. Sugeruje ona bardziej
odpowiedzialność za rozwój oferty produktowej, a nie działalność badawczą.
Potwierdzeniem dla stanowiska Odwołującego może być również opinia samego
wykonawcy - firmy Sicame Polska Sp. z o.o. odnośnie tego dokumentu (w
załączeniu), przedstawiona w korespondencji związanej z postępowaniem
publicznym UZZ/95/PN/2013 prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. Stwierdza
się w niej, że przedmiotowe oświadczenie nie ma i nie miało nic wspólnego z
prowadzonymi badaniami w ramach posiadanej przez laboratorium LABEP
akredytacji.
W związku z powyższym Zamawiający winien na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
odrzucić ofertę wykonawcy SICAME ze względu na niezgodność jej treści z treścią
SIWZ. W tym przypadku bowiem wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia:
„Mufy kablowe SN taśmowo - żywiczne” nie przedstawiając wbrew wymaganiom
postawionym przez Zamawiającego w SIWZ dokumentów potwierdzających
zgodność z właściwą normą t.j. PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008, wydanych przez
jednostkę akredytowaną ani też poprawnego oświadczenia o braku różnic w
wykonaniu badań typu, wydanego przez uprawnione do tego osoby.
Zamawiający zatem bezpodstawnie zaniechał czynności odrzucenia oferty
wykonawcy SICAME, jednocześnie dokonując niezgodnie z przepisami Pzp
zakwalifikowania SICAME do aukcji elektronicznej w Zadaniu nr 7 Postępowania.
Powyższe potwierdza zasadność zarzutu nr 2 wniesionego w niniejszym odwołaniu.
Odnośnie zarzutu nr 3 niniejszego odwołania.
Celem istnienia systemu akredytacji jednostek badawczych i certyfikujących jest
ujednolicenie procedur prowadzenia badań oraz interpretacji ich wyników tak, aby
wyniki tych działań były jednakowe niezależnie od tego, które laboratorium badawcze
się nimi zajmuje.
Zamawiający całkowicie zignorował informacje przekazywane na etapie wyjaśnień
treści SIWZ, wskazujące, że laboratorium badawcze, które prowadziło badania
zaoferowanych w postępowaniu przez SICAME muf na zgodność z noimą PN-E-
06401:1990 nic potwierdza ich zgodności z normą PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008 i
wyraźnie wskazuje na różnice w badaniach typu.
Zamawiający miał możliwość weryfikacji twierdzeń podanych w oświadczeniu np. w
innych akredytowanych jednostkach badawczych, ale tego nie uczynił,
doprowadzając do sytuacji .nierównego traktowania wykonawców. Umożliwił bowiem
konkurowanie wykonawców oferujących produkty, odnośnie których przeprowadzone
zostały kosztowne badania typu na zgodność z normą PN-HD 629.2
S2:2006/A1:2008 z wykonawcami, którzy takich nakładów nie ponieśli Za
wystarczającą podstawę do takiego działania Zamawiający uznał treść wadliwego
dokumentu, co nosi znamiona preferowania jednego wykonawcy — tego który
zdecydował się przedstawić taki wadliwy dokument i prawdopodobnie w celu
utrudnienia weryfikacji zgodności jego oferty z wymaganiami SIWZ bezpodstawnie
sklasyfikował ten dokument jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Gdyby Zamawiający
rzeczywiście chciał rozszerzyć grono potencjalnych wykonawców, mógł ograniczyć
swoje wymagania odnośnie potwierdzenia zgodności z normami wyłącznie do normy
PN-E 06401:1990. W takiej sytuacji Odwołujący, mógłby zaoferować inne mufy,
znacznie ograniczając swoje koszty, tak jak wykonawca SICAME.
Jednocześnie Zamawiający w nieuzasadniony sposób przeciągając podjęcie decyzji
w sprawie ujawnienia zastrzeżonych informacji znacząco utrudnił skorzystanie ześrodków ochrony prawnej.
Nieuzasadnione uznanie przez Zamawiającego oferty wykonawcy SICAME jako
zgodnej z SIWZ i zaniechanie jej odrzucenia oznacza, że Zamawiający nie traktuje
wykonawców biorących udział w przedmiotowym Postępowaniu — Zadanie nr 7 w
równy sposób oraz nie prowadzi niniejszego Postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji, wymaganej w art. 7 ust. 1 Pzp.
[…]”
Sygn. akt: KIO 1245/15
W dniu 12 czerwca 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie wnieśli
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem naruszenia przez
Zamawiającego w części 4 zamówienia, następujących przepisów prawa:
1. art. 8 ust. 1—3 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia wglądu do
dokumentacji
bezzasadnie
zastrzeżonej
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa poprzez wykonawcę - Cellpack Polska Sp. z .o.o. ul.
Matuszewska 14,03-876 Warszawa, zwanego dalej CELLPACK,
Konsorcjum firm z Liderem: Przedsiębiorstwo Produkcyjno — Handlowe
EKTO Sp. z o.o., KWANT D. K. s.j., PW SEA A. A., ul. Elewatorska
17/1, 15-620 Białystok, zwanego dalej Konsorcjum z Liderem EKTO
oraz ASAJ Sp. z o.o. ul. Tetmajera08-110 Siedlce, zwaną dalej ASAJ;
2. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z
Liderem EKTO oraz ASAJ do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentów
potwierdzających
wykonanie
badań
typu
muf
zaoferowanych w zadaniu nr 4 na zgodność z normą PN-HD 629.2
S2:2006/A1:2008 wydanych przez jednostkę posiadającą odpowiedni
zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub
jednego z członków EA (European Cooperation for Accreditation)
będącego sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności oceny złożonych
ofert z należytą starannością i zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO oraz ASAJ
jako ofert, których treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, tj. ofert, w których ww.
wykonawcy zaoferowali przedmiot zamówienia w postaci muf CHMP(H)
3-1, CHMPP(H) 3 24kV oraz CHMPP(H)SV3 24kV, nie przedstawiając
dokumentu potwierdzającego wykonanie badań typu na zgodność z
normą PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008, wydanego przez jednostkę
posiadającą odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie
Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA (European
Cooperation
for
Accreditation)
będącego
sygnatariuszem
Wielostronnego
Porozumienia
EM
MLA
wbrew
wymaganiom
postawionym przez Zamawiającego w SIWZ, Załącznik nr 1, „Normy i
przepisy”, ppkt 2), str. 29 SIWZ oraz „Wymagane dokumenty” pkt 1
ppkt 2, str. 31 SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności oceny złożonych
ofert z należytą starannością i zaniechanie odrzucenia oferty SICAME
Polska Sp. z o.o., ul. Pańska 73, 00- 834 Warszawa, zwanej dalej
SICAME, jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, tj.
oferty w której ww. wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie
przedstawił dla muf typu JTMPTH24 RSM oraz JTPPTH24 RSM,
oferowanych w zadaniu nr 4, dokumentów potwierdzających wykonanie
badań typu na zgodność z normą PN-E 06401:1990, wydanych przez
jednostkę posiadającą odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez
Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA (European
Cooperation
for
Accreditation)
będącego
sygnatariuszem
Wielostronnego
Porozumienia
EM
MLA
wbrew
wymaganiom
Zamawiającego wyrażonym w informacji nr 4 o pytaniach i
uzupełnieniach do SIWZ z dnia 09.02.2015, w odpowiedzi na pytanie
15.
5. art. 91a ust. 1 i art 91b ust. 1 Pzp w zw. z treścią rozdziału XII „Aukcja
elektroniczna”, pkt 1) SIWZ oraz z treścią ogłoszenia o zamówieniu,
rozdział IV.2.2), poprzez bezpodstawne zaproszenie do aukcji
elektronicznej wykonawców: CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO,
ASAJ oraz SICAME, mimo konieczności odrzucenia tych ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp ze względu na niezgodność ich
treści z treścią SIWZ, co w konsekwencji powoduje brak zaistnienia
ustawowych oraz określonych przez Zamawiającego w SIWZ
przesłanek do zaproszenia ww. wykonawców do aukcji elektronicznej
oraz przeprowadzenia aukcji elektronicznej w przedmiotowym
Postępowaniu — zadanie nr 4;
6. art. 91 ust 1 Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie przez
Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
zgodnej z wymaganiami SIWZ oferty w przedmiotowym Postępowaniu-
zadanie nr 7, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wadliwej czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej
wykonawców: CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO, ASAJ oraz SICAME
w zakresie zadania nr 4 przedmiotowego Postępowania
2. unieważnienia wadliwej czynności w postaci aukcji elektronicznej - z uwagi na
brak przesłanek do jej przeprowadzenia;
3. dokonania odrzucenia ofert wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem
EKTO, ASAJ na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp jako ofert, których treść jest
niezgodna z treścią SIWZ;
4. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy SICAME na podstawie art. 89 ust 1
pkt 2 Pzp jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym Postępowaniu, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ;
ewentualnie
6. dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert złożonych w
Postępowaniu - zadanie nr 4;
7. udostępnienia do wglądu Odwołującemu części dokumentacji złożonej przez
wykonawców:
CELLPACK,
Konsorcjum
z
Liderem
EKTO,
ASAJ,
bezpodstawnie uznanej za tajemnicę przedsiębiorstwa, zawierającej m.in. opis
procedury badań muf typu CHMP(H)3-1, CHMP(H)3-1 SV, CHMPP(H)3,
CHMPP(H)SV3, opis odcinków badawczych oraz informację o tym, czy wynik
poszczególnych prób był pozytywny czy negatywny;
8. wezwania wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO, ASAJ do
złożenia
w
wyznaczonym
terminie
dokumentów
i
oświadczeń
potwierdzających spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia
wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ, Załącznik nr 1,
„Normy i przepisy”, ppkt 2),str. 29 SIWZ oraz „Wymagane dokumenty” pkt I
ppkt 2, str. 31, t.j. dokumentu potwierdzającego wykonanie badań typu na
zgodność z normą PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008 oraz normą PN-HD 629.2
S2:2006/A1:2008, wydanego przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres
akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z
członków
EA
(European
Cooperation
for
Accreditation)
będącego
sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA, a także dostarczenia
dokumentów potwierdzających wykonanie badań typu na zgodność z normą
PN-E 06401:1990 wydanych przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres
akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z
członków
EA
(European
Cooperation
for
Accreditation)
będącego
sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi w informacji nr 4 o pytaniach i
uzupełnieniach do SIWZ z dnia 09-02-2015, w odpowiedzi na pytanie 15.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Odnośnie zarzutu nr 1 niniejszego odwołania.
Zamawiający
wezwał
pismem
z
dnia
28.05.2015
nr
ref.
143/MM/OZ/W/2015/5/1802/2015 wykonawcę CELLPACK do złożenia wyjaśnień do
złożonej oferty, m.in. poprzez wykazanie, że przedstawione Zamawiającemu
dokumenty, opatrzone klauzulą „poufne”, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
myśl art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca CELLPACK nie udowodnił
spełnienia wszystkich przesłanek pozwalających uznać zastrzeżone informacje za
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz przedstawił zdaniem Odwołującego nieprawdziwe
informacje.
Wykonawca CELLPACK wskazał między innymi, że przedstawiona w zastrzeżonych
raportach metodyka badań wraz z osiągniętymi wynikami stanowi jego własność
intelektualną. Nie jest to prawdą, ponieważ badania na zgodność z określoną normą
PN-E 06401:1990, PN-HD 629.1 S2:2008/ Al:2010 czy PN-HD 629.2 52:2008/
Al:2010 prowadzone muszą być zgodnie z metodyką opisaną w tych normach.
Wykonawca CELLPACK nie ma żadnych praw związanych z metodyką badań.
Prawa te mają organizacje tworzące normy, jak np. CENELEC lub PKN. Gdyby
badanie wykonane było według metodyki określonej przez CELLPACK, różniącej się
od metodyki zapisanej w normach, nie można byłoby uznać zgodności przedmiotu
badań z wymaganiami tych norm.
Wykonawca CELLPACK wskazał również, że osiągnięte wyniki stanowią jego
własność intelektualną. Osiągnięte wyniki, szczególnie w zakresie badań zgodności z
normą PN-HD 629.2 82:2008/ Al:2010, dotyczącą osprzętu do kabli o izolacji
papierowej, polegają na wskazaniu, czy dana próba zakończyła się z wynikiem
pozytywnym czy negatywnym. Aby uznać zgodność osprzętu z wymaganiami tej
normy, wszystkie próby przez nią wymagane powinny zakończyć się wynikiem
pozytywnym. Jeżeli deklaruje się więc zgodność z normą, nie można uznać za
informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanie w raporcie z badań, że
wynik prób był pozytywny.
Wykonawca CELLPACK wskazał również, że informacje zawarte w raportach z
badań pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej
przedsiębiorcy w odniesieniu do jego kontrahentów. Jest to ogólnikowe określenie,
także zdaniem Odwołującego mijające się z prawdą. W raportach z badań nie ma
bowiem żadnych informacji odnośnie kontrahentów przedsiębiorcy czy działaniach
przedsiębiorcy w stosunku do nich.
Tak więc CELLPACK nie wykazał spełnienia wszystkich ustawowych przesłanek
uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ wymagane jest łączne
spełnienie tych przesłanek, nawet pomimo prawdopodobnego podjęcia przez
wykonawcę CELLPACK działań w celu zachowania poufności raportów z badań,
informacja ta nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i powinna być ujawniona
przez Zamawiającego.
Analogiczna sytuacja występuje w przypadku wykonawców Konsorcjum z liderem
EKTO oraz AS AJ, którzy oferowali również asortyment produkcji CeUpack i na
wezwanie Zamawiającego udzielili jednakowych, niewystarczających, zdaniem
Odwołującego, wyjaśnień.
Reasumując, Zamawiający powinien udostępnić do wglądu dokumentację
bezzasadnie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa poprzez wykonawców
CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO oraz ASAJ. Nieudostępnienie wglądu do
bezpodstawnie zastrzeżonych dokumentów ww. wykonawców spowodowało
naruszenie przez Zamawiającego art. 8 Pzp., co potwierdza zasadność zarzutu nr 1.
Odnośnie zarzutu nr 2 niniejszego odwołania.
Zamawiający w SIWZ, określił zakres wymaganych dokumentów, jakie wykonawcy
muszą załączyć do oferty. Są to m. in. określone w Załączniku nr 1 do SIWZ
„Wymagane dokumenty”, pkt 1, ppkt 3, str. 31 SIWZ:
Dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na
zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą
odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub
jednego z członków EA (European Cooperation for Accreditation) będącego
sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA.
Zakres norm podany jest w podpunkcie a) i obejmuje on następujące normy:
PN-HD 629.1 S2:2006/Al:2008, PN-HD 629.2 S2:2006/Al:2008, PN-EN 61442: 2005.
W przypadku muf do kabli o izolacji wytłaczanej z tworzyw sztucznych, których
dotyczą poz. 1-7 zadania nr 4 właściwą normą określającą parametry muf jest norma
PN-HD 629.1 S2:2006/A1:2008.
W przypadku muf do kabli o izolacji papierowej, których dotyczą poz. 8 — 18 zadania
nr 4 właściwą normą określającą parametry muf jest norma PN-HD 629.2
S2:2006/A1:2008.
Dodatkowo Zamawiający sprecyzował, że nie wymaga zamieszczania w ramach
oferty całego sprawozdania (raportu) z badań typu lecz tylko dokumentu końcowego
będącego oceną wyrobu np.: Certyfikatu, Oceny Technicznej.
W częściach jawnych ofert wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO
oraz ASAJ znajdują się oceny techniczne dotyczące muf CHM oraz CHMSV, brak
jest natomiast Ocen technicznych oraz Certyfikatów dotyczących muf CHMP(H) 3-1,
CHMPP(H) 3 24kV oraz CHMPP(H)SV3 24kV.
Odwołujący jest przekonany, że brak jest tych dokumentów również w częściach
niejawnych, ponieważ gdyby tam się znajdowały, musiałyby zostać automatycznie
ujawnione
przez
Zamawiającego
jako
niespełniające
kryteriów
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Stanowisko takie Zamawiający wyraził już na etapie wyjaśnień
treści SIWZ w informacji o pytaniach i odpowiedziach do SIWZ z dnia 13.02.2015, w
odpowiedzi na pytanie 11.
Również wyjaśnienia ww. wykonawców wskazują, że utajnione zostały raporty z
badań oraz zestawienia materiałowe poszczególnych zestawów muf. Konsorcjum z
liderem EKTO załączył wykaz dokumentów zastrzeżonych, z których dokładnie to
wynika. Tak więc raporty z badań są załączone wbrew woli Zamawiającego. Być
może celem ww. wykonawców było przedstawienie całych raportów z badań w
nawiązaniu do wymagania Zamawiającego określonego w Załączniku nr 1 do SIWZ
„Wymagane dokumenty”, pkt 1, ppkt 5, str. 31 SIWZ wskazującym na konieczność
dołączenia do oferty wyciągu z badań typu zawierającego zestawienie ze składem
ilościowym komponentów wchodzących w skład badanych zestawów.
Nawet jednak w takiej sytuacji należy stwierdzić, że brakuje w ofertach tych
wykonawców dokumentów końcowych będących oceną wyrobów CHMP(H) 3-1,
CHMPP(H) 3 24kV oraz CHMPP (H) SV3 24kV.
Pomimo tego Zamawiający nie wezwał ww. wykonawców do uzupełnienia tych
dokumentów co potwierdza zasadność zarzutu nr 2.
Odnośnie zarzutu nr 3 niniejszego odwołania.
W związku z wykazanym wcześniej brakiem w ofertach tych wykonawców
CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO oraz ASAJ dokumentów końcowych
będących oceną wyrobów CHMP(H) 3-1, CHMPP(H) 3 24kV oraz CHMPP(H)SV3
24kV Zamawiający winien na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucić ofertę
wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO oraz ASAJ ze względu na
niezgodność jej treści z treścią SIWZ. W tym przypadku bowiem wykonawca
zaoferował przedmiot zamówienia: „mufy termokurczliwe”, nie przedstawiając wbrew
wymaganiom postawionym określonego w Załączniku nr 1 do SIWZ „Wymagane
dokumenty”, pkt 1, ppkt 5, str. 31 SIWZ wszystkich wymaganych dokumentów.
Dodatkowo wykonawca CELLPACK w pozycjach 9 — 12 w kategorii muf
wyposażonych w złączki śrubowe (strona 9 oferty) zaoferował mufy wyposażone w
złączki prasowane odpowiednio:
Poz. 9 - CHMP(H) 3-1 24 kV 70-150 Poz. 10 - CHMP(H) 3-1 24 kV 70-150 Poz. 11 -
CHMP(H) 3-1 24 kV 70-150 Poz. 12 - CHMP(H) 3-1 24 kV 95-240
Według karty katalogowej przedstawionej na stronie 71 oferty CELLPACK mufy
wyposażone w złączki śrubowe powinny mieć oznaczenie z końcówką SV. Mufy bez
tego oznaczenia zgodnie z kartą katalogową w ogóle nie są wyposażone w złączki
(złączki należy zamawiać dodatkowo).
Ponieważ w Załączniku nr 1 do SIWZ „Wymagane dokumenty”, pkt 1, ppkt 1, str. 31
SIWZ Zamawiający wymagał, aby do dokumentacji załączone były karty katalogowe
potwierdzające wymagane parametry techniczne, należy przyjąć, że ww. karta
katalogowa jest właściwym dokumentem, na podstawie którego można ustalić rodzaj
złączek będących na wyposażeniu zestawu, jaki wykonawca oferuje i zamierza
dostarczać w przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wynika stąd, że
mufy zaoferowane w pozycjach 9 - 12 na stronie 9 oferty CELLPACK nie
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego odnośnie wyposażenia w złączkiśrubowe, przez co oferta CELLPACK w zadaniu nr 4 powinna zostać odrzucona.
Zamawiający zatem bezpodstawnie zaniechał czynności odrzucenia oferty
wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO oraz ASAJ, jednocześnie
dokonując niezgodnie z przepisami Pzp zakwalifikowania tych wykonawców do aukcji
elektronicznej w Zadaniu nr 4 Postępowania. Powyższe potwierdza zasadność
zarzutu nr 2, 3 i nr 5 wniesionych w niniejszym odwołaniu.
Odnośnie zarzutu nr 4 niniejszego odwołania.
W informacji o pytaniach i odpowiedziach z dnia 09.02.2015 w odpowiedzi na pytanie
15 Zamawiający stwierdził, że „W przypadkach, gdy przedmiotowa norma postała
wycofana bez zastąpienia nową, oferowane wyroby muszą spełniać wymogi normy
wycofanej” Ponieważ norma PN-E 06401:1990 została wycofana bez zastąpienia
nową, oznacza to, że oferowane wyroby muszą spełniać również jej wymagania.
Zatem dokument potwierdzający wykonanie badań typu powinien wskazywać na
zgodność z normą PN-E 06401:1990.
W ocenach technicznych stanowiących dokumenty potwierdzające wykonanie badań
typu dla muf JTMPTH 12-24 oraz JTPPTH 12-24 zaoferowanych w zadaniu nr 4
przez wykonawcę SICAME nie ma adnotacji o zgodności z normą PN-E 06401:1990.
Zamawiający pismem z dnia 28.05.2015 nr ref. 143/MM/OZ/W/2015/5/1802/2015
wezwał wykonawcę SICAME na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
złożonej oferty o dokument potwierdzający zgodność zaoferowanych w zadaniu nr 4
muf typu: JTMPTH24 oraz JTPPTH24 z normą PN-E 06401:1990. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie wykonawca SICAME przedstawił własną interpretację intencji
Zamawiającego, nie uzupełniając oferty o. wymagane dokumenty.
Wymaganie Zamawiającego w tym względzie było jasno wyartykułowane, a
sformułowanie wezwania do wykonawcy w oparciu o art. 26 ust 3 ustawy Pzp jest
dodatkowym potwierdzeniem, że Zamawiający wymagał również dokumentu
potwierdzającego zgodność z normą PN-E 06401. W związku z powyższym
Zamawiający powinien w zaistniałej sytuacji dokonać odrzucenia oferty wykonawcy
SICAME jako niezgodnej z wymaganiami SIWZ.
Zaniechanie tej czynności stanowi więc naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
prowadzące jednocześnie do niezgodnego z przepisami Pzp zakwalifikowania
SICAME do aukcji elektronicznej w Zadaniu nr 4 Postępowania. Powyższe
potwierdza zasadność zarzutów nr 4 i nr 5 wniesionych w niniejszym odwołaniu.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
KIO 1239/15
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne, a według art. 8 ust. 2 zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
86 ust. 4.
Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm.) przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Informacje, których udostępnienia domaga się Odwołujący stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów.
Informacja o przebadanych składach zestawu mufowego posiada znaczenie
gospodarcze, a także nie jest wcale informacją powszechnie udostępnianą i znaną.
Jej wartość gospodarcza przejawia się m.in. w nieujawnianiu jakie dokładnie
urządzenia z potencjalnej oferty przedsiębiorcy (a nie tylko ich typoszeregi) zostały
przebadane na okoliczność zgodności z normami i jakimi możliwościami rynkowymi
w tym zakresie wykonawca dysponuje.
Ich dokładny skład na etapie ofertowania nie jest też wcale jawny, a oceny
charakteru informacji na ten temat nie zmienia fakt, że stanie się on jawny w razie
ewentualnego uzyskania zamówienia i realizacji dostaw. Powyższe ma jedynie
potencjalny charakter i jak najbardziej nie przekreśla zasadności ochrony informacji
przez wykonawcę, gdy zamówienia jeszcze nie otrzymał i możliwe, że nie otrzyma.
Wykonawca może godzić się z ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa w zamian za
uzyskanie zamówienia, nie musi jednak być narażony na powyższe jedynie w
związku z samym udziałem w postępowaniu.
Przy czym zaznaczyć należy, iż składy oferowane w przedmiotowym
postępowaniu przez wykonawców wskazanych w odwołaniu, nie są dokładnie tymi
samymi składami, które były oferowane w postępowaniu prowadzonym przez Tauron
Dystrybucja S.A. w Krakowie oraz są dostępne w hurtowej sprzedaży (w postaci
instrukcji montażu załączanej do produktów). W tym zakresie Izba uwzględniła i
oceniła dowody powoływane przez Odwołującego w treści odwołania i piśmie
procesowym z dnia 30 czerwca br. złożonym na rozprawie, i na podstawie ich
porównania ze składami zawartymi w ofertach stwierdziła powyższe.
Ponadto wskazać należy, iż okoliczności takie jakie podniesiono w odwołaniu,
Zamawiający zauważył i podniósł już w piśmie z dnia 28 maja 2015 r. skierowanym
do Energy Partners Sp. z o.o.. W piśmie z dnia 29.05.2015 r. Energy Partners
odniosła się do bezpośrednio do powyższego, co w zestawieniu z pismem ww. spółki
z dnia 10 kwietnia 2015 r. należy uznać za wystarczające wykazanie wypełniania
ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym zarzuty odwołania uznano za niezasadne, a
odwołanie oddalono.
KIO 1243/15
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o
których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w tym
kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych
dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie
dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
W świetle bezspornego pomiędzy stronami znaczenia postanowień SIWZ,
Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania przez oferowane urządzenia norm PN-HD
629.1 S2 i PN-HD 629.2 S2 (normy nowe) przez przedłożenie dokumentu potwierdzającego
spełnianie normy PN-E-06401 (norma stara) pod warunkiem przedłożenia oświadczenia
jednostki certyfikującej lub badawczej, że nie zaszły znaczne zmiany w wykonywaniu badań
typu.
Zarzuty odwołania sprowadzają się w tym przypadku do próby wykazania, że w ofercie
Sicame zabrakło stosownego oświadczenia jednostki certyfikującej lub badawczej
potwierdzającego, że nie zaszły znaczne zmiany w wykonywaniu badań typu.
Odwołujący zakwestionował oświadczenie w tym przedmiocie zawarte na str. 93 oferty
Sicame jako złożone przez osobę nieuprawnioną do składania w imieniu laboratorium
oświadczeń tego typu. Według Odwołującego Pan P. G. podpisujący ww. oświadczenie nie
jest pracownikiem laboratorium LABEP, które jest jednostką organizacyjną firmy Sicame S.A. z
siedzibą we Francji, ale jest pracownikiem tej spółki – Dyrektorem ds. Rozwoju Produktu (tego
typu pieczęcią się posługuje).
Należy podkreślić, że w treści odwołania nie przedstawiono, żadnych rzeczowych
twierdzeń, a tym samym zarzutów w przedmiocie materialnej nieprawdziwości faktów w
oświadczeniu poświadczanych. Zarzuty odwołania sprowadzały się więc jedynie do
kwestionowania formalnej prawidłowości rzeczonego oświadczenia, konkretnie braku
weryfikacji przez Zamawiającego czy Pan P. G. był umocowany do występowania w imieniu
laboratorium LABEP.
Względem tak sformułowanych zarzutów Izba stwierdza, że to na Odwołującym ciążył
w tym przypadku obowiązek udowodnienia faktów, z których wywodzi skutki prawne –
udowodnienia okoliczności, iż Pan P. G. nie jest pracownikiem LABEP i nie posiada uprawnień
oraz wiedzy, aby potwierdzić okoliczności w oświadczeniu podawane. Odwołujący
powyższego obowiązku nie udźwignął, mnożył jedynie swoje wątpliwości w tym zakresie i
wskazywał na „poszlaki”, z których bynajmniej to nie wynikało. W szczególności bez znaczenia
pozostają tu wykazywane okoliczności dotyczące zasad reprezentacji i składania oświadczeń
woli przez Sicame S.A. wynikające z francuskich dokumentów rejestrowych oraz fakt, iż Pan
G. nie jest członkiem zarządu czy prokurentem tej spółki. Pracownicy laboratorium
poświadczający zgodność produktów z normami składają oświadczenia wiedzy (co prawda
często wywołujące określone skutki prawne), a nie woli. Również nazwa stanowiska
służbowego Pana G. (Dyrektor ds. Rozwoju Produktu) nie wyklucza tego, iż jest to stanowisko
mieszczące się w strukturach laboratorium. Odwołujący wnioski tego typu wyciągał z
brzmienia samej nazwy sprawowanej funkcji, zamiast wykazać strukturę stanowisk Sicame
S.A. i/lub jej jednostek badawczych.
W świetle powyższego Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania prawidłowości
oświadczenia przedłożonego przez wykonawcę Sicame i uznania niezgodności treści jego
oferty z SIWZ w zakresie potwierdzenia przez oferowane produkty określonych norm w
sposób wymagany przez Zamawiającego.
Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne do zarzutów opisanych powyżej.
KIO 1245/15
Zarzut nr 1
Zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - Raportów z
badań przedstawionych przez Cell Pack oraz pozostałych wykonawców posługujących się
dokumentami Cell Pack, jest niezasadny.
Raporty z badań prowadzonych przez wyspecjalizowane jednostki badawcze w
zakresie spełniania norm, stanowią ich własność intelektualną i są przez te jednostki
uznawane za dokumenty poufne. Również kontrahenci ww. jednostek zlecający
przeprowadzenie badań, podejmują na ogół działania zmierzające do utrzymania ich
poufności. Ponadto sam Odwołujący w piśmie z dnia 1 czerwca 2015 r. kierowanym do
Zamawiającego, a dotyczącym wyjaśnień w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w jego ofercie, stwierdzał m.in., że całe raporty z badań typu stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa członków konsorcjum.
Przy takim stanowisku i działaniach Odwołującego w niniejszym postępowaniu
przetargowym, a także wobec utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa objętej zarzutami
odwołania KIO 1239/15, ujawnienie żądanych Raportów z badań byłoby przejawem
podwójnych standardów i nierównego traktowania wykonawców.
Ponadto na podstawie Raportów z badań możliwe jest ustalenie szeregu
szczegółowych fizycznych i technicznych cech produktów z oferty wykonawcy, które decydują
o ich unikalności i specyfice, a tym samym informacje na ten temat mają znaczenie
gospodarcze i podlegają ochronie.
Zarzut nr 2
Zarzut jest niezasadny.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ „Wymagane dokumenty”, pkt 1, ppkt
3, str. 31 SIWZ wymagał przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających
wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na zgodność z daną
przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres
akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA
(European Cooperation for Accreditation) będącego sygnatariuszem Wielostronnego
Porozumienia EM MLA.
Zmawiający zastrzegł przy tym, iż nie wymaga zamieszczenia w ramach oferty
całego sprawozdania (raportu) z badań typu lecz tylko dokumentu końcowego
będącego oceną wyrobu np.: Certyfikat, Ocena Techniczna, itp.
Wykonawcy, których zarzut dotyczy przedłożyli całe Raporty z badań typu dla
oferowanych urządzeń. Dokumenty potwierdzające zgodność z wymaganymi
normami przedłożono odpowiednio: na str 88 i n. oferty Cellpack, str. 100 i n. oferty
ASAJ oraz str. 163 i n. oferty Konsorcjom EKTO.
Powyższe stanowi prawidłowe potwierdzenie spełniania określonych norm -
zgodne z wymaganiami SIWZ w tym zakresie. Natomiast interpretacja ww.
postanowień SIWZ jako wykluczających możliwość przedłożenia całych Raportów, a
sprowadzająca się do żądania przedłożenia li tylko ich części lub zaświadczeń
wydanych na ich podstawie, jest par excellence nie do przyjęcia.
Zarzut nr 3
Zarzuty opisane w tym punkcie odwołania są niezasadne.
Wykonawcy potwierdzili zgodność oferowanych „muf termokurczliwych” ze
wskazanymi normami przy pomocy stosownych Raportów z badań.
Powyższe dokumenty zawarto odpowiednio: Cellpack na str. 90 i n. oferty,
ASAJ na str 102 i n. oferty, konsorcjum EKTO na str 164 i n. ofery.
Ponadto wykonawca Cellpack zaoferował w formularzu ofertowym (str. 9
oferty) mufy wyposażone w złączki śrubowe. O powyższym przesądza zaznaczony
przez oferenta dopisek – tytuł tabeli formularza ofertowego („ze złączkamiśrubowymi”). Natomiast jakiekolwiek rozbieżności pomiędzy tytułem zestawu, a
oznaczeniami symbolicznymi muf mogły zostać wyjaśnione przy pomocy zwykłych
wyjaśnień treści oferty – co przystępujący Cellpack wystarczająco uczynił w trakcie
rozprawy.
W związku z powyższym jego ofertę należało uznać za zgodną z treścią
SIWZ.
Zarzut nr 4
Zarzut jest niezasadny.
W powoływanych przez Odwołującego postanowieniach SIWZ Zamawiający nie
wymagał przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie normy
PN-E 06401:1990 (normy „do potwierdzenia” wskazano w pkt 1 ppkt 2 lit. a Zał. nr 1
do SIWZ, str. 31 SIWZ).
Nie zmieniły powyższego również odpowiedzi i wyjaśnienia dotyczące treści SIWZ.
Należy rozróżnić w tym kontekście żądanie materialnego spełniania przez oferowane
produkty określonych norm, od wymagań dotyczących formalnego potwierdzenia
powyższego przez stosowne i wskazane dokumenty.
Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne do zarzutów opisanych powyżej.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Wnioskowane przez
Zamawiającego koszty zasądzono w zakresie w jakim zostały udokumentowane
rachunkami potwierdzającymi ich poniesienie, o których mowa w ww. przepisie.
………………………..
1. oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża
SICAME Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Energy Partners
Sp. z o.o. w Zakrzewie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SICAME
Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energy Partners
Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od SICAME Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz PGE Dystrybucja S.A.
w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.3. zasądza od Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie na rzecz PGE Dystrybucja S.A.
w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.4. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie na rzecz PGE
Dystrybucja S.A. w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Sygn. akt: KIO 1239/15
Sygn. akt: KIO 1243/15
Sygn. akt: KIO 1245/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie, Oddział Rzeszów w
Rzeszowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę osprzętu do linii kablowych SN i nN, z
podziałem zamówienia na części.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE Nr 2015/S 012-018008
z dnia 17.01.2015 r.
W dniu 2 czerwca 2015 r. Zamawiający przesłał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.
Sygn. akt: KIO 1239/15
W dniu 12 czerwca 2015 r. Sicame Polska Sp. z o.o. w Warszawie (zwana
dalej „Sicame”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem
zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego oraz braku udostępnienia na wniosek
Odwołującego treści ofert Wykonawców:
• Energy Partners Sp. z o.o., dalej „Energy Partners" (zad. nr 7);
• Voltex S.A. + SGL International Sp. z o.o., dalej „Voltex+SGL" (zad. nr 6 i
7) i
• Voltex S.A.+ Energy Partners Sp. z o.o., dalej „Voltex+Energy Partners"
(zad. nr 4)
- w części dotyczącej „wyciągu z badań typu zawierającego zestawienie ze składem
ilościowym komponentów wchodzących w skład badanych zestawów " (dalej „Skład”)
pomimo faktu, że nie zostały spełnione łącznie przesłanki do zastrzeżenia ww.
Składów jako tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, co uniemożliwiło
Odwołującemu dokonanie weryfikacji prawidłowości złożonych przez ww.
Wykonawców ofert pod względem ich kompletności i zgodności z wymaganiami
SIWZ, a także zaniechaniu udzielenia przez Zamawiającego informacji co do
zawartości ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust.
1, ust. 2 i ust. 3 i w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia Odwołującemu ww. ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia (ujawnienia)
treści ofert wykonawców Energy Partners (zad. nr 7); Voltex+SGL (zad. nr 6 i 7) i
Voltex+Energy Partners (zad. nr 4) w zakresie odnoszącym się do Składów.
[Odwołanie referowane w zakresie zarzutów i żądań podtrzymanych przez
Odwołującego]
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Zgodnie z SIWZ, Załącznik 1 - Specyfikacja Techniczna, str. 31 "Wymagane
dokumenty do oferty", pkt 5), Zamawiający wymagał załączenia do oferty m.in.
"wyciągu z badań typu zawierającego zestawienie ze składem ilościowym
komponentów wchodzących w skład badanych zestawów" (Składy). Tym samym
należało dołączyć do oferty fragment badań w którym określa się skład badanego
zestawu, oferowanego przez Wykonawcę w Postępowaniu. Taki dokument pozwala
Zamawiającemu na ustalenie, czy badanie typu, na które powołuje się Wykonawca,
przeprowadzone zostało dla produktu o składzie, jaki został zaoferowany w
Postępowaniu.
Zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne wynikająca z przepisu art. 8
ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych zasad systemu zamówień publicznych.
Przejawem zasady jawności jest regulacja wynikająca z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Stosownie do przywoływanego przepisu, oferty udostępnia się od chwili ,ich otwarcia,
a więc co do zasady są one jawne od tego momentu. Ograniczenie dostępu do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia
przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odmowa udostępnienia może nastąpić zatem wyłącznie wtedy, gdy informacje
zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z treścią art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki (vide: wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4,
poz.59):
1)
informacja
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za
informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z
cyklem produkcyjnym.
Istotą tajemnicy przedsiębiorstwa jest też poufność, tj. informacja ta nie może być
ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja
znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Orzecznictwo Sądu Najwyższego wyklucza objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w
zwykłej dozwolonej drodze (tak min. wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. 1 CKN
304/2000, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. I CKN 1159/2000). Podobnie wyrok
Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 25 października 2006 r. sygn. akt I ACa
947/2006, który w uzasadnieniu powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5
września 2001 r. I CKN 1159/2000 wskazał, że: "Zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o
których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć." Analogicznie
zostało wskazane w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2003 r.
I CKN 89/2001, że: "Za takie informacje nie może być uznana wiedza, którą osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze."
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego
poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, 111 CZP 74/05
stwierdzając iż "w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust, 4 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze
zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96
ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji'1.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje pełną aktualność na gruncie
obecnie obowiązujących przepisów prawa.
Zasada jawności postępowania o zamówienia publiczne gwarantuje przejrzystość
prowadzonego postępowania oraz pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej
konkurencji i równości traktowania wykonawców, a wyjątki od niej należy
interpretować w sposób ścisły.
Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, że w
zakresie zastrzeżenia części ofert Wykonawców Energy Partners (zad. nr 7); Rutex
(zad. nr 6); Voltex+SGL (zad. nr 6 i 7) i Voltex+Energy Partners (zad. nr 4) w zad. 4,
6 i 7 odnoszących się do Składów brak było łącznego spełnienia przesłanek
umożliwiających
skuteczne
zastrzeżenie
ww.
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazanych w art. 11 ust. 4 uznk.
Po pierwsze bowiem Składy zestawów są każdorazowo dołączane (podane do
publicznej wiadomości) do instrukcji montażu sprzedawanych muf kablowych.
Powyższe wskazuje zatem, że nie tylko są to informacje jawne, publicznie dostępne
w zwykłym trybie dla jakiegokolwiek podmiotu, ale również, że informacje te nie są
również
informacjami
technicznymi,
technologicznymi,
organizacyjnymi
przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, gdyż
nie obrazują żadnych sposobów wytwarzania, wzorów i metod działania, ani nie
przedstawiają obiektywnej wartości gospodarczej. Nie można również przyjąć, że
wykonawca podjął jakiekolwiek działania mające na celu zachowanie poufności
Składów, skoro są one załączane do każdego opakowania towaru wraz z instrukcją,
co czyni je informacjami jawnymi, bez względu na to, czy są one podane w instrukcji
montażu czy w badaniu typu bowiem istotna jest treść, jaka podlega ujawnieniu a nie
nazwa dokumentu, w jakim została ona umieszczona, zwłaszcza, że nie ma
przeszkód technicznych, by dany dokument udostępnić w takiej formie, by widoczne
były tylko zawarte w nim informacje jawne (składy są podawane w wyodrębnionej
części badania, osobnym punkcie, załączniku itp.).
Odwołujący zaznacza, że w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1239/13,
Izba wskazała, że „tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru
sprzętu
odpowiadającego
szczegółowym
wymogom
postawionym
przez
zamawiającego " W ocenie Odwołującego nie może zostać uznaną za informację
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa informacja, która funkcjonuje już w
powszechnej świadomości, a zatem dostęp do niej z samej istoty nie może być
limitowany (również ze względów czysto faktycznych i technicznych).
Na potwierdzenie faktu, iż informacje o składach oferowanych przez ww.
wykonawców produktów przynależą do domeny publicznej i nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołujący przedstawi na rozprawie następujące dowody:
1.
kopie części ofert w w. wykonawców, obejmujące Składy na oferowane w
niniejszym postępowaniu produkty, które zostały zaoferowane w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których nie nadano im
statusu tajemnicy przedsiębiorstwa - m.in: o przetarg publiczny nr UZZ/95/PN/2013
prowadzony przez TAURON Dystrybucja S.A., o przetarg publiczny nr
06/ZKZ/RR/128/161/2014/D (2014/TD-OBB/TD-OBB/01695/L prowadzony przez
TAURON Dystrybucja S.A. oddział w Bielsku-Białej
2.
kopie instrukcji montażu załączanych do każdego opakowania mufy
zawierających dokument opisujący skład materiałowy.
Mając na względzie powyższe, wobec braku spełnienia łącznie przesłanek
koniecznych do skutecznego zastrzeżenia informacji o Składach jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, Zamawiający naruszył wskazane w pkt Vl. odwołania przepisy
ustawy Pzp, co winno skutkować uwzględnieniem odwołania w przedmiotowym
zakresie.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wielokrotnie dopuszczał się
również innych naruszeń zasady jawności postępowania w jego toku, w
szczególności poprzez brak udzielenia odpowiedzi na pytanie Odwołującego zadane
w pismach z dnia 18.03.2015 r., 28.05.2015 r. odnośnie tego, czy Składy
oferowanych wyrobów, zgodnie z wymaganiem SIWZ zostały dołączone do
wszystkich ofert firm konkurencyjnych, pomimo faktu, że informacja ta ma charakter
jawny, a wykonawca ma prawo uzyskać wiedzę na temat tego, czy oferta konkurencji
jest kompletna, zwłaszcza gdy odmawia mu się dostępu bezpośrednio do jej treści.
Nawet bowiem w sytuacji, gdy treść dokumentów objęta została tajemnicą
przedsiębiorstwa, to nie sposób uznać, że obejmuje ona również samą informację na
temat ich złożenia, który umożliwia przesądzenie, czy wykonawca złożył ofertą
kompletną, czy też zawierającą braki podlegające procedurze uzupełnienia. Tym
samym Zamawiający uniemożliwia Odwołującemu nie tylko weryfikację treści
„Składów" ale także samo ustalenie, czy wymagany dokument (Składy) w ogóle
został dołączony do ww. ofert. Takie działanie bez wątpienia narusza zasadę
jawności postępowania i nie zasługuje na ochronę.
[…]”
Sygn. akt: KIO 1243/15
W dniu 12 czerwca 2015 r. Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie (zwana
dalej „Energy Partners”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
względem naruszenia przez Zamawiającego w części 7 zamówienia, następujących
przepisów prawa:
1. art 26 ust. 3 Pzp poprzez:
a) bezpodstawne
zaniechanie
przez
Zamawiającego
wezwania
wykonawcy
SICAME
do
złożenia
w
wyznaczonym
terminie
dokumentów
potwierdzających
wykonanie
badań
typu
muf
zaoferowanych w zadaniu nr 7 na zgodność z normą PN-HD 629.2
S2:2006/A1:2008 wydanego przez jednostkę posiadającą odpowiedni
zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub
jednego z członków EA (European Co opera tion for Accreditation)
będącego sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA lub
do złożenia prawidłowego oświadczenia o braku znaczących różnic w
wykonaniu badań typu wydanego przez jednostkę badawczą lub
certyfikującą,
b) bezpodstawne
zaniechanie
przez
Zamawiającego
wezwania
wykonawcy SICAME do przedstawienia dokumentów wskazujących
umocowanie osoby sygnującej oświadczenie potwierdzające brak
różnic w wykonaniu badań typu do reprezentowania laboratorium
badawczego w imieniu którego oświadczenie zostało wydane, w
szczególności w zakresie działań objętych akredytacją tego
laboratorium.
2. art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez:
a) zaniechanie czynności oceny złożonych ofert z należytą starannością i
bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SICAME jako
oferty, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ), tj. oferty w której ww. wykonawca
zaoferował przedmiot zamówienia: „Mufy kablowe SN taśmowo -żywiczne” nie przedstawiając dokumentu potwierdzającego wykonanie
badań typu na zgodność z normą PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008
wydanego przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres akredytacji
udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków
EA
(European
Coopera
tion
for
Accreditation)
będącego
sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA wbrew
wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w SIWZ, Załącznik nr
1, „Normy i przepisy”, ppkt 2),str. 29 SIWZ oraz „Wymagane
dokumenty” pktl ppkt 2 str 31. SIWZ;
b) zaniechanie czynności oceny złożonych ofert z należytą starannością i
bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SICAME jako
oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. oferty w której ww.
wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia: „Mufy kablowe SN
taśmowo - żywiczne” przedstawiając dokument potwierdzający
wykonanie badań typu na zgodność z normą PN-E 06401:1990, jednak
bez prawidłowego, spełniającego wymogi oświadczenia jednostki
badawczej lub certyfikującej, że nie zaszły znaczące zmiany w
wykonaniu badań typu (oświadczenie załączone przez tego wykonawcę
zostało wydane przez osobę nieupoważnioną do składania oświadczeń
w imieniu jednostki badawczej lub certyfikującej), co niezgodne jest z
Załącznikiem nr 1, „Normy i przepisy”, ppkt 2),str. 29 SIWZ oraz
„Wymagane dokumenty” pkt 1 ppkt 2 str. 31. SIWZ w brzmieniu
nadanym Informacją nr 5 o pytaniach i uzupełnieniach do SIWZ z dnia
13.02.2015 r., odpowiedź na pytanie nr 9, str. 3.
3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego
podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób, który zapewnia równe traktowanie wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez
nieuzasadnione zaniechanie czynności oceny złożonych ofert z
należytą starannością oraz zaproszenie do aukcji elektronicznej
wykonawcy, którego oferta winna zostać przez Zamawiającego
odrzucona;
4. art. 91a ust. 1 i art. 91 b ust. 1 Pzp w zw. z treścią rozdziału XII Aukcja
elektroniczna”, pkt 1) SIWZ oraz z treścią ogłoszenia o zamówieniu,
rozdział IV. 2.2), poprzez bezpodstawne zaproszenie do aukcji
elektronicznej wykonawcy SICAME, mimo istnienia przesłanek
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp ze
względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, co w konsekwencji
powoduje brak zaistnienia ustawowych oraz określonych przez
Zamawiającego w SIWZ przesłanek do zaproszenia ww. wykonawcy do
aukcji elektronicznej oraz przeprowadzenia aukcji elektronicznej w
przedmiotowym Postępowaniu — zadanie nr 7;
5. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie przez
Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej
(po odrzuceniu oferty SICAME) zgodnej z wymaganiami SIWZ oferty w
przedmiotowym Postępowaniu - zadanie nr 7, na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ;
Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia
wadliwej
czynności
zaproszenia
do
aukcji
elektronicznej wykonawców: SICAME, Odwołującego i Konsorcjum
firm Voltex S.A. i „SGL” International w zakresie zadania nr 7
przedmiotowego Postępowania - z uwagi na brak przesłanek do
przeprowadzenia aukcji elektronicznej;
2. odrzucenia oferty wykonawcy SICAME na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ -
zgodnie .z ww. zarzutem nr 2 niniejszego Odwołania
3. dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego,
jako
oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu, zgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ;
ewentualnie:
4. unieważnienia
wadliwej
czynności
zaproszenia
do
aukcji
elektronicznej wykonawców: SICAME, Odwołującego i Konsorcjum
firm Voltex S.A. i „SGL” International w zakresie zadania nr 7
przedmiotowego Postępowania - z uwagi na brak przesłanek do
przeprowadzenia aukcji elektronicznej;
5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w
Postępowaniu - zadanie nr 7;
6. wykonania czynności polegającej na wezwaniu wykonawcy SICAME
do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia
wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ,
Załącznik nr 1, „Normy i przepis/’, ppkt 2,str. 29 SIWZ oraz
„Wymagane dokumenty” pktl ppkt 2 str. 31 tj. dokumentu
potwierdzającego wykonanie badań typu na zgodność z normą PN-
HD 629.2 S2:2006/A1:2008 wydanego przez jednostkę posiadającą
odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum
Akredytacji lub jednego z członków EA (European Cooperation for
Accreditation)
będącego
sygnatariuszem
Wielostronnego
Porozumienia EM MLA lub dostarczenia prawidłowo wydanego
przez jednostkę certyfikującą lub badawczą oświadczenia o braku
różnic w wykonaniu badań typu, lub przedstawienia dokumentów
potwierdzających umocowanie Pana P. G. do wydawania
oświadczeń w imieniu akredytowanego laboratorium badawczego
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
Odnośnie zarzutu nr 1 niniejszego odwołania.
Zamawiający w SIWZ określił zakres wymaganych dokumentów jakie wykonawcy
muszą załączyć do oferty. Są to m. in. określone w Załączniku nr 1 do SIWZ
„Wymagane dokumenty’5, pkt 1, ppkt 2, str. 31 SIWZ:
Dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na
zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą
odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub
jednego z członków EA (European Cooperation for Accreditation) będącego
sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA.
Zakres norm dotyczących muf SN podany jest w podpunkcie a) i obejmuje on
następujące normy:
PN-HD 629.1 S2:2006/A1:2008, PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008, PN-EN 61442:
2005.
W przypadku muf do kabli o izolacji papierowej, których dotyczy zadanie nr 7,
właściwą normą określającą parametry muf jest norma PN-HD 629.2
S2:2006/Al:2008.
W informacji nr 5 o pytaniach i uzupełnieniach do SIWZ z dnia 13-02-2015, w
odpowiedzi na pytanie 9 Zamawiający stwierdził:
„dokument potwierdzający wykonanie badań zgodnie z normą PN-E-06401 będzie
traktowany na równi z potwierdzeniem wykonania badań zgodnie z normami PN-HD
629.1 S2 i PN-HD629.2 S2, pod warunkiem przedłożenia oświadczenia jednostki
certyfikującej lub badawczej, że nie zaszły znaczne zmiany w wykonywaniu badań
typu.”
Wykonawca SICAME w złożonej ofercie przedstawił oceny techniczne nr IEn-EWP-
860/2012 oraz nr IEn-EWP-859/2012 potwierdzające zgodność z normą PN-E-
06401-04:1990, której wymagania i procedura badań różni się od wymaganej normą
PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008.
W ujawnionej w dniu 10.06.2015 r dokumentacji zawartej na stronie 93 oferty
SICAME znajduje się oświadczenie z dnia 09.09.2013 podpisane przez Pana P. G. w
randze Product Development Director, który w imieniu laboratorium LABEP stwierdza
m.in. brak znaczących różnic w wykonaniu badań typu.
Ponieważ przedmiotowe oświadczenie funkcjonuje w branży od ponad roku,
powodując dość mocne kontrowersje w trakcie procedur o udzielenie zamówień
publicznych, Zamawiający powinien przedsięwziąć szczególne działania w celu
zweryfikowania jego wiarygodności. Budzić zastrzeżenia powinien znany
Zamawiającemu fakt, że Instytut Energetyki w Warszawie zajął przeciwne stanowisko
w kwestii różnic w wykonywaniu badań typu. Opinia Instytutu Energetyki powinna
wzbudzić zastrzeżenia, co do wiarygodności przedstawionych w oświadczeniu
SICAME informacji, ponieważ jest to jednostka, która wykonała badania
zaoferowanych przez SICAME muf na zgodność z normą PN-E 06401. Mając takąświadomość Zamawiający powinien wezwać SICAME do dostarczenia prawidłowo
wydanego przez jednostkę certyfikującą lub badawczą oświadczenia o braku różnic
w wykonaniu badań typu lub przedstawienia dokumentów potwierdzających
umocowanie Pana P. G. do wydawania oświadczeń w imieniu akredytowanego
laboratorium.
Ewentualnie Zamawiający powinien wezwać SICAME do przedstawienia dokumentu
potwierdzającego wykonanie badań typu na zgodność z normą PN-HD 629.2
S2:2006/A1:2008 wydanego przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres
akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA
(European Cooperation for Accreditation) będącego sygnatariuszem Wielostronnego
Porozumienia EM MLA.
Takich wezwań Zamawiający jednak nie uczynił na etapie badania ofert t.j. do
02.06.2015, kiedy to wystosował zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.
Powyższe potwierdza zasadność zarzutu nr 1.
Odnośnie zarzutu nr 2 niniejszego odwołania.
Zdaniem Odwołującego oświadczenie znajdujące się na stronie 93 oferty SICAME
jest dokumentem wadliwym, ponieważ nie jest wydane przez laboratorium
certyfikujące lub badawcze.
Podpisany pod dokumentem pan P. G. w opinii Odwołującego nie jest osobą
uprawnioną do reprezentowania laboratorium badawczego LABEP. Zgodnie z normą
EN-17025:2005
określającą
zasady
akredytacji
jednostek
badawczych
i
certyfikujących struktura badawcza laboratorium powinna być wydzielona i
niezależna od innych jednostek firmy. Celem wydzielenia struktury badawczej jest
przede wszystkim zapobieżenie ewentualnym konfliktom interesów. Osoby
odpowiedzialne za działalność z związaną z prowadzeniem badań nie mogą pełnić
innych funkcji w przedsiębiorstwie posiadającym akredytowaną jednostkę badawczą,
jak na przykład funkcji marketingowych bądź związanych ze sprzedażą. Funkcja
osoby sygnującej oświadczenie — „Product Development Director” nie wskazuje na
jakikolwiek związek z działalnością laboratorium. Sugeruje ona bardziej
odpowiedzialność za rozwój oferty produktowej, a nie działalność badawczą.
Potwierdzeniem dla stanowiska Odwołującego może być również opinia samego
wykonawcy - firmy Sicame Polska Sp. z o.o. odnośnie tego dokumentu (w
załączeniu), przedstawiona w korespondencji związanej z postępowaniem
publicznym UZZ/95/PN/2013 prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. Stwierdza
się w niej, że przedmiotowe oświadczenie nie ma i nie miało nic wspólnego z
prowadzonymi badaniami w ramach posiadanej przez laboratorium LABEP
akredytacji.
W związku z powyższym Zamawiający winien na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
odrzucić ofertę wykonawcy SICAME ze względu na niezgodność jej treści z treścią
SIWZ. W tym przypadku bowiem wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia:
„Mufy kablowe SN taśmowo - żywiczne” nie przedstawiając wbrew wymaganiom
postawionym przez Zamawiającego w SIWZ dokumentów potwierdzających
zgodność z właściwą normą t.j. PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008, wydanych przez
jednostkę akredytowaną ani też poprawnego oświadczenia o braku różnic w
wykonaniu badań typu, wydanego przez uprawnione do tego osoby.
Zamawiający zatem bezpodstawnie zaniechał czynności odrzucenia oferty
wykonawcy SICAME, jednocześnie dokonując niezgodnie z przepisami Pzp
zakwalifikowania SICAME do aukcji elektronicznej w Zadaniu nr 7 Postępowania.
Powyższe potwierdza zasadność zarzutu nr 2 wniesionego w niniejszym odwołaniu.
Odnośnie zarzutu nr 3 niniejszego odwołania.
Celem istnienia systemu akredytacji jednostek badawczych i certyfikujących jest
ujednolicenie procedur prowadzenia badań oraz interpretacji ich wyników tak, aby
wyniki tych działań były jednakowe niezależnie od tego, które laboratorium badawcze
się nimi zajmuje.
Zamawiający całkowicie zignorował informacje przekazywane na etapie wyjaśnień
treści SIWZ, wskazujące, że laboratorium badawcze, które prowadziło badania
zaoferowanych w postępowaniu przez SICAME muf na zgodność z noimą PN-E-
06401:1990 nic potwierdza ich zgodności z normą PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008 i
wyraźnie wskazuje na różnice w badaniach typu.
Zamawiający miał możliwość weryfikacji twierdzeń podanych w oświadczeniu np. w
innych akredytowanych jednostkach badawczych, ale tego nie uczynił,
doprowadzając do sytuacji .nierównego traktowania wykonawców. Umożliwił bowiem
konkurowanie wykonawców oferujących produkty, odnośnie których przeprowadzone
zostały kosztowne badania typu na zgodność z normą PN-HD 629.2
S2:2006/A1:2008 z wykonawcami, którzy takich nakładów nie ponieśli Za
wystarczającą podstawę do takiego działania Zamawiający uznał treść wadliwego
dokumentu, co nosi znamiona preferowania jednego wykonawcy — tego który
zdecydował się przedstawić taki wadliwy dokument i prawdopodobnie w celu
utrudnienia weryfikacji zgodności jego oferty z wymaganiami SIWZ bezpodstawnie
sklasyfikował ten dokument jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Gdyby Zamawiający
rzeczywiście chciał rozszerzyć grono potencjalnych wykonawców, mógł ograniczyć
swoje wymagania odnośnie potwierdzenia zgodności z normami wyłącznie do normy
PN-E 06401:1990. W takiej sytuacji Odwołujący, mógłby zaoferować inne mufy,
znacznie ograniczając swoje koszty, tak jak wykonawca SICAME.
Jednocześnie Zamawiający w nieuzasadniony sposób przeciągając podjęcie decyzji
w sprawie ujawnienia zastrzeżonych informacji znacząco utrudnił skorzystanie ześrodków ochrony prawnej.
Nieuzasadnione uznanie przez Zamawiającego oferty wykonawcy SICAME jako
zgodnej z SIWZ i zaniechanie jej odrzucenia oznacza, że Zamawiający nie traktuje
wykonawców biorących udział w przedmiotowym Postępowaniu — Zadanie nr 7 w
równy sposób oraz nie prowadzi niniejszego Postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji, wymaganej w art. 7 ust. 1 Pzp.
[…]”
Sygn. akt: KIO 1245/15
W dniu 12 czerwca 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Energy Partners Sp. z o.o. w Zakrzewie i Voltex S.A. w Lubinie wnieśli
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem naruszenia przez
Zamawiającego w części 4 zamówienia, następujących przepisów prawa:
1. art. 8 ust. 1—3 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia wglądu do
dokumentacji
bezzasadnie
zastrzeżonej
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa poprzez wykonawcę - Cellpack Polska Sp. z .o.o. ul.
Matuszewska 14,03-876 Warszawa, zwanego dalej CELLPACK,
Konsorcjum firm z Liderem: Przedsiębiorstwo Produkcyjno — Handlowe
EKTO Sp. z o.o., KWANT D. K. s.j., PW SEA A. A., ul. Elewatorska
17/1, 15-620 Białystok, zwanego dalej Konsorcjum z Liderem EKTO
oraz ASAJ Sp. z o.o. ul. Tetmajera08-110 Siedlce, zwaną dalej ASAJ;
2. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z
Liderem EKTO oraz ASAJ do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentów
potwierdzających
wykonanie
badań
typu
muf
zaoferowanych w zadaniu nr 4 na zgodność z normą PN-HD 629.2
S2:2006/A1:2008 wydanych przez jednostkę posiadającą odpowiedni
zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub
jednego z członków EA (European Cooperation for Accreditation)
będącego sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności oceny złożonych
ofert z należytą starannością i zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO oraz ASAJ
jako ofert, których treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, tj. ofert, w których ww.
wykonawcy zaoferowali przedmiot zamówienia w postaci muf CHMP(H)
3-1, CHMPP(H) 3 24kV oraz CHMPP(H)SV3 24kV, nie przedstawiając
dokumentu potwierdzającego wykonanie badań typu na zgodność z
normą PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008, wydanego przez jednostkę
posiadającą odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie
Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA (European
Cooperation
for
Accreditation)
będącego
sygnatariuszem
Wielostronnego
Porozumienia
EM
MLA
wbrew
wymaganiom
postawionym przez Zamawiającego w SIWZ, Załącznik nr 1, „Normy i
przepisy”, ppkt 2), str. 29 SIWZ oraz „Wymagane dokumenty” pkt 1
ppkt 2, str. 31 SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności oceny złożonych
ofert z należytą starannością i zaniechanie odrzucenia oferty SICAME
Polska Sp. z o.o., ul. Pańska 73, 00- 834 Warszawa, zwanej dalej
SICAME, jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ, tj.
oferty w której ww. wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie
przedstawił dla muf typu JTMPTH24 RSM oraz JTPPTH24 RSM,
oferowanych w zadaniu nr 4, dokumentów potwierdzających wykonanie
badań typu na zgodność z normą PN-E 06401:1990, wydanych przez
jednostkę posiadającą odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez
Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA (European
Cooperation
for
Accreditation)
będącego
sygnatariuszem
Wielostronnego
Porozumienia
EM
MLA
wbrew
wymaganiom
Zamawiającego wyrażonym w informacji nr 4 o pytaniach i
uzupełnieniach do SIWZ z dnia 09.02.2015, w odpowiedzi na pytanie
15.
5. art. 91a ust. 1 i art 91b ust. 1 Pzp w zw. z treścią rozdziału XII „Aukcja
elektroniczna”, pkt 1) SIWZ oraz z treścią ogłoszenia o zamówieniu,
rozdział IV.2.2), poprzez bezpodstawne zaproszenie do aukcji
elektronicznej wykonawców: CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO,
ASAJ oraz SICAME, mimo konieczności odrzucenia tych ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp ze względu na niezgodność ich
treści z treścią SIWZ, co w konsekwencji powoduje brak zaistnienia
ustawowych oraz określonych przez Zamawiającego w SIWZ
przesłanek do zaproszenia ww. wykonawców do aukcji elektronicznej
oraz przeprowadzenia aukcji elektronicznej w przedmiotowym
Postępowaniu — zadanie nr 4;
6. art. 91 ust 1 Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie przez
Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
zgodnej z wymaganiami SIWZ oferty w przedmiotowym Postępowaniu-
zadanie nr 7, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wadliwej czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej
wykonawców: CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO, ASAJ oraz SICAME
w zakresie zadania nr 4 przedmiotowego Postępowania
2. unieważnienia wadliwej czynności w postaci aukcji elektronicznej - z uwagi na
brak przesłanek do jej przeprowadzenia;
3. dokonania odrzucenia ofert wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem
EKTO, ASAJ na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp jako ofert, których treść jest
niezgodna z treścią SIWZ;
4. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy SICAME na podstawie art. 89 ust 1
pkt 2 Pzp jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym Postępowaniu, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ;
ewentualnie
6. dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert złożonych w
Postępowaniu - zadanie nr 4;
7. udostępnienia do wglądu Odwołującemu części dokumentacji złożonej przez
wykonawców:
CELLPACK,
Konsorcjum
z
Liderem
EKTO,
ASAJ,
bezpodstawnie uznanej za tajemnicę przedsiębiorstwa, zawierającej m.in. opis
procedury badań muf typu CHMP(H)3-1, CHMP(H)3-1 SV, CHMPP(H)3,
CHMPP(H)SV3, opis odcinków badawczych oraz informację o tym, czy wynik
poszczególnych prób był pozytywny czy negatywny;
8. wezwania wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO, ASAJ do
złożenia
w
wyznaczonym
terminie
dokumentów
i
oświadczeń
potwierdzających spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia
wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ, Załącznik nr 1,
„Normy i przepisy”, ppkt 2),str. 29 SIWZ oraz „Wymagane dokumenty” pkt I
ppkt 2, str. 31, t.j. dokumentu potwierdzającego wykonanie badań typu na
zgodność z normą PN-HD 629.2 S2:2006/A1:2008 oraz normą PN-HD 629.2
S2:2006/A1:2008, wydanego przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres
akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z
członków
EA
(European
Cooperation
for
Accreditation)
będącego
sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA, a także dostarczenia
dokumentów potwierdzających wykonanie badań typu na zgodność z normą
PN-E 06401:1990 wydanych przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres
akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z
członków
EA
(European
Cooperation
for
Accreditation)
będącego
sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi w informacji nr 4 o pytaniach i
uzupełnieniach do SIWZ z dnia 09-02-2015, w odpowiedzi na pytanie 15.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Odnośnie zarzutu nr 1 niniejszego odwołania.
Zamawiający
wezwał
pismem
z
dnia
28.05.2015
nr
ref.
143/MM/OZ/W/2015/5/1802/2015 wykonawcę CELLPACK do złożenia wyjaśnień do
złożonej oferty, m.in. poprzez wykazanie, że przedstawione Zamawiającemu
dokumenty, opatrzone klauzulą „poufne”, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
myśl art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca CELLPACK nie udowodnił
spełnienia wszystkich przesłanek pozwalających uznać zastrzeżone informacje za
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz przedstawił zdaniem Odwołującego nieprawdziwe
informacje.
Wykonawca CELLPACK wskazał między innymi, że przedstawiona w zastrzeżonych
raportach metodyka badań wraz z osiągniętymi wynikami stanowi jego własność
intelektualną. Nie jest to prawdą, ponieważ badania na zgodność z określoną normą
PN-E 06401:1990, PN-HD 629.1 S2:2008/ Al:2010 czy PN-HD 629.2 52:2008/
Al:2010 prowadzone muszą być zgodnie z metodyką opisaną w tych normach.
Wykonawca CELLPACK nie ma żadnych praw związanych z metodyką badań.
Prawa te mają organizacje tworzące normy, jak np. CENELEC lub PKN. Gdyby
badanie wykonane było według metodyki określonej przez CELLPACK, różniącej się
od metodyki zapisanej w normach, nie można byłoby uznać zgodności przedmiotu
badań z wymaganiami tych norm.
Wykonawca CELLPACK wskazał również, że osiągnięte wyniki stanowią jego
własność intelektualną. Osiągnięte wyniki, szczególnie w zakresie badań zgodności z
normą PN-HD 629.2 82:2008/ Al:2010, dotyczącą osprzętu do kabli o izolacji
papierowej, polegają na wskazaniu, czy dana próba zakończyła się z wynikiem
pozytywnym czy negatywnym. Aby uznać zgodność osprzętu z wymaganiami tej
normy, wszystkie próby przez nią wymagane powinny zakończyć się wynikiem
pozytywnym. Jeżeli deklaruje się więc zgodność z normą, nie można uznać za
informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanie w raporcie z badań, że
wynik prób był pozytywny.
Wykonawca CELLPACK wskazał również, że informacje zawarte w raportach z
badań pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej
przedsiębiorcy w odniesieniu do jego kontrahentów. Jest to ogólnikowe określenie,
także zdaniem Odwołującego mijające się z prawdą. W raportach z badań nie ma
bowiem żadnych informacji odnośnie kontrahentów przedsiębiorcy czy działaniach
przedsiębiorcy w stosunku do nich.
Tak więc CELLPACK nie wykazał spełnienia wszystkich ustawowych przesłanek
uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ wymagane jest łączne
spełnienie tych przesłanek, nawet pomimo prawdopodobnego podjęcia przez
wykonawcę CELLPACK działań w celu zachowania poufności raportów z badań,
informacja ta nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i powinna być ujawniona
przez Zamawiającego.
Analogiczna sytuacja występuje w przypadku wykonawców Konsorcjum z liderem
EKTO oraz AS AJ, którzy oferowali również asortyment produkcji CeUpack i na
wezwanie Zamawiającego udzielili jednakowych, niewystarczających, zdaniem
Odwołującego, wyjaśnień.
Reasumując, Zamawiający powinien udostępnić do wglądu dokumentację
bezzasadnie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa poprzez wykonawców
CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO oraz ASAJ. Nieudostępnienie wglądu do
bezpodstawnie zastrzeżonych dokumentów ww. wykonawców spowodowało
naruszenie przez Zamawiającego art. 8 Pzp., co potwierdza zasadność zarzutu nr 1.
Odnośnie zarzutu nr 2 niniejszego odwołania.
Zamawiający w SIWZ, określił zakres wymaganych dokumentów, jakie wykonawcy
muszą załączyć do oferty. Są to m. in. określone w Załączniku nr 1 do SIWZ
„Wymagane dokumenty”, pkt 1, ppkt 3, str. 31 SIWZ:
Dokumenty potwierdzające wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na
zgodność z daną przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą
odpowiedni zakres akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub
jednego z członków EA (European Cooperation for Accreditation) będącego
sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EM MLA.
Zakres norm podany jest w podpunkcie a) i obejmuje on następujące normy:
PN-HD 629.1 S2:2006/Al:2008, PN-HD 629.2 S2:2006/Al:2008, PN-EN 61442: 2005.
W przypadku muf do kabli o izolacji wytłaczanej z tworzyw sztucznych, których
dotyczą poz. 1-7 zadania nr 4 właściwą normą określającą parametry muf jest norma
PN-HD 629.1 S2:2006/A1:2008.
W przypadku muf do kabli o izolacji papierowej, których dotyczą poz. 8 — 18 zadania
nr 4 właściwą normą określającą parametry muf jest norma PN-HD 629.2
S2:2006/A1:2008.
Dodatkowo Zamawiający sprecyzował, że nie wymaga zamieszczania w ramach
oferty całego sprawozdania (raportu) z badań typu lecz tylko dokumentu końcowego
będącego oceną wyrobu np.: Certyfikatu, Oceny Technicznej.
W częściach jawnych ofert wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO
oraz ASAJ znajdują się oceny techniczne dotyczące muf CHM oraz CHMSV, brak
jest natomiast Ocen technicznych oraz Certyfikatów dotyczących muf CHMP(H) 3-1,
CHMPP(H) 3 24kV oraz CHMPP(H)SV3 24kV.
Odwołujący jest przekonany, że brak jest tych dokumentów również w częściach
niejawnych, ponieważ gdyby tam się znajdowały, musiałyby zostać automatycznie
ujawnione
przez
Zamawiającego
jako
niespełniające
kryteriów
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Stanowisko takie Zamawiający wyraził już na etapie wyjaśnień
treści SIWZ w informacji o pytaniach i odpowiedziach do SIWZ z dnia 13.02.2015, w
odpowiedzi na pytanie 11.
Również wyjaśnienia ww. wykonawców wskazują, że utajnione zostały raporty z
badań oraz zestawienia materiałowe poszczególnych zestawów muf. Konsorcjum z
liderem EKTO załączył wykaz dokumentów zastrzeżonych, z których dokładnie to
wynika. Tak więc raporty z badań są załączone wbrew woli Zamawiającego. Być
może celem ww. wykonawców było przedstawienie całych raportów z badań w
nawiązaniu do wymagania Zamawiającego określonego w Załączniku nr 1 do SIWZ
„Wymagane dokumenty”, pkt 1, ppkt 5, str. 31 SIWZ wskazującym na konieczność
dołączenia do oferty wyciągu z badań typu zawierającego zestawienie ze składem
ilościowym komponentów wchodzących w skład badanych zestawów.
Nawet jednak w takiej sytuacji należy stwierdzić, że brakuje w ofertach tych
wykonawców dokumentów końcowych będących oceną wyrobów CHMP(H) 3-1,
CHMPP(H) 3 24kV oraz CHMPP (H) SV3 24kV.
Pomimo tego Zamawiający nie wezwał ww. wykonawców do uzupełnienia tych
dokumentów co potwierdza zasadność zarzutu nr 2.
Odnośnie zarzutu nr 3 niniejszego odwołania.
W związku z wykazanym wcześniej brakiem w ofertach tych wykonawców
CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO oraz ASAJ dokumentów końcowych
będących oceną wyrobów CHMP(H) 3-1, CHMPP(H) 3 24kV oraz CHMPP(H)SV3
24kV Zamawiający winien na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucić ofertę
wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO oraz ASAJ ze względu na
niezgodność jej treści z treścią SIWZ. W tym przypadku bowiem wykonawca
zaoferował przedmiot zamówienia: „mufy termokurczliwe”, nie przedstawiając wbrew
wymaganiom postawionym określonego w Załączniku nr 1 do SIWZ „Wymagane
dokumenty”, pkt 1, ppkt 5, str. 31 SIWZ wszystkich wymaganych dokumentów.
Dodatkowo wykonawca CELLPACK w pozycjach 9 — 12 w kategorii muf
wyposażonych w złączki śrubowe (strona 9 oferty) zaoferował mufy wyposażone w
złączki prasowane odpowiednio:
Poz. 9 - CHMP(H) 3-1 24 kV 70-150 Poz. 10 - CHMP(H) 3-1 24 kV 70-150 Poz. 11 -
CHMP(H) 3-1 24 kV 70-150 Poz. 12 - CHMP(H) 3-1 24 kV 95-240
Według karty katalogowej przedstawionej na stronie 71 oferty CELLPACK mufy
wyposażone w złączki śrubowe powinny mieć oznaczenie z końcówką SV. Mufy bez
tego oznaczenia zgodnie z kartą katalogową w ogóle nie są wyposażone w złączki
(złączki należy zamawiać dodatkowo).
Ponieważ w Załączniku nr 1 do SIWZ „Wymagane dokumenty”, pkt 1, ppkt 1, str. 31
SIWZ Zamawiający wymagał, aby do dokumentacji załączone były karty katalogowe
potwierdzające wymagane parametry techniczne, należy przyjąć, że ww. karta
katalogowa jest właściwym dokumentem, na podstawie którego można ustalić rodzaj
złączek będących na wyposażeniu zestawu, jaki wykonawca oferuje i zamierza
dostarczać w przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wynika stąd, że
mufy zaoferowane w pozycjach 9 - 12 na stronie 9 oferty CELLPACK nie
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego odnośnie wyposażenia w złączkiśrubowe, przez co oferta CELLPACK w zadaniu nr 4 powinna zostać odrzucona.
Zamawiający zatem bezpodstawnie zaniechał czynności odrzucenia oferty
wykonawców CELLPACK, Konsorcjum z Liderem EKTO oraz ASAJ, jednocześnie
dokonując niezgodnie z przepisami Pzp zakwalifikowania tych wykonawców do aukcji
elektronicznej w Zadaniu nr 4 Postępowania. Powyższe potwierdza zasadność
zarzutu nr 2, 3 i nr 5 wniesionych w niniejszym odwołaniu.
Odnośnie zarzutu nr 4 niniejszego odwołania.
W informacji o pytaniach i odpowiedziach z dnia 09.02.2015 w odpowiedzi na pytanie
15 Zamawiający stwierdził, że „W przypadkach, gdy przedmiotowa norma postała
wycofana bez zastąpienia nową, oferowane wyroby muszą spełniać wymogi normy
wycofanej” Ponieważ norma PN-E 06401:1990 została wycofana bez zastąpienia
nową, oznacza to, że oferowane wyroby muszą spełniać również jej wymagania.
Zatem dokument potwierdzający wykonanie badań typu powinien wskazywać na
zgodność z normą PN-E 06401:1990.
W ocenach technicznych stanowiących dokumenty potwierdzające wykonanie badań
typu dla muf JTMPTH 12-24 oraz JTPPTH 12-24 zaoferowanych w zadaniu nr 4
przez wykonawcę SICAME nie ma adnotacji o zgodności z normą PN-E 06401:1990.
Zamawiający pismem z dnia 28.05.2015 nr ref. 143/MM/OZ/W/2015/5/1802/2015
wezwał wykonawcę SICAME na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
złożonej oferty o dokument potwierdzający zgodność zaoferowanych w zadaniu nr 4
muf typu: JTMPTH24 oraz JTPPTH24 z normą PN-E 06401:1990. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie wykonawca SICAME przedstawił własną interpretację intencji
Zamawiającego, nie uzupełniając oferty o. wymagane dokumenty.
Wymaganie Zamawiającego w tym względzie było jasno wyartykułowane, a
sformułowanie wezwania do wykonawcy w oparciu o art. 26 ust 3 ustawy Pzp jest
dodatkowym potwierdzeniem, że Zamawiający wymagał również dokumentu
potwierdzającego zgodność z normą PN-E 06401. W związku z powyższym
Zamawiający powinien w zaistniałej sytuacji dokonać odrzucenia oferty wykonawcy
SICAME jako niezgodnej z wymaganiami SIWZ.
Zaniechanie tej czynności stanowi więc naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
prowadzące jednocześnie do niezgodnego z przepisami Pzp zakwalifikowania
SICAME do aukcji elektronicznej w Zadaniu nr 4 Postępowania. Powyższe
potwierdza zasadność zarzutów nr 4 i nr 5 wniesionych w niniejszym odwołaniu.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
KIO 1239/15
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne, a według art. 8 ust. 2 zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
86 ust. 4.
Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm.) przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Informacje, których udostępnienia domaga się Odwołujący stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów.
Informacja o przebadanych składach zestawu mufowego posiada znaczenie
gospodarcze, a także nie jest wcale informacją powszechnie udostępnianą i znaną.
Jej wartość gospodarcza przejawia się m.in. w nieujawnianiu jakie dokładnie
urządzenia z potencjalnej oferty przedsiębiorcy (a nie tylko ich typoszeregi) zostały
przebadane na okoliczność zgodności z normami i jakimi możliwościami rynkowymi
w tym zakresie wykonawca dysponuje.
Ich dokładny skład na etapie ofertowania nie jest też wcale jawny, a oceny
charakteru informacji na ten temat nie zmienia fakt, że stanie się on jawny w razie
ewentualnego uzyskania zamówienia i realizacji dostaw. Powyższe ma jedynie
potencjalny charakter i jak najbardziej nie przekreśla zasadności ochrony informacji
przez wykonawcę, gdy zamówienia jeszcze nie otrzymał i możliwe, że nie otrzyma.
Wykonawca może godzić się z ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa w zamian za
uzyskanie zamówienia, nie musi jednak być narażony na powyższe jedynie w
związku z samym udziałem w postępowaniu.
Przy czym zaznaczyć należy, iż składy oferowane w przedmiotowym
postępowaniu przez wykonawców wskazanych w odwołaniu, nie są dokładnie tymi
samymi składami, które były oferowane w postępowaniu prowadzonym przez Tauron
Dystrybucja S.A. w Krakowie oraz są dostępne w hurtowej sprzedaży (w postaci
instrukcji montażu załączanej do produktów). W tym zakresie Izba uwzględniła i
oceniła dowody powoływane przez Odwołującego w treści odwołania i piśmie
procesowym z dnia 30 czerwca br. złożonym na rozprawie, i na podstawie ich
porównania ze składami zawartymi w ofertach stwierdziła powyższe.
Ponadto wskazać należy, iż okoliczności takie jakie podniesiono w odwołaniu,
Zamawiający zauważył i podniósł już w piśmie z dnia 28 maja 2015 r. skierowanym
do Energy Partners Sp. z o.o.. W piśmie z dnia 29.05.2015 r. Energy Partners
odniosła się do bezpośrednio do powyższego, co w zestawieniu z pismem ww. spółki
z dnia 10 kwietnia 2015 r. należy uznać za wystarczające wykazanie wypełniania
ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym zarzuty odwołania uznano za niezasadne, a
odwołanie oddalono.
KIO 1243/15
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o
których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
termin składania ofert.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w tym
kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych
dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie
dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
W świetle bezspornego pomiędzy stronami znaczenia postanowień SIWZ,
Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania przez oferowane urządzenia norm PN-HD
629.1 S2 i PN-HD 629.2 S2 (normy nowe) przez przedłożenie dokumentu potwierdzającego
spełnianie normy PN-E-06401 (norma stara) pod warunkiem przedłożenia oświadczenia
jednostki certyfikującej lub badawczej, że nie zaszły znaczne zmiany w wykonywaniu badań
typu.
Zarzuty odwołania sprowadzają się w tym przypadku do próby wykazania, że w ofercie
Sicame zabrakło stosownego oświadczenia jednostki certyfikującej lub badawczej
potwierdzającego, że nie zaszły znaczne zmiany w wykonywaniu badań typu.
Odwołujący zakwestionował oświadczenie w tym przedmiocie zawarte na str. 93 oferty
Sicame jako złożone przez osobę nieuprawnioną do składania w imieniu laboratorium
oświadczeń tego typu. Według Odwołującego Pan P. G. podpisujący ww. oświadczenie nie
jest pracownikiem laboratorium LABEP, które jest jednostką organizacyjną firmy Sicame S.A. z
siedzibą we Francji, ale jest pracownikiem tej spółki – Dyrektorem ds. Rozwoju Produktu (tego
typu pieczęcią się posługuje).
Należy podkreślić, że w treści odwołania nie przedstawiono, żadnych rzeczowych
twierdzeń, a tym samym zarzutów w przedmiocie materialnej nieprawdziwości faktów w
oświadczeniu poświadczanych. Zarzuty odwołania sprowadzały się więc jedynie do
kwestionowania formalnej prawidłowości rzeczonego oświadczenia, konkretnie braku
weryfikacji przez Zamawiającego czy Pan P. G. był umocowany do występowania w imieniu
laboratorium LABEP.
Względem tak sformułowanych zarzutów Izba stwierdza, że to na Odwołującym ciążył
w tym przypadku obowiązek udowodnienia faktów, z których wywodzi skutki prawne –
udowodnienia okoliczności, iż Pan P. G. nie jest pracownikiem LABEP i nie posiada uprawnień
oraz wiedzy, aby potwierdzić okoliczności w oświadczeniu podawane. Odwołujący
powyższego obowiązku nie udźwignął, mnożył jedynie swoje wątpliwości w tym zakresie i
wskazywał na „poszlaki”, z których bynajmniej to nie wynikało. W szczególności bez znaczenia
pozostają tu wykazywane okoliczności dotyczące zasad reprezentacji i składania oświadczeń
woli przez Sicame S.A. wynikające z francuskich dokumentów rejestrowych oraz fakt, iż Pan
G. nie jest członkiem zarządu czy prokurentem tej spółki. Pracownicy laboratorium
poświadczający zgodność produktów z normami składają oświadczenia wiedzy (co prawda
często wywołujące określone skutki prawne), a nie woli. Również nazwa stanowiska
służbowego Pana G. (Dyrektor ds. Rozwoju Produktu) nie wyklucza tego, iż jest to stanowisko
mieszczące się w strukturach laboratorium. Odwołujący wnioski tego typu wyciągał z
brzmienia samej nazwy sprawowanej funkcji, zamiast wykazać strukturę stanowisk Sicame
S.A. i/lub jej jednostek badawczych.
W świetle powyższego Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania prawidłowości
oświadczenia przedłożonego przez wykonawcę Sicame i uznania niezgodności treści jego
oferty z SIWZ w zakresie potwierdzenia przez oferowane produkty określonych norm w
sposób wymagany przez Zamawiającego.
Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne do zarzutów opisanych powyżej.
KIO 1245/15
Zarzut nr 1
Zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - Raportów z
badań przedstawionych przez Cell Pack oraz pozostałych wykonawców posługujących się
dokumentami Cell Pack, jest niezasadny.
Raporty z badań prowadzonych przez wyspecjalizowane jednostki badawcze w
zakresie spełniania norm, stanowią ich własność intelektualną i są przez te jednostki
uznawane za dokumenty poufne. Również kontrahenci ww. jednostek zlecający
przeprowadzenie badań, podejmują na ogół działania zmierzające do utrzymania ich
poufności. Ponadto sam Odwołujący w piśmie z dnia 1 czerwca 2015 r. kierowanym do
Zamawiającego, a dotyczącym wyjaśnień w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w jego ofercie, stwierdzał m.in., że całe raporty z badań typu stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa członków konsorcjum.
Przy takim stanowisku i działaniach Odwołującego w niniejszym postępowaniu
przetargowym, a także wobec utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa objętej zarzutami
odwołania KIO 1239/15, ujawnienie żądanych Raportów z badań byłoby przejawem
podwójnych standardów i nierównego traktowania wykonawców.
Ponadto na podstawie Raportów z badań możliwe jest ustalenie szeregu
szczegółowych fizycznych i technicznych cech produktów z oferty wykonawcy, które decydują
o ich unikalności i specyfice, a tym samym informacje na ten temat mają znaczenie
gospodarcze i podlegają ochronie.
Zarzut nr 2
Zarzut jest niezasadny.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ „Wymagane dokumenty”, pkt 1, ppkt
3, str. 31 SIWZ wymagał przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających
wykonanie dla zaoferowanych wyrobów badań typu na zgodność z daną
przedmiotową normą wydane przez jednostkę posiadającą odpowiedni zakres
akredytacji udzielony przez Polskie Centrum Akredytacji lub jednego z członków EA
(European Cooperation for Accreditation) będącego sygnatariuszem Wielostronnego
Porozumienia EM MLA.
Zmawiający zastrzegł przy tym, iż nie wymaga zamieszczenia w ramach oferty
całego sprawozdania (raportu) z badań typu lecz tylko dokumentu końcowego
będącego oceną wyrobu np.: Certyfikat, Ocena Techniczna, itp.
Wykonawcy, których zarzut dotyczy przedłożyli całe Raporty z badań typu dla
oferowanych urządzeń. Dokumenty potwierdzające zgodność z wymaganymi
normami przedłożono odpowiednio: na str 88 i n. oferty Cellpack, str. 100 i n. oferty
ASAJ oraz str. 163 i n. oferty Konsorcjom EKTO.
Powyższe stanowi prawidłowe potwierdzenie spełniania określonych norm -
zgodne z wymaganiami SIWZ w tym zakresie. Natomiast interpretacja ww.
postanowień SIWZ jako wykluczających możliwość przedłożenia całych Raportów, a
sprowadzająca się do żądania przedłożenia li tylko ich części lub zaświadczeń
wydanych na ich podstawie, jest par excellence nie do przyjęcia.
Zarzut nr 3
Zarzuty opisane w tym punkcie odwołania są niezasadne.
Wykonawcy potwierdzili zgodność oferowanych „muf termokurczliwych” ze
wskazanymi normami przy pomocy stosownych Raportów z badań.
Powyższe dokumenty zawarto odpowiednio: Cellpack na str. 90 i n. oferty,
ASAJ na str 102 i n. oferty, konsorcjum EKTO na str 164 i n. ofery.
Ponadto wykonawca Cellpack zaoferował w formularzu ofertowym (str. 9
oferty) mufy wyposażone w złączki śrubowe. O powyższym przesądza zaznaczony
przez oferenta dopisek – tytuł tabeli formularza ofertowego („ze złączkamiśrubowymi”). Natomiast jakiekolwiek rozbieżności pomiędzy tytułem zestawu, a
oznaczeniami symbolicznymi muf mogły zostać wyjaśnione przy pomocy zwykłych
wyjaśnień treści oferty – co przystępujący Cellpack wystarczająco uczynił w trakcie
rozprawy.
W związku z powyższym jego ofertę należało uznać za zgodną z treścią
SIWZ.
Zarzut nr 4
Zarzut jest niezasadny.
W powoływanych przez Odwołującego postanowieniach SIWZ Zamawiający nie
wymagał przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie normy
PN-E 06401:1990 (normy „do potwierdzenia” wskazano w pkt 1 ppkt 2 lit. a Zał. nr 1
do SIWZ, str. 31 SIWZ).
Nie zmieniły powyższego również odpowiedzi i wyjaśnienia dotyczące treści SIWZ.
Należy rozróżnić w tym kontekście żądanie materialnego spełniania przez oferowane
produkty określonych norm, od wymagań dotyczących formalnego potwierdzenia
powyższego przez stosowne i wskazane dokumenty.
Pozostałe zarzuty odwołania są wtórne do zarzutów opisanych powyżej.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Wnioskowane przez
Zamawiającego koszty zasądzono w zakresie w jakim zostały udokumentowane
rachunkami potwierdzającymi ich poniesienie, o których mowa w ww. przepisie.
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
