rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-29
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-29
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1249/15
KIO 1249/15
KIO 1250/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
w dniu 12 czerwca 2015 r. przez:
A.
P.
W.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska ARCHEOPLAN z siedzibą w Krakowie (sygn. akt
KIO 1249/15)
B.
W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna
Archeo-Explorers W. K. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1250/15)
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku
w dniu 12 czerwca 2015 r. przez:
A.
P.
W.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska ARCHEOPLAN z siedzibą w Krakowie (sygn. akt
KIO 1249/15)
B.
W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna
Archeo-Explorers W. K. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1250/15)
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku
orzeka:
1. Oddala oba odwołania;
2.
Kosztami postępowania obciąża
P. W. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska ARCHEOPLAN z
siedzibą w Krakowie oraz W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Archeologiczna Archeo-Explorers W. K. z siedzibą w Krakowie:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących się
tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska ARCHEOPLAN z siedzibą w Krakowie tytułem
wpisu od odwołania;
B) kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Archeologiczna Archeo-Explorers W. K. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania;
2) zasądza od Odwołujących się kwotę
7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) na rzecz
Zamawiającego: Skarbu Państwa -
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Gdańsku z siedzibą
w Gdańsku stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym:
A) kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od P. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska ARCHEOPLAN z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego:
Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku z siedzibą w Gdańsku stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
B) kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od W. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna
Archeo-Explorers W. K. z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego: Skarbu
Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
z siedzibą w Gdańsku stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 1249/15
Sygn. akt: KIO 1250/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Wykonanie archeologicznych
ratowniczych badań wykopaliskowych w związku z budową drogi ekspresowej S7 Gdańsk
(A1) – Elbląg (S22): odcinek Koszwały – Kazimierzowo wraz z opracowaniem wyników
badań z podziałem na 4 części zamówienia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13 stycznia 2015 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2015 r. pod numerem 2015/S 012-017222.
W dniu 2 czerwca 2015 r. Zamawiający (dla części III i IV zamówienia) zawiadomił
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J.
prowadzącą
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Pracownia
Archeologiczno-
Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze. Czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty była podstawą wniesienia obu odwołań.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1249/15 oraz KIO 1250/15
P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska ARCHEOPLAN z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: również „Odwołującym
Archeoplan”) oraz W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Archeologiczna Archeo-Explorers z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: również
„Odwołującym Archeo-Explorers”) w dniu 12 czerwca 2015 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołania (odpowiednio w części 3 i 4 zamówienia) na
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze, zarzucając naruszenie art. 7, 8 ust. 3, 24 ust. 2 pkt 2, 89 ust. 1 pkt
3 i 4, art. 91 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wnieśli o nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w
Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze ( w części III i IV
zamówienia) oraz odpowiednio wyboru oferty Odwołujących się w poszczególnych
zaskarżonych częściach zamówienia (odpowiednio w części III i IV).
Pismami z dnia 23 czerwca 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołania, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w obu odwołaniach oraz wnosząc o oddalenie
przedmiotowych odwołań.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J.
z siedzibą w Zielonej Górze - jak również oświadczenia i stanowiska stron
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołujących wpisu, podlegają rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie obu odwołań Izba przeprowadziła
rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że do niniejszych postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego
w dniu 17 czerwca 2015 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze.
Krajowa Izba Odwoławcza nie potwierdziła skuteczności przystąpień ww. wykonawców
zgłaszających przystąpienie do obu postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego, z
uwagi, iż zgłoszenie przystąpień wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca
2015 r., t.j. z uchybieniem terminu wobec wezwania Zamawiającego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym, które miało miejsce w dniu 12 czerwca 2015 r.
Pismami z dnia 23 czerwca 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołania, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w obu odwołaniach oraz wnosząc o oddalenie
przedmiotowych odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań
wykopaliskowych w związku z budową drogi ekspresowej S7 Gdańsk (A1) – Elbląg (S22):
odcinek Koszwały – Kazimierzowo wraz z opracowaniem wyników badań z podziałem na 4
części zamówienia.
/dokumentacja postępowania: Rozdział I pkt 5.1 „Opis przedmiotu zamówienia Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że m. in. Odwołujący Archeoplan jak i Archeo-
Explorers w poszczególnych częściach (w części 3 i 4) złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu, t.j. m. in.:
Część III zamówienia:
1. Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z
o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze
– z ceną 1.161.748,60 zł brutto;
2. Pr. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska ARCHEOPLAN z siedzibą w Krakowie – z ceną 1.663.412,85 zł
brutto.
Część IV zamówienia:
1. Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z
o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze
– z ceną 1.079.534,62 zł brutto;
2. W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna
Archeo-Explorers W. K. z siedzibą w Krakowie – z ceną 1.781.848,51 zł brutto.
/dokumentacja postępowania: pkt 9 Protokół z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, str. 7-9 protokołu/.
Ponadto Zamawiający w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
dwukrotnie wzywał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB
THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze do
złożenia wyjaśnienia wszystkich czynników mających wpływ na cenę zaoferowaną w
niniejszym postępowaniu.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w
Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze z dnia 8 maja 2015 r. oraz
z dnia 21 maja 2015 r./.
Wobec wezwania Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w
Zielonej Górze złożyli w dniach 19 maja 2015 r. oraz 2 czerwca 2015 r. wyjaśnienia w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze z dnia 19 maja 2015 r. oraz 2 czerwca 2015 r./.
Ponadto wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: APB THOR
Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze złożone w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze z dnia 19 maja 2015 r. oraz 2 czerwca 2015 r. zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa/.
Zamawiający pismem z dnia 21 maja 2015 r. wezwał wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz
A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze do wyjaśnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze do złożenia wyjaśnień zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z dnia 21 maja 2015 r./.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o.
z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze w dniu 2 czerwca 2015 r.
złożyli wyjaśnienia dotyczące skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze z dnia 2 czerwca 2015 r. dotyczące zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa/.
Zamawiający w dniu 2 czerwca 2015 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty:
oferty ( w części 3 i 4 zamówienia), t.j. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz . J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze.
/dokumentacja postępowania: Wybór najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz
A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze z dnia 2 czerwca 2015 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy – P. W. prowadzący działalność
gospodarczą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska ARCHEOPLAN z siedzibą w
Krakowie oraz W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna
Archeo-Explorers z siedzibą w Krakowie – wnieśli odwołanie w dniu 12 czerwca 2015 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołania wykonawców: P. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska ARCHEOPLAN z
siedzibą w Krakowie oraz W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Archeologiczna Archeo-Explorers z siedzibą w Krakowiez dnia 12 czerwca 2015 r. /.
Pismami z dnia 23 czerwca 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołania, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniach oraz wnosząc o oddalenie
przedmiotowych odwołań.
/dokumentacja postępowania: Pisma Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2015 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż
odwołania są niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w
Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne oraz prawne:
Izba wzięła pod uwagę argumentację przedstawioną przez Zamawiającego. Zgodzić
należy się, że działania Zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie
mogą się ograniczać do jednorazowej czynności, w przypadku, gdy okoliczności
przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają w ocenie Zamawiającego dalszego
usuwania powstałych wątpliwości. W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w
Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze, należało uznać za
szczegółowe, jednak przedstawiony sposób kalkulacji zastosowany przez Wykonawców nie
był wystarczająco czytelny, dlatego też Zamawiający po raz drugi zwrócił się do ww.
wykonawców o wyjaśnienia. Pozycje kosztorysu wymagane przez Zamawiającego
znajdowały się w innych częściach zamówienia, niż kalkulował je Zamawiający, a kilka
elementów było zatomizowanych i przeliczonych przez liczbę jednostek normatywnych, co
nie służyło przejrzystości oceny kalkulacji za konkretną czynność. Jak wskazał Zamawiający
były to zatem główne powody, dla których Zamawiający wezwał Wykonawców do
powtórnych wyjaśnień. Wyjaśnienia nie był niepełne i ogólnikowe, a raczej niejednoznaczne
w odczycie dla Zamawiającego. Fakt, iż powtórne wezwanie było jedynie doprecyzowaniem
niewyjaśnionych wcześniej okoliczności wskazuje treść wezwania Zamawiającego z dnia 21
maja 2015 r. proszącego o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień
dotyczących treści oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Analizując treść
obu wezwań, w ocenie Izby nie doszło do powielenia wezwania, a jego doprecyzowania o
pewne okoliczności, zatem Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 90 ust. 1
ustawy Pzp poprzez ponowne wezwanie Wykonawców do złożenia wyjaśnień, co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W ocenie Izby pierwsze wezwanie, nie
wyjaśniało pewnych okoliczności i elementów oferty, mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawców nie można również uznać za
niepełne i ogólnikowe. Odnosiły się one wprost do sytuacji Wykonawców, wykazujących, że
zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska. Zamawiający dodał również, że
Odwołujący w swoich zarzutach odnieśli się wyłącznie do swojej sytuacji i własnych
wyliczeń, nie zaś sytuacji Wykonawców, a sam Zamawiający nie wskazywał na żadnym
etapie postępowania jakiej wysokości stawki należy zastosować w stosunku do
wynagrodzenia dla pracowników fizycznych. Wyliczenia Odwołujących opierały się wyłącznie
na ich własnych kalkulacjach, nie uwzględniając jednocześnie sytuacji wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w
Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze. Zamawiający odrzucenia
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie może
dokonywać mechanicznie, niejako z automatu, a fakt odrzucenia oferty innego z
wykonawców nie może przesądzać o pozycji innych wykonawców w tym postępowaniu, gdyż
każdą sytuację – i złożone wyjaśnienia - należy oceniać indywidualnie w realiach
konkretnego postępowania oraz indywidualnych możliwości danego wykonawcy.
Ponadto w konsekwencji nie wykazano również przesłanek uzasadniających
stwierdzenie, że złożenie oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w
Zielonej Górze, kwalifikuje się w niniejszym stanie faktycznym jako czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). W ocenie Izby
należało wykazać, że swym działaniem ww. Wykonawcy zamierzają utrudniać innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku, czy też dążyć do ich eliminacji z niego. Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie tylko nie wykazali, ale nawet nie przywołali żadnych okoliczności
faktycznych, które miałyby świadczyć o wystąpieniu przesłanek czynu nieuczciwej
konkurencji, które odnoszą się do sfery motywacyjnej Wykonawców. Nie zostało zatem
wykazane, że Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR
Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze działali z
zamiarem eliminacji Odwołujących z rynku.
Zgodzić należy się z Odwołującymi, co do naruszenia przez Zamawiającego art. 8
ust. 3 ustawy Pzp. Wedle znowelizowanego brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa (…). Zatem do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego zastrzeżenia nie
później niż w terminie składania ofert a także jednocześnie wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że to na wykonawcy
zastrzegającego taką informację spoczywa obowiązek wykazania przesłanek skuteczności
takiego zastrzeżenia, i uczynić powyższe należy jednocześnie z samym zastrzeżeniem – nie
czekając na decyzję i ewentualne wezwania Zamawiającego w tym zakresie. Ciężar
wykazania,że
informacje
zastrzeżone
przez
wykonawcę
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa jednoznacznie spoczywają na wykonawcy zastrzegającego takie
informacje i powyższe wykonawca musi uczynić do upływu terminu składania
ofert/wniosków, nie czekając na ewentualne wezwania Zamawiającego, to wykonawca
składający ofertę musi udowodnić – razem ze złożonym zastrzeżeniem – że istnieją
podstawy do nieujawniania informacji zawartych w ofercie. Wykonawcy wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz
A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze poczynili stosowne zastrzeżenie, jednak
nie wykazali jednocześnie - przy dokonywaniu tej czynności – zasadności tego zastrzeżenia.
Jednakże naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 8 ust. 3 i ustawy Pzp nie ma i nie
może już mieć wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
a zatem nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Odtajnienie i udostępnienie ww.
informacji, które nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa obecnie nie ma i nie może
mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania. Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący,
pomimo iż nie znali wyjaśnień ww. Wykonawców co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, zdecydowali się we wniesionych odwołaniach podnieść zarzuty naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - i to oparte przez nich na wskazanych
okolicznościach faktycznych, które Izba – w granicach odwołań - rozpoznała i uznała za
niezasadne. Zatem nawet nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie może przynieść zmiany wyniku
postępowania, tj. wyboru ofert Odwołujących – w częściach III i IV - jako najkorzystniejszych.
Analiza wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny służy
bowiem stwierdzeniu, czy oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże w tym zakresie Izba wypowiedziała się już
w niniejszym wyroku, zaś ewentualne odwołanie oparte na tych samych okolicznościach
faktycznych podlegałoby odrzuceniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przeze Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy w ocenie Izby zarzut nie został w żaden sposób skonkretyzowany przez
Odwołujących się. Odwołujący nie wskazali na czym ten zarzut polega, nie odnieśli się do
konkretnego stanu faktycznego oraz prowadzonego postępowania. Jak już wskazywano w
orzecznictwie samo powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Prawo zamówień
publicznych nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okoliczność na którą powołuję się
wykonawca w związku z zachowaniem się Zamawiającego, które zdaniem wnoszącego
odwołanie prowadzić może do naruszenia konkretnych przepisów ustawy. Zarzut powinien
zostać zmaterializowany, t.j. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym
Odwołujący powinni wskazać w jaki sposób ich interes został naruszony (w wyniku jakiego
zachowania-działania bądź zaniechania Zamawiającego) w jakich okolicznościach i jaki
przepis ustawy w związku z powyższym został przez Zamawiającego naruszony. Zatem
uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, Izba uznała, iż nie
doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołujących przepisów ustawy Pzp.
W konsekwencji, odwołania podlegały oddaleniu. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w
szczególności § 3 ust. 1 pkt 2 b) ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
1. Oddala oba odwołania;
2.
Kosztami postępowania obciąża
P. W. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska ARCHEOPLAN z
siedzibą w Krakowie oraz W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Archeologiczna Archeo-Explorers W. K. z siedzibą w Krakowie:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących się
tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska ARCHEOPLAN z siedzibą w Krakowie tytułem
wpisu od odwołania;
B) kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Archeologiczna Archeo-Explorers W. K. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania;
2) zasądza od Odwołujących się kwotę
7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) na rzecz
Zamawiającego: Skarbu Państwa -
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Gdańsku z siedzibą
w Gdańsku stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym:
A) kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od P. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska ARCHEOPLAN z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego:
Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańsku z siedzibą w Gdańsku stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
B) kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od W. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna
Archeo-Explorers W. K. z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego: Skarbu
Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
z siedzibą w Gdańsku stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 1249/15
Sygn. akt: KIO 1250/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Wykonanie archeologicznych
ratowniczych badań wykopaliskowych w związku z budową drogi ekspresowej S7 Gdańsk
(A1) – Elbląg (S22): odcinek Koszwały – Kazimierzowo wraz z opracowaniem wyników
badań z podziałem na 4 części zamówienia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13 stycznia 2015 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2015 r. pod numerem 2015/S 012-017222.
W dniu 2 czerwca 2015 r. Zamawiający (dla części III i IV zamówienia) zawiadomił
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty: oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J.
prowadzącą
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Pracownia
Archeologiczno-
Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze. Czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty była podstawą wniesienia obu odwołań.
Odwołanie o sygn. akt KIO 1249/15 oraz KIO 1250/15
P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska ARCHEOPLAN z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: również „Odwołującym
Archeoplan”) oraz W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Archeologiczna Archeo-Explorers z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: również
„Odwołującym Archeo-Explorers”) w dniu 12 czerwca 2015 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołania (odpowiednio w części 3 i 4 zamówienia) na
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze, zarzucając naruszenie art. 7, 8 ust. 3, 24 ust. 2 pkt 2, 89 ust. 1 pkt
3 i 4, art. 91 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wnieśli o nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w
Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze ( w części III i IV
zamówienia) oraz odpowiednio wyboru oferty Odwołujących się w poszczególnych
zaskarżonych częściach zamówienia (odpowiednio w części III i IV).
Pismami z dnia 23 czerwca 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołania, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w obu odwołaniach oraz wnosząc o oddalenie
przedmiotowych odwołań.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J.
z siedzibą w Zielonej Górze - jak również oświadczenia i stanowiska stron
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołujących wpisu, podlegają rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie obu odwołań Izba przeprowadziła
rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że do niniejszych postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego
w dniu 17 czerwca 2015 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze.
Krajowa Izba Odwoławcza nie potwierdziła skuteczności przystąpień ww. wykonawców
zgłaszających przystąpienie do obu postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego, z
uwagi, iż zgłoszenie przystąpień wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca
2015 r., t.j. z uchybieniem terminu wobec wezwania Zamawiającego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym, które miało miejsce w dniu 12 czerwca 2015 r.
Pismami z dnia 23 czerwca 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołania, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w obu odwołaniach oraz wnosząc o oddalenie
przedmiotowych odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań
wykopaliskowych w związku z budową drogi ekspresowej S7 Gdańsk (A1) – Elbląg (S22):
odcinek Koszwały – Kazimierzowo wraz z opracowaniem wyników badań z podziałem na 4
części zamówienia.
/dokumentacja postępowania: Rozdział I pkt 5.1 „Opis przedmiotu zamówienia Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia/.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że m. in. Odwołujący Archeoplan jak i Archeo-
Explorers w poszczególnych częściach (w części 3 i 4) złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu, t.j. m. in.:
Część III zamówienia:
1. Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z
o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze
– z ceną 1.161.748,60 zł brutto;
2. Pr. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska ARCHEOPLAN z siedzibą w Krakowie – z ceną 1.663.412,85 zł
brutto.
Część IV zamówienia:
1. Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z
o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze
– z ceną 1.079.534,62 zł brutto;
2. W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna
Archeo-Explorers W. K. z siedzibą w Krakowie – z ceną 1.781.848,51 zł brutto.
/dokumentacja postępowania: pkt 9 Protokół z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, str. 7-9 protokołu/.
Ponadto Zamawiający w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
dwukrotnie wzywał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB
THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze do
złożenia wyjaśnienia wszystkich czynników mających wpływ na cenę zaoferowaną w
niniejszym postępowaniu.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w
Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze z dnia 8 maja 2015 r. oraz
z dnia 21 maja 2015 r./.
Wobec wezwania Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w
Zielonej Górze złożyli w dniach 19 maja 2015 r. oraz 2 czerwca 2015 r. wyjaśnienia w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze z dnia 19 maja 2015 r. oraz 2 czerwca 2015 r./.
Ponadto wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: APB THOR
Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze złożone w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze z dnia 19 maja 2015 r. oraz 2 czerwca 2015 r. zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa/.
Zamawiający pismem z dnia 21 maja 2015 r. wezwał wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz
A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze do wyjaśnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze do złożenia wyjaśnień zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z dnia 21 maja 2015 r./.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o.
z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze w dniu 2 czerwca 2015 r.
złożyli wyjaśnienia dotyczące skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze z dnia 2 czerwca 2015 r. dotyczące zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa/.
Zamawiający w dniu 2 czerwca 2015 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty:
oferty ( w części 3 i 4 zamówienia), t.j. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz . J. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z
siedzibą w Zielonej Górze.
/dokumentacja postępowania: Wybór najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz
A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze z dnia 2 czerwca 2015 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawcy – P. W. prowadzący działalność
gospodarczą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska ARCHEOPLAN z siedzibą w
Krakowie oraz W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Archeologiczna
Archeo-Explorers z siedzibą w Krakowie – wnieśli odwołanie w dniu 12 czerwca 2015 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołania wykonawców: P. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska ARCHEOPLAN z
siedzibą w Krakowie oraz W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Archeologiczna Archeo-Explorers z siedzibą w Krakowiez dnia 12 czerwca 2015 r. /.
Pismami z dnia 23 czerwca 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołania, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniach oraz wnosząc o oddalenie
przedmiotowych odwołań.
/dokumentacja postępowania: Pisma Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2015 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż
odwołania są niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w
Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp - wzięła pod uwagę następujące okoliczności faktyczne oraz prawne:
Izba wzięła pod uwagę argumentację przedstawioną przez Zamawiającego. Zgodzić
należy się, że działania Zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie
mogą się ograniczać do jednorazowej czynności, w przypadku, gdy okoliczności
przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają w ocenie Zamawiającego dalszego
usuwania powstałych wątpliwości. W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w
Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze, należało uznać za
szczegółowe, jednak przedstawiony sposób kalkulacji zastosowany przez Wykonawców nie
był wystarczająco czytelny, dlatego też Zamawiający po raz drugi zwrócił się do ww.
wykonawców o wyjaśnienia. Pozycje kosztorysu wymagane przez Zamawiającego
znajdowały się w innych częściach zamówienia, niż kalkulował je Zamawiający, a kilka
elementów było zatomizowanych i przeliczonych przez liczbę jednostek normatywnych, co
nie służyło przejrzystości oceny kalkulacji za konkretną czynność. Jak wskazał Zamawiający
były to zatem główne powody, dla których Zamawiający wezwał Wykonawców do
powtórnych wyjaśnień. Wyjaśnienia nie był niepełne i ogólnikowe, a raczej niejednoznaczne
w odczycie dla Zamawiającego. Fakt, iż powtórne wezwanie było jedynie doprecyzowaniem
niewyjaśnionych wcześniej okoliczności wskazuje treść wezwania Zamawiającego z dnia 21
maja 2015 r. proszącego o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień
dotyczących treści oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Analizując treść
obu wezwań, w ocenie Izby nie doszło do powielenia wezwania, a jego doprecyzowania o
pewne okoliczności, zatem Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 90 ust. 1
ustawy Pzp poprzez ponowne wezwanie Wykonawców do złożenia wyjaśnień, co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W ocenie Izby pierwsze wezwanie, nie
wyjaśniało pewnych okoliczności i elementów oferty, mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawców nie można również uznać za
niepełne i ogólnikowe. Odnosiły się one wprost do sytuacji Wykonawców, wykazujących, że
zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niska. Zamawiający dodał również, że
Odwołujący w swoich zarzutach odnieśli się wyłącznie do swojej sytuacji i własnych
wyliczeń, nie zaś sytuacji Wykonawców, a sam Zamawiający nie wskazywał na żadnym
etapie postępowania jakiej wysokości stawki należy zastosować w stosunku do
wynagrodzenia dla pracowników fizycznych. Wyliczenia Odwołujących opierały się wyłącznie
na ich własnych kalkulacjach, nie uwzględniając jednocześnie sytuacji wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w
Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze. Zamawiający odrzucenia
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie może
dokonywać mechanicznie, niejako z automatu, a fakt odrzucenia oferty innego z
wykonawców nie może przesądzać o pozycji innych wykonawców w tym postępowaniu, gdyż
każdą sytuację – i złożone wyjaśnienia - należy oceniać indywidualnie w realiach
konkretnego postępowania oraz indywidualnych możliwości danego wykonawcy.
Ponadto w konsekwencji nie wykazano również przesłanek uzasadniających
stwierdzenie, że złożenie oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w
Zielonej Górze, kwalifikuje się w niniejszym stanie faktycznym jako czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). W ocenie Izby
należało wykazać, że swym działaniem ww. Wykonawcy zamierzają utrudniać innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku, czy też dążyć do ich eliminacji z niego. Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie tylko nie wykazali, ale nawet nie przywołali żadnych okoliczności
faktycznych, które miałyby świadczyć o wystąpieniu przesłanek czynu nieuczciwej
konkurencji, które odnoszą się do sfery motywacyjnej Wykonawców. Nie zostało zatem
wykazane, że Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR
Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze działali z
zamiarem eliminacji Odwołujących z rynku.
Zgodzić należy się z Odwołującymi, co do naruszenia przez Zamawiającego art. 8
ust. 3 ustawy Pzp. Wedle znowelizowanego brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa (…). Zatem do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego zastrzeżenia nie
później niż w terminie składania ofert a także jednocześnie wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że to na wykonawcy
zastrzegającego taką informację spoczywa obowiązek wykazania przesłanek skuteczności
takiego zastrzeżenia, i uczynić powyższe należy jednocześnie z samym zastrzeżeniem – nie
czekając na decyzję i ewentualne wezwania Zamawiającego w tym zakresie. Ciężar
wykazania,że
informacje
zastrzeżone
przez
wykonawcę
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa jednoznacznie spoczywają na wykonawcy zastrzegającego takie
informacje i powyższe wykonawca musi uczynić do upływu terminu składania
ofert/wniosków, nie czekając na ewentualne wezwania Zamawiającego, to wykonawca
składający ofertę musi udowodnić – razem ze złożonym zastrzeżeniem – że istnieją
podstawy do nieujawniania informacji zawartych w ofercie. Wykonawcy wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: APB THOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie oraz
A. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska A. J. z siedzibą w Zielonej Górze poczynili stosowne zastrzeżenie, jednak
nie wykazali jednocześnie - przy dokonywaniu tej czynności – zasadności tego zastrzeżenia.
Jednakże naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 8 ust. 3 i ustawy Pzp nie ma i nie
może już mieć wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
a zatem nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Odtajnienie i udostępnienie ww.
informacji, które nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa obecnie nie ma i nie może
mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania. Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący,
pomimo iż nie znali wyjaśnień ww. Wykonawców co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, zdecydowali się we wniesionych odwołaniach podnieść zarzuty naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - i to oparte przez nich na wskazanych
okolicznościach faktycznych, które Izba – w granicach odwołań - rozpoznała i uznała za
niezasadne. Zatem nawet nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie może przynieść zmiany wyniku
postępowania, tj. wyboru ofert Odwołujących – w częściach III i IV - jako najkorzystniejszych.
Analiza wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny służy
bowiem stwierdzeniu, czy oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże w tym zakresie Izba wypowiedziała się już
w niniejszym wyroku, zaś ewentualne odwołanie oparte na tych samych okolicznościach
faktycznych podlegałoby odrzuceniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przeze Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy w ocenie Izby zarzut nie został w żaden sposób skonkretyzowany przez
Odwołujących się. Odwołujący nie wskazali na czym ten zarzut polega, nie odnieśli się do
konkretnego stanu faktycznego oraz prowadzonego postępowania. Jak już wskazywano w
orzecznictwie samo powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Prawo zamówień
publicznych nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okoliczność na którą powołuję się
wykonawca w związku z zachowaniem się Zamawiającego, które zdaniem wnoszącego
odwołanie prowadzić może do naruszenia konkretnych przepisów ustawy. Zarzut powinien
zostać zmaterializowany, t.j. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym
Odwołujący powinni wskazać w jaki sposób ich interes został naruszony (w wyniku jakiego
zachowania-działania bądź zaniechania Zamawiającego) w jakich okolicznościach i jaki
przepis ustawy w związku z powyższym został przez Zamawiającego naruszony. Zatem
uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, Izba uznała, iż nie
doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołujących przepisów ustawy Pzp.
W konsekwencji, odwołania podlegały oddaleniu. O kosztach postępowania
orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w
szczególności § 3 ust. 1 pkt 2 b) ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
