rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-28
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-28
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1483/15
KIO 1483/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Grzegorz Matejczuk, Honorata Łopianowska Protokolant: Paweł Puchalski
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Grzegorz Matejczuk, Honorata Łopianowska Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2015 r. przez wykonawcę TRADEX SYSTEMS
Sp. z o. o. ul. Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Narodowe Centrum Badań Jądrowych ul. Andrzeja Sołtana 7,
05-400 Otwock,
przy udziale wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. al Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2015 r. przez wykonawcę TRADEX SYSTEMS
Sp. z o. o. ul. Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Narodowe Centrum Badań Jądrowych ul. Andrzeja Sołtana 7,
05-400 Otwock,
przy udziale wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. al Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża TRADEX SYSTEMS Sp. z o. o., ul. Opaczewska
42/110, 02-372 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TRADEX
SYSTEMS Sp. z o. o. ul. Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego TRADEX SYSTEMS Sp. z o. o. ul. Opaczewska 42/110,
02-372 Warszawa na rzecz zamawiającego Narodowe Centrum Badań
Jądrowych ul. Andrzeja Sołtana 7, 05-400 Otwock, kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 1483/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowe Centrum Badań Jądrowych ul. Andrzeja Sołtana 7,
05-400 Otwock prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Rozbudowa systemu przechowywania danych w Centrum Informatycznym Świerk na terenie Narodowego Centrum Badań Jądrowych”.
Dnia 3 lipca 2015 roku, zamawiający poinformował odwołującego o podjęciu decyzji
w zakresie odtajnienia dokumentów, w części oferty zastrzeżonej tajemnicą przedsiębiorstwa
od strony 35 do strony 42.
Dnia 13 lipca 2015 roku wykonawca TRADEX SYSTEMS Sp. z o. o. ul. Opaczewska
42/110, 02-372 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
dalej: "u.z.n.k.", poprzez podjęcie przez zamawiającego decyzji o odtajnieniu
informacji znajdujących się na stronach od 35 do 42 oferty odwołującego, tj. wykazu
oferowanego sprzętu oraz szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego
rozwiązania, pomimo iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego, a odwołujący zastrzegł je oraz wykazał zasadność dokonanego
zastrzeżenia w informacji załączonej do złożonej oferty,
2) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia
odwołania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu zaniechania czynności odtajnienia przez zamawiającego
informacji znajdujących się na stronach od 35 do 42 oferty złożonej przez
odwołującego, tj. wykazu oferowanego sprzętu oraz szczegółowej specyfikacji
technicznej oferowanego rozwiązania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu.
Oferta odwołującego ma szansę zostać wybrana przez zamawiającego jako oferta
najkorzystniejsza, spośród ofert złożonych w postępowaniu, jednocześnie odwołujący na
skutek podjęcia przez zamawiającego czynności odtajnienia części jego oferty zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa może ponieść szkodę, poprzez ujawnienie innym
wykonawcom właściwości i parametrów technicznych urządzeń zaoferowanych przez
odwołującego oraz sposobu ich konfiguracji w celu spełnienia wymagań s.i.w.z. Powyższe
działanie może się przyczynić do spadku konkurencyjności odwołującego oraz utraty jego
pozycji rynkowej na rzecz innych wykonawców. Niewątpliwie odwołujący spełnia przesłanki
konieczne dla możliwości wniesienia odwołania, tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę na skutek podjęcia przez zamawiającego czynności objętych
odwołaniem.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż ochronie przed ujawnieniem jako tajemnica przedsiębiorstwa
w złożonej przez odwołującego ofercie podlegają informacje identyfikujące oferowane przez
odwołującego urządzenia, sprzęt i oprogramowanie, przede wszystkim: nazwa producenta,
modelu i typ produktów. Oferowane w ramach postępowania rozwiązanie stanowi efekt
dopasowania urządzeń i ich konfiguracji do określonych w s.i.w.z. wymagań zamawiającego
i jest wyrazem wiedzy fachowej oraz doświadczenia odwołującego w zakresie dostaw
objętych przedmiotem zamówienia. Nie może zatem budzić wątpliwości, iż oferowane
rozwiązanie - zarówno informacje dotyczące każdego z poszczególnych elementów, jak
i cały zestaw, stanowią informacje o charakterze technicznym i technologicznym, a ponadto -
jako wyraz posiadanego przez wykonawcę know-how - posiadają wartość gospodarczą.
Nawet jeśli wymagania zamawiającego mogą zostać spełnione przez urządzenia
standardowe stanowiące zamknięty katalog możliwości, to dobór poszczególnych urządzeń
i elementów rozwiązania ma charakter unikalny, co wynika również ze szczegółowego opisu
technicznego. Podlega on ochronie, mimo iż niektóre informacje dotyczące poszczególnych
elementów mogą mieć charakter ogólnodostępny. Opracowany przez odwołującego zestaw
elementów rozwiązania i ich konfiguracja - stanowiące efekt posiadanego przez
odwołującego know-how - umożliwiły odwołującemu złożenie oferty zgodnej ze wszystkimi
wymaganiami zamawiającego oraz konkurencyjnej cenowo. Zatem informacje o tym, jakie
dokładnie urządzenia i ich elementy oferuje odwołujący, stanowią o jego przewadze
konkurencyjnej i ich ujawnienie naraża odwołującego na poniesienie szkody, której
konsekwencje poniesie również w ramach kolejnych postępowań.
Odwołujący wskazał, że wykaz oferowanego sprzętu oraz szczegółowa specyfikacja
techniczna oferowanego rozwiązania obrazują unikalne, przygotowane specjalnie dla
potrzeb zamawiającego rozwiązanie. Szczegóły zastosowanego rozwiązania nie stanowią
prostego powtórzenia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale
stanowią wyraz know-how odwołującego i ze względu na umiejętność dopasowania
rozwiązania do potrzeb zamawiającego oraz poniesione na ten cel nakłady (w postaci pracy
zespołu pracowników odwołującego) mają dla odwołującego istotną wartość gospodarczą.
Jednocześnie sam fakt, że umowy o zamówienie publiczne są jawne i podlegają
udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej,
nie oznacza, iż specyfikacja techniczna oferowanego rozwiązania stanie się automatycznie
jawna z chwilą podpisania umowy. Skoro bowiem przepis art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, odsyła
do ustawy o dostępie do informacji publicznej, to stosownie do art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie
do informacji publicznej prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na
prywatność osoby fizycznej lub tajemnice przedsiębiorcy. Innymi słowy zamawiający nawet
po zawarciu umowy o zamówienie publiczne nie będzie uprawniony do udostępnienia innym
podmiotom specyfikacji technicznej odwołującego. Podobne regulacje zawiera także przepis
art. 35 ustawy o finansach publicznych, który także zapewnia zachowanie w poufności
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem zarówno na gruncie ustawy Pzp,
jak i przepisów ustaw szczególnych, informacje zastrzeżone w treści oferty odwołującego
jako tajemnica przedsiębiorstwa są chronione zarówno na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jak i po zawarciu umowy.
Odwołujący podkreślił, że utajnione w ofercie informacje nigdy nie były i nie są w całość
udostępniane do wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi; są one tajemnicą
dla podmiotów trzecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Ujawnienie nawet
fragmentu zastrzeżonych informacji może stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na
temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący podjął w stosunku
do ww. informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zgodnie z procedurą
obowiązującą u odwołującego dokumenty dotyczące oferowanych rozwiązań, nie mogą być
ujawniane podmiotom trzecim. Odwołujący oświadczył, że stosuje politykę bezpieczeństwa
informacji poprzez m.in. zawieranie odpowiednich postanowień w Regulaminie pracy,
w umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz
umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi,
podwykonawcami. W związku z tym, pracownicy oraz podmioty współpracujące
z odwołującym także są zobowiązane do zachowania w poufności uzyskanych informacji.
O wadze, jaką przywiązuje odwołujący do zachowania w poufności określonych informacjiświadczy także okoliczność, iż odwołujący posiada wdrożony system zarządzania
bezpieczeństwem informacji zgodny z normą ISO 27001:2014.
Podsumowując, zdaniem odwołującego przedstawiona argumentacja potwierdza,
iż informacje zawarte na stronach od 35 do 42 oferty odwołującego stanowią jego tajemnicę
przedsiębiorstwa, zostały prawidłowo i skutecznie zastrzeżone i podjęto wszelkie niezbędne
działania, aby zachować poufność tych informacji, w związku z czym wniesienie odwołania
jest zasadne i konieczne.
Zamawiający, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, iż oferowany w ofercie odwołującego zestaw sprzętu oraz
szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego rozwiązania, w żadnym wypadku nie
mogą być przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa firmy Tradex System Sp. z o.o.
Okolicznością niesporną między stronami jest to, iż wykaz oferowanego sprzętu oraz
szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu (w przypadku wybrania oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej), będą w formie załącznika stanowić integralną część
umowy o realizację przedmiotowego zamówienia publicznego. W konsekwencji mając na
uwadze treść art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowa wraz z kompletem załączników będzie
dokumentem jawnym, podlegającym udostępnieniu na zasadach określonych w ustawie
o dostępie do informacji publicznej.
Zamawiający wskazał, że nie podziela argumentacji odwołującego, iż zastrzeżenie
uczynione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie wiążące dla
zamawiającego po podpisaniu umowy z uwagi na treść art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do
informacji publicznej. Oferowany przez odwołującego sprzęt nie jest, przynajmniej w części,
sprzętem dotychczas nieznanym. Informacje o tym sprzęcie są ogólnie dostępne
w wydawnictwach fachowych. Innymi słowy informacja o tych produktach została już
wcześniej podana do publicznej wiadomości. Także szczegółowa specyfikacja techniczna,
oferowanego przez odwołującego sprzętu, nie jest informacją, która wcześniej nie została
podana do wiadomości publicznej.
Zamawiający zauważył, że porównanie treści „Specyfikacji technicznej przedmiotu
zamówienia”,
„Specyfikacji
systemu
uzyskanego
po
rozbudowie
lub
systemu
równoważnego”, stanowiącej załącznik nr 1 do s.i.w.z., opracowanej przez zamawiającego
z treścią „Szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu” sporządzonego przez
odwołującego, wykazuje zadziwiającą ich zbieżność. Oba teksty w zakresie punktów 1-14 są
merytorycznie identyczne z tą różnicą, że sformułowania (zdania) opracowane przez
zamawiającego określają, jakie wymagane własności powinien spełniać system
przechowywania danych po rozbudowie. Natomiast sformułowania w opracowaniu
sporządzonym przez odwołującego stwierdzają, że takie właśnie wymagania będzie ten
system spełniał.
Powyższe oznacza, że „Szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu”
została w całości przepisana przez odwołującego i zaanektowania na jego użytek przy
zmianie, w niezbędnym zakresie formy gramatycznej. Oznacza to również, że „Szczegółowa
specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu” została już wcześniej podana do publicznej
wiadomości jako załącznik do s.i.w.z., będąc autorskim opracowaniem należącym do
zamawiającego. Z tych względów treść „Szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego
sprzętu” nie może być uznana za opracowanie, do której odwołującemu przysługują
jakiekolwiek prawa. W konsekwencji powyższego należy oddalić, jako całkowicie niezasadny
zarzut dopuszczenia się przez zamawiającego czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający podniósł,
iż w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z nadużyciem, które w myśl art. 58 §
1 i 2 k.c., nie może podlegać ochronie prawnej. Siłą rzeczy opracowanie to nie może także
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego.
Także za niezasadny zamawiający uznał zarzut, cyt. „naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust.1 upzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a także inne przepisy
wskazane lub wynikające z uzasadnienia niniejszego odwołania.” Problem w tym przypadku
polega na tym, iż odwołujący poza sformułowaniem powyższego zarzutu w żaden sposób go
nie uzasadnił, co czyni niemożliwym podjęcie jakiejkolwiek polemiki w tym zakresie.
Zamawiający, zatem konsekwentnie twierdzi, iż zarzut ten jest zarzutem gołosłownym, jeśli
pominąć argumenty, z którymi zamawiający polemizował już w ramach omawiania
pierwszego zarzutu.
Niezależnie od powyższego, zamawiając uznał za w pełni zasadne argumenty
podniesione w piśmie przystępującego. Zamawiający w szczególności, w pełni zgodził się ze
stwierdzeniem przystępującego, że wykaz sprzętu uzupełniony według wzoru załączonego
do s.i.w.z. stanowi „informację dotyczącą ceny” w rozumieniu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
co oznacza, że informacja ta nie może być zastrzeżona. Także w pełni zasługuje na uwagę
argumentacja dotycząca treści art. 96 ustawy Pzp, zwłaszcza w odniesieniu do zapisu
nakazującego w protokole postępowania o udzielenie zamówienia, który jest dokumentem
jawnym, umieszczenia zwłaszcza informacji zawierających cenę oraz inne istotne elementy
ofert. Wyłączenie tych informacji z protokołu praktycznie pozbawiłoby możliwości
kontrolowania prawidłowości prowadzenia takiego postępowania.
Dnia 16 lipca 2015 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
przystąpienie zgłosił wykonawca IT.expert Sp. z o.o. al Jerozolimskie 176, 02-486
Warszawa.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie dowodów powołanych przez odwołującego, a mianowicie porozumienia
poufności, regulamin pracy odwołującego, wzór oświadczenia pracowniczego, certyfikat
sytemu zarządzania, decyzji zarządu z 5 stycznia 2015 r., dokumentu polityka
bezpieczeństwa informacji wraz z deklaracją jej stosowania, to Izba stwierdziła, że
potwierdzają one jedynie fakt wdrożenia u odwołującego określonej polityki bezpieczeństwa.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne
Zgodnie z przepisami art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia
jest
jawne.
Zamawiający
może
ograniczyć
dostęp
do
informacji
związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Analizując ww. przepisy wskazać należy, że wykonawca zastrzegający w treści swojej
oferty informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać,że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowodzenie w tym zakresie
spoczywa po stronie wykonawcy już w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Tym samym ocenie Izby może podlegać jedynie informacja (uzasadnienie), jaką w ofercie
przedstawił wykonawca, zastrzegając określone treści tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej argumentacja przedstawiona przez odwołującego w ofercie
złożonej zamawiającemu nie dowodzi okoliczności, iż informacje zastrzeżone na taką
ochronę zasługują. Odwołujący bowiem w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa wykazu oferowanego sprzętu oraz szczegółowej specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu podał ogólne, blankietowe informacje mogące nawet zostać uznane za
generyczne. Odwołujący poza przywołaniem szeregu orzeczeń oraz powołaniem się na
procedury obowiązujące w jego zakładzie nie przedstawił żadnych argumentów, popartych
stosownymi dowodami, które umożliwiałyby przyznanie takiej ochrony informacjom
zastrzeżonym. Nadto w toku prowadzonej rozprawy odwołujący wskazywał, że symbole,
oznaczenia oferowanych urządzeń i podzespołów nie dają informacji o szczegółowych
parametrach użytkowych oferowanego rozwiązania, gdyż dopiero na etapie przekazywania
gotowego rozwiązania inwestorowi, przekazywana jest dokumentacja mogąca zawierać
określone parametry sprzętu. Ponadto Izba wskazuje, że „Szczegółowa specyfikacja
techniczna oferowanego rozwiązania” załączona do oferty odwołującego, poza jednym
przypadkiem z punktu 9.1. (bez znaczenia dla uznania zastrzeżenia za zasadne) oraz
zmienioną formą gramatyczną, jest kopią wymagań zamawiającego, którą zamawiający
opracował i załączył do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Izby dowodzenie na rozprawie przez odwołującego o wyjątkowości,
oferowanego rozwiązania nie znalazło potwierdzenia. Przedmiotem zamówienia jest bowiem
zaoferowanie określonych rozwiązań technicznych, poprzez dostawę dedykowanych
urządzeń, spełniających określone przez zamawiającego wydajności. Sam fakt
skonfigurowania urządzeń w określony sposób nie buduje przewagi gospodarczej, gdyż jak
to przyznał sam odwołujący na rynku dostępnych jest, co najmniej 3 producentów mogących
zaoferować rozwiązania, które po stosownym skonfigurowaniu spełnią wymagania
zamawiającego. Wybranie określonego rozwiązania to właśnie przykład zdrowej walki
konkurencyjnej wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto,
zdaniem Izby odwołujący nie udowodnił, że oferowane przez niego rozwiązanie zawiera
specyficzne, dostępne tylko odwołującemu rozwiązania organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Informacje zastrzeżone przez
odwołującego nie zawierają know-how wykonawcy, gdyż konfiguracja sprzętu z dostępnych
na rynku rozwiązań takiej informacji stanowić nie może. Sam fakt, iż odwołujący w swojej
firmie prowadzi politykę bezpieczeństwa informacji, na co odwołujący złożył stosowne
dowody, nie świadczy jeszcze o tym, że informacje przedstawione w ofercie zasługują na
ochronę zastrzeżenia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dlatego też Izba stwierdziła, że informacje w ofercie odwołującego, zawarte na stronach
od 35 do 42, tj. wykaz oferowanego sprzętu (załącznik nr 3 do s.i.w.z.) oraz szczegółowa
specyfikacja techniczna oferowanego rozwiązania, nie zasługują na zastrzeżenie ich treści
tajemnicą przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do uznania za prawidłową
czynność zamawiającego dotyczącą odtajnienia ww. dokumentów.
Stwierdzenie przez zamawiającego, że określone informacje stanowią lub nie tajemnicę
przedsiębiorstwa, winno być bowiem konsekwencją pozytywnej oceny przez zamawiającego
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, motywujących zasadność takiego objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa. Inicjatywa w tym zakresie należy do wykonawcy, to wykonawca
bowiem, jako dysponent określonych informacji, jest zobligowany do wykazania wobec
zamawiającego, że zachodzi szczególna sytuacja, uzasadniająca traktowanie określonych
informacji jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie jest właściwe traktowanie
uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego
uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych
w postępowaniu zapoznania się z treścią dokumentów. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny
być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia
rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku
możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego –
powinny być badane z wyjątkową starannością. Zaistnienie określonych w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłanek, skutkujących uznaniem informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca, jako dysponent tych informacji, winien wykazać –
leży to w jego wyłącznej gestii, jego obowiązku. Obejmuje to wykazanie, że dane informacje
posiadają określoną wartość gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób
pozytywny – poprzez wycenę określonego dobra, jako wartości niematerialnej i prawnej
(przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zarazem powinna zostać wyceniona, jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości
może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść
w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów i straciłby
przez to monopol na dysponowanie wartościowymi na danym rynku informacjami. Istotne
jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy
uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się
wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (vide: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1939/13).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz opłaty od pełnomocnictwa.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
………………………….
………………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża TRADEX SYSTEMS Sp. z o. o., ul. Opaczewska
42/110, 02-372 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TRADEX
SYSTEMS Sp. z o. o. ul. Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego TRADEX SYSTEMS Sp. z o. o. ul. Opaczewska 42/110,
02-372 Warszawa na rzecz zamawiającego Narodowe Centrum Badań
Jądrowych ul. Andrzeja Sołtana 7, 05-400 Otwock, kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 1483/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowe Centrum Badań Jądrowych ul. Andrzeja Sołtana 7,
05-400 Otwock prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Rozbudowa systemu przechowywania danych w Centrum Informatycznym Świerk na terenie Narodowego Centrum Badań Jądrowych”.
Dnia 3 lipca 2015 roku, zamawiający poinformował odwołującego o podjęciu decyzji
w zakresie odtajnienia dokumentów, w części oferty zastrzeżonej tajemnicą przedsiębiorstwa
od strony 35 do strony 42.
Dnia 13 lipca 2015 roku wykonawca TRADEX SYSTEMS Sp. z o. o. ul. Opaczewska
42/110, 02-372 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
dalej: "u.z.n.k.", poprzez podjęcie przez zamawiającego decyzji o odtajnieniu
informacji znajdujących się na stronach od 35 do 42 oferty odwołującego, tj. wykazu
oferowanego sprzętu oraz szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego
rozwiązania, pomimo iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego, a odwołujący zastrzegł je oraz wykazał zasadność dokonanego
zastrzeżenia w informacji załączonej do złożonej oferty,
2) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia
odwołania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu zaniechania czynności odtajnienia przez zamawiającego
informacji znajdujących się na stronach od 35 do 42 oferty złożonej przez
odwołującego, tj. wykazu oferowanego sprzętu oraz szczegółowej specyfikacji
technicznej oferowanego rozwiązania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu.
Oferta odwołującego ma szansę zostać wybrana przez zamawiającego jako oferta
najkorzystniejsza, spośród ofert złożonych w postępowaniu, jednocześnie odwołujący na
skutek podjęcia przez zamawiającego czynności odtajnienia części jego oferty zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa może ponieść szkodę, poprzez ujawnienie innym
wykonawcom właściwości i parametrów technicznych urządzeń zaoferowanych przez
odwołującego oraz sposobu ich konfiguracji w celu spełnienia wymagań s.i.w.z. Powyższe
działanie może się przyczynić do spadku konkurencyjności odwołującego oraz utraty jego
pozycji rynkowej na rzecz innych wykonawców. Niewątpliwie odwołujący spełnia przesłanki
konieczne dla możliwości wniesienia odwołania, tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę na skutek podjęcia przez zamawiającego czynności objętych
odwołaniem.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż ochronie przed ujawnieniem jako tajemnica przedsiębiorstwa
w złożonej przez odwołującego ofercie podlegają informacje identyfikujące oferowane przez
odwołującego urządzenia, sprzęt i oprogramowanie, przede wszystkim: nazwa producenta,
modelu i typ produktów. Oferowane w ramach postępowania rozwiązanie stanowi efekt
dopasowania urządzeń i ich konfiguracji do określonych w s.i.w.z. wymagań zamawiającego
i jest wyrazem wiedzy fachowej oraz doświadczenia odwołującego w zakresie dostaw
objętych przedmiotem zamówienia. Nie może zatem budzić wątpliwości, iż oferowane
rozwiązanie - zarówno informacje dotyczące każdego z poszczególnych elementów, jak
i cały zestaw, stanowią informacje o charakterze technicznym i technologicznym, a ponadto -
jako wyraz posiadanego przez wykonawcę know-how - posiadają wartość gospodarczą.
Nawet jeśli wymagania zamawiającego mogą zostać spełnione przez urządzenia
standardowe stanowiące zamknięty katalog możliwości, to dobór poszczególnych urządzeń
i elementów rozwiązania ma charakter unikalny, co wynika również ze szczegółowego opisu
technicznego. Podlega on ochronie, mimo iż niektóre informacje dotyczące poszczególnych
elementów mogą mieć charakter ogólnodostępny. Opracowany przez odwołującego zestaw
elementów rozwiązania i ich konfiguracja - stanowiące efekt posiadanego przez
odwołującego know-how - umożliwiły odwołującemu złożenie oferty zgodnej ze wszystkimi
wymaganiami zamawiającego oraz konkurencyjnej cenowo. Zatem informacje o tym, jakie
dokładnie urządzenia i ich elementy oferuje odwołujący, stanowią o jego przewadze
konkurencyjnej i ich ujawnienie naraża odwołującego na poniesienie szkody, której
konsekwencje poniesie również w ramach kolejnych postępowań.
Odwołujący wskazał, że wykaz oferowanego sprzętu oraz szczegółowa specyfikacja
techniczna oferowanego rozwiązania obrazują unikalne, przygotowane specjalnie dla
potrzeb zamawiającego rozwiązanie. Szczegóły zastosowanego rozwiązania nie stanowią
prostego powtórzenia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale
stanowią wyraz know-how odwołującego i ze względu na umiejętność dopasowania
rozwiązania do potrzeb zamawiającego oraz poniesione na ten cel nakłady (w postaci pracy
zespołu pracowników odwołującego) mają dla odwołującego istotną wartość gospodarczą.
Jednocześnie sam fakt, że umowy o zamówienie publiczne są jawne i podlegają
udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej,
nie oznacza, iż specyfikacja techniczna oferowanego rozwiązania stanie się automatycznie
jawna z chwilą podpisania umowy. Skoro bowiem przepis art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, odsyła
do ustawy o dostępie do informacji publicznej, to stosownie do art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie
do informacji publicznej prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na
prywatność osoby fizycznej lub tajemnice przedsiębiorcy. Innymi słowy zamawiający nawet
po zawarciu umowy o zamówienie publiczne nie będzie uprawniony do udostępnienia innym
podmiotom specyfikacji technicznej odwołującego. Podobne regulacje zawiera także przepis
art. 35 ustawy o finansach publicznych, który także zapewnia zachowanie w poufności
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem zarówno na gruncie ustawy Pzp,
jak i przepisów ustaw szczególnych, informacje zastrzeżone w treści oferty odwołującego
jako tajemnica przedsiębiorstwa są chronione zarówno na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jak i po zawarciu umowy.
Odwołujący podkreślił, że utajnione w ofercie informacje nigdy nie były i nie są w całość
udostępniane do wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi; są one tajemnicą
dla podmiotów trzecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Ujawnienie nawet
fragmentu zastrzeżonych informacji może stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na
temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący podjął w stosunku
do ww. informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zgodnie z procedurą
obowiązującą u odwołującego dokumenty dotyczące oferowanych rozwiązań, nie mogą być
ujawniane podmiotom trzecim. Odwołujący oświadczył, że stosuje politykę bezpieczeństwa
informacji poprzez m.in. zawieranie odpowiednich postanowień w Regulaminie pracy,
w umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z pracownikami oraz
umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami współpracującymi,
podwykonawcami. W związku z tym, pracownicy oraz podmioty współpracujące
z odwołującym także są zobowiązane do zachowania w poufności uzyskanych informacji.
O wadze, jaką przywiązuje odwołujący do zachowania w poufności określonych informacjiświadczy także okoliczność, iż odwołujący posiada wdrożony system zarządzania
bezpieczeństwem informacji zgodny z normą ISO 27001:2014.
Podsumowując, zdaniem odwołującego przedstawiona argumentacja potwierdza,
iż informacje zawarte na stronach od 35 do 42 oferty odwołującego stanowią jego tajemnicę
przedsiębiorstwa, zostały prawidłowo i skutecznie zastrzeżone i podjęto wszelkie niezbędne
działania, aby zachować poufność tych informacji, w związku z czym wniesienie odwołania
jest zasadne i konieczne.
Zamawiający, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, iż oferowany w ofercie odwołującego zestaw sprzętu oraz
szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego rozwiązania, w żadnym wypadku nie
mogą być przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa firmy Tradex System Sp. z o.o.
Okolicznością niesporną między stronami jest to, iż wykaz oferowanego sprzętu oraz
szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu (w przypadku wybrania oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej), będą w formie załącznika stanowić integralną część
umowy o realizację przedmiotowego zamówienia publicznego. W konsekwencji mając na
uwadze treść art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowa wraz z kompletem załączników będzie
dokumentem jawnym, podlegającym udostępnieniu na zasadach określonych w ustawie
o dostępie do informacji publicznej.
Zamawiający wskazał, że nie podziela argumentacji odwołującego, iż zastrzeżenie
uczynione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie wiążące dla
zamawiającego po podpisaniu umowy z uwagi na treść art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do
informacji publicznej. Oferowany przez odwołującego sprzęt nie jest, przynajmniej w części,
sprzętem dotychczas nieznanym. Informacje o tym sprzęcie są ogólnie dostępne
w wydawnictwach fachowych. Innymi słowy informacja o tych produktach została już
wcześniej podana do publicznej wiadomości. Także szczegółowa specyfikacja techniczna,
oferowanego przez odwołującego sprzętu, nie jest informacją, która wcześniej nie została
podana do wiadomości publicznej.
Zamawiający zauważył, że porównanie treści „Specyfikacji technicznej przedmiotu
zamówienia”,
„Specyfikacji
systemu
uzyskanego
po
rozbudowie
lub
systemu
równoważnego”, stanowiącej załącznik nr 1 do s.i.w.z., opracowanej przez zamawiającego
z treścią „Szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu” sporządzonego przez
odwołującego, wykazuje zadziwiającą ich zbieżność. Oba teksty w zakresie punktów 1-14 są
merytorycznie identyczne z tą różnicą, że sformułowania (zdania) opracowane przez
zamawiającego określają, jakie wymagane własności powinien spełniać system
przechowywania danych po rozbudowie. Natomiast sformułowania w opracowaniu
sporządzonym przez odwołującego stwierdzają, że takie właśnie wymagania będzie ten
system spełniał.
Powyższe oznacza, że „Szczegółowa specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu”
została w całości przepisana przez odwołującego i zaanektowania na jego użytek przy
zmianie, w niezbędnym zakresie formy gramatycznej. Oznacza to również, że „Szczegółowa
specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu” została już wcześniej podana do publicznej
wiadomości jako załącznik do s.i.w.z., będąc autorskim opracowaniem należącym do
zamawiającego. Z tych względów treść „Szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanego
sprzętu” nie może być uznana za opracowanie, do której odwołującemu przysługują
jakiekolwiek prawa. W konsekwencji powyższego należy oddalić, jako całkowicie niezasadny
zarzut dopuszczenia się przez zamawiającego czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający podniósł,
iż w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z nadużyciem, które w myśl art. 58 §
1 i 2 k.c., nie może podlegać ochronie prawnej. Siłą rzeczy opracowanie to nie może także
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego.
Także za niezasadny zamawiający uznał zarzut, cyt. „naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust.1 upzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a także inne przepisy
wskazane lub wynikające z uzasadnienia niniejszego odwołania.” Problem w tym przypadku
polega na tym, iż odwołujący poza sformułowaniem powyższego zarzutu w żaden sposób go
nie uzasadnił, co czyni niemożliwym podjęcie jakiejkolwiek polemiki w tym zakresie.
Zamawiający, zatem konsekwentnie twierdzi, iż zarzut ten jest zarzutem gołosłownym, jeśli
pominąć argumenty, z którymi zamawiający polemizował już w ramach omawiania
pierwszego zarzutu.
Niezależnie od powyższego, zamawiając uznał za w pełni zasadne argumenty
podniesione w piśmie przystępującego. Zamawiający w szczególności, w pełni zgodził się ze
stwierdzeniem przystępującego, że wykaz sprzętu uzupełniony według wzoru załączonego
do s.i.w.z. stanowi „informację dotyczącą ceny” w rozumieniu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
co oznacza, że informacja ta nie może być zastrzeżona. Także w pełni zasługuje na uwagę
argumentacja dotycząca treści art. 96 ustawy Pzp, zwłaszcza w odniesieniu do zapisu
nakazującego w protokole postępowania o udzielenie zamówienia, który jest dokumentem
jawnym, umieszczenia zwłaszcza informacji zawierających cenę oraz inne istotne elementy
ofert. Wyłączenie tych informacji z protokołu praktycznie pozbawiłoby możliwości
kontrolowania prawidłowości prowadzenia takiego postępowania.
Dnia 16 lipca 2015 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
przystąpienie zgłosił wykonawca IT.expert Sp. z o.o. al Jerozolimskie 176, 02-486
Warszawa.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie dowodów powołanych przez odwołującego, a mianowicie porozumienia
poufności, regulamin pracy odwołującego, wzór oświadczenia pracowniczego, certyfikat
sytemu zarządzania, decyzji zarządu z 5 stycznia 2015 r., dokumentu polityka
bezpieczeństwa informacji wraz z deklaracją jej stosowania, to Izba stwierdziła, że
potwierdzają one jedynie fakt wdrożenia u odwołującego określonej polityki bezpieczeństwa.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne
Zgodnie z przepisami art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia
jest
jawne.
Zamawiający
może
ograniczyć
dostęp
do
informacji
związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Analizując ww. przepisy wskazać należy, że wykonawca zastrzegający w treści swojej
oferty informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać,że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowodzenie w tym zakresie
spoczywa po stronie wykonawcy już w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Tym samym ocenie Izby może podlegać jedynie informacja (uzasadnienie), jaką w ofercie
przedstawił wykonawca, zastrzegając określone treści tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej argumentacja przedstawiona przez odwołującego w ofercie
złożonej zamawiającemu nie dowodzi okoliczności, iż informacje zastrzeżone na taką
ochronę zasługują. Odwołujący bowiem w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa wykazu oferowanego sprzętu oraz szczegółowej specyfikacji technicznej
oferowanego sprzętu podał ogólne, blankietowe informacje mogące nawet zostać uznane za
generyczne. Odwołujący poza przywołaniem szeregu orzeczeń oraz powołaniem się na
procedury obowiązujące w jego zakładzie nie przedstawił żadnych argumentów, popartych
stosownymi dowodami, które umożliwiałyby przyznanie takiej ochrony informacjom
zastrzeżonym. Nadto w toku prowadzonej rozprawy odwołujący wskazywał, że symbole,
oznaczenia oferowanych urządzeń i podzespołów nie dają informacji o szczegółowych
parametrach użytkowych oferowanego rozwiązania, gdyż dopiero na etapie przekazywania
gotowego rozwiązania inwestorowi, przekazywana jest dokumentacja mogąca zawierać
określone parametry sprzętu. Ponadto Izba wskazuje, że „Szczegółowa specyfikacja
techniczna oferowanego rozwiązania” załączona do oferty odwołującego, poza jednym
przypadkiem z punktu 9.1. (bez znaczenia dla uznania zastrzeżenia za zasadne) oraz
zmienioną formą gramatyczną, jest kopią wymagań zamawiającego, którą zamawiający
opracował i załączył do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Izby dowodzenie na rozprawie przez odwołującego o wyjątkowości,
oferowanego rozwiązania nie znalazło potwierdzenia. Przedmiotem zamówienia jest bowiem
zaoferowanie określonych rozwiązań technicznych, poprzez dostawę dedykowanych
urządzeń, spełniających określone przez zamawiającego wydajności. Sam fakt
skonfigurowania urządzeń w określony sposób nie buduje przewagi gospodarczej, gdyż jak
to przyznał sam odwołujący na rynku dostępnych jest, co najmniej 3 producentów mogących
zaoferować rozwiązania, które po stosownym skonfigurowaniu spełnią wymagania
zamawiającego. Wybranie określonego rozwiązania to właśnie przykład zdrowej walki
konkurencyjnej wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto,
zdaniem Izby odwołujący nie udowodnił, że oferowane przez niego rozwiązanie zawiera
specyficzne, dostępne tylko odwołującemu rozwiązania organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Informacje zastrzeżone przez
odwołującego nie zawierają know-how wykonawcy, gdyż konfiguracja sprzętu z dostępnych
na rynku rozwiązań takiej informacji stanowić nie może. Sam fakt, iż odwołujący w swojej
firmie prowadzi politykę bezpieczeństwa informacji, na co odwołujący złożył stosowne
dowody, nie świadczy jeszcze o tym, że informacje przedstawione w ofercie zasługują na
ochronę zastrzeżenia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dlatego też Izba stwierdziła, że informacje w ofercie odwołującego, zawarte na stronach
od 35 do 42, tj. wykaz oferowanego sprzętu (załącznik nr 3 do s.i.w.z.) oraz szczegółowa
specyfikacja techniczna oferowanego rozwiązania, nie zasługują na zastrzeżenie ich treści
tajemnicą przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do uznania za prawidłową
czynność zamawiającego dotyczącą odtajnienia ww. dokumentów.
Stwierdzenie przez zamawiającego, że określone informacje stanowią lub nie tajemnicę
przedsiębiorstwa, winno być bowiem konsekwencją pozytywnej oceny przez zamawiającego
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, motywujących zasadność takiego objęcia informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa. Inicjatywa w tym zakresie należy do wykonawcy, to wykonawca
bowiem, jako dysponent określonych informacji, jest zobligowany do wykazania wobec
zamawiającego, że zachodzi szczególna sytuacja, uzasadniająca traktowanie określonych
informacji jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie jest właściwe traktowanie
uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego
uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych
w postępowaniu zapoznania się z treścią dokumentów. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny
być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia
rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku
możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego –
powinny być badane z wyjątkową starannością. Zaistnienie określonych w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłanek, skutkujących uznaniem informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca, jako dysponent tych informacji, winien wykazać –
leży to w jego wyłącznej gestii, jego obowiązku. Obejmuje to wykazanie, że dane informacje
posiadają określoną wartość gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób
pozytywny – poprzez wycenę określonego dobra, jako wartości niematerialnej i prawnej
(przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zarazem powinna zostać wyceniona, jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości
może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść
w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów i straciłby
przez to monopol na dysponowanie wartościowymi na danym rynku informacjami. Istotne
jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy
uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się
wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (vide: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1939/13).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz opłaty od pełnomocnictwa.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
