rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-24
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-24
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1484/15
KIO 1484/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2015 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo AGAT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Koluszkach
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Rejonowy Zarząd Infrastruktury
w Gdyni
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2015 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo AGAT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Koluszkach
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Rejonowy Zarząd Infrastruktury
w Gdyni
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo AGAT spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Koluszkach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
[słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego
Przedsiębiorstwo AGAT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Koluszkach,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego Przedsiębiorstwa AGAT spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Koluszkach na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa –
Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdyni kwotę 4 345 zł 53 gr [słownie: czterech
tysięcy trzystu czterdziestu pięciu złotych, pięćdziesięciu trzech groszy] stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Skład orzekający
Sygn. akt KIO 1484/15
I. Zamawiający – Skarb Państwa – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego,
którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą „Modernizacja składu MPS
w Dębogórzu – zadanie nr 12639 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej
ustawą.
II. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu dotyczącego spełniania
warunku udziału w postępowaniu – koncesji – w zakresie, w jakim ta załączona do wniosku
nie wymienia uprawnienia do wykonywania ochrony osób. Wobec tej czynności Odwołujący
złożył odwołanie, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, § 1 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu „ubezskutecznienia” wezwania do
uzupełnienia dokumentu koncesji wobec faktu, iż koncesja złożona przez Odwołującego
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełnia wymagania
Ogłoszenia o zamówieniu oraz jest zgodna z przepisami ustawy o ochronie osób i mienia
a także pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że w Sekcji II 1.2.1) Ogłoszenia
o zamówieniu nr 2015–064942 dotyczącego postępowania zawarty został następujący
wymóg, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają
koncesję na prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia realizowanej
w formie zabezpieczenia technicznego wydaną przez MSWiA lub MSW, przy czym
Zamawiający wymagał złożenia kserokopii ważnej koncesji na prowadzenie działalności
w zakresie ochrony osób i mienia realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego
wydanej przez MSWiA lub MSW. Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest:
Modernizacja składu MPS w Dębogórzu – zadanie nr 12639 wraz z uzyskaniem pozwolenia
na użytkowanie, a także, że złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu dokument w postaci kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem koncesji
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony mienia realizowanych
w formie zabezpieczenia technicznego, spełniając wymaganie Zamawiającego określone
w ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący podał, że koncesja z 6 października 2005 r. Nr L–
0252/05 wraz z decyzjami zmieniającymi [zmiany dotyczące odpowiednio przekształcenia
spółki oraz zmiany składu zarządu spółki] stanowi dokument potwierdzający spełnianie
warunku, o którym mowa w ogłoszeniu, jak również pozwalający na wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o ochronie osób i mienia.
Zamawiający w dniu 2.07.2015r. działając w trybie art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w postaci kserokopii koncesji
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego wydanej przez MSWiA lub MSW. Jak
wynika z treści uzasadnienia wezwania do uzupełnienia dokumentu Zamawiający wskazuje,
iż zgodnie z Rozdziałem III.2.1) Ogłoszenia o zamówieniu – do wniosku należało załączyć
kserokopię koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia w formie zabezpieczenia technicznego wydanej przez MSWiA lub MSW.
Zamawiający sprawdzając wniosek stwierdził we wniosku AGAT brak kserokopii ww.
koncesji bowiem do wniosku załączona została koncesja na prowadzenie działalności
gospodarczej w zakresie usług ochrony mienia realizowanych w formie zabezpieczenia
technicznego. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia
07.07.2015 r. potwierdził ponownie, iż złożony wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu dokument w postaci kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem koncesji
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony mienia realizowanych
w formie zabezpieczenia technicznego spełnia wymaganie Zamawiającego określone
w ogłoszeniu o zamówieniu.
Odwołujący podniósł, iż ustawa o ochronie osób i mienia posługuje się łącznym
pojęciem „ochrona osób i mienia" [zarówno w brzmieniu aktualnym dla prowadzonego
postępowania jak również dla czasu uzyskania samej koncesji przez Odwołującego]. Ustawa
ta określa zasady prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób
i mienia i o takiej działalności gospodarczej mówi [np. art 19, art.22, art. 23, art. 25, art. 55
ust. 2, art. 56 ustawy o ochronie osób i mienia]. W art 3 ustawy wyraźnie zostały rozróżnione
formy ochrony osób i mienia. Są to: wymieniona w punkcie 1) forma bezpośredniej ochrony
fizycznej oraz wymieniona w punkcie 2) forma zabezpieczenia technicznego. Ochrona osób
i mienia w formie zabezpieczenia technicznego może polegać na montażu elektronicznych
urządzeń i systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia
oraz eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich zainstalowania lub montażu
urządzeń i środków mechanicznego zabezpieczenia oraz ich eksploatacji, konserwacji,
naprawach i awaryjnym otwieraniu w miejscach zainstalowania. Zastosowana przez
ustawodawcę konstrukcja art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia jednoznacznie wskazuje, iż
wymienione w tym artykule formy realizowania ochrony [bezpośrednia ochrona fizyczna oraz
zabezpieczenie techniczne] w swym zakresie odnoszą jednocześnie do ochrony osób
i mienia. Przesądza o tym zastosowanie koniunkcji w wyrażeniu: „ochrona osób i mienia
realizowana jest w formie” Zastosowanie koniunkcji [spójnik „i"] oznacza, że wyrażenie jest
prawdziwe tylko wtedy, gdy prawdziwe są oba człony wyrażenia. Tym samym na gruncie art.
3 ustawy o ochronie osób i mienia nie jest możliwe rozdzielenie form realizacji ochrona na
ochronę osób [która mogłaby być realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej
i zabezpieczenia technicznego] oraz oddzielnie na ochronę mienia [także realizowana
w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia technicznego]. Zastosowanie
koniunkcji w wyrażeniu „ochrona osób i mienia" oznacza, że każda z form realizacji ochrony
wskazana w treści art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia odnosi się jednocześnie do
ochrony osób oraz ochrony mienia. Z treści przedłożonej wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu koncesji wynika, iż została wydana na podstawie art. 3 pkt 2
ustawy o ochronie osób i mienia, a więc obejmuje ochronę osób i mienia realizowaną
w formie zabezpieczenia technicznego. Zakres i forma koncesji Odwołującego określone
zostały poprzez wskazanie w treści koncesji podstawy prawnej. Zacytowanie treści ww.
przepisu w koncesji lub brak zacytowania przepisu jest jedynie kwestią formalną i w żaden
sposób nie ogranicza zakresu lub formy udzielonej koncesji. Koncesja wydana na podstawie
art. 3 pkt 2 obejmuje ochronę osób i mienia [co wynika wprost z literalnego brzmienia
przywołanego przepisu]. Nie obejmuje zaś bezpośredniej ochrony fizycznej, która stanowi
inną formę wykonywania działalności gospodarczej usług ochrony osób i mienia [określoną
w art. 3 pkt 1).
Powyższe potwierdza także Informator dla przedsiębiorców ubiegających się
o wydanie koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia, wydany przez Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji wraz z załączonym gotowym wzorem do wypełnienia –
wnioskiem o wydanie koncesji [promesy] na prowadzenie działalności gospodarczej.
W punkcie III wniosku pn. „Zakres wnioskowanej działalności gospodarczej" znajdują się
pola do wypełnienia. Wniosek nie rozróżnia możliwości oddzielenia usługi ochrony osób od
usługi ochrony mienia, Przewiduje natomiast rozróżnienie formy ochrony, tj. wypełniający
może zaznaczyć wybór jako formy ochrony bezpośrednią ochronę fizyczną lub też
zabezpieczenie techniczne [lub każdą z tych opcji]. Jak wynika z powyższego, dokument
złożony wraz z wnioskiem, potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w brzmieniu jak w ogłoszeniu o zamówieniu tj.: posiadanie koncesji na prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia w formie zabezpieczenia
technicznego wydanej przez MSWiA lub MSW.
Powyższe ustalenie znajduje odzwierciedlenie w analogicznym do przedmiotowej
sprawy orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej w spr. o sygn. akt 1311/10,1312/10,1313/10
z dnia 14 lipca 2010 r. Dotyczy on warunku określonego przez Zamawiającego w taki sam
sposób jak w przedmiotowym postępowaniu, jak również koncesji złożonej przez wykonawcę
Wasko w takiej samej treści i zakresie jak posiadana przez AGAT. Zamawiający wezwał
wykonawcę do uzupełnienia koncesji o właściwą jego zdaniem [złożona w ofercie dotyczyła
„tylko" ochrony mienia w formie zabezpieczenia technicznego – nie zaś ochrony osób
i mienia w formie zabezpieczenia technicznego]. Wykonawca uzupełnił na wezwanie
Zamawiającego dokument składając ponownie pierwotnie złożony dokument a wnosząc
odwołanie do KIO wniósł o uznanie wykluczenia dokonanego przez zamawiającego za
wadliwe, co Izba w wyroku potwierdziła.
Argumentacja, jaką posłużyła się KIO uwzględniając odwołanie jest nadal w pełni
aktualna wobec faktu, iż dotyczy tego samego stanu prawnego i podstawy wydania decyzji
koncesyjnej.
W ocenie Odwołującego – dokument koncesji złożony wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu potwierdza skutecznie
spełnienia warunku w brzmieniu jak w ogłoszeniu i uprawnia do prowadzenia działalności
gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia do którego warunek ten był związany
i proporcjonalny w trybie art. 22 ust 4 ustawy. Odwołujący podkreślił, że w sytuacji
niezłożenia przez Odwołującego, na wezwanie Zamawiającego z dnia 2.07.2015 r. koncesji
o której mowa w treści wezwania, istnieje realne ryzyko, że Zamawiający wykluczy
Odwołującego z postępowania i zostanie on pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia co narusza interes prawny Odwołującego.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W
pierwszym
rzędzie,
nie
podzielono
argumentacji
prezentowanej
rzez
Zamawiającego na posiedzeniu oraz w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którą odwołanie
powinno podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy. Stwierdzenie braku przesłanek materialnoprawnych nie skutkuje odrzuceniem
odwołania, ale brakiem rozpoznania merytorycznego przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Niezależnie od powyższego, nie sposób podzielić stanowiska o braku przesłanek
materialnoprawnych w zakresie kwestionowania czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentu. Czynność ta ma bowiem charakter samodzielny i tak jak każda inna czynność
lub zaniechanie w postępowaniu może być skutecznie kwestionowana, skoro od niej zależy
dalszy tok czynności, a tym samym ewentualny wynik postępowania. Zwrócić bowiem trzeba
uwagę, że wezwanie do uzupełnienia dokumentu, w swej treści niesie zarazem określoną,
negatywną ocenę zamieszczonego w ofercie lub wniosku dokumentu a w braku uzupełnienia
dokumentu – jego skutek sięga wykluczenia z postępowania. Dopuszczalność
kwestionowania w odwołaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdza wreszcie
orzecznictwo, przykładowo uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z 18 listopada 2011 r. w spr. o sygn. akt V Ca 2059/11.
Rozpatrując zarzuty uznano, że decydującą dla oceny zasadności postawionych
zarzutów jest treść SIWZ, ta zaś mówi o obowiązku przedłożenia ważnej koncesji na
prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia realizowanej w formie
zabezpieczenia technicznego, wydanej przez MSWiA lub MSW.
Wbrew stanowisku Odwołującego, koncesję należy odczytywać zgodnie z jej
brzmieniem i zakresem, nie zaś przez pryzmat przepisów, na podstawie których ją wydano.
Zakres koncesji wyznaczają bowiem nie tylko przepisy mówiące o zakresie koncesji ale
także wniosek zainteresowanego podmiotu, na podstawie którego ją wystawiono. Z treści
koncesji natomiast wprost wynika, że jej zakres obejmuje prowadzenie działalności
w zakresie ochrony mienia. Niezależnie zatem od tego, w jakim zakresie przepisy
przewidują możliwy zakres takiej koncesji, istotne jest, że taki właśnie zakres wskazano
w koncesji. Koncesja jest tego rodzaju dokumentem, z którego treści wynika zakres
uprawnień udzielonych uprawnionemu. Zakres ten nie wynika bezpośrednio z przepisu, ale
z zezwolenia organu udzielającego koncesji. Akt koncesji upoważnia koncesjonariusza do
prowadzenia ściśle określonej działalności, to jest tej, jaką wskazano w dokumencie.
Odwołujący upatrywał zasadności podnoszonych argumentów, zgodnie z którymi, mimo
treści koncesji, obejmuje ona prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony mienia
a także osób, co wynikać ma wprost z treści przepisów, tj. art. 3
ustawy o ochronie osób
i mienia. Nie wynika to jednak z treści koncesji, a przeciwnie – w jej treści wskazano, że nie
wymaga ona uzasadnienia, ponieważ wydana została w zakresie i zgodzie z wnioskiem o jej
wydanie. Potwierdza to treść pisma pochodzącego z MSWiA, gdzie powołano się na
zawartość dokumentacji, służącej wydaniu koncesji oraz treść wniosku Odwołującego
z 2005 r., z którego to miało wynikać, że Odwołujący wystąpił wyłącznie o koncesję
dotyczącą prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie ochrony mienia. Odwołujący
zaś nie zaprzeczył, że jego wniosek z 2005 r. miał taki właśnie zakres. Zapytany na
rozprawie, czy dysponuje tym wnioskiem podał, że nie posiada kopii tego wniosku. Nie jest
więc tak, jak starał się wykazać Odwołujący, że to niejednolita praktyka organu wydającego
koncesję spowodowała taką jej treść, ale wniosek Odwołującego.
Ponadto, złożony przez Odwołującego wydruk Informatora pobrany ze strony MSWiA,
zawierający wzór wniosku, wskazujący na to, że koncesja każdorazowo obejmuje
uprawnienie do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia,
nosi datę 2008 r. Odwołujący nie wykazał, że w dacie składania przez niego wniosku ów wzór
funkcjonował, zaś wniosek przeciwny wynika z treści samej koncesji jak i pisma MSWiA,
gdzie wyraźnie podano, że koncesję wydano stosownie do zakresu wniosku, oraz że wniosek
obejmował prowadzenie działalności gospodarczej tylko w zakresie ochrony mienia.
Nie stanowi także argumentu przekonującego o zasadności podniesionych zarzutów
fakt, że w jednym z postępowań odwoławczych [o sygn. KIO 1311/10, KIO 1312/15 i KIO
1313/10] Krajowa Izba Odwoławcza uznała że koncesja opisana jako dotycząca ochrony
mienia obejmuje zarówno ochronę mienia jak i osób. Wydany w jednym z postępowań wyrok
nie wiąże w innym postępowaniu, nie kreuje też precedensu, skutkującego obowiązkiem
analogicznej oceny jak dokonana wcześniej.
Nie podlegały rozpoznaniu te zastrzeżenia Odwołującego, które odnosiły się do
zestawienia spornego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania koncesją
w zakresie ochrony osób i mienia z przedmiotem zamówienia obejmującym ochronę mienia,
a tym samym, które nawiązywały do nieproporcjonalności warunku. Zastrzeżenia wobec
treści SIWZ lub ogłoszenia winny być podnoszone w odpowiednim terminie [art. 182 ust. 2
pkt 1 ustawy], zaś na obecnym etapie oceny wniosków należy je uznać za spóźnione.
Pozostawiono je zatem do oceny Zamawiającego. Zamawiający jest bowiem uprawniony do
powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, samodzielnego ich naprawienia – jeśli dopatrzy
się w swoim działaniu nieprawidłowości [wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 2 kwietnia
2015 r. w spr. X Ga 85/15, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r.
w spr. KIO 719/13, z dnia 23 września 2010 r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010 r.
w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr. KIO 34/11,
z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r.
w spr. KIO 159/11, z dnia 10 października 2012 r. w sprawach KIO 2037/12 i KIO 2047/12].
W konsekwencji, Zamawiający, dostrzegając nie korespondujący z warunkiem udziału
w postępowaniu zakres koncesji, mając potwierdzenie stanowiska w piśmie wystawcy
koncesji [MSWiA] zasadnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, co czyni
postawione zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, § 1 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane – nieuzasadnionymi.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego zgodnie ze złożoną
fakturą VAT w kwocie 3 600 zł a także koszty dojazdu tego pełnomocnika na posiedzenie
i rozprawę na podstawie przeliczenia ilości kilometrów i wynikającej z przepisów stawki, to
jest w kwocie 745,53 zł
Skład orzekający:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo AGAT spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Koluszkach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
[słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego
Przedsiębiorstwo AGAT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Koluszkach,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego Przedsiębiorstwa AGAT spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Koluszkach na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa –
Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdyni kwotę 4 345 zł 53 gr [słownie: czterech
tysięcy trzystu czterdziestu pięciu złotych, pięćdziesięciu trzech groszy] stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Skład orzekający
Sygn. akt KIO 1484/15
I. Zamawiający – Skarb Państwa – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego,
którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą „Modernizacja składu MPS
w Dębogórzu – zadanie nr 12639 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej
ustawą.
II. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu dotyczącego spełniania
warunku udziału w postępowaniu – koncesji – w zakresie, w jakim ta załączona do wniosku
nie wymienia uprawnienia do wykonywania ochrony osób. Wobec tej czynności Odwołujący
złożył odwołanie, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, § 1 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu „ubezskutecznienia” wezwania do
uzupełnienia dokumentu koncesji wobec faktu, iż koncesja złożona przez Odwołującego
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełnia wymagania
Ogłoszenia o zamówieniu oraz jest zgodna z przepisami ustawy o ochronie osób i mienia
a także pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że w Sekcji II 1.2.1) Ogłoszenia
o zamówieniu nr 2015–064942 dotyczącego postępowania zawarty został następujący
wymóg, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają
koncesję na prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia realizowanej
w formie zabezpieczenia technicznego wydaną przez MSWiA lub MSW, przy czym
Zamawiający wymagał złożenia kserokopii ważnej koncesji na prowadzenie działalności
w zakresie ochrony osób i mienia realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego
wydanej przez MSWiA lub MSW. Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest:
Modernizacja składu MPS w Dębogórzu – zadanie nr 12639 wraz z uzyskaniem pozwolenia
na użytkowanie, a także, że złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu dokument w postaci kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem koncesji
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony mienia realizowanych
w formie zabezpieczenia technicznego, spełniając wymaganie Zamawiającego określone
w ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący podał, że koncesja z 6 października 2005 r. Nr L–
0252/05 wraz z decyzjami zmieniającymi [zmiany dotyczące odpowiednio przekształcenia
spółki oraz zmiany składu zarządu spółki] stanowi dokument potwierdzający spełnianie
warunku, o którym mowa w ogłoszeniu, jak również pozwalający na wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o ochronie osób i mienia.
Zamawiający w dniu 2.07.2015r. działając w trybie art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w postaci kserokopii koncesji
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego wydanej przez MSWiA lub MSW. Jak
wynika z treści uzasadnienia wezwania do uzupełnienia dokumentu Zamawiający wskazuje,
iż zgodnie z Rozdziałem III.2.1) Ogłoszenia o zamówieniu – do wniosku należało załączyć
kserokopię koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia w formie zabezpieczenia technicznego wydanej przez MSWiA lub MSW.
Zamawiający sprawdzając wniosek stwierdził we wniosku AGAT brak kserokopii ww.
koncesji bowiem do wniosku załączona została koncesja na prowadzenie działalności
gospodarczej w zakresie usług ochrony mienia realizowanych w formie zabezpieczenia
technicznego. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia
07.07.2015 r. potwierdził ponownie, iż złożony wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu dokument w postaci kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem koncesji
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony mienia realizowanych
w formie zabezpieczenia technicznego spełnia wymaganie Zamawiającego określone
w ogłoszeniu o zamówieniu.
Odwołujący podniósł, iż ustawa o ochronie osób i mienia posługuje się łącznym
pojęciem „ochrona osób i mienia" [zarówno w brzmieniu aktualnym dla prowadzonego
postępowania jak również dla czasu uzyskania samej koncesji przez Odwołującego]. Ustawa
ta określa zasady prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób
i mienia i o takiej działalności gospodarczej mówi [np. art 19, art.22, art. 23, art. 25, art. 55
ust. 2, art. 56 ustawy o ochronie osób i mienia]. W art 3 ustawy wyraźnie zostały rozróżnione
formy ochrony osób i mienia. Są to: wymieniona w punkcie 1) forma bezpośredniej ochrony
fizycznej oraz wymieniona w punkcie 2) forma zabezpieczenia technicznego. Ochrona osób
i mienia w formie zabezpieczenia technicznego może polegać na montażu elektronicznych
urządzeń i systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia
oraz eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich zainstalowania lub montażu
urządzeń i środków mechanicznego zabezpieczenia oraz ich eksploatacji, konserwacji,
naprawach i awaryjnym otwieraniu w miejscach zainstalowania. Zastosowana przez
ustawodawcę konstrukcja art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia jednoznacznie wskazuje, iż
wymienione w tym artykule formy realizowania ochrony [bezpośrednia ochrona fizyczna oraz
zabezpieczenie techniczne] w swym zakresie odnoszą jednocześnie do ochrony osób
i mienia. Przesądza o tym zastosowanie koniunkcji w wyrażeniu: „ochrona osób i mienia
realizowana jest w formie” Zastosowanie koniunkcji [spójnik „i"] oznacza, że wyrażenie jest
prawdziwe tylko wtedy, gdy prawdziwe są oba człony wyrażenia. Tym samym na gruncie art.
3 ustawy o ochronie osób i mienia nie jest możliwe rozdzielenie form realizacji ochrona na
ochronę osób [która mogłaby być realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej
i zabezpieczenia technicznego] oraz oddzielnie na ochronę mienia [także realizowana
w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia technicznego]. Zastosowanie
koniunkcji w wyrażeniu „ochrona osób i mienia" oznacza, że każda z form realizacji ochrony
wskazana w treści art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia odnosi się jednocześnie do
ochrony osób oraz ochrony mienia. Z treści przedłożonej wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu koncesji wynika, iż została wydana na podstawie art. 3 pkt 2
ustawy o ochronie osób i mienia, a więc obejmuje ochronę osób i mienia realizowaną
w formie zabezpieczenia technicznego. Zakres i forma koncesji Odwołującego określone
zostały poprzez wskazanie w treści koncesji podstawy prawnej. Zacytowanie treści ww.
przepisu w koncesji lub brak zacytowania przepisu jest jedynie kwestią formalną i w żaden
sposób nie ogranicza zakresu lub formy udzielonej koncesji. Koncesja wydana na podstawie
art. 3 pkt 2 obejmuje ochronę osób i mienia [co wynika wprost z literalnego brzmienia
przywołanego przepisu]. Nie obejmuje zaś bezpośredniej ochrony fizycznej, która stanowi
inną formę wykonywania działalności gospodarczej usług ochrony osób i mienia [określoną
w art. 3 pkt 1).
Powyższe potwierdza także Informator dla przedsiębiorców ubiegających się
o wydanie koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia, wydany przez Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji wraz z załączonym gotowym wzorem do wypełnienia –
wnioskiem o wydanie koncesji [promesy] na prowadzenie działalności gospodarczej.
W punkcie III wniosku pn. „Zakres wnioskowanej działalności gospodarczej" znajdują się
pola do wypełnienia. Wniosek nie rozróżnia możliwości oddzielenia usługi ochrony osób od
usługi ochrony mienia, Przewiduje natomiast rozróżnienie formy ochrony, tj. wypełniający
może zaznaczyć wybór jako formy ochrony bezpośrednią ochronę fizyczną lub też
zabezpieczenie techniczne [lub każdą z tych opcji]. Jak wynika z powyższego, dokument
złożony wraz z wnioskiem, potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w brzmieniu jak w ogłoszeniu o zamówieniu tj.: posiadanie koncesji na prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia w formie zabezpieczenia
technicznego wydanej przez MSWiA lub MSW.
Powyższe ustalenie znajduje odzwierciedlenie w analogicznym do przedmiotowej
sprawy orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej w spr. o sygn. akt 1311/10,1312/10,1313/10
z dnia 14 lipca 2010 r. Dotyczy on warunku określonego przez Zamawiającego w taki sam
sposób jak w przedmiotowym postępowaniu, jak również koncesji złożonej przez wykonawcę
Wasko w takiej samej treści i zakresie jak posiadana przez AGAT. Zamawiający wezwał
wykonawcę do uzupełnienia koncesji o właściwą jego zdaniem [złożona w ofercie dotyczyła
„tylko" ochrony mienia w formie zabezpieczenia technicznego – nie zaś ochrony osób
i mienia w formie zabezpieczenia technicznego]. Wykonawca uzupełnił na wezwanie
Zamawiającego dokument składając ponownie pierwotnie złożony dokument a wnosząc
odwołanie do KIO wniósł o uznanie wykluczenia dokonanego przez zamawiającego za
wadliwe, co Izba w wyroku potwierdziła.
Argumentacja, jaką posłużyła się KIO uwzględniając odwołanie jest nadal w pełni
aktualna wobec faktu, iż dotyczy tego samego stanu prawnego i podstawy wydania decyzji
koncesyjnej.
W ocenie Odwołującego – dokument koncesji złożony wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu potwierdza skutecznie
spełnienia warunku w brzmieniu jak w ogłoszeniu i uprawnia do prowadzenia działalności
gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia do którego warunek ten był związany
i proporcjonalny w trybie art. 22 ust 4 ustawy. Odwołujący podkreślił, że w sytuacji
niezłożenia przez Odwołującego, na wezwanie Zamawiającego z dnia 2.07.2015 r. koncesji
o której mowa w treści wezwania, istnieje realne ryzyko, że Zamawiający wykluczy
Odwołującego z postępowania i zostanie on pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia co narusza interes prawny Odwołującego.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W
pierwszym
rzędzie,
nie
podzielono
argumentacji
prezentowanej
rzez
Zamawiającego na posiedzeniu oraz w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którą odwołanie
powinno podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1
ustawy. Stwierdzenie braku przesłanek materialnoprawnych nie skutkuje odrzuceniem
odwołania, ale brakiem rozpoznania merytorycznego przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Niezależnie od powyższego, nie sposób podzielić stanowiska o braku przesłanek
materialnoprawnych w zakresie kwestionowania czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentu. Czynność ta ma bowiem charakter samodzielny i tak jak każda inna czynność
lub zaniechanie w postępowaniu może być skutecznie kwestionowana, skoro od niej zależy
dalszy tok czynności, a tym samym ewentualny wynik postępowania. Zwrócić bowiem trzeba
uwagę, że wezwanie do uzupełnienia dokumentu, w swej treści niesie zarazem określoną,
negatywną ocenę zamieszczonego w ofercie lub wniosku dokumentu a w braku uzupełnienia
dokumentu – jego skutek sięga wykluczenia z postępowania. Dopuszczalność
kwestionowania w odwołaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdza wreszcie
orzecznictwo, przykładowo uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z 18 listopada 2011 r. w spr. o sygn. akt V Ca 2059/11.
Rozpatrując zarzuty uznano, że decydującą dla oceny zasadności postawionych
zarzutów jest treść SIWZ, ta zaś mówi o obowiązku przedłożenia ważnej koncesji na
prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia realizowanej w formie
zabezpieczenia technicznego, wydanej przez MSWiA lub MSW.
Wbrew stanowisku Odwołującego, koncesję należy odczytywać zgodnie z jej
brzmieniem i zakresem, nie zaś przez pryzmat przepisów, na podstawie których ją wydano.
Zakres koncesji wyznaczają bowiem nie tylko przepisy mówiące o zakresie koncesji ale
także wniosek zainteresowanego podmiotu, na podstawie którego ją wystawiono. Z treści
koncesji natomiast wprost wynika, że jej zakres obejmuje prowadzenie działalności
w zakresie ochrony mienia. Niezależnie zatem od tego, w jakim zakresie przepisy
przewidują możliwy zakres takiej koncesji, istotne jest, że taki właśnie zakres wskazano
w koncesji. Koncesja jest tego rodzaju dokumentem, z którego treści wynika zakres
uprawnień udzielonych uprawnionemu. Zakres ten nie wynika bezpośrednio z przepisu, ale
z zezwolenia organu udzielającego koncesji. Akt koncesji upoważnia koncesjonariusza do
prowadzenia ściśle określonej działalności, to jest tej, jaką wskazano w dokumencie.
Odwołujący upatrywał zasadności podnoszonych argumentów, zgodnie z którymi, mimo
treści koncesji, obejmuje ona prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony mienia
a także osób, co wynikać ma wprost z treści przepisów, tj. art. 3
ustawy o ochronie osób
i mienia. Nie wynika to jednak z treści koncesji, a przeciwnie – w jej treści wskazano, że nie
wymaga ona uzasadnienia, ponieważ wydana została w zakresie i zgodzie z wnioskiem o jej
wydanie. Potwierdza to treść pisma pochodzącego z MSWiA, gdzie powołano się na
zawartość dokumentacji, służącej wydaniu koncesji oraz treść wniosku Odwołującego
z 2005 r., z którego to miało wynikać, że Odwołujący wystąpił wyłącznie o koncesję
dotyczącą prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie ochrony mienia. Odwołujący
zaś nie zaprzeczył, że jego wniosek z 2005 r. miał taki właśnie zakres. Zapytany na
rozprawie, czy dysponuje tym wnioskiem podał, że nie posiada kopii tego wniosku. Nie jest
więc tak, jak starał się wykazać Odwołujący, że to niejednolita praktyka organu wydającego
koncesję spowodowała taką jej treść, ale wniosek Odwołującego.
Ponadto, złożony przez Odwołującego wydruk Informatora pobrany ze strony MSWiA,
zawierający wzór wniosku, wskazujący na to, że koncesja każdorazowo obejmuje
uprawnienie do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia,
nosi datę 2008 r. Odwołujący nie wykazał, że w dacie składania przez niego wniosku ów wzór
funkcjonował, zaś wniosek przeciwny wynika z treści samej koncesji jak i pisma MSWiA,
gdzie wyraźnie podano, że koncesję wydano stosownie do zakresu wniosku, oraz że wniosek
obejmował prowadzenie działalności gospodarczej tylko w zakresie ochrony mienia.
Nie stanowi także argumentu przekonującego o zasadności podniesionych zarzutów
fakt, że w jednym z postępowań odwoławczych [o sygn. KIO 1311/10, KIO 1312/15 i KIO
1313/10] Krajowa Izba Odwoławcza uznała że koncesja opisana jako dotycząca ochrony
mienia obejmuje zarówno ochronę mienia jak i osób. Wydany w jednym z postępowań wyrok
nie wiąże w innym postępowaniu, nie kreuje też precedensu, skutkującego obowiązkiem
analogicznej oceny jak dokonana wcześniej.
Nie podlegały rozpoznaniu te zastrzeżenia Odwołującego, które odnosiły się do
zestawienia spornego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania koncesją
w zakresie ochrony osób i mienia z przedmiotem zamówienia obejmującym ochronę mienia,
a tym samym, które nawiązywały do nieproporcjonalności warunku. Zastrzeżenia wobec
treści SIWZ lub ogłoszenia winny być podnoszone w odpowiednim terminie [art. 182 ust. 2
pkt 1 ustawy], zaś na obecnym etapie oceny wniosków należy je uznać za spóźnione.
Pozostawiono je zatem do oceny Zamawiającego. Zamawiający jest bowiem uprawniony do
powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, samodzielnego ich naprawienia – jeśli dopatrzy
się w swoim działaniu nieprawidłowości [wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 2 kwietnia
2015 r. w spr. X Ga 85/15, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r.
w spr. KIO 719/13, z dnia 23 września 2010 r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010 r.
w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr. KIO 34/11,
z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r.
w spr. KIO 159/11, z dnia 10 października 2012 r. w sprawach KIO 2037/12 i KIO 2047/12].
W konsekwencji, Zamawiający, dostrzegając nie korespondujący z warunkiem udziału
w postępowaniu zakres koncesji, mając potwierdzenie stanowiska w piśmie wystawcy
koncesji [MSWiA] zasadnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, co czyni
postawione zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, § 1 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane – nieuzasadnionymi.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego zgodnie ze złożoną
fakturą VAT w kwocie 3 600 zł a także koszty dojazdu tego pełnomocnika na posiedzenie
i rozprawę na podstawie przeliczenia ilości kilometrów i wynikającej z przepisów stawki, to
jest w kwocie 745,53 zł
Skład orzekający:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
