rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-26
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-26
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2173/15
KIO 2173/15
KIO 2174/15
KIO 2193/15
KIO 2194/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Grzegorz Matejczuk, Marek Szafraniec Protokolant: Natalia Dominiak
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Grzegorz Matejczuk, Marek Szafraniec Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2015 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:
1. 8 października 2015 r. przez wykonawcę Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w
Lublinie (sygn. akt: KIO 2173/15);
2. 8 października 2015 r. przez wykonawcę Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w
Lublinie (sygn. akt: KIO 2174/15);
3. 9 października 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum KOM - EKO Serwis sp. z o.o., z siedzibą
w Lublinie oraz MTS sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie (sygn. akt: KIO 2193/15);
4. 9 października 2015 r. przez wykonawcę KOM - EKO S.A., z siedzibą w Lublinie
(sygn. akt: KIO 2194/15),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lublin,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum KOM -
EKO Serwis sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz MST sp. z o.o., z siedzibą w
Lublinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2173/15;
B. wykonawcy Ekoland sp. z o.o., z siedzibą w Kraśniku, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO
2173/15, KIO 2174/15 oraz KIO 2193/15;
C. wykonawcy Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o
sygn. akt: KIO 2193/15,
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:
1. 8 października 2015 r. przez wykonawcę Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w
Lublinie (sygn. akt: KIO 2173/15);
2. 8 października 2015 r. przez wykonawcę Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w
Lublinie (sygn. akt: KIO 2174/15);
3. 9 października 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum KOM - EKO Serwis sp. z o.o., z siedzibą
w Lublinie oraz MTS sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie (sygn. akt: KIO 2193/15);
4. 9 października 2015 r. przez wykonawcę KOM - EKO S.A., z siedzibą w Lublinie
(sygn. akt: KIO 2194/15),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lublin,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum KOM -
EKO Serwis sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz MST sp. z o.o., z siedzibą w
Lublinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2173/15;
B. wykonawcy Ekoland sp. z o.o., z siedzibą w Kraśniku, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO
2173/15, KIO 2174/15 oraz KIO 2193/15;
C. wykonawcy Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o
sygn. akt: KIO 2193/15,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołania wykonawcy Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie
(sygn. akt: KIO 2173/15 oraz KIO 2174/15) i nakazuje zamawiającemu Gminie Lublin w
zakresie części I oraz VII zamówienia: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty
wykonawcy Ekoland sp. z o.o., z siedzibą w Kraśniku jako najkorzystniejszej; (ii)
wykluczenia wykonawcy Ekoland sp. z o.o., z siedzibą w Kraśniku z postępowania w
części I i VII zamówienia; (iii)
dokonanie ponownej oceny ofert.
2.
Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum KOM – EKO Serwis sp. z o.o., z siedzibą w Lubinie oraz MTS
sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie (sygn. akt: KIO 2193/15) oraz odwołanie wykonawcy KOM
– EKO S.A., z siedzibą w Lublinie (sygn. akt: 2194/15).
3.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2173/15 obciąża zamawiającego
Gminę Lublin i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sita Wschód sp. z o.o.,
z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od
zamawiającego Gminy Lublin na rzecz odwołującego Sita Wschód sp.
z o.o., z siedzibą w Lublinie kwotę 18 765 zł 10 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset
sześćdziesiąt pięć złotych i dziesięć groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu
na rozprawę.
4.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2174/15 obciąża zamawiającego
Gminę Lublin i :
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sita Wschód sp. z o.o.,
z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od
zamawiającego Gminy Lublin na rzecz odwołującego Sita Wschód sp.
z o.o., z siedzibą w Lublinie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
5.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2193/15 obciąża odwołującego
Konsorcjum KOM – EKO Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz MTS sp. z o.o., z
siedzibą w Lublinie i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum KOM –
EKO Serwis sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz MTS sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie
tytułem wpisu od odwołania.
5.2.
zasądza od
odwołującego Konsorcjum KOM – EKO Serwis sp. z o.o., z siedzibą w
Lublinie oraz MTS sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego Gminy Lublin
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
6.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2194/15 obciąża odwołującego
KOM – EKO S.A. z siedzibą w Lublinie i:
6.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego KOM – EKO S.A. z
siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania.
6.2.
zasądza od
odwołującego KOM – EKO S.A. z siedzibą w Lublinie na rzecz
zamawiającego Gminy Lublin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2173/15
KIO 2174/15
KIO 2193/15
KIO 2194/15
UZASADNIENIE
Sygn. akt: 2173/15
W dniu 8 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Sita Wschód sp. z o.o. (dalej „Odwołujący I”) w zakresie części I zarzucając
zamawiającemu Gminie Lublin (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Ekoland z ubiegania się o zamówienie w części I zamówienia ze względu na brak
wykazana spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskutek błędnej oceny
oświadczenia o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekoland w części I
zamówienia tj. oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu;
3) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania wykonawcy
Ekoland do uzupełnienia dokumentów poświadczających spełnienia warunku
posiadania potencjału technicznego określonego w pkt 5.4.3.1.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności oceny ofert w części I zamówienia
oraz wyboru oferty Ekoland w części I zamówienia; (ii) dokonania ponownej oceny ofert; (iii)
wykluczenia wykonawcy Ekoland z postępowania w części I zamówienia ze względu na nie
wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty Ekoland
w zakresie części I zamówienia jako oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu,
ewentualnie (iv) wezwaniu Ekoland do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie
wymaganego w pkt 5.4.3.1.3 SIWZ potencjału technicznego; (iv) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji
wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący I wskazał w zakresie zarzutu zaniechania
wykluczenia Ekoland z postępowania wskutek nie wykazania spełnienia warunku
doświadczenia i wiedzy, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (por. III.2.3).1.2) oraz
treści SIWZ (por. pkt 5.4.2) wskazał, że o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy
wykażą się wykonaniem lub wykonywaniem usługi/usług odbierania zamieszanych odpadów
komunalnych (20 03 01) od właścicieli w ciągu minionych 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, w średniorocznej ilości wynoszącej co najmniej 8500
Mg lub 68000 m3. W ocenie Odwołującego I oznacza to, że wykonawca który prowadzi
działalność co najmniej 3 lata musiał wykazać się, że tym okresie odebrał co najmniej 25000
Mg lub 204000 m3 odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01. Nie jest przy tym ważne czy
odebrał taką ilość w jednym roku, czy dwóch, czy może w trzech. Ważne, aby średnia roczna
była na poziomie co najmniej 8500 Mg lub 68000 m3. Nieprawidłowe jest przy tym wyliczanieśredniej nie z całego 3 letniego okresu wykonywania działalności, a jedynie z okresu gdy dana
usługa była wykonywana (np. z jednego roku kalendarzowego).
Odwołujący I wskazał, że w części I złożył ofertę m.in. wykonawca Ekoland. Wykonawca ten
na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku złożył wykaz usług wraz z odpowiednimi
poświadczeniami. Wykaz ten zawierał 8 różnych pozycji. Ekoland w każdej z pozycji wykazu
podał średnioroczną ilość odebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01. W cenie
Odwołującego I wartości te w żaden sposób nie korespondowały z treścią właściwych
poświadczeń, albowiem wykonawca ten podawał w wykazie błędnie wyliczoną średnią.
Zamiast bowiem liczyć ją z okresu ostatnich trzech lat liczył ją jedynie z okresu świadczenia
danej usługi. Przykładowo w poz. 2 wykazu podał, że średnioroczna ilość odebranych odpadów
z Gminy Zakrzówek to 360,03 Mg. Tymczasem jak wynika z załączonego poświadczenia w
okresie od 1 lipca 2013 r. do 31.12.2014 r. odebrano 540,04 Mg. Tym samym średnia roczna
z okresu ostatnich 3 lat wynosi 180,013 Mg (540,04+3). Wykonawca ten bowiem błędnie liczyłśrednią z okresu świadczenia danej usługi, a nie z okresu 3 lat jak wymagał Zamawiający.
Odwołujący I wskazał, że suma ujętych w wykazie usług odebranych odpadów o kodzie 20 03
01 wyniosła 11.485,84 Mg (uwzględniając dane z załączonych poświadczeń) i składało się na
nią: 1.229,86 Mg z Gminy Konopnica, 540,04 Mg z Gminy Zakrzówek, 790,82 Mg z Gminy
Strzyżewice, 1.623,32 Mg z Gminy Bychawa, 478,58 Mg z Gminy Trzydnik Duży, 570,18 Mg z
Gminy Gościeradów, 883,34 Mg z Gminy Urzędów, 5.369,7 Mg z Gminy Kraśnik (w wykazie
ujęto jedynie odpady odebrany z Gminy Kraśnik w 2014 r., choć do oferty załączono także
poświadczenie odbioru odpadów w 2013 r. Tym samym średnia roczna z okresu ostatnich
trzech lat wyniosła jedynie 3.828,61 Mg (11.485,84 Mg-K3).
Odwołujący I wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 22 września 2015 r. wezwał Ekoland w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu usług wraz z poświadczeniami. W odpowiedzi
na to wezwanie Ekoland złożył nowy wykaz usług zawierający oprócz pierwotnie wskazanych
pozycji (poz. 1 - 8) nowe usługi (poz. 9-15). Suma odebranych odpadów komunalnych o kodzie
20 03 01 w ramach tych nowych pozycji / usług wyniosła 22.308,24 Mg. Przy czym poz. 9 do
13 to usługi wykonane przez samego wykonawcę a dotyczące łącznie 8.595,5 Mg odebranych
odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, w tym: 3.026,6 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od
01.07.2013 r. do 31.12.2013 r., 900 Mg ze Spółdzielni Metalowiec, 600 Mg ze Spółdzielni
Mieszkaniowej Pomoc, 473 Mg z Kraśnickiego Przedsiębiorstwa Mieszkaniowego sp. z o.o.
3.595,90 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od 01.01.2015 r. do 31.08.2015 r. Pozycje 14 i 15 z
nowego wykazu usług dotyczą łącznie 13.712,74 Mg odpadów komunalnych o kodzie 20 03
01 i były to usługi wykonane przez Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. z/s w Puławach
(dalej jako „ZUK Puławy”) na rzecz Gminy Miasto Puławy i Gminy Puławy. Jednocześnie wraz
z nowym wykazem usług Ekoland przedłożył zobowiązanie ZUK Puławy do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów.
Odwołujący I wskazał, że wyżej wymienione oświadczenie ogranicza się w praktyce do
stwierdzenia udostępniającego, że Ekoland może polegać na mojej wiedzy i doświadczeniu
oraz wskazania, że jednocześnie zobowiązuje się do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres realizacji zamówienia w zakresie „Odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
obszarze miasta Lublin -VII części” - od 01.10.2015 r. do 30.06.2018 r.
W ocenie Odwołującego I Ekoland nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w
postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący I wskazał, że
Ekoland nie wykazał się spełnieniem tego warunku w pierwotnej ofercie, albowiem suma
ujętych w wykazanie usług odebranych odpadów o kodzie 20 03 01 wyniosła 11.485,84 Mg, a
tym samym średnia roczna z okresu ostatnich trzech lat wyniosła jedynie 3.828,61 Mg. Także
uzupełnienie wykazu dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie pozwala na pozytywną
weryfikację tego doświadczenia, albowiem Zamawiający mógł uwzględnić jedynie te pozycje,
które dotyczyły usług wykonanych przez Ekoland (poz. 9 do 13). Suma tych pozycji oraz pozycji
1 do 8 (czyli już pierwotnie wskazanych) wyniosła 22.308,24 Mg i cały czas nie daje
wystarczającej średniej rocznej. W ocenie Odwołującego I Zamawiający nie miał natomiastżadnych podstaw do tego, aby uwzględnić poz. 14 i 15 z wykazu tj. usług wykonanych przez
ZUK Puławy, a dotyczących aż 13.712,74 Mg wymaganych odpadów. Co istotne bez tych
dwóch ostatnich pozycji warunek nie jest spełniony, albowiem w tym przypadku średnioroczna
ilość odebranych odpadów komunalnych wynosi jedynie 7.436,08 Mg (22.308,24 Mg 3) wobec
wymaganych 8500 Mg Pozycje 14 i 15 nie mogły być uwzględnione albowiem Ekoland nie
wykazał Zamawiającemu, aby oświadczenie o udostępnieniu mu przez ZUK Puławy zasobów
miało charakter realny. W ocenie Odwołującego I treść oświadczenia jest nad wyraz lakoniczna
i ogólnikowa. W żaden sposób oświadczenie to nie wskazuje w jaki sposób miałoby nastąpić
udostępnienie zasobów. Całe oświadczenie ogranicza się w praktyce do stwierdzenia, że
zasób zostanie udostępniony na okres realizacji zamówienia, ale całkowicie nie wiadomo w
jakiej formie miałoby to nastąpić. Oznacza to, w ocenie Odwołującego I, że oświadczenie to
ma charakter pozorny złożony tylko i wyłącznie w celu umożliwienia Ekoland spełnienia
warunku dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, bez jakiegokolwiek zamiaru
rzeczywistego udostępnienia wiedzy i doświadczenia ZUK Puławy. Odwołujący I powołał się
na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 656/15, uchwała KIO z dnia 16 lutego
2015 r. KIO/KD 6/15, orzeczenie KIO 2669/14, KIO 2609/14, KIO 2429/14, 2430/14, KIO
2554/14, KIO 2182/14, KIO 1368/14, KIO 1390/14.
W ocenie Odwołującego I tak lakoniczne i ogólnikowe oświadczenie o udostępnieniu zasobów
złożone przez ZUK Puławy nie mogło być uwzględnione przez Zamawiającego, czego
konsekwencją nie mogło być także uwzględnienie poz. 14 i 15 wykazu usług. Bez tych dwóch
usług volumen zebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 jest niewystarczający do
wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący I wskazał również,że złożenie oświadczenia ZUK Puławy o udostępnieniu zasobu nastąpiło już w wyniku
uzupełniania oferty w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, a tym samym nie może podlegać kolejnym
uzupełnieniom.
Zarzutu nie wykazania przez Ekoland spełnienia warunku posiadania potencjału technicznego
Odwołujący I wskazał, że zarzut o którym mowa w niniejszym punkcie ma charakter
ewentualny, albowiem w myśl treści art. 26 ust. 3 Pzp in fine dotyczy on jedynie sytuacji gdyby
nie został uwzględniony zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Ekoland wskutek nie
wykazania się spełnieniem wymogu w postaci doświadczenia i wiedzy.
Odwołujący I wskazał, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (por. III.2.3).8.2.3) oraz
SIWZ (por. pkt 5.4.3.1.3) wskazał, że o Zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy
wykażą się dysponowaniem 1 (jeden) zarejestrowany, posiadający aktualne badania
techniczne dopuszczony do ruchu pojazd przystosowany do odbioru selektywnie zbieranych w
workach odpadów zielonych. Pojazd ten zgodnie z dalszą częścią warunku miał posiadać
odpowiednie wyposażenie techniczne.
Wykonawca Ekoland w ofercie na spełnienie ww. warunków wskazał trzy samochody o nr rej.
LJA 61MA - dla części I zamówienia, LJA 82EP - dla części VII zamówienia i LJA L366 - dla
części 5 zamówienia. Wszystkie te samochody nie stanowią zasobu własnego, a zasób
udostępniony przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. s o.o. z/s w
Janowie Lubelskim (dalej jako „PGKiM”). Ekoland nie wskazał przy tym żadnego innego
samochodu spełniającego wymóg z pkt 5.4.3.1.3 SIWZ. Na potwierdzenie udostępnienia
zasobu przez PGKiM złożone zostało oświadczenie o udostępnieniu zasobów podpisane przez
Prezesa Zarządu PGKiM p. C. J. .
Odwołujący I wskazał, że wykonawca posługujący się zasobem podmiotu trzeciego
zobowiązany jest do wykazania, że udostępnienie to ma charakter rzeczywisty, a nie jest
udostępnieniem pozornym (por. wyżej wskazane orzecznictwo). W ramach tego mieści się
również wykazanie, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów zostało złożone przez osoby
do tego upoważnione. Także sam Zamawiający powinien zweryfikować pod tym kątem
oświadczenia o udostępnieniu, posługując się choćby powszechnie dostępnymi rejestrami. W
ocenie Odwołującego I w niniejszej sprawie tak się nie stało, albowiem Zamawiający zaniechał
zweryfikowania oświadczenia o udostępnieniu złożonego przez PGKiM reprezentowanego
przez p. C. J. . Zgodnie z wpisem do rejestru przedsiębiorców prowadzonym dla PGKiM
określającym sposób reprezentacji tej spółki do składania oświadczeń i podpisywania
dokumentów w imieniu spółki dot. jej zobowiązań do 1.000 EURO wymagany jest podpis
jednego członka zarządu, powyżej kwoty 1.000 EURO wymagane jest współdziałanie dwóch
członków zarządu łącznie z prokurentem. Jednocześnie jak wynika z działu 2 PGKiM ma
dwóch członków zarządu tj. Prezesa Zarządu p. C. J. oraz Zastępcę Prezesa Zarządu p. Z. Z.
. Dowód: opis z KRSu dla PGKiM. Tymczasem oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez
PGKiM zostało podpisane przez jednego członka zarządu p. C. J. . Odwołujący I wskazał, że
udostępnienie to dotyczy, aż 4 sztuk specjalistycznych samochodów w formie umowy
dzierżawy i zgodnie z jego treścią ma ono dotyczyć całego okresu realizacji umowy z
Zamawiającym tj. w okresie od ok. października / listopada 2015 r. do 30 czerwca 2018 r. tj. ok
33 m-cy (w zależności od tego kiedy umowa w sprawie zamówienia byłaby zawarta). W ocenie
Odwołującego I nieprawdopodobieństwem jest, aby wartość takiej umowy dzierżawy była
niższa niż 1.000 EURO (tj. ok. 4.230 zł), oznaczałoby to bowiem czynsz dzierżawy za 4
samochody na poziomie ok. 128 zł brutto miesięcznie, czyli po ok. 30 zł za samochód. Ponadto
Odwołujący I wskazał, że udostępnienie przez PGKiM dotyczy również 3 osób (oświadczenie
takie zawarte jest w odrębnym dokumencie). W konsekwencji, albo nie została dochowana
właściwa reprezentacja PGKiM przy złożeniu tego oświadczenia, co skutkuje nieważnością
tego oświadczenia o udostępnieniu ze względu na nie dochowanie zasad reprezentacji, albo
też owo udostępnienia ma charakter pozorny i nierealny (trudno bowiem uznać za realne
udostępnienie 4 samochodów za kwotę ok. 128 zł brutto miesięcznie).
W ocenie Odwołującego I Zamawiający powinien był odpowiednio zareagować wzywając
Ekoland do uzupełnienia wykazu sprzętu wymaganego w pkt 5.4.3.1.3 SIWZ, albowiem
oświadczenie o udostępnieniu tego sprzętu przez PGKiM nie mogło być uwzględnione.
Sygn. akt: KIO 2174/15
W dniu 8 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie w
zakresie części VII zamówienia złożone przez wykonawcę SITA Wschód sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący II”, zaś Odwołujący I oraz Odwołujący II łącznie „Odwołujący Sita”) zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Ekoland z ubiegania się o zamówienie w części VII Zamówienia ze względu na brak
wykazana spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskutek błędnej oceny
oświadczenia o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekoland w części VII
Zamówienia tj. oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu;
3) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania wykonawcy
Ekoland do uzupełnienia dokumentów poświadczających spełnienia warunku
posiadania potencjału technicznego określonego w pkt 5.4.3.1.3 SWIZ.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności oceny ofert w części I zamówienia
oraz wyboru oferty Ekoland w części VII zamówienia; (ii) dokonania ponownej oceny ofert; (iii)
wykluczenia wykonawcy Ekoland z postępowania w części VII zamówienia ze względu na nie
wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty Ekoland
w zakresie części VII zamówienia jako oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu,
ewentualnie (iv) wezwaniu Ekoland do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie
wymaganego w pkt 5.4.3.1.3 SIWZ potencjału technicznego; (iv) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego II kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji
wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący II wskazał w zakresie zarzutu
zaniechania wykluczenia Ekoland z postępowania wskutek nie wykazania spełnienia warunku
doświadczenia i wiedzy, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (por. III.2.3).1.2) oraz
treści SIWZ (por. pkt 5.4.2) wskazał, że o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy
wykażą się wykonaniem lub wykonywaniem usługi/usług odbierania zamieszanych odpadów
komunalnych (20 03 01) od właścicieli w ciągu minionych 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, w średniorocznej ilości wynoszącej co najmniej 8500
Mg lub 68000 m3. W ocenie Odwołującego II oznacza to, że wykonawca który prowadzi
działalność co najmniej 3 lata musiał wykazać się, że tym okresie odebrał co najmniej 25000
Mg lub 204000 m3 odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01. Nie jest przy tym ważne czy
odebrał taką ilość w jednym roku, czy dwóch, czy może w trzech. Ważne, aby średnia roczna
była na poziomie co najmniej 8500 Mg lub 68000 m3. Nieprawidłowe jest przy tym wyliczanieśredniej nie z całego 3 letniego okresu wykonywania działalności, a jedynie z okresu gdy dana
usługa była wykonywana (np. z jednego roku kalendarzowego).
Odwołujący II wskazał, że w części I złożył ofertę m.in. wykonawca Ekoland. Wykonawca ten
na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku złożył wykaz usług wraz z odpowiednimi
poświadczeniami. Wykaz ten zawierał 8 różnych pozycji. Ekoland w każdej z pozycji wykazu
podał średnioroczną ilość odebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01. W cenie
Odwołującego II wartości te w żaden sposób nie korespondowały z treścią właściwych
poświadczeń, albowiem wykonawca ten podawał w wykazie błędnie wyliczoną średnią.
Zamiast bowiem liczyć ją z okresu ostatnich trzech lat liczył ją jedynie z okresu świadczenia
danej usługi. Przykładowo w poz. 2 wykazu podał, że średnioroczna ilość odebranych odpadów
z Gminy Zakrzówek to 360,03 Mg. Tymczasem jak wynika z załączonego poświadczenia w
okresie od 1 lipca 2013 r. do 31.12.2014 r. odebrano 540,04 Mg. Tym samym średnia roczna
z okresu ostatnich 3 lat wynosi 180,013 Mg (540,04+3). Wykonawca ten bowiem błędnie liczyłśrednią z okresu świadczenia danej usługi, a nie z okresu 3 lat jak wymagał Zamawiający.
Odwołujący II wskazał, że suma ujętych w wykazie usług odebranych odpadów o kodzie 20 03
01 wyniosła 11.485,84 Mg (uwzględniając dane z załączonych poświadczeń) i składało się na
nią: 1.229,86 Mg z Gminy Konopnica, 540,04 Mg z Gminy Zakrzówek, 790,82 Mg z Gminy
Strzyżewice, 1.623,32 Mg z Gminy Bychawa, 478,58 Mg z Gminy Trzydnik Duży, 570,18 Mg z
Gminy Gościeradów, 883,34 Mg z Gminy Urzędów, 5.369,7 Mg z Gminy Kraśnik (w wykazie
ujęto jedynie odpady odebrany z Gminy Kraśnik w 2014 r., choć do oferty załączono także
poświadczenie odbioru odpadów w 2013 r. Tym samym średnia roczna z okresu ostatnich
trzech lat wyniosła jedynie 3.828,61 Mg (11.485,84 Mg-K3).
Odwołujący II wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 22 września 2015 r. wezwał Ekoland w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu usług wraz z poświadczeniami. W odpowiedzi
na to wezwanie Ekoland złożył nowy wykaz usług zawierający oprócz pierwotnie wskazanych
pozycji (poz. 1 - 8) nowe usługi (poz. 9-15). Suma odebranych odpadów komunalnych o kodzie
20 03 01 w ramach tych nowych pozycji / usług wyniosła 22.308,24 Mg. Przy czym poz. 9 do
13 to usługi wykonane przez samego wykonawcę a dotyczące łącznie 8.595,5 Mg odebranych
odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, w tym: 3.026,6 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od
01.07.2013 r. do 31.12.2013 r., 900 Mg ze Spółdzielni Metalowiec, 600 Mg ze Spółdzielni
Mieszkaniowej Pomoc, 473 Mg z Kraśnickiego Przedsiębiorstwa Mieszkaniowego sp. z o.o.
3.595,90 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od 01.01.2015 r. do 31.08.2015 r. Pozycje 14 i 15 z
nowego wykazu usług dotyczą łącznie 13.712,74 Mg odpadów komunalnych o kodzie 20 03
01 i były to usługi wykonane przez Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. z/s w Puławach
(dalej jako „ZUK Puławy”) na rzecz Gminy Miasto Puławy i Gminy Puławy. Jednocześnie wraz
z nowym wykazem usług Ekoland przedłożył zobowiązanie ZUK Puławy do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów.
Odwołujący II wskazał, że wyżej wymienione oświadczenie ogranicza się w praktyce do
stwierdzenia udostępniającego, że Ekoland może polegać na mojej wiedzy i doświadczeniu
oraz wskazania, że jednocześnie zobowiązuje się do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres realizacji zamówienia w zakresie „Odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
obszarze miasta Lublin -VII części” - od 01.10.2015 r. do 30.06.2018 r.
W ocenie Odwołującego II Ekoland nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w
postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący II wskazał, że
Ekoland nie wykazał się spełnieniem tego warunku w pierwotnej ofercie, albowiem suma
ujętych w wykazanie usług odebranych odpadów o kodzie 20 03 01 wyniosła 11.485,84 Mg, a
tym samym średnia roczna z okresu ostatnich trzech lat wyniosła jedynie 3.828,61 Mg. Także
uzupełnienie wykazu dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie pozwala na pozytywną
weryfikację tego doświadczenia, albowiem Zamawiający mógł uwzględnić jedynie te pozycje,
które dotyczyły usług wykonanych przez Ekoland (poz. 9 do 13). Suma tych pozycji oraz pozycji
1 do 8 (czyli już pierwotnie wskazanych) wyniosła 22.308,24 Mg i cały czas nie daje
wystarczającej średniej rocznej. W ocenie Odwołującego II Zamawiający nie miał natomiastżadnych podstaw do tego, aby uwzględnić poz. 14 i 15 z wykazu tj. usług wykonanych przez
ZUK Puławy, a dotyczących aż 13.712,74 Mg wymaganych odpadów. Co istotne bez tych
dwóch ostatnich pozycji warunek nie jest spełniony, albowiem w tym przypadku średnioroczna
ilość odebranych odpadów komunalnych wynosi jedynie 7.436,08 Mg (22.308,24 Mg 3) wobec
wymaganych 8500 Mg Pozycje 14 i 15 nie mogły być uwzględnione albowiem Ekoland nie
wykazał Zamawiającemu, aby oświadczenie o udostępnieniu mu przez ZUK Puławy zasobów
miało charakter realny. W ocenie Odwołującego II treść oświadczenia jest nad wyraz
lakoniczna i ogólnikowa. W żaden sposób oświadczenie to nie wskazuje w jaki sposób miałoby
nastąpić udostępnienie zasobów. Całe oświadczenie ogranicza się w praktyce do stwierdzenia,że zasób zostanie udostępniony na okres realizacji zamówienia, ale całkowicie nie wiadomo w
jakiej formie miałoby to nastąpić. Oznacza to, w ocenie Odwołującego II, że oświadczenie to
ma charakter pozorny złożony tylko i wyłącznie w celu umożliwienia Ekoland spełnienia
warunku dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, bez jakiegokolwiek zamiaru
rzeczywistego udostępnienia wiedzy i doświadczenia ZUK Puławy. Odwołujący II powołał się
na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 656/15, uchwała KIO z dnia 16 lutego
2015 r. KIO/KD 6/15, orzeczenie KIO 2669/14, KIO 2609/14, KIO 2429/14, 2430/14, KIO
2554/14, KIO 2182/14, KIO 1368/14, KIO 1390/14.
W ocenie Odwołującego II tak lakoniczne i ogólnikowe oświadczenie o udostępnieniu zasobów
złożone przez ZUK Puławy nie mogło być uwzględnione przez Zamawiającego, czego
konsekwencją nie mogło być także uwzględnienie poz. 14 i 15 wykazu usług. Bez tych dwóch
usług volumen zebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 jest niewystarczający do
wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący II wskazał również,że złożenie oświadczenia ZUK Puławy o udostępnieniu zasobu nastąpiło już w wyniku
uzupełniania oferty w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, a tym samym nie może podlegać kolejnym
uzupełnieniom.
Zarzutu nie wykazania przez Ekoland spełnienia warunku posiadania potencjału technicznego
Odwołujący II wskazał, że zarzut o którym mowa w niniejszym punkcie ma charakter
ewentualny, albowiem w myśl treści art. 26 ust. 3 Pzp in fine dotyczy on jedynie sytuacji gdyby
nie został uwzględniony zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Ekoland wskutek nie
wykazania się spełnieniem wymogu w postaci doświadczenia i wiedzy.
Odwołujący II wskazał, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (por. III.2.3).8.2.3) oraz
SIWZ (por. pkt 5.4.3.1.3) wskazał, że o Zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy
wykażą się dysponowaniem 1 (jeden) zarejestrowany, posiadający aktualne badania
techniczne dopuszczony do ruchu pojazd przystosowany do odbioru selektywnie zbieranych w
workach odpadów zielonych. Pojazd ten zgodnie z dalszą częścią warunku miał posiadać
odpowiednie wyposażenie techniczne.
Wykonawca Ekoland w ofercie na spełnienie ww. warunków wskazał trzy samochody o nr rej.
LJA 61MA - dla części I zamówienia, LJA 82EP - dla części VII zamówienia i LJA L366 - dla
części 5 zamówienia. Wszystkie te samochody nie stanowią zasobu własnego, a zasób
udostępniony przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. s o.o. z/s w
Janowie Lubelskim (dalej jako „PGKiM”). Ekoland nie wskazał przy tym żadnego innego
samochodu spełniającego wymóg z pkt 5.4.3.1.3 SIWZ. Na potwierdzenie udostępnienia
zasobu przez PGKiM złożone zostało oświadczenie o udostępnieniu zasobów podpisane przez
Prezesa Zarządu PGKiM p. C. J. .
Odwołujący II wskazał, że wykonawca posługujący się zasobem podmiotu trzeciego
zobowiązany jest do wykazania, że udostępnienie to ma charakter rzeczywisty, a nie jest
udostępnieniem pozornym (por. wyżej wskazane orzecznictwo). W ramach tego mieści się
również wykazanie, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów zostało złożone przez osoby
do tego upoważnione. Także sam Zamawiający powinien zweryfikować pod tym kątem
oświadczenia o udostępnieniu, posługując się choćby powszechnie dostępnymi rejestrami. W
ocenie Odwołującego II w niniejszej sprawie tak się nie stało, albowiem Zamawiający zaniechał
zweryfikowania oświadczenia o udostępnieniu złożonego przez PGKiM reprezentowanego
przez p. C. J. . Zgodnie z wpisem do rejestru przedsiębiorców prowadzonym dla PGKiM
określającym sposób reprezentacji tej spółki do składania oświadczeń i podpisywania
dokumentów w imieniu spółki dot. jej zobowiązań do 1.000 EURO wymagany jest podpis
jednego członka zarządu, powyżej kwoty 1.000 EURO wymagane jest współdziałanie dwóch
członków zarządu łącznie z prokurentem. Jednocześnie jak wynika z działu 2 PGKiM ma
dwóch członków zarządu tj. Prezesa Zarządu p. C. J. oraz Zastępcę Prezesa Zarządu p. Z. Z.
. Dowód: opis z KRSu dla PGKiM. Tymczasem oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez
PGKiM zostało podpisane przez jednego członka zarządu p. C. J. . Odwołujący II wskazał, że
udostępnienie to dotyczy, aż 4 sztuk specjalistycznych samochodów w formie umowy
dzierżawy i zgodnie z jego treścią ma ono dotyczyć całego okresu realizacji umowy z
Zamawiającym tj. w okresie od ok. października / listopada 2015 r. do 30 czerwca 2018 r. tj. ok
33 m-cy (w zależności od tego kiedy umowa w sprawie zamówienia byłaby zawarta). W ocenie
Odwołującego II nieprawdopodobieństwem jest, aby wartość takiej umowy dzierżawy była
niższa niż 1.000 EURO (tj. ok. 4.230 zł), oznaczałoby to bowiem czynsz dzierżawy za 4
samochody na poziomie ok. 128 zł brutto miesięcznie, czyli po ok. 30 zł za samochód. Ponadto
Odwołujący II wskazał, że udostępnienie przez PGKiM dotyczy również 3 osób (oświadczenie
takie zawarte jest w odrębnym dokumencie). W konsekwencji, albo nie została dochowana
właściwa reprezentacja PGKiM przy złożeniu tego oświadczenia, co skutkuje nieważnością
tego oświadczenia o udostępnieniu ze względu na nie dochowanie zasad reprezentacji, albo
też owo udostępnienia ma charakter pozorny i nierealny (trudno bowiem uznać za realne
udostępnienie 4 samochodów za kwotę ok. 128 zł brutto miesięcznie).
W ocenie Odwołującego II Zamawiający powinien był odpowiednio zareagować wzywając
Ekoland do uzupełnienia wykazu sprzętu wymaganego w pkt 5.4.3.1.3 SIWZ, albowiem
oświadczenie o udostępnieniu tego sprzętu przez PGKiM nie mogło być uwzględnione.
Sygn. akt: KIO 2193/15
W dniu 9 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: KOM-EKO
SERWIS sp. z o.o. oraz MST sp. z o.o. (dalej „Odwołujący III” lub „KOM – EKO Serwis”)
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp polegające na uznaniu, że oferta Odwołującego III winna
ulec odrzuceniu jako czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na zawarciu zmowy
przetargowej ze spółką KOM - EKO S.A. (dalej „KOM – EKO” lub „Odwołujący IV”)
w sytuacji gdy spółki nigdy nie uzgadniały pozornego złożenia oferty przez
Odwołującego III, udział obu spółek był w postępowaniu samodzielny oraz wżadnym stopniu nie uprawdopodabniał istnienia jakiegokolwiek nielegalnego
porozumienia ograniczającego konkurencję, a nadto sam Zamawiający w swoich
wyjaśnieniach treści SIWZ zezwalał na składanie ofert przez spółki powiązane w
tym w ramach grupy kapitałowej;
2)
Art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 Pzp polegające na uznaniu,że Odwołujący III oraz spółka KOM - EKO działając w ramach porozumienia jedynie
dla pozoru dopuściły złożenie oferty Odwołującego III, a w rzeczywistości
zamówienie w tej części miała objąć spółka KOM - EKO, w sytuacji gdy spółki nigdy
nie były w zmowie, a złożenia oferty przez Odwołującego III, stanowiło jego
wyłączną decyzję gospodarczą dyktowaną wzglądami: opłacalności, możliwości
wywiązania się z umowy, dalszym rozwojem spółki;
3)
Art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 58 §1 kc w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp polegające
na uznaniu, że oferta Odwołującego III winna ulec odrzuceniu z uwagi na jej
nieważność wynikającą z celu tej czynności uznanego za próbę obejścia art. 82 ust.
1 Pzp, w sytuacji gdy Odwołujący III oraz jego podwykonawca, przekazujący mu
niezbędny potencjał, złożyli odrębne oferty na różne części zamówienia, nadto
spółki nigdy nie prowadziły pertraktacji odnośnie tego czy i w jakim zakresie będą
brały udział w przetargu, a Odwołujący nie miał wiedzy czy spółka KOM-EKO złoży
w postępowaniu swoją ofertę;
4)
Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym EKOLAND Sp. z o.o. przez
zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu pomimo braku
wykazania spełnienia warunku w zakresie doświadczenia w związku z uznaniem za
prawidłowe udostępnienie potencjału na podstawie art. 26 ust 2b ustawy Pzp;
5)
Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wystąpienia o wyjaśnienia referencji
przedłożonych przez EKOLAND sp. z o.o. a w konsekwencji brak możliwości
stwierdzenia spełnienia warunku doświadczenia;
6)
oraz innych przepisów, jakie wynikają z treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący III wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i)
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i VII zamówienia; (ii) unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania w części V zamówienia; (iii) ponownego badania i
oceny ofert; (iv) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego III w części I, V, VII
zamówienia; (v) wykluczenia wykonawcy EKOLAND sp. z o.o. ze względu na brak wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu; (vi) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego III w części I oraz V zamówienia.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący III wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o nazwie: „Odbierania i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
obszarze miasta Lublin - VII części”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego oraz
w jego siedzibie w dniu 17.08.2015 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S 156-287097 z dnia 14/08/2015.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest świadczenie usług odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin
- VII sektorów.
W celu realizacji zamówienia, Zamawiający podzielił Miasto Lublin na 7 sektorów, z czego
każdy sektor stanowił oddzielną część zamówienia, zgodnie z pkt. 3.4 SIWZ dopuszczającym
składania ofert częściowych. Zamawiający ograniczył składanie ofert przez jednego
wykonawcę do 3 części zamówienia.
Termin składania ofert został ostatecznie wyznaczony na 15.09.2015 r.
Odwołujący III złożył swoją ofertę na zamówienia obejmujące sektory: I, V, VII stanowiące
odpowiednio część I, V oraz VII zamówienia.
Odwołujący III wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej,
Zamawiający ofertę Odwołującego III w częściach: I, V i VII zamówienia odrzucił. W części I
oraz VII została wybrana oferta EKOLAND Sp. z o.o., natomiast w części V postępowanie
zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący III wskazał, że w pisemnych motywach uzasadnienia dot. odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający uznał, że pomiędzy wykonawcami tj. KOM - EKO oraz KOM -
EKO Serwis Sp. z o.o. doszło do zawarcia niezgodnego z prawem porozumienia tzn. tak
zwanej „zmowy przetargowej". Polegać miała ona na uzgodnieniu przez wspomniane spółki
koncepcji wedle której, KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. złoży swoją ofertę na części zamówienia
I, V oraz VII jedynie dla upozorowania woli objęcia tych części zamówienia. W rzeczywistości
miały one zostać wykonane przez KOM - EKO, którą to spółkę Zamawiający podejrzewa o
działania zmierzające do monopolizacji rynku gospodarki odpadami. Działanie spółek miało
wynikać z ograniczenia ilości części zamówień, na które można było składać oferty, limit
wynosił trzy części zamówienia na jedną ofertę.
Odwołujący III wskazał, iż nie podziela stanowiska Zamawiającego, zaś Zamawiający dokonał
błędnej interpretacji przedstawionych wywodów sądów powszechnych oraz KIO po pierwsze
w zakresie uznania, kiedy istnieje wiarygodny dowód na zaistnienie porozumienia
ograniczającego konkurencję, po drugie jakie działanie należy uznać za pozostawanie w
„zmowie przetargowej". Powyższe uchybienie przyczyniło się do zajęcia błędnego stanowisko
odnośnie, istnienia zmowy między KOM-EKO S.A oraz KOM-EKO Serwis Sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego III, zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego orzecznictwem
sądów powszechnych i KIO istnienia zmowy przetargowej niezbędne jest cyt.: (i) wykazanie
spójnego związku przyczynowo skutkowego pomiędzy zachowaniem wykonawców, a sytuacją
zaistniałą w postępowaniu o udzielenie zamówienia; (ii) dokonanie oceny po rezultatach i
skutków działań oraz wszystkich okolicznościach sprawy; (iii) stwierdzenie zdarzeń, sytuacji
faktycznych w wysokim stopniu uprawdopodabniających zmowę przetargowa.
W ocenie Odwołującego III Zamawiający w wydanym rozstrzygnięciu nie podał
przekonywujących argumentów na potwierdzenie przyjętej przez siebie tezy. Ustalenia
Zamawiającego w zakresie stwierdzonej „zmowy przetargowej" właściwie opierają się na
domysłach i spekulacjach. Brak jest w uzasadnieniu stanowiska powołanie się na jakikolwiek
„twardy", bezpośredni dowód, czy chociażby wiarygodną poszlakę, potwierdzające zasadność
odrzucenia oferty Odwołującego III.
Odwołujący III podkreślił, że orzecznictwo, które przytacza sam Zamawiający mówi o
konieczności wykazania „spójnego związku przyczynowo - skutkowego", okoliczności „w
wysokim stopniu uprawdopodabniających zmowę przetargową". Decyzja zaś Zamawiającego
opiera się na wiązaniu ze sobą faktów świadczących o „zewnętrznym" podobieństwie spółek,
które jednak nie mogą stanowić podstawy do występowania zmowy przetargowej (o czym
niżej).
Na marginesie Odwołujący III zasygnalizował, że każde z orzeczeń, na które powołuje się
Zamawiający nie przystaje do realiów przedmiotowego przetargu (postępowania). I tak
powołany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sygn. Akt XXIII Ga 380/11 został wydany w
stanie faktycznym, w którym Zamawiający wykluczył Wykonawcę, a dopiero następnie odrzucił
jego ofertę ze względu na okoliczność, iż członek Zarządu Wykonawcy uczestniczył w
dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia, a więc różna była podstawa tak faktyczna jak i
prawna. Przytoczony wyrok KIO 2865/12 z 15 stycznia 2013r. zapadł w stanie faktycznym, w
którym jeden z członków zarządu przyznał, że sporządzał oferty osobiście dla pięciu różnych
wykonawców będących jedną grupą kapitałową. W podobnym stanie faktycznym zapadł wyrok
KIO UZP 1353/13 - Zamawiający przywołując to orzeczenie pominął całkowicie, iż głównym
argumentem Izby w tej sprawie był fakt, iż podmioty powiązane, uczestniczące w postępowaniu
są powiązane kapitałowo, zarządzane przez tę samą osobę, ponadto w toku postępowania
czyn nieuczciwej konkurencji ujawnił się poprzez niezłożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
przez jednego z wykonawców, co miało wpływ na pozycję w rankingu ofert wykonawcy
powiązanego kapitałowo i osobowo. Wyrok 1874/10 zapadł w sprawie gdzie, spółki powiązane
wprost kapitałowo złożyły ofertę w tym samym postępowaniu na to samo zadanie, przy czym
jedna z nich nie odpowiedziała na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w
celu konwalidacji swojej oferty.
W ocenie Odwołującego III łączenie ze sobą okoliczności, zaistniałych po ogłoszeniu
przetargu, które miałyby świadczyć o celowym działaniu obu spółek aby zmonopolizować rynek
gospodarki odpadów na terenie Lublina, odbywa się na zasadzie powzięcia przez
Zamawiającego wrażenia, że spółki KOM-EKO oraz KOM-EKO Serwis Sp. z o.o., to w istocie
spółki występujące w układzie, gdzie jedna z nich wykonuje polecenia drugiej dla osiągnięcia
określonego celu. Pogląd ten jest założeniem czysto hipotetycznym oraz nie uwzględnia treści
czynności podejmowanych przez Zamawiającego w trakcie przetargu. Nadto opiera się o
błędną interpretację przepisów prawa dot. m.in.: okoliczności świadczących o występowaniu
zmowy przetargowej.
Okoliczności świadczące o występowaniu zmowy przetargowej
Odwołujący III wskazał, że definicja zmowy przetargowej wskazana została w art. 6 ust. 1 pkt
7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „UOKiK”). W
świetle powyższego przepisu zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym,
polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
W ocenie Odwołującego III okoliczności przytaczane przez Zamawiającego w informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej, nie świadczą o istnieniu „zmowy przetargowej" między
spółkami. Podane zostały trzy główne okoliczności świadczące zdaniem Zamawiającego o
zmowie:
1) powiązanie pomiędzy wykonawcami KOM - EKO Serwis sp. z o.o. oraz KOM - EKO
polegające na podobieństwie nazwy, posiadania tej samej siedziby oraz do 31.08.2015
wspólnego prezesa zarządu;
2) podobieństwo ofert - fizycznych dokumentów złożonych przez KOM-EKO Serwis Sp. z
o.o. oraz KOM-EKO;
3) udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez spółkę KOM-EKO spółce KOM- EKO
Serwis Sp. z o.o.
Zdaniem Zamawiającego powyższe dowodzi zmowy mającej na celu dokonanie czynności
pozornej w postaci złożenia oferty przez Odwołującego III, jak też czynu nieuczciwej
konkurencji.
ad 1)
Odwołujący III wskazał, że w zakresie powiązań pomiędzy spółkami wyjaśnił, że spółka pod
firmą: KOM-EKO Serwis Sp. z o.o., z była spółką zależną KOM-EKO do dnia 25 sierpnia 2015
r. W dniu 25.08.2015 r. - a więc przed upływem terminu składania ofert - doszło do sprzedaży
udziałów w kapitale zakładowym spółki KOM-EKO Serwis Sp. z o.o. na rzecz spółki CRISMA
LIMITED. Fakt, że do umowy zbycia udziałów doszło po wszczęciu postępowania o
zamówienia jest nieistotny z punktu widzenia rozstrzygnięcia przetargu.
Pan I. M. Z. był członkiem zarządu obu spółek, jednakże w dniu 24 sierpnia 2015 r. - a więc
dzień przed sprzedażą udziałów w spółce KOM-EKO Serwis sp. z o.o. zrezygnował z pełnienia
funkcji. W zarządzie KOM-EKO Serwis sp. z o.o. nie zasiadają osoby, które miałyby
jakiekolwiek powiązania ze spółką KOM-EKO (ani grupą kapitałową do której należy KOM -
EKO). Zmiana zarządu zaś, wbrew twierdzeniem Zamawiającego, jest czynnością zrozumiałą
i występującą w praktyce w prawie każdym takim przypadku (nowy właściciel ustanowił nowy
zarząd KOM-EKO Serwis Sp. z o.o., zwłaszcza, że obecny prezes zarządu KOM-EKO Serwis
Sp. z o.o. jest również udziałowcem CRISMA LIMITED.
Nie można też zaprzeczyć, że spółka KOM-EKO Serwis sp. z o.o. wystąpiła w dniu 20.08.2015
r. o wpisanie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy miejskiej Lublin. Niezrozumiałe
jest dlaczego Zamawiający w takim działaniu upatruje zmowy między przedsiębiorcami.
Spółka, aby prowadzić działalność w danym zakresie, w tym m.in. wziąć udział w przetargu
była zmuszona do wystąpienia o wydanie ww. zaświadczenia. Termin zaś wystąpienia przez
KOM - EKO SERWIS sp. z o.o. o wpis do rejestru w Gminie Lublin pozostaje bez
jakiegokolwiek związku z działalnością KOM - EKO, z/s w Lublinie.
Spółka KOM - EKO Serwis sp. z o.o. posiada swoje biura w tej samej lokalizacji co KOM- EKO
S.A., co wynika z faktu posiadania zawartej umowy najmu jeszcze przed sprzedażą udziałów
spółki oraz zmiany zarządu. Spółki pomimo tego samego adresu posiadają różny majątek i
działają w ramach niezależnych struktur. Nadmienić należy, że spółka KOM - EKO Serwis sp.
z o.o. poszukuje nowego adresu.
Wreszcie Zamawiający podnosi argument o zbieżnym brzmieniu firm obu spółek, co jednak wświetle historii obu spółek nie wydaje się być niezrozumiałe. Zgodnie z zasadami logikiżyciowej i doświadczenia życiowego, gdyby spółki rzeczywiście umówiły się co do sposobu
działania w przetargu, to żadna z nich nie zdecydowałaby się na składanie ofert przez spółki,
których nazwy są do siebie bliźniaczo podobne. Strony porozumienia przed rozpoczęciem
postępowania mogłyby z łatwością dokonać zmiany nazwy któregoś z przedsiębiorstw
(zwłaszcza, że zmiana wpisów KOM - EKO Serwis sp. z o.o. w rejestrze przedsiębiorców KRS
nastąpiła w dniu 31 sierpnia 2015 r.). Podobieństwo nazw spółek paradoksalnie świadczy o
tym, że między spółkami nigdy nie było żadnego nielegalnego, nieformalnego porozumienia o
charakterze zmowy, a każda z nich działała samodzielnie.
Odwołujący III wskazał, że w swoich rozważaniach całkowicie pomija również fakt, kiedy spółka
KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. została założona. Zgodnie z KRS akt założycielski spółki powstał
na mocy aktu notarialnego z dnia 14.11.2013 r. „PRZED NOTARIUSZEM P. G. B. W
KANCELARII NOTARIALNEJ W LUBLINIE PRZY UL. WIENIAWSKIEJ 8/3, REPERTORIUM
A NR 12122/2013." W związku z tym spółka rozpoczęła swoją działalność prawie dwa lata
przed rozpisaniem przetargu z 2015 roku na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII
części". Trudno jest w rezultacie przyjąć, że spółka była tworzona, aby następnie zwiększyć
udział KOM-EKO w rynku zagospodarowania odpadów komunalnych poprzez ustalenie
sposobu zachowania spółek w trakcie przetargu.
W ocenie Odwołującego III z powyżej przedstawionych faktów wynika, że oferta Odwołującego
III została przygotowana oraz złożona przez podmioty, z których żaden (ani KOM - EKO Serwis
Sp. z o.o., ani MST sp. z o.o.) nie był powiązany z spółką KOM - EKO. Na datę składania ofert
spółki KOM- EKO Serwis sp. z o.o., ani MST sp. z o.o. oraz KOM -EKO nie były ze sobą
powiązane kapitałowo, nie posiadały tych samych osób zasiadających w organach spółek, jak
też nie wykonywały wspólnie jakichkolwiek czynności w związku z przetargiem.
Odwołujący III wskazał również, że przepisy Pzp stanowią, że nawet spółki istniejące w ramach
jednej grupy kapitałowej są uprawnione do składania oddzielnych ofert (przy spełnieniu
warunku konkurencyjności - art. 24 ust 2 pkt 5). Ustawodawca więc wskazuje, że sam fakt
powiązania kapitałowego nie jest równoznaczny z brakiem możliwości złożenia oferty.
Potwierdził to również sam Zamawiający, który w odpowiedzi na pytanie do siwz wyjaśnił:
Pytanie nr 11
„Czy w sytuacji gdy istnieje wiele podmiotów powiązanych ze sobą, Zamawiający dopuszcza
składanie ofert na więcej niż 3 sektory przez podmioty powiązane względnie wchodzące w
skład grupy kapitałowej".
Zamawiający odpowiedział, że „Zamawiający dopuszcza składanie ofert na więcej niż 3 sektory
przez podmioty powiązane, względnie wchodzące w skład grupy kapitałowej".
W ocenie Odwołującego III Zamawiający nie przedstawił ani jednego dowodu (ani nawet
poszlaki), jak też nie przywołał ani jednego faktu, który wskazywałby że transakcji sprzedaży
udziałów w kapitale zakładowym KOM - EKO SERWIS Sp. z o.o. przyświecał zamiar inny niż
dozwolony przez prawo.
ad 2)
Zamawiający wskazuje na podobieństwo fizyczne ofert złożonych przez spółkę Odwołującego
III i KOM - EKO jako dowód na porozumienie pomiędzy spółkami. W ocenie Odwołującego III
jednak podane stanowisko nie dowodzi jednak, że doszło do uzgadniania treści ofert.
Rzeczywiście wygląd formularzy ofert złożonych przez spółki wskazuje na podobieństwo
graficzne. Jest to jednak łatwo wytłumaczalne w kontekście historii powiązań spółek. W czasie
kiedy były to spółki powiązane wykorzystywano opracowane w firmie wzorce itp. W momencie
sprzedaży udziałów spółki stały się niezależne, ale dotychczasowe wzory, formularze itp. były
dostępne niezależnie w obu podmiotach. Osoba przygotowująca ofertę z ramienia MST Sp. z
o.o. i KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. wykorzystała zasoby KOM- EKO Serwis Sp. z o.o., które
posiadała we własnym komputerze do stworzenia oferty. Tym samym podobieństwo ofert wżaden sposób nie dowodzi jakiejkolwiek współpracy lub porozumienia pomiędzy spółkami.
W ocenie Odwołującego III stanowisko Zamawiającego sprowadzające się do zarzucania
występowania zmowy, głównie w oparciu o elementy zewnętrzne ofert nie wpisuje się również
w linię orzeczniczą KIO np. zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 października 2012 r. KIO
2276/12, podobieństwo ofert nie dowodzi działań niezgodnych z prawem niedopuszczalnych
również w ustawie Pzp, takich jak zawarcie porozumienia pomiędzy wykonawcami, o której
stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK., jak również współpracy kwalifikowanej, jako zjawisko
nieuczciwej konkurencji na gruncie UZNK, w tym art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust 1 pkt 5 tej ustawy,
szczególnie w przypadku, gdy podobieństwa takie są skutkiem skorzystania z usługi tego
samego eksperta.
ad 3)
Odwołujący III wskazał, że Zamawiający w rozstrzygnięciu podaje jako dowód zmowy fakt
udostępnienia przez KOM- EKO Odwołującemu III zasobów w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 2b Ustawy Pzp wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Odwołujący III wskazał, że faktycznie KOM - EKO udzieliło na rzecz KOM - EKO Serwis sp. z
o.o. oraz MST sp. z o.o., działających w ramach konsorcjum swego potencjału. Powyższe
działanie jest jednak dopuszczone przez przepisy prawa. Upatrywanie „zmowy przetargowej"
w rozmiarze przekazanego zasobu stanowi zaprzeczenie istoty samej instytucji, pozwalającej
na korzystanie z zasobu. Stosując miernik przyjęty przez Zamawiającego, należałoby
kwestionować legalność działania wszystkich tych wykonawców, którzy mają możliwość
wystartowania w przetargu, jednak przy udziale potencjału podmiotu trzeciego, z którym łączą
go relacje gospodarcze - niezależnie od tego czy ten podmiot trzeci będzie działał aktywnie
jako podwykonawca, czy też przekazanie potencjału nastąpi w inny sposób. W tym np. ofertę
złożoną przez EKOLAND sp. z o.o., który to jednak wykonawca nie został wykluczony z udziału
w postępowaniu, a jego oferta została uznana za ważną i rzeczywistą.
W ocenie Odwołującego III okoliczność ta nie może być rozpatrywana w kategoriach
zawierania sprzecznego z prawem porozumienia, a wręcz przeciwnie - porozumienie takie jest
wprost prawem dozwolone (wspomniany art. 26 ust. 2b Ustawy Pzp), a zamawiający nie mogą
zabronić ich zawierania lub utrudniać występowania w przetargu w oparciu o potencjał innego
podmiotu. Zazwyczaj w przetargach potencjału udzielają sobie przedsiębiorcy prowadzący ze
sobą bliższą lub dalszą współpracę, fakt ten nie dowodzi jednak zmawiania się przez spółki w
celu uzyskania pożądanego rozstrzygnięcia przetargu. Jest to jedynie potwierdzenie istnienia
wspólnego interesu między podmiotami gospodarczymi, co jest zjawiskiem zupełnie
normalnym.
Odwołujący III również podkreślił, że Zamawiający w żadnej części SIWZ nie zastrzegł, że
wykonawca ma samodzielnie wykonać którąkolwiek z części zamówienia. Podwykonawstwo
stanowiło więc oczywiście dopuszczalną formułę realizacji zamówienia. Ponadto ograniczenie
do 3 sektorów, o którym mowa w ust. 3.5 SIWZ nie dotyczy podwykonawstwa. W związku z
tym uznanie przez Zamawiającego że podwykonawstwo KOM - EKO prowadzi do czynności
prawem niedozwolonej jest niezasadne i sprzeczne z literalnym brzmieniem przygotowanej
przez Zamawiającego SIWZ.
Odwołujący III wskazał, że posiada już obecnie większe zasoby niż te, które wskazał jako
własne w ofercie, a jego zamiarem jest powiększenie parku maszynowego oraz liczby osób
zatrudnionych po podpisaniu umowy. Tym samym zamiarem Odwołującego III jest realizacja
uzyskanego zamówienia w oparciu głównie o potencjał techniczny i osobowy własny.
W ocenie Odwołującego III Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący III nie będzie
realizował zamówienia w żadnym stopniu siłami własnymi. Już fakt złożenia oferty przez
konsorcjum przedsiębiorców tj. spółkę KOM-EKO Serwis sp. z o.o. i niezależną, i w żaden
sposób faktyczny ani prawny nigdy nie powiązaną z KOM-EKO S.A., spółkę pod firmą: MST
sp. z o.o. przeczy przyjęciu przez Zamawiającego, że Odwołujący III nie zamierza wykonywać
prac samodzielnie, a jego oferta jest ofertą pozorną. Podobnie Zamawiający ignoruje fakt, że
nie tylko KOM-EKO udostępniło swój potencjał Odwołującemu III, ale także inny podmiot tj.
Zakład Transportu Komunalnego G. Ko. .
Odwołujący III wskazał, że konsorcjant MST sp. z o.o. ma datującą się na rok 2008 historię
działalności na rynku transportu odpadów i jest ona o wiele dłuższa i bogatsza niż historia
działalności EKOLAND sp. z o.o., - spółka ta powstała w lutym 2013 r. (którego to podmiotu
oferta nie została uznana za pozorną).
Wybór części zamówienia
Odwołujący III wskazał, że Zamawiający dowodzi, że celem zawarcia zmowy przetargowej było
ominięcie przez KOM-EKO ujętego w ust. 3.5 SIWZ zakazu składania ofert na więcej niż 3
części. Zakłada on, że wybór przez Odwołującego III innych części zamówienia niż części
wybrane przez KOM-EKO był podyktowany tym właśnie celem, nie zaś względami
gospodarczymi.
W ocenie Odwołującego wyboru części innych niż części w których ofertę złożyło KOM-EKO
dokonali wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu tj. EKOLAND sp. z o.o. oraz SITA
Wschód sp. z o.o. oraz Odwołujący III.
•
KOM-EKO jako jedyne złożyło ofertę na część II, III oraz VI;
•
EKOLAND Sp. z o.o. złożył ofertę na część I, V i VII;
•
SITA Wschód Sp. z o.o. złożyła ofertę na część I, IV i VII;
•
Odwołujący III złożył ofertę na części I, V i VII.
Tylko w przypadku Odwołującego III zarzuca się, że wybór części - na które złożona została
oferta - został podyktowany zmową przetargową z KOM - EKO, podczas gdy na podstawie
rozkładu ofert można uznać, że w zmowie z KOM - EKO pozostaje także EKOLAND Sp. z o.o.
oraz SITA Wschód Sp. z o.o., gdyż i te spółki wybrały części inne niż KOM - EKO. W ocenie
Odwołującego III zbieżność wyborów trzech wykonawców nie jest przypadkowa, a wynika
jedynie z rozeznania rynku oraz oceny szans na wygraną w postępowaniu. Dla uzasadnienia
wyboru istotne jest krótkie scharakteryzowanie sektorów (części).
Sektor I (objęty oferta Odwołującego):
W sektorze I w ogromnej większości znajdują się gospodarstwa domowe w zabudowie
wielorodzinnej. Zabudowa ta charakteryzuje się dużym stopniem zagęszczenia ludności
skupionej wokół pojedynczych zabudowań. Odbiór odpadów z takich punktów jest łatwiejszy i
bardziej opłacalny niż z gospodarstw w zabudowie jednorodzinnej. Odpady zalegają w
utworzonych zsypach odpadów, lub też znajdują się w pojemnikach na śmieci ustawianych w
z góry przyjętych punktach. W rezultacie odbiór i wywóz śmieci odbywa się sprawniej. Poniżej
przedstawiono zagęszczenie w tym obszarze gospodarstw domowych:
gospodarstwa domowe w zabudowie jednorodzinnej:
-
1 os. - 809,
-
2 os. - 1341,
-
3 i więcej os. - 3277
gospodarstwa domowe w zabudowie wielorodzinnej:
-
1 os. - 4283,
-
2 os. - 3498,
-
3 i więcej os. - 3635.
Ponadto w sektorze I oszacowano odbiór największej ilości zmieszanych odpadów
komunalnych - 28 282 Mg, a jedną z najmniejszych ilości mebli i innych odpadów
wielkogabarytowych - 735 Mg. Odbiór zmieszanych odpadów jest znacznie bardziej opłacalny,
oraz odbywa się częściej niż odbiór mebli i odpadów wielkogabarytowych. Nadto jest mniej
kosztowny oraz odbywa się w krótszym czasie. Wymaga również mniejszego zaangażowania
pracowników.
Decyzja Odwołującego III o złożeniu oferty, podyktowana była względami opłacalności, a nie
jak twierdzi Zamawiający, wynikała z domniemanego podziału stref wpływu między KOM -EKO
Serwis Sp. z o.o. oraz KOM - EKO.
Sektor II (nieobjęty oferta Odwołującego III).
Sektor II w dużej mierze obejmuje tereny przylegające do Starego Miasta, w szczególności
można wymienić dzielnice: Kalinowszczyzna oraz Tatary. O trudnościach związanych z
odbiorem odpadów z tego typu rejonów mowa jest przy okazji omawiania sektora IV. Z kolei
obszar objęty dzielnicami: Hajdów - Zadębie, Felin, Ponikwoda jest średnio zaludniony oraz
znajduje się na nim niewiele gospodarstw wielorodzinnych. Sektor II obejmuje bardzo duży
teren, w związku z tym koszta związane z odbiorem i transportem odpadów byłyby znaczne.
W tym zakresie trudno jest o złożenie oferty korzystnej cenowo. Odwołujący III wskazał, że
sektor ten na podstawie poprzednio zawartej z Zamawiającym umowy (na okres od czerwca
2013 do grudnia 2015) jest obsługiwany przez KOM – EKO. Nawet więc drugi z potentatów na
lubelskim rynku SITA WSCHÓD Sp. z o.o. uznał, że zbyt ryzykowne i nieopłacalne jest
konkurowanie na tym obszarze ze spółka pod firmą KOM - EKO, która nota bene posiada bazę
i zakład zagospodarowania odpadów na tym właśnie sektorze (ul. Metalurgiczna). Zakład ten
jest posiada status Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Regionu
Centralnego województwa lubelskiego (RIPOK) - o czym poniżej.
Sektor III (nieobjęty oferta Odwołującego III).
W sektorze tym odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w latach poprzednich
odbywał się przez spółkę KOM - EKO. Jest to spółka władająca Instalacją mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów, która zyskała na mocy uchwały nr XXIV/397/2012
Sejmiku Województwa Lubelskiego z dnia 30 lipca 2012r. status Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Regionu Centralnego województwa lubelskiego
(RIPOK). Jednocześnie instalacja ta pełni rolę instalacji zastępczej na wypadek awarii
regionalnej instalacji dla: Regionu Biała Podlaska, Regionu Centralno-Wschodniego, Regionu
Chełm, Regionu Południowo-Zachodniego, Regionu Północno-Zachodniego, Regionu Puławy.
Odwołujący III wskazał, że zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia było odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
obszarze miasta Lublin. Punkt 3.2.2 SIWZ stanowi, że przez odbieranie odpadów komunalnych
rozumie się również ich transport do instalacji.
Odwołujący III wskazał, że spółka KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. mając świadomość, że przez
ostatni okres do momentu ogłoszenia nowego przetargu, w regionie objętym sektorem III usługi
z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi świadczyła spółka dysponująca instalacją
RIPOK (KOM - EKO S.A.), nie składała swojej oferty ponieważ spodziewała się, że będzie ona
albo niekonkurencyjna, albo nieopłacalna. Dodać należy, że sektor ten graniczy z Sektorem II,
gdzie spółka pod firmą KOM - EKO, posiada bazę i zakład zagospodarowania spełniający
standardy RIPOK (ul. Metalurgiczna w Lublinie)
Sektor IV (nieobjętych oferta Odwołującego III)
Sektor IV zgodnie z Uchwałą Nr 553/XXIII/2012 Rady Miasta Lublin z dnia 6 września 2012 r.
w sprawie podziału obszaru miasta Lublin na sektory w celu zorganizowania odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, obejmuje następujące dzielnice: Stare
Miasto, Wieniawa, Śródmieście, Za Cukrownią (liczba mieszkańców - 41406; gęstość
zaludnienia os/km2 - 4428,04). Stare Miasto jest tym obszarem gdzie odbiór i wywóz śmieci
jest najbardziej utrudniony. Zabudowa mieszkaniowa jest gęsta, drogi dojazdowe wąskie, ruch
uliczny o znacznym natężeniu (w tym znaczna ilość przechodniów), pojemniki na odpady (o
mniejszej objętości) są położone często głęboko w podwórkach kamienic, gdzie trudno jest
wjechać pojazdem, więc ich obsługa wymaga wzmożonej pracy ludzkiej. W rezultacie
wykonawcy unikają świadczenia usług odbioru i wywozu śmieci na terenie tego typu zabudowy
(w każdym mieście nie tylko Lublinie) ponieważ wiąże się to z wieloma trudnościami.
Zazwyczaj oferta składana jest przez wykonawcę, który dotychczas na tym terenie odbierał
odpady. Przedmiotowe postępowanie nie było wyjątkiem. Oferta na część IV zamówienia
została złożona jedynie przez spółkę SITA Wschód sp. z o.o., dotychczas świadczącą usługi
na tym obszarze, posiadającą rozstawione pojemniki, przygotowane harmonogramy, drogi
objazdu, odpowiedni sprzęt oraz sprawdzony personel itp.
Sektor V (objęty oferta Odwołującego III)
W sektorze V podobnie jak w sektorze I w ogromnej większości znajdują się gospodarstwa
domowe w zabudowie wielorodzinnej. Są to zabudowania o dużym stopniu zagęszczenia, z
których odbiór odpadów odbywa się sprawnie. W związku z tym Odwołujący III, składając
ofertę na tę część zamówienia kierował się tymi samymi okolicznościami, które zostały opisane
przy okazji omawiania sektora I. Poniżej przedstawiono zagęszczenie w tym obszarze
gospodarstw domowych:
gospodarstwa domowe w zabudowie jednorodzinnej:
-
1 os. - 251,
-
2 os. - 614,
-
3 i więcej os. - 1114
gospodarstwa domowe w zabudowie wielorodzinnej:
-
1 os. - 4709,
-
2 os. - 4990,
-
3 i więcej os. - 4417.
Ponadto w sektorze V oszacowano odbiór małej ilości mebli i innych odpadów
wielkogabarytowych - 595 Mg., oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych - 1 517 Mg.
Należy również wspomnieć, że zgodnie z SIWZ w sektorze V, Zamawiający przewidział
udzielenie zamówienia objętego prawem opcji.
Zamówienie podstawowe obejmuje:
-
odbieranie 17 273 Mg zmieszanych odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych z sektora III - w całym okresie zamówienia,
-
odbieranie i zagospodarowanie 9 159 Mg selektywnie zbieranych odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektora V - w całym okresie zamówienia,
-
zagospodarowanie 13 903 Mg zmieszanych odpadów komunalnych z nieruchomości
zam. z sektora III - w okres zamówienia do 30.06.2017
Zamówienia objęte prawem opcji polega na zagospodarowaniu w okresie 01.07.2017 -
30.06.2018 zmieszanych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektora V
w ilości 6 909 Mg. W przypadku zaś, gdy do realizacji opcji nie dojdzie wykonawca będzie
zobowiązany jedynie do transportu odpadów do instalacji wskazanej w planie gospodarki
odpadami dla woj. lubelskiego, realizowanej przez Związek Gmin Ziemi Lubartowskiej.
W ocenie Odwołującego III fakt złożenia przez konsorcjantów MST sp. z o.o. i KOM-EKO
Serwis sp. z o.o. oferty na tę cześć zamówienia, świadczy o braku porozumienia między
Odwołującym a KOM-EKO. Prawo opcji zakłada transport odpadów do innej instalacji RIPOK
niż aktualnie działająca na danym obszarze. Gdyby odwołujący oraz KOM-EKO S.A. byli
rzeczywiście w zmowie, to konsorcjum MST Sp. z o.o. i KOM-EKO Serwis sp. z o.o. nie
złożyłoby oferty na tę część zamówienia, ponieważ wiedziałaby, że część odpadów może trafić
do konkurencyjnej w stosunku do KOM - EKO S.A. instalacji RIPOK. W ten sposób Odwołujący
III działałaby ze szkodą dla spółki KOM - EKO, którą podejrzewa się o pozostawanie w zmowie
z KOM - EKO Serwis sp. z o.o.
Odwołujący III wskazał również, że w tezę Zamawiającego odnośnie zmowy przetargowej i
ustalenia, na które części zamówienia spółki złożą swoje oferty, nie wpisuje się okoliczność
związaną z niezłożeniem przez KOM - EKO oferty na sektor V zamówienia. Obszar ten był
dotychczas obsługiwany przez wspomnianą spółkę, a w związku z tym miałaby duże szanse
na ponowne uzyskanie tego obszaru w ramach nowego przetargu (gdyby była zainteresowana
tym regionem).
Sektor VI (nie obiekty oferta Odwołującego III)
W sektorze VI podobnie jak w sektorze III odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
odbywał się dotychczas przez spółkę KOM - EKO. Należy zaznaczyć, że obszar VI nie jest
objęty tzw. opcją i odpady z tego sektora będą podlegały zagospodarowaniu w instalacji RIPOK
należącej do KOM - EKO. Było więc oczywiste, że KOM - EKO najprawdopodobniej złoży ofertę
na ten sektor, chcąc utrzymać strumień odpadów do RIPOK przez całe 2,5 roku realizacji
usługi. Odwołujący (ani żaden inny oferent) nie składał więc oferty na tę część zamówienia
ponieważ było to w świetle możliwego starcia konkurencyjnego z KOM - EKO S.A. zupełnie
nieopłacalne.
Z tych przyczyn Odwołujący III zaniechał składania swojej oferty w tej części, a podobnie swojej
szanse na uzyskanie zamówienia w tej części ocenili też pozostali wykonawcy.
Sektor VII (obiekty oferta Odwołującego III)
W sektorze VII podobnie jak w sektorze I oraz V w ogromnej większości znajdują się
gospodarstwa domowe w zabudowie wielorodzinnej. Są to zabudowania rozproszone, z
których odbiór odpadów odbywa się sprawnie. W związku z tym Odwołujący III się, składając
ofertę na tę część zamówienia kierował się tymi samymi okolicznościami, które zostały opisane
przy okazji omawiania sektora I oraz V. Poniżej przedstawiono zagęszczenie w tym obszarze
gospodarstw domowych:
gospodarstwa domowe w zabudowie jednorodzinnej:
-
1 os. - 157,
-
2 os. - 231,
-
3 i więcej os. - 594
gospodarstwa domowe w zabudowie wielorodzinnej:
-
1 os. - 2175,
-
2 os. - 2377,
-
3 i więcej os. - 2904.
Ponadto w sektorze VII oszacowano odbiór małej ilości mebli i innych odpadów
wielkogabarytowych - 451 Mg., oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych - 548 Mg.
Odwołujący III wskazał, że istniały pewne powtarzające się czynniki, które zadecydowały o
tym, że Odwołujący się złożył swoją ofertę na części zamówienia: I, V, VII, a nie złożył ofert na
sektory II, III, IV i VI. Czynniki te wskazują na kierowanie się przez Odwołującego III rachunkiem
ekonomicznym oraz realną oceną szans na uzyskanie opłacalnego do realizacji zamówienia w
danej części, nie zaś jak twierdzi Zamawiający, upozorowanie konkurencyjności w przetargu z
KOM - EKO. Decyzja o wyborze sektorów była podejmowana przez zarządy KOM - EKO
Serwis Sp. z o.o., oraz MST Sp. z o.o., (w ramach funkcjonowania konsorcjum), biorąc pod
uwagę charakterystykę sektorów, występowanie lub nie opcji na zagospodarowanie odpadów,
rozpoznanie konkurencji - wiedza o dotychczas obsługiwanych sektorach, posiadanych
urządzeniach technicznych i preferencjach.
Poniżej zestawiono czynniki o charakterze czysto gospodarczym, o których mowa jest wyżej:
•
przeważająca ilość odpadów zmieszanych,
•
mała ilość odpadów typu meble i inne odpady wielkogabarytowe,
•
mała ilość odpadów typu odpady budowlane i rozbiórkowe,
•
obszary z przeważającą ilością gospodarstw wielorodzinnych,
•
istnienie prawa opcji - sektor V zamówienia,
•
ocena możliwego, racjonalnego zachowania konkurencji, która na danym obszarzeświadczy usługi na podstawie poprzednio zawartych umów,
•
ocena potencjału konkurencji - dysponowanie instalacją RIPOK służącą do
gospodarowania odpadami.
Odwołujący III podkreślił, że konsorcjum KOM - EKO Serwis sp. z o.o., nie składało swojej
oferty na sektory: II, III oraz VI nie z powodu podziału obszaru miasta w ramach „zmowy
przetargowej" a m.in. z tego powodu, że obszary te były obsługiwane wcześniej przez spółkę
KOM - EKO S.A. dysponującą instalacją RIPOK do której odpady miały być transportowane -
było to jedno ze świadczeń ujętych w opisie przedmiotu zamówienia. Wiedza ta nie stanowi
tajemnicy, są to dane powszechnie dostępne wszystkim mieszkańcom Lublina. W rezultacie
koszty usługi świadczonej przez taką spółkę będą niższe niż przedsiębiorstwa, która nie
dysponuje własną instalacją przetwarzania odpadów. Okoliczność ta przekłada się na
wysokość ceny przewidzianej w ofercie.
Odwołujący III wskazał, że Konsorcjum KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. miało świadomość, że
jego oferta w tych obszarach będzie niekonkurencyjna w porównaniu z ofertą KOM - EKO,
przede wszystkim właśnie z uwagi na okoliczność dysponowania przez KOM - EKO instalacją
RIPOK.
Odwołujący III wskazał, że samodzielnie zadecydował, którą z części zamówienia będzie chciał
objąć, kierując się powodami właściwymi dla swojej sytuacji.
Odwołujący III wskazał również, że w postępowaniu wystąpiły 2 grupy wykonawców:
1)
KOM-EKO S.A uprzywilejowana przez posiadanie jedynego na terenie Lublina RIPOK
a w związku z tym osiągająca znacznie niższy koszt wykonania zamówienia w zakresie
transportu odpadów, szczególnie na sektorach II i III oraz czerpiąca zyski z przetwarzania
odpadów w RIPOK (szczególne na wyłączonym opcji sektorze VI - przez całe 2,5 roku realizacji
usługi) oraz
2)
pozostali wykonawcy, którzy nie posiadają instalacji do zagospodarowania odpadów w
standardzie RIPOK na terenie regionu centralnego, i których zyski będą wynikać jedynie z
różnicy między kosztami transportu a wynagrodzeniem z tego tytułu wypłacanym przez
Zamawiającego.
Analiza rozkładu ofert wyraźnie wskazuje, że pozostali wykonawcy starali się uniknąć
bezpośredniej konkurencji z KOM - EKO spodziewając się niższych szans na uzyskanie
zamówienia. W tym zakresie Odwołujący III dokonał analizy dochodząc do takich samych
wniosków jak SITA Wschód Sp. z o.o. oraz EKOLAND sp. z o.o., co w żadnym wypadku nie
może być stygmatyzowane jako zmowa przetargowa Odwołujących z KOM – EKO.
Podstawa prawna odrzucenia oferty Odwołującego III
Na bazie wskazanej powyżej argumentacji co do stanu faktycznego Zamawiający sformułował
podstawy odrzucenia oferty Odwołującego III:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i art. 82 ust 1 oraz
art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, jak też art. 3 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów.
W ocenie Odwołującego III podstawa odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp dotyczy sytuacji złożenia oferty nieważnej na podstawie przepisów odrębnych. Przywołane
przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów nie stanowią o sankcji nieważności oferty. Podstawą prawną dla uznania oferty
za nieważną musiałoby być uznanie złożenia oferty za czynność sprzeczną z ustawą lub
mającą na celu obejście ustawy na podstawie art. 58 § 1 kodeksu cywilnego. W tym zakresie
argumentacja Zamawiającego zaś sprowadza się do zacytowania pisma Prezesa UZP z dnia
24 czerwca 2015 r. dotyczącego pod wykonawstwa. Należy zwrócić uwagę na to, ze pismo to
nie rozważa konkretnego stanu faktycznego, a jest opinią o charakterze ogólnym. A w
przywołanej części cytatem z komentarza do art. 58 Kodeksu cywilnego autorstwa Pawła
Księżaka opublikowanym w wersji elektronicznej systemu LEX.
Ponadto Odwołujący III wskazał, że w niniejszym postępowaniu sytuacja nie jest podobna do
sytuacji poruszonej w piśmie, oraz wpływ na ocenę będzie miał szereg uwarunkowań
faktycznych. Ten sam autor komentarza wskazuje w tezie 44 do art. 58 „Ustalenie, czy dana
czynność zmierza do obejścia prawa, jest zadaniem bardzo trudnym. Wydaje się wręcz, że w
wielu wypadkach taka kwalifikacja czynności ma charakter ocenny. Dlatego jedni będą
uznawać np. przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie za obejście przepisów o
hipotece, inni zaś dowodzić będą, że sama tożsamość celu tych Instytucji prawnych nie czyni
przewłaszczenia nieważnym. Można sformułować tylko ogólna wskazówkę, zgodnie z która
ustalenie. czy czynność została podjęta in fraudem legis, wymaga uwzględnienia nie tylko
funkcji i określonego motywu gospodarczego, ale również całokształtu konsekwencji prawnych
z niej wynikających dla podmiotów danego stosunku (tak np. M. Safjan (w:) Kodeks cywilny...,
red. K. Pietrzykowski, t. 1, 2005, s. 259; wyrok SA w Lublinie z dnia 20 stycznia 1999 r., I ACa
377/98, Apel.-Lub. 1999, nr 1, poz. 2). Poza tym sąd powinien kierować się rozsądną oceną,
która w wielu wypadkach pozwala prima facie dostrzec próbę obejścia prawa przez strony
czynności. Jak się wydaje, śmielsze ustalanie przez sądy obejścia prawa mogłoby stać się w
wielu wypadkach odpowiedzią na rzekomo złe prawo i alternatywą dla zgubnego nawyku
bezustannych nowelizacji."
Jak wynika z powyższego zakwalifikowanie czynności do zmierzającej do obejścia prawa
wymaga wnikliwej analizy oraz uzasadnienia odwołującego się do danego stanu faktycznego.
Brak takiej analizy wykonanej przez Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego stanowi
nadużycie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, jak też art. 3 ust 1 i 2, art. 15
ust 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust 1 pkt 7 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów
Odwołujący III wskazał, że w tym przypadku Zamawiający przywołał podstawę dotyczącą
czynu nieuczciwej konkurencji oraz sprecyzował w uzasadnieniu (jak też przez przywołanie
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz o ochronie konkurencji i
konsumentów) że zarzucanym czynem jest zmowa przetargowa. Dla jej wykazania powołano
szereg okoliczności faktycznych, co do których Odwołujący przedstawił że są one niewłaściwe.
3) art. 89 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 ustawy Pzp
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakazuje odrzucenie oferty która jest niezgodna z
przepisami ustawy. Z kolei pozostałe przywołane przepisy stanowią, że wykonawca może
złożyć 1 ofertę na jedną część zamówienia oraz ofertę na tyle części zamówienia ile ustalił
zamawiający. Odwołujący III złożyli 1 ofertę w każdej z 3 części zamówienia. Jednocześnie
złożył oferty w maksymalnej dopuszczalnej ilości części. Nie został więc naruszony jego
działaniem ani przepis art. 82 ust 1 ani 83 ust 3 ustawy Pzp. Tym samym również ta podstawa
odrzucenia oferty nie znajduje zastosowania.
4) art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 Kc oraz art. 83 ust 3 ustawy Pzp
W tym zakresie zamawiający wskazuje na sprzeczność oferty z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący III wskazał, że złożył ofertę zgodnie z postanowieniami SIWZ tj. na dopuszczalne
3 części, wybrane zgodnie z oceną opłacalności i ryzyk. W jego działaniu nie zaistniały
okoliczności wskazujące na pozorność złożenia oferty (obejście prawa).
Wykluczenie wykonawcy EKOLAND sp. z o.o.
Odwołujący III wskazał, że wykonawca EKOLAND sp. z o.o., z/s w Kraśniku został uznany za
spełniającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia bezpodstawnie.
Zamawiający uznał doświadczenie w wykonywaniu usług na rzecz gminy Miasta Kraśnik,
podczas gdy przedstawione referencje budzą poważne wątpliwości co do wykazania
doświadczenia. Z referencji wynika, że odebrana ilość odpadów to za 2013 rok - 3 026,6 Mg,
zaś za 2014 rok - 5 369 Mg, podczas gdy umowa z gminą zawarta została i jest rozliczana w
metrach sześciennych. Nie jest zaś możliwe przeliczenie tych jednostek miar. Zamawiający nie
wyjaśniał tej rozbieżności, czym naruszył przepis art. 26 ust 4 ustawy Pzp a w konsekwencji
art. 24 ust 2 pkt 4 tej ustawy. Odwołujący III dodał również, że spółka EKOLAND Sp. z o.o., z/s
w Kraśniku nie istniała w miesiącu styczniu 2013 r., co jednak nie przeszkadza temu oferentowi
powoływać się na „własne" referencje z tego okresu, a Zamawiającemu taki stan akceptować.
Ponadto w wyniku wezwania do uzupełnienia wykazu w zakresie doświadczenia wykonawca
przedstawił usługi wykonane przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Puławach na rzecz
Miasta Puławy oraz gminy Puławy. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału na zasadach
określonych w art. 26 ust 2b nosi zaś znamiona zobowiązania nierealnego. Zgodnie z
literalnym brzmieniem tego dokumentu wykonawca może polegać na referencjach
wskazanych w treści zobowiązania. Nie jest natomiast wskazane w jaki sposób zasoby zostaną
udostępnione. Tym samym wykonawca nie wykazał, ze dysponuje zasobem podmiotu
trzeciego, który jest niezbędny dla spełnienia warunku w zakresie doświadczenia. Z uwagi zaś
na to, że wykonawca był wzywany do uzupełnienia dokumentów nie jest możliwe zastosowanie
art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 2194/15
W dniu 9 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej KOM - EKO zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3
i art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3 ust 1 i 2 i art. 15 ust. 1 pkt 5 UOKiK;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 3
ust 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK, art. 6 ust.1 pkt 7 UOKiK;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 ustawy Pzp;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 KC i art. 83 ust. 3 ustawy Pzp;
5) art. 93 ust. 1 pkt 1, art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 24 b ust. 1-3 PZP i art. 26 ust. 4, a
także naruszenie innych przepisów wskazanych lub wynikających z treści odwołania,
w szczególności: poprzez arbitralne odrzucenie oferty Odwołującego IV wskutek:
•
przypisania czynu nieuczciwej konkurencji, rzekomo wyrażającego się w tym, że
Odwołujący IV udostępnił swe zasoby konsorcjum, które złożyło oferty na inne części
zamówienia niż Odwołujący IV, mimo że Zamawiający zezwolił podmiotom z grupy
kapitałowej na składanie ofert nawet na te same części zamówienia oraz pomimo tego,że żaden z konkurentów nie wykazał zainteresowania tymi częściami zamówienia, o
które ubiegał się Odwołujący IV;
•
uznania oferty Odwołującego IV za niezgodną z SIWZ i Pzp pomimo, iż Odwołujący IV
nie złożył oferty na więcej niż trzy części zamówienia;
•
uznania oferty Odwołującego IV za niezgodną z SIWZ oraz nieważną na podstawie
odrębnych przepisów, pomimo iż jest ona ważną i w pełni zgodną z prawem.
Odwołujący IV wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (i)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego IV na Część II, Część
III oraz Część VI Zamówienia; (ii) unieważnienie czynności unieważnienia przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na Część II, Część III oraz Część VI
Zamówienia; (iii) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na Część II, Część III oraz Część
VI Zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego IV; (iv) zasądzenia kosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym wynagrodzenia pełnomocnika
według rachunku, który zostanie przedłożony na rozprawie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący IV wskazał, iż przedmiot zamówienia
podzielony na 7 części, co odpowiada 7 sektorom odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych. Podział ten wynika z „uchwały nr 553/XXIII/2012 Rady Miasta z 6 września 2012
r. w sprawie podziału obszaru miasta Lublin na sektory w celu zorganizowania odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości”. Mapka obrazująca podział na sektory
stanowi Załącznik nr 3 do odwołania.
Odwołujący IV wskazał, że postępowanie objęło sektory, na których do tej pory świadczyło
usługi dwóch konkurentów: (1) SITA Wschód Sp. z o.o. w Lublinie („SITA WSCHÓD”) oraz (2)
konkurującego z nią Odwołującego IV.
SITA WSCHÓD operowała na trzech sektorach Lublina (Sektor I, Sektor IV, Sektor VII);
natomiast Odwołujący świadczył usługi na czterech sektorach (Sektor II, Sektor III, Sektor V
oraz Sektor VI).
Odwołujący IV wskazał, że posiada w Lublinie własną instalację do przetwarzania odpadów
komunalnych. Przedmiotowa instalacja, mocą uchwały nr XXIV/397/2012 Sejmiku
Województwa Lubelskiego z 30 lipca 2012 r. uzyskała status Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Regionu Centralnego województwa lubelskiego
(RIPOK). Dane, obrazujące sektory, na których operowała SITA WSCHÓD oraz Odwołujący
IV, a także potencjał konkurencyjny obu tych wykonawców (w szczególności, fakt posiadania
właśnie w Sektorach II, III, V, VI odpowiedniego doświadczenia, zaplecza technicznego i
osobowego przez Odwołującego), a także fakt, iż Odwołujący dysponuje własnym RIPOK w
Lublinie, były informacjami publicznymi, dostępnymi każdemu zainteresowanemu podmiotowi.
Każdy z konkurentów powinien był brać te informacje pod uwagę.
Odwołujący IV wskazał, ze ogłoszeniem z 14 sierpnia 2015 r. Zamawiający wszczął przetarg
nieograniczony na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin — VII części. Zamawiający podzielił
zamówienie na VII odrębnych części — odpowiadających podziałowi Miasta Lubin na sektory,
przy czym Zamawiający zastrzega, że „wykonawca może złożyć oferty częściowe na
maksymalnie 3 części” (pkt 3.5, str. 31 SIWZ). 21 sierpnia 2015 r. jeden z konkurentów, SITA
WSCHÓD, decyduje się zaskarżyć treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
kwestionując m.in. ograniczenie do składania ofert na trzy części. SITA WSCHÓD wywodzi,że ograniczenie składania ofert do trzech części: „narusza zasadę uczciwej konkurencji’,
„uniemożliwia złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do innych podmiotów, „istotnie
ogranicza zasadę swobody działalności gospodarcze”. (Dowód: odwołanie SITA w
załączeniu). SITA WSCHÓD zarzuca również, że limit ofert na części koliduje z interesami
samego zamawiającego, który „traci możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu
widzenia przyjętych kryteriów oceny” i „racjonalności wydatkowania środków publicznych”
(Dowód: odwołanie SITA w załączeniu).
Odwołujący IV wskazał, że w dniu 3 września 2015 r. Zamawiający — w trybie art. 38 ust. 1
ustawy Pzp — udzielił następujące odpowiedzi na zapytanie jednego w wykonawców:
Na pytanie: „Czy w sytuacji gdy istnieje wiele podmiotów powiązanych ze sobą, Zamawiający
dopuszcza składanie ofert na więcej niż trzy sektory przez podmioty powiązane względnie
wchodzące w skład grupy kapitałowej?”
Zamawiający odpowiada:
„Zamawiający dopuszcza składanie ofert na więcej niż trzy sektory przez podmioty powiązane
względnie wchodzące w skład grupy kapitałowej”. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że
podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów nie mogą złożyć odrębnej oferty w tym samym postępowaniu (w
danej części), chyba, że wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego”.
W dniu 7 września 2015 r. postępowanie odwoławcze wywołane odwołaniem SITA WSCHÓD
zostaje umorzone (postanowienie Izby w sprawie sygn. akt: KIO 1840/15) (Dowód: protokół z
postępowania - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia).
W tych okolicznościach, od 3 września 2015 r., każdy z potencjalnych wykonawców: dowiaduje
się, że podmioty: (1) powiązane lub (2) należące do grupy kapitałowej mogą składać oferty na
więcej niż trzy sektory. Po drugie, że podmioty z grupy kapitałowej (lub powiązane ze sobą)
mogą złożyć oferty nawet na te same części zamówienia pod warunkiem, że powiązania
pomiędzy podmiotami nie będą prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji między
wykonawcami.
Odwołujący IV wskazał, że nie wie, jak wyglądały rozważania konkurentów co do
udostępniania zasobów innym podmiotom. Jednakże Odwołujący IV po analizie przepisów
ustawy Pzp oraz utrwalonego orzecznictwa KIO w tym zakresie, a następnie po upewnieniu
się co do poprawności takiego działania wskutek wyjaśnień Zamawiającego, decyduje się
użyczyć zasobów w trybie art. 26 ust. 2b PZP dwóm wykonawcom, to jest MST Sp. z o.o. w
Łomiankach oraz KOM-EKO Serwis Sp. z o.o. w Lublinie („Konsorcjum”). Odwołujący IV
podejmuje się w pewnym zakresie zostać podwykonawcą Konsorcjum.
Odwołujący IV wskazał, że wprawdzie do 25 sierpnia 2015 r. istniały między nim a KOM -EKO
Serwis Sp. z o.o. relacje „spółka matka — spółka córka”, a nadto do 24 sierpnia 2015 r. pan
Ireneusz Michał Zimoch istotnie był jednocześnie jednym z członków zarządu każdej z tych
spółek, to jednak nie budzi najmniejszych wątpliwości, że zasoby zostały udostępnione całemu
Konsorcjum; a dodatkowo — co należy podkreślić - Konsorcjum samodzielnie dysponowało
częścią pojazdów i personelu, a nadto, pomimo możliwości uzyskania od Odwołującego IV
zasobu w postaci zezwolenia na transport odpadów — Konsorcjum zdecydowało się
uniezależnić w tym zakresie i samo wystąpiło o takie zezwolenie. Odwołujący IV przypuszcza,że Konsorcjum takie zezwolenie może już posiadać.
Odwołujący IV wskazał, że o ile Zamawiający uzasadniał ograniczenie możliwości składania
ofert do trzech części zamówienia zamiarem „zwiększania” konkurencji w Lublinie, to jednak
warunki, które postawił w zakresie wiedzy i doświadczenia, były ustalone tak samo wysoko dla
wykonawcy, który samodzielnie planował rozpoczynać świadczenie usług w Lublinie na jednej
części zamówienia, jak i dla takiego, który zamierzał to uczynić na trzech częściach
zamówienia (Dowód: pkt 5.1-5.5 SIWZ - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia).
Odwołujący IV wskazał, że z udostępnieniem zasobów na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
wiąże się solidarna odpowiedzialność udostępniającego (tutaj Odwołujący IV) (art. 26 ust. 2e
ustawy Pzp). Szkoda ta mogłaby zostać wyrządzona Zamawiającemu, z którym Odwołujący
IV współpracuje od lat i na terenie którego funkcjonuje RIPOK Odwołującego IV. Zapewnienie
Konsorcjum realnego i rzeczywistego dostępu do zasobów umożliwiających należyte
wykonanie umowy z tym Zamawiającym musiało wiązać się z uzupełnieniem zasobów w
zakresie sprzętu, personelu oraz (początkowo) zezwolenia na transport odpadów na terenie
Lublina.
Odwołujący IV wskazał, że złożył ofertę na trzy sektory, w których wcześniej świadczył usługi,
i z których zapewniał strumień odpadów do RIPOK (sektor II, III oraz VI). Jako częściowy
podwykonawca Konsorcjum pojawia się w ofertach na sektory I, V, VII. Oferta Konsorcjum
może być uznana za najkorzystniejszą w sektorze V. (Dowód: Zawiadomienie o odrzuceniu
oferty, s. 2-4, w załączeniu).
Odwołujący IV dalej wskazał, że Zamawiający otrzymuje oferty na każdy z siedmiu sektorów.
Oferty składa łącznie czterech wykonawców, którzy — z dwoma wyjątkami — napotykają
konkurencję w danym sektorze.
•
SITA WSCHÓD — złożyła oferty na sektory: I, IV oraz VII; przy czym SITA WSCHÓD
dotyczy pierwszy wyjątek: żaden z wykonawców nie składa oferty na sektor IV (SITA
WSCHÓD operowała na nim wcześniej);
•
Konsorcjum MST i KOM-EKO Serwis sp. z o.o. w Lublinie złożyło oferty na sektory: I,
V oraz VII;
•
EKOLAND sp. z o.o. w Kraśniku („EKOLAND”) — złożył oferty na sektory: I, V oraz VII;
•
Odwołujący VI — składa oferty na sektory: II, III, oraz VI; i jego dotyczy drugi wyjątek,
gdyż zestawienie ofert dowodzi niezbicie, że na te sektory Zamówienia, na które oferty
składał Odwołujący, nie tylko Konsorcjum nie złożyło oferty, ale SITA WSCHÓD nie
złożyła oferty i EKOLAND również nie złożył oferty.
Odwołujący IV wskazał, że 29 września 2015 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego IV
zarzucając mu „zmowę przetargową”. Uzasadniając ten krok, Zamawiający powołał się na trzy
grupy zagadnień: (1) po pierwsze, na „historyczne” więzi kapitałowe między Odwołującym IV,
a spółką KOM-EKO Serwis sp. z o.o., (2) po drugie na zakres udostępnienia zasobów przez
Odwołującego IV oraz (3) po trzecie na pewne fizyczne, techniczne podobieństwo niektórych
stron z ofert tych wykonawców.
Istota zarzutu Zamawiającego sprowadza się do tezy, że faktycznie doszło do złożenia oferty
na sześć części (sektorów) przez jednego wykonawcę, to jest KOM- EKO, co było zakazane
przez Zamawiającego (pkt 3.5 SIWZ) i co rzekomo miało być wynikiem zmowy przetargowej.
To błędne twierdzenie opiera się na fakcie, iż KOM-EKO, który złożył ofertę w częściach II, III
i VI, jednocześnie udostępnił zasoby na zasadach art. 26 ust. 2b Pzp na rzecz wykonawców,
który złożyli wspólną ofertę na inne trzy części zamówienia (I, V i VII), to jest na rzecz
Konsorcjum.
W ocenie Odwołującego IV gdyby przyjąć wadliwe rozumowanie Zamawiającego za
prawidłowe, oznaczałoby to, iż — wbrew ugruntowanej linii orzeczniczej, bazującej na braku
zakazu ustawowego (KIO 2816/10, KIO 14/11, KIO 2070/13, KIO 2074/13) i powszechnej
praktyce — wykonawca składający ofertę w danym postępowaniu nie mógłby być jednocześnie
podwykonawcą - podmiotem udostępniającym zasoby na rzecz innego wykonawcy
składającego ofertę w tym samym postępowaniu. Sprowadzałoby to się de facto do
utożsamienia podmiotu udostępniającego zasoby z wykonawcą, co nie znajduje żadnego
uzasadnienia prawnego: ustawa Pzp wyraźnie te podmioty odróżnia — chociażby poprzez
definicje legalne: art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 2 pkt 9b) ustawy Pzp.
Rozumowanie Zamawiającego jest tym bardziej niezasadne w realiach niniejszej sprawy, w
której Odwołujący IV - nie będzie podwykonawcą całości zamówienia w częściach I, V, VII.
Ponadto, Odwołujący IV wskazał, że z orzecznictwa KIO wynika, iż ustawa Pzp:
•
nie wprowadza zakazu występowania przez ten sam podmiot jako podwykonawca w
realizacji danej części zamówienia przy równoczesnym samodzielnym składaniu ofert
lub oferty na inne części zamówienia. Występowanie danego podmiotu w ramach
danych części zamówienia wyłącznie jako wykonawca, a w ramach innej części
zamówienia wyłącznie jako podwykonawca nie stanowi naruszenie art. 83 ust. 3 ustawy
Pzp, czy a priori prowadzi do jego obejścia. Zamawiający potwierdził te zasadę w
cytowanej wyżej odpowiedzi nr 11 do SIWZ, gdzie wskazał, ze powiązania nie stanowią
przeszkody do złożenia przez dwie spółki ofert na różne części zamówienia.
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów może być takim powiązaniem;
•
podobieństwo złożonych ofert, co do ich opakowania i oznaczenia, nawet omyłkowego,
czy sposobu numeracji stron nie można uznać za dowód popełnienia czynu
niedozwolonego prawem;
•
z faktu, że dwaj przedsiębiorcy prowadzą współpracę polegającą na świadczeniu
nawzajem usług przy realizacji zamówień nie można wywodzić, że składając oferty w
postępowaniu na różne części zamówienia kierowali się wspólnymi uzgodnieniami co
do kalkulacji ceny za jaką będą wykonywać usługę;
•
w sytuacji, kiedy obaj przedsiębiorcy nie konkurowali pomiędzy sobą o zamówienie na
tą samą część, nie można stwierdzić istnienia związku przyczynowego pomiędzy
prowadzonymi uzgodnieniami (z ewentualnym podwykonawcą części prac), a
ograniczeniem dostępu do zamówienia innym podmiotom;
•
samo podobieństwo metodologii kalkulacji pozostaje bez znaczenia dla stwierdzenia,że złożenie oferty nie stanowi działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami,
jak również nie prowadzi do zakłócenia konkurencji na rynku właściwym; (por. wyrok
KIO z KIO 678/15, 679/15)
W ocenie Odwołującego IV dokonana przez Zamawiającego ocena faktów jest wadliwa, a
wywiedzione z niej tezy błędne i w żaden sposób nieudowodnione. Wyroki Trybunału
Sprawiedliwości, które Zamawiający przedstawił na poparcie swojej tezy oraz decyzja Prezesa
UOKiK nr DOK - 7/2009 dotyczą zupełnie innej kategorii (Dowód: uzasadnienie odrzucenia
oferty, s. 29, akapit ostatni). Orzeczenie podstawowe w argumentacji Zamawiającego C-
238/05 (w nim zawarte są wszystkie inne wyroki ETS, które wyliczył Zamawiający) dotyczyło
systemu informatycznego przetwarzania danych finansowych, tworzonego na potrzeby
hiszpańskich instytucji kredytowych i pożyczkowych, z którego instytucje te mogłyby czerpać
informacje o potencjalnych klientach. Chodziło o „wymianę informacji” finansowych podobną
do tej, jaka występuje dzięki wykorzystaniu baz danych polskiego Biura Informacji Kredytowej.
Jest oczywiste, że takie porozumienie jest zupełnie czymś innym niż czyn, który Zamawiający
usiłuje przypisać Odwołującemu IV.
W ocenie Odwołującego IV równie daleko od realiów postępowania i „ustaleń” Zamawiającego
są pozostałe wyroki Trybunału przywołane przez Zamawiającego (C-7/95 , C- 194/99)
•
wyroki Izby, na które powołał się Zamawiający (za wyjątkiem wyroku KIO/UZP 586/13,
KIO 588/13, ale ten dotyczy obowiązku podania wszystkich okoliczności faktycznych
uzasadniających odrzucenie oferty);
•
decyzja UOKiK nr DOK-7/2009, na którą powołał się Zamawiający, a nadto:
•
powoływana przez Zamawiającego opinia Urzędu Zamówień Publicznych z 24 czerwca
20015r. (UZP/DP/026/651 (2)/15/MM).
W ocenie Odwołującego IV pismo UZP nie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia, w
którym składane są oferty częściowe, i w którym zamawiający ograniczał możliwość składania
oferty do kilku części. Pomijając fakt, że takie opinie nie są źródłem prawa, to Odwołujący IV
wskazał:
•
orzeczenie C-7/95 dotyczyło platformy uzyskiwania, przy udziale organów
rejestrujących pojazdy, danych o sprzedaży ciągników rolniczych; były one przydatne
dla producentów traktorów w Zjednoczonym Królestwie; orzeczenie w sprawie C-
194/99 dotyczyło z kolei systemu wymiany informacji między ponad 17 europejskimi
przedsiębiorcami działającymi na rynku belek stalowych (ang „beams”).
•
w sprawie KIO 1353/13 jeden z wykonawców nie wykonał wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, czym umożliwił wybranie oferty „droższej”; w sprawie KIO 2865/12
„przesądzające” było, że jedna osoba przygotowywała pełne oferty dla pięciu
wykonawców, a także jednakowo sporządzono formularze ofertowe i kosztorysy; z kolei
w sprawie KIO 1874/10 wykonawca niewykonywał wezwania do uzupełnienia braków
po to, aby wybrano ofertę droższą; natomiast sprawa 1287/12 dotyczyła stanu
faktycznego, w którym nastąpiło uchylenie się od uzupełnienia dokumentów w celu
doprowadzenia do zawarcia umowy droższej z podmiotem który będąc uprawnionym
do reprezentacji dwóch różnych wykonawców w ich imieniu podpisywał oferty; trzeba
zaznaczyć, że sprawa KIO 1874/10 została incydentalnie przywołana w sprawie KIO
1353/13 i Odwołujący nie uzyskał dostępu do tego orzeczenia Izby; w sprawie KIO
309/14 nastąpił niewykonanie wezwania do uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 (chodziło
o zaświadczenia ZUS lub KRUS oraz Urzędu Skarbowego), a uczestnicy zmowy mieli
m.in. tożsame gwarancje wadialne, tożsamy podmiot z grupy kapitałowej, identyczną
treść pełnomocnictw; a sprawa KIO 586/13 i 586/13 w ogóle nie dotyczyła zmowy
przetargowej;
•
Decyzja DOK - 7/2009 (przedmiotem postępowania była praktyka niejawnego ustalania
cen producentów cementu) w punkcie, na który powołał się Zamawiający odsyła do
wyżej omówionego orzeczenia w sprawie C-238/05. Znamienne jest, że wszystkie
orzeczenia, na które powołał się Zamawiający są powtórzone w sprawie C-238/05.
Wyrażona w nich teza, że „porozumienia w sprawie wymiany informacji są niezgodne
z regułami konkurencji, jeżeli zmniejszają lub eliminują poziom niepewności co do
działalności konkurentów na określonym rynku” jest co do zasady słuszna, ale nijak nie
przystaje do czynu, który zarzucał Zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, bo nie chodziło o platformę wymiany informacji, a o sposób wystąpienia w
przetargu.
W ocenie Odwołującego IV odrzucenie oferty wymagało udowodnienia, iż gdyby nie „zmowa”,
to pewne zdarzenia nie miałyby racji bytu statystycznie, w świetle reguł logiki lub zasad
doświadczenia życiowego. Artykuł 6 ust. 1 pkt 7 UZNK zakazuje porozumień, których celem
lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające m.in. na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Ciężar udowodnienia
przesłanek odrzucenia spoczywa na Zamawiającym, co wyraźnie na str. 3 potwierdza
powoływana przez Zamawiającego opinia UZP. Dla stwierdzenia zmowy przetargowej między
wykonawcami konieczne jest rzetelne przeprowadzenie postępowania i wykazanie, że między
uczestnikami rynku doszło do niedozwolonego porozumienia, którego celem lub skutkiem jest
zakłócenie konkurencji na rynku. Rzeczywiście, z uwagi na charakter tego deliktu
gospodarczego, a także konsekwencje, jakie się z nim wiążą, wyjątkową będzie sytuacja, że
uczestnicy tego rodzaju porozumienia dadzą mu formalny wyraz, który pozwoli uchwycić
porozumienie (np. zawrą w tej mierze stosowną umowę), czy w inny sposób będą je
eksponować. Stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga ustalenia na podstawie okoliczności
towarzyszących, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób,że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych
przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego. Stwierdzenie zmowy przetargowej
wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku
zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest
porozumienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy
porozumienie (por. np. KIO 2534/13, KIO 2691/14, KIO 678/15, KIO 679/15, KIO 426/15, KIO
721/15, KIO 741/15, KIO 93/15, KIO 94/15).
W ocenie Odwołującego IV nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co
do istnienia niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców, co
do których takie wątpliwości występują a także, że nie można przyjmować na podstawie
poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia.
Przeciwnie - te poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczeniażyciowego, statycznych prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie
jawić się wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie
określonego porozumienia między podmiotami porozumienie (por. np. KIO 2534/13, KIO
2691/14, KIO 678/15, KIO 679/15, KIO 426/15, KIO 721/15, KIO 741/15, KIO 93/15, KIO
94/15).
Odwołujący IV wskazał, że nawet w powoływanej przez Zamawiającego opinii prawnej UZP
stwierdza się, iż „samo występowanie przez jeden podmiot jako wykonawca oraz
podwykonawca innego wykonawcy, mający zrealizować całość lub prawie całość przedmiotu
danego zamówienia” - przy czym jak podkreślił Odwołujący IV taka sytuacja nie miała miejsca
w sprawie będącej przedmiotem odwołania - „nie świadczy jeszcze o występowaniu zmowy
przetargowej, skutkującej obowiązkiem odrzucenia oferty naj podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych". Dalej UZP wskazuje, że „Zamawiający jest bowiem
obowiązany do udowodnienia12, że [powyższa sytuacja jest skutkiem zawarcia pomiędzy
dwoma podmiotami porozumienia, któremu przyświeca jeden z ww. celów zmowy
przetargowej’. Ostatecznie w opinii tej wskazana jest następująca konkluzja: „Zamawiającemu
nie można postawiać zarzutu z powodu braku odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jeżeli pomimo przeprowadzenia stosownego postępowania
wyjaśniającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego13 nie było
możliwe - w ramach środków prawnych przysługujących zamawiającemu, udowodnienie
zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy przetargowe”. Tymczasem, w
ocenie Odwołującego IV, Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu na to, że brak oferty
Konsorcjum na te części, na które złożył oferty Odwołujący nie był rezultatem takiej oceny
sytuacji, jakiej dokonała SITA WSCHÓD oraz EKOLAND, które - co jest poza jakąkolwiek
wątpliwością — również nie złożyły oferty na sektor II. III i VI.
W ocenie Odwołującego IV Zamawiający - wbrew spoczywającym na nim obowiązkom, wbrew
orzecznictwu KIO oraz wbrew opinii UZP, które sam przywoływał w uzasadnieniu odrzucenia
oferty — nie udowodnił w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że w świetle logiki, reguł
statystycznych lub według zasad doświadczenia bardziej prawdopodobna była rzekoma
zmowa przetargowa, niż to, że oferta Konsorcjum na inne sektory wynikała z oceny szans
podobnej do tej, której dokonały SITA WSCHÓD oraz EKOLAND. Zamawiający zignorował
przy tym mierniki wynikające z orzecznictwa Izby w podobnych sprawach. Izba podważała
„założenie” w myśl którego, że „jeżeli o udzielenie zamówienia ubiega się dwóch wykonawców,
z których jeden udostępnia drugiemu zasoby i ma być jego podwykonawca, oznacza to zmowę.
A jeżeli składali oferty na inne części zamówienia - to tym bardziej”. „W oczywisty sposób” takie
postawienie sprawy nie może być wystarczające, gdyż nie można takich sytuacji
automatycznie zakwalifikować jako wypełnienie normy art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKIK (por. KIO wyrok
z 3 kwietnia 2015, KIO 561/15).
W ocenie Odwołującego IV Zamawiający zaniedbał wszechstronnego ustalenia wszelkich
okoliczności sprawy również poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego IV o
odpowiednie wyjaśnienia. Zamawiający nie dochował zatem należytej staranności wymaganej
od organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która powinna wyrażać
się m.in. w wyjaśnieniu wszelkich okoliczności mogących mieć wpływ na udział wykonawcy w
postępowaniu oraz niedokonywanie arbitralnych ocen (art. 7 ust. 1 Pzp). Zamawiający naruszył
przy tym art. 87 ust. 1 Pzp, nie dając nawet szansy Odwołującemu IV wyjaśnienia okoliczności,
które Zamawiający uznał za istotne, co do prowadziło do ustalenia przez Zamawiającego
nieprawdziwego obrazu faktycznego. Decyzja Zamawiającego była dla Odwołującego
całkowitym zaskoczeniem.
Zakres udostępnianych zasobów. Konsorcjum bez pozyskania zasobów od osoby trzeciej nie
było w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu
W ocenie Odwołującego IV kardynalną nieprawidłowością jest przyznany przez
Zamawiającego fakt, że nie zbadał okoliczności związanych z rolą MST Sp. z o.o. w
Łomiankach (Dowód: informacja o odrzuceniu, str. 9, akapit 2). Zamawiający zignorował zatem
zakres ewentualnego częściowego podwykonawstwa Odwołującego IV, bowiem Konsorcjum
w pewnym zakresie dysponowało swoim sprzętem oraz personelem, a zatem nie było
konieczne korzystanie z podwykonawcy w odniesieniu do całości oferty Konsorcjum. Trzeba
bowiem zaznaczyć, że w ofercie na sektor VII jedenaście z 27 osób (ponad 30% personelu)
było pracownikami MST; w ofercie na sektor V było to dwóch pracowników z 27, a w ofercie
na sektor I również było to dwóch pracowników z 27 (Dowód: wykazy osób w ofercie
Konsorcjum, s. 61-91 oferty Konsorcjum).
Odwołujący IV wskazał, że zupełnie naturalnym mogło być, że w miarę realizacji umów i
pozyskiwania z nich przychodów zwiększeniu mogłaby ulegać ilość sprzętu i personelu
własnego Konsorcjum. Konsorcjum zostało utworzone przez stosunkowo niewielkich
przedsiębiorców. Połączenie ich potencjałów nie było wystarczające do należytego wykonania
zamówienia, i prawdopodobnie z tego powodu — w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp —
pozyskiwali oni stosowne zasoby (konsorcjum to jeden ze sposobów „łączenia sił” dla
pozyskania większych potencjałów).
Odwołujący IV podkreślił, iż zasoby, które udostępnił Konsorcjum musiał udostępnić w sposób
realny i rzeczywisty; realia wykonywania zamówienia Konsorcjum wymagały również w
pewnym zakresie podwykonawstwa Odwołującego IV. Dowodem na realne i prawdziwe
udostępnienie zasobów jest to, że żaden z udostępnionych pracowników Odwołującego IV iżaden z udostępnionych przez Odwołującego IV pojazdów nie został wskazany w jego własnej
ofercie, gdyż Konsorcjum po prostu musiało mieć zdolność do swobodnego wykonania umowy
z Zamawiającym (Dowód: Wykazy osób na części/sektory I, V, VII w ofercie Konsorcjum oraz
Wykazy osób oraz wykazy sprzętu na części/sektory II, III, VI w ofercie Odwołującego IV — w
aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Ponadto, w ocenie Odwołującego IV, kilkakrotnie eksponowany w uzasadnieniu odrzucenia
oferty fakt pozyskania przez członka Konsorcjum wpisu w rejestrze działalności regulowanej w
Lublinie po ogłoszeniu postępowania, a przed terminem składania ofert wręcz uwiarygodnia
prawdziwość i rzetelność oferty oraz ostrożność biznesową Konsorcjum. Zarówno MST, jak i
KOM - EKO Serwis od 21 sierpnia 2015 r. dysponowały wpisem do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w
Lublinie. Wypełniało więc warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.1. SIWZ
już bez udziału Odwołującego IV; (Dowód: Zaświadczenie Prezydenta Lublina - w ofercie
Konsorcjum). W praktyce oznacza to, że gdyby ci przedsiębiorcy nie zostaliby pozbawieni
przez Zamawiającego szans na zrealizowanie Zamówienia, to dysponowaliby uprawnieniami
do samodzielnej realizacji usług w Lublinie, a także każdy z członków konsorcjum mógłby
pozyskać „referencje” niezbędne do ubiegania się o kolejne projekty tak w samym Lublinie, jak
i w innych dużych miastach.
To zatem, w ocenie Odwołującego IV, nie zastosowanie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp negatywnie
może wpłynąć na konkurencję, ale pochopne przypisanie przez Zamawiającego „zmowy
przetargowej" mniejszym przedsiębiorcom. Ten negatywny wpływ może dotyczyć tak
obecnego, jak i ewentualnych późniejszych postępowań. Trzeba bowiem zauważyć, że
obecnie Zamawiający mógł zawrzeć umowy na dwa sektory:
•
w sektorze czwartym jedyną ofertę złożyła SITA WSCHÓD, a
•
w sektorze piątym jedyną nieodrzuconą ofertę złożył EKOLAND.
W obu tych sektorach ceny oferty przekraczały kwoty, które Zamawiający postanowił
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W sektorze piątym Zamawiający nie zdecydował
się zwiększać EKOLANDOWI budżetu o niezbędne 750.000 PLN i unieważnił postępowanie;
natomiast w sektorze czwartym zdołał zwiększyć środki o 1 mln 200 tys. i umowa z SITA
WSCHÓD zostanie zapewne podpisana (Dowód: Protokoły Komisji Przetargowej z 18.09.2015
r. oraz z 28.09.2015 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia).
W ocenie Odwołującego IV, jeżeli bezprawne decyzje Zamawiającego zostaną utrzymane, to
będzie musiało zostać wszczęte kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia na cztery
sektory. Jeżeli Zamawiający — powołując się ponownie na „wymogi” konkurencji — utrzyma
ograniczenie składania ofert do trzech części lub jakiekolwiek inne, to inni wykonawcy będą
mieć możliwość uzyskania większej ilości sektorów niż trzy, tyle że nastąpi to „sekwencyjnie”:
w kolejno po sobie prowadzonych postępowaniach o zamówienie publiczne. Natomiast,
wskutek realnego i rzeczywistego udostępnienia zasobów, a więc takiego, jak wystąpiło w
stosunku Odwołujący — Konsorcjum, interesy Zamawiającego oraz konkurencja pozostają
należycie zachowane i chronione; z jednej strony mniejszy przedsiębiorstwa zdobywa wpis do
rejestru działalności regulowanej w Lublinie, a także wiedzę i doświadczenie („referencje”)
potrzebne do późniejszego, samodzielnego ubiegania się o zamówienia, a z drugiej strony —
Zamawiający jest zabezpieczony przez solidarną odpowiedzialność Odwołującego.
W ocenie Odwołującego IV okoliczność, że uczestnicy Konsorcjum nie byli w stanie
samodzielnie złożyć oferty jest kluczowa; w literaturze jednoznacznie wskazuje się, że łączenie
potencjałów jest działaniem „pro-konkurencyjnym”.
Odwołujący IV wskazał, że Zamawiający zupełnie pominął wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i
Konsumenta w Warszawie z 10 marca 2015 r. XVII Ama 73/13, LEX nr 1711479, w którym Sąd
zajął stanowisko co do relacji między: (1) łączeniem potencjałów przez wykonawców na
podstawie instytucji prawa zamówień publicznych a (2) porozumieniem antykonkurencyjnym,
o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 UZNK; czyli takim porozumieniem, jakie Zamawiający
bezprawnie usiłuje przypisać Odwołującemu IV. Orzeczenie sąd zapadło na stanie faktycznym
dotyczącym rynku odbioru i transportu odpadów komunalnych. Sąd Ochrony Konkurencji i
Konsumenta uchylił decyzję Prezesa UOKiK, stwierdzającą istnienie „zmowy przetargowej”, a
wyrok dostarcza istotnych podpowiedzi, w jaki sposób można oceniać zawieranie „porozumień”
przez podmioty, które same nie spełnią warunków udziału w postępowaniu, ale dzięki
połączeniu potencjałów mogą skuteczniej ubiegać się o zamówienia publiczne. Nie powinno
przy tym budzić najmniejszych wątpliwości, że uzyskiwanie zasobów w trybie art. 26 ust. 2b
może służyć pozyskaniu zdolności do należytego wykonania zamówienia (w okolicznościach
odwołania tak było).
Przede wszystkim, Sąd zauważył, że współpraca między przedsiębiorcami, zarówno
konkurującymi ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu, jest jednym z
filarów funkcjonowania gospodarki rynkowej. Współpraca taka wymaga zawierania
porozumień, z których większość wywołuje pro konkurencyjne skutki albo jest co najmniej
neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku. W tamtej sprawie - podobnie jak w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - przedsiębiorcy, którym zarzucono zmowę
przetargową nie byli w stanie samodzielnie wykazać spełniania warunków udziału w
postępowaniu (dopełniając: w niniejszej sprawie Konsorcjum mogło wykazać te warunki
dopiero po zaangażowaniu jeszcze podwykonawcy: Odwołującego IV).
Niezbędne było więc zawarcie między nimi umowy (...) tym samym brak było przesłanek do
uznania, że zawarte między nimi porozumienie naruszało przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK
(wyrok SO W Warszawie z 10 marca 2015 r. XVII Ama 73/13, LEX 1711479).
Tym samym, (1) brak odniesienia się do faktu, że wszyscy bez wyjątku konkurenci zdecydowali
się pominąć część II, III oraz VI Zamówienia, (2) głęboki błąd, polegający na pominięciu
ewentualnej roli MST w sprawie świadczą o tym, że „badania”, jakie wykonał Zamawiający nie
powinno się uznać za wszechstronne i prawidłowe. Wadliwa weryfikacja faktów, doprowadziła
do wadliwych ustaleń, i wadliwych wniosków.
„Techniczne” podobieństwo ofert.
Odwołujący IV wskazał, że Zamawiający argumentował, jakoby podobieństwo ofert, a
konkretnie: „strony tytułowe”, „spisy treści”, „wykazy usług”, „oświadczenia o udostępnieniu
potencjałów” były identyczne, co miało wskazywać na „przygotowanie obu ofert przez jedną
osobę, na tym samym sprzęcie komputerowym”. To teza wadliwa i nieprawdziwa. Po pierwsze,
w świetle ustaleń samego Zamawiającego co do związków między Odwołującym IV a KOM -
EKO Serwis logiczne było, że pewne elementy ofert tych spółek mogły wyglądać podobnie.
Skoro Odwołujący IV był założycielem KOM - EKO Serwis sp. z o.o. i podmioty te przez prawie
dwa lata dość blisko współpracowały w obrocie, to w takiej sytuacji zupełnie naturalnym jest że
w każdej ze spółek mogły się znaleźć „edytowalne” szablony lub wzory dokumentów
wykorzystywane przez drugą spółkę. Prawdopodobnie z tego powodu, w spisie treści oferty
Konsorcjum omyłkowo podano firmę Odwołującego IV. Natomiast sama treść tego spisu treści
liczy 30 pozycji, podczas gdy spis treści oferty Odwołującego IV liczy niespełna 19 pozycji. Są
więc wyraźnie różne (Dowód: Spis treści w ofercie Odwołującego IV oraz Spis treści oferty
Konsorcjum— w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). Podobieństwo fizyczne
niektórych stron ofert - wbrew tezie Zamawiającego - w żaden sposób nie dowodzi, jakoby
oferty były przygotowane „przez jedną osobą, na jednym sprzęcie komputerowym”. Nie ma
tutaj koniecznego związku logicznego. Mogą one być bowiem przygotowane przez zupełnie
inne osoby, na różnym sprzęcie komputerowym, lecz tylko z wykorzystaniem szablonu, który
kiedyś mógł być przesłany emailem lub w inny sposób.
Na przykład, podobieństwo oświadczeń o udostępnieniu zasobów może (i wynika) z tego, że
sam Odwołujący IV, dla celów optymalizacji finansowej projektu, pozyskiwał zasoby od
podmiotów trzecich. W tym celu, pod koniec sierpnia 2015 r. pozyskiwał od danego podmiotu
pisemne zobowiązanie, a kiedy później, na początku września, Konsorcjum zwróciło się do
Odwołującego IV o udostępnienie zasobów, to Odwołujący IV sporządził dokument wzorowany
na takim, którym sam zamierzał się posłużyć wobec Zamawiającego. Wręcz nieracjonalne
byłoby nieposłużenie się dokumentem, który wykonawca uznawał za dostatecznie dobry dla
siebie (Dowód: Zobowiązania podmiotów trzecich z sierpnia 2015 r. w ofercie Odwołującego
IV oraz Zobowiązania podmiotów trzecich z września 2015 r. w ofercie Konsorcjum - w aktach
postępowania o udzielenie zamówienia). Na podobnej zasadzie Odwołujący po prostu
przekazał Konsorcjum wykaz usług oraz listy referencyjne, wykaz narzędzi oraz wykaz
instalacji, który przygotowywał dla samego siebie na potrzeby wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, że we własnym wykazie usług Konsorcjum
dopisało w każdej rubryce, że dane świadczenie: „wykonane przez podwykonawcę KOM-EKO
S.A.”. Dowodzi to tego, że Konsorcjum „dopisywało się” na szablonie otrzymanym od
Odwołującego IV (Dowód: Wykaz usług oferty Konsorcjum - w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia).
Także i w tym aspekcie Zamawiający zlekceważył istotne okoliczności:
•
Oferty zostały złożone przez różne osoby (Dowód: Oferta Odwołującego IV oraz oferta
Konsorcjum — w aktach postępowania odwoławczego).
•
Zewnętrzne opisy na kopertach różnią się (Dowód: Oferta Odwołującego IV oraz oferta
Konsorcjum — w aktach postępowania odwoławczego).
•
Strony ofert są podpisane przez różne osoby (Dowód: Oferta Odwołującego IV oraz
oferta Konsorcjum — w aktach postępowania odwoławczego).
•
Podpisujący strony ofert używali różnych pieczątek (Dowód: Oferta Odwołującego IV
oraz oferta Konsorcjum — w aktach postępowania odwoławczego).
•
Dane do korespondencji (email, telefon, faks) w ofertach są różne (Dowód: Formularze
ofertowe Odwołującego IV oraz Formularze ofertowe Konsorcjum — w aktach
postępowania odwoławczego).
•
Oferty mają zdecydowanie różną objętość (Dowód: Oferta Odwołującego IV oraz oferta
Konsorcjum —w aktach postępowania odwoławczego).
•
Oferty zostały zabezpieczone wadiami wniesionymi w zupełnie różnych formach oraz
przez różne podmioty (Odwołujący IV: gwarancja ubezpieczeniowa, a Konsorcjum:
gwarancja bankowa i wpłata) (Dowód: Oferta Odwołującego IV oraz oferta Konsorcjum
— w aktach postępowania odwoławczego).
•
Wykazy cenowe (wartości brutto) zostały w sposób widoczny wypełnione różnymi
czcionkami o różnej wielkości (Dowód: Oferta Odwołującego IV, s. 100-102, Oferta
Konsorcjum s. 138-140 - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia);
Ponieważ różnice graficzne między ofertami są liczne i nie sposób ich wszystkich wymienić w
niniejszym odwołaniu, to Odwołujący IV wskazał, że w razie zaistnienia takiej potrzeby
uzupełnią powyższy wykaz o dalsze elementy w trybie art. 190 ust. 1 PZP.
W ocenie Odwołującego IV stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga ustalenia, że w toku
typowych, normalnych czynności, „zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie
niedozwolone porozumienie". Odwołujący IV wskazał, że nie złożył ofert na sześć części, a
Zamawiający, na podstawie arbitralnie i nierzetelnie przeprowadzonej oceny pozbawił
Odwołującego IV szans na uzyskanie zamówienia. Zamawiający pryncypialnie uznał, że bez
znaczenia jest występowania w okolicznościach sprawy konsorcjanta, które — na miarę swoich
możliwości — wnosił swój wkład do wspólnego przedsięwzięcia. Z perspektywy, którą obrał
Zamawiający nie ma ani prawnej, ani praktycznej różnicy między podwykonawcą a
wykonawcą; a współpraca w ramach prokunkrencyjnych i powszechnie akceptowanych
instytucji prawa zamówień publicznych staje się działaniem nielegalnym.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
oraz ogłoszenie o zamówienia na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i warunków
udziału w postępowaniu; (ii) tłumaczenie pełnomocnictwa szczególnego udzielonego przez
spółkę CRISMIA Limited p. P. B. z dnia 18 sierpnia 2015 r., tłumaczenie Certyfikatu
podatkowego spółki CRISMIA Limited z dnia 30 kwietnia 2013 r., umowę sprzedaży udziałów
zawartą pomiędzy KOM – EKO S.A. oraz CRISMIA Limited z dnia 25 sierpnia 2015 r.,
tłumaczenie certyfikatu spółki CRISIMA Limited z dnia 20 sierpnia 2015 r., tłumaczenie
Certyfikatu spółki CRISMIA Limited z dnia 9 października 2015 r. określający osoby będące
udziałowcami spółki na okoliczność ustalenia podmiotu posiadającego udziały w spółce
CRISMIA Limited oraz jej osób zarządzających; (iii) sprawozdanie finansowe spółki MTS sp. z
o.o. za rok obroty 2008 oraz 2014 r. oraz prezentację firmy MTS sp. z o.o. z dnia 7 października
2015 r. na okoliczność wykazania, iż członek konsorcjum Odwołującego III posiada
doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia; (iv) ofertę Odwołującego III,
Odwołującego IV, wykonawcy Ekoland oraz ich uzupełnienia, odpis pełny z rejestru
przedsiębiorców dla KOM - EKO Serwis sp. z o.o., odpis pełny rejestru przedsiębiorców dla
KOM - EKO S.A., oświadczenie G. K. o udostępnieniu zasobów z dnia 25.09.2015 r. na
potrzeby postępowania prowadzonego przez Gminę Niemce, oświadczenie KOM - EKO S.A.
wydrukowanego w Dzienniku Wschodnim z dnia 2 października 2015 r., - na okoliczność
ustalenia zbieżności i podobieństw ofert Odwołującego III oraz Odwołującego IV powiązań
kapitałowych, osobowych, organizacyjnych i gospodarczych pomiędzy Odwołującym III oraz
Odwołującym IV, chronologii zdarzeń, czynności podejmowanych w celu ubiegania się o
zamówienie, powiązań gospodarczych pomiędzy G. K. a Odwołującym IV, zawarcia przez
Odwołującego III oraz Odwołującego IV nielegalnego porozumienia ograniczającego
konkurencję; (v) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu
postępowania; (vi) decyzję Prezydenta Miasta Lublin z dnia 22 września 2015 r. udzieloną
spółce KOM – EKO Serwis sp. z o.o. o wydanie zezwolenie na transport odpadów na
okoliczność wykazania braku zmowy przetargowej pomiędzy Odwołującym III oraz
Odwołującym IV; (vii) wezwanie Zamawiającego z dnia 22 września 2015 r. do uzupełnienia
dokumentów skierowane do wykonawcy Ekoland oraz odpowiedź wykonawcy Ekoland z dnia
24 września 2015 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i
dokumentów.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego o nazwie: „Odbierania i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII
części”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego oraz
w jego siedzibie w dniu 17.08.2015 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S 156-287097 z dnia 14/08/2015.
W celu realizacji zamówienia, Zamawiający podzielił Miasto Lublin na 7 sektorów, z czego
każdy sektor stanowił oddzielną część zamówienia, zgodnie z pkt. 3.4 SIWZ dopuszczającym
składania ofert częściowych. Zamawiający ograniczył składanie ofert przez jednego
wykonawcę do 3 części zamówienia (pkt 3.5 SIWZ).
Podział obszaru miasta Lublin obejmował następujące sektory:
1.
Sektor I - obejmujący dzielnice: Abramowice. Głusk. Dziesiątą. Kośminek. Bronowice
2.
Sektor II - obejmujący dzielnice: Kalinowszczyzna, Tatary, Hajdów - Zadębie, Felin,
Ponikwoda
3.
Sektor III - obejmujący dzielnice: Czechów Południowy, Czechów Północny, Sławin
4.
Sektor IV - obejmujący dzielnice: Stare Miasto, Wieniawa, Śródmieście, Za Cukrownią
5.
Sektor V - obejmujący dzielnice: Czuby Północne. Wealin Północny. Wealin Południowy
6.
Sektor VI - obejmujący dzielnice: Konstantynów, Sławinek, Szerokie, Rury
7.
Sektor VII – obejmujący dzielnice: Czuby Południowe. Wrotków. Zembrzyce.
Termin składania ofert został ostatecznie wyznaczony na 15.09.2015 r.
W dniu 3 września 2015 r. Zamawiający — w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp — udzielił
następujące odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców:
Na pytanie: „Czy w sytuacji gdy istnieje wiele podmiotów powiązanych ze sobą, Zamawiający
dopuszcza składanie ofert na więcej niż trzy sektory przez podmioty powiązane względnie
wchodzące w skład grupy kapitałowej?”
Zamawiający odpowiada:
„Zamawiający dopuszcza składanie ofert na więcej niż trzy sektory przez podmioty powiązane
względnie wchodzące w skład grupy kapitałowej”. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że
podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów nie mogą złożyć odrębnej oferty w tym samym postępowaniu (w
danej części), chyba, że wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego”.
W pkt 5.4.3.1.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy,
którzy wykażą się dysponowaniem 1 (jeden) zarejestrowany, posiadający aktualne badania
techniczne dopuszczony do ruchu pojazd przystosowany do odbioru selektywnie zbieranych w
workach odpadów zielonych, mający odpowiednie wyposażenie techniczne.
Wykonawca Ekoland w ofercie na spełnienie ww. warunków wskazał trzy samochody o nr rej.
LJA 61MA - dla części I zamówienia, LJA 82EP - dla części VII zamówienia i LJA L366 - dla
części V zamówienia. Wszystkie te samochody nie stanowią zasobu własnego, a zasób
udostępniony przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. s o.o. z/s w
Janowie Lubelskim. Ekoland nie wskazał przy tym żadnego innego samochodu spełniającego
wymóg z pkt 5.4.3.1.3 SIWZ. Na potwierdzenie udostępnienia zasobu przez PGKiM złożone
zostało oświadczenie o udostępnieniu zasobów podpisane przez Prezesa Zarządu PGKiM p.
C. J. .
W pkt 5.4.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy,
którzy wykażą się wykonaniem lub wykonywaniem usługi/usług odbierania zamieszanych
odpadów komunalnych (20 03 01) od właścicieli w ciągu minionych 3 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w średniorocznej ilości wynoszącej co
najmniej 8500 Mg lub 68000 m3.
Izba ustaliła, że wykonawca Ekoland na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku złożył
wykaz usług wraz z odpowiednimi poświadczeniami. Wykaz ten zawierał 8 różnych pozycji.
Ekoland w każdej z pozycji wykazu podał średnioroczną ilość odebranych odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 - 1.229,86 Mg z Gminy Konopnica, 540,04 Mg z Gminy
Zakrzówek, 790,82 Mg z Gminy Strzyżewice, 1.623,32 Mg z Gminy Bychawa, 478,58 Mg z
Gminy Trzydnik Duży, 570,18 Mg z Gminy Gościeradów, 883,34 Mg z Gminy Urzędów, 5.369,7
Mg z Gminy Kraśnik (w wykazie ujęto jedynie odpady odebrany z Gminy Kraśnik w 2014 r.,
choć do oferty załączono także poświadczenie odbioru odpadów w 2013 r.). Suma ujętych w
wykazanie usług odebranych odpadów o kodzie 20 03 01 wyniosła 11.485,84 Mg, a tym samymśrednia roczna z okresu ostatnich trzech lat wyniosła jedynie 3.828,61 Mg.
Pismem z dnia 22 września Zamawiający wezwał wykonawcę Ekoland do uzupełnienia
wykazu. Pismem z dnia 24 września wykonawca Ekoland uzupełnił wykaz zawierający oprócz
pierwotnie wskazanych pozycji (poz. 1 - 8) nowe usługi (poz. 9-15). Suma odebranych
odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 w ramach tych nowych pozycji / usług wyniosła
22.308,24 Mg. Przy czym poz. 9 do 13 to usługi wykonane przez samego wykonawcę a
dotyczące łącznie 8.595,5 Mg odebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, w tym:
3.026,6 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od 01.07.2013 r. do 31.12.2013 r., 900 Mg ze
Spółdzielni Metalowiec, 600 Mg ze Spółdzielni Mieszkaniowej Pomoc, 473 Mg z Kraśnickiego
Przedsiębiorstwa Mieszkaniowego sp. z o.o. 3.595,90 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od
01.01.2015 r. do 31.08.2015 r. Pozycje 14 i 15 z nowego wykazu usług dotyczą łącznie
13.712,74 Mg odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 i były to usługi wykonane przez
Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. z/s w Puławach na rzecz Gminy Miasto Puławy i Gminy
Puławy. Jednocześnie wraz z nowym wykazem usług Ekoland przedłożył zobowiązanie ZUK
Puławy do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów.
Izba ustaliła, że przed upływem terminu składania ofert do Zamawiającego wpływają oferty
następujących wykonawców:
•
Odwołujący Sita — sektory: I, IV oraz VII;
•
Konsorcjum MST i KOM - EKO Serwis sp. z o.o. w Lublinie - sektory: I, V oraz VII;
•
EKOLAND sp. z o.o. w Kraśniku — sektory: I, V oraz VII;
•
KOM – EKO S.A.— sektory: II, III, oraz VI.
W dniu 16 października 2015 r. Zamawiający wniósł odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich
oddalenie w całości.
Izba zaważyła co następuje:
Sygn. akt: KIO 2173/15 oraz KIO 2174/15
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący Sita posiada interes we wniesieniu
odwołań w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego Sita w części I oraz
VII została sklasyfikowana na miejscu drugim, co oznacza, że w przypadku uznania, że
Zamawiający naruszył przepisy Pzp oferta Odwołującego Sita mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą. Odwołujący Sita może również ponieść szkodę w postaci utraty korzyści
finansowych wynikających z możliwości realizacji zamówienia.
W ocenie Izby oba odwołania zasługują na uwzględnienie. Istota sporu pomiędzy stronami
sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy Zamawiający zasadnie uznał, że zobowiązanie do
udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przedłożone przez wykonawcę
Ekoland na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 5.4.2
SIWZ w sposób rzeczywisty i realny gwarantowało oddanie powyższego zasoby wykonawcy
podczas realizacji zamówienia.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wymaga,
aby wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego „udowodnił” dostępność
zasobów na które się powołuje poprzez złożenie stosownych dowodów. Dysponowanie
zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób
jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu
art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta i ABC
Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, gdy wykonuje
swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma miejsce w ramach
postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest dokonywać wykładni
przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni prounijnej, co w świetle
orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności, obecnie art. 4 Traktatu o Unii
Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288 TFUE, który nakłada na państwa
członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym zakładanego przez nie rzeczywistego
rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson
i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb. Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w
skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko
Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str. 1921, pkt 26 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13
listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de
Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5
października 1994 r. w sprawie C-165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor
Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. I-04661, pkt 32.
Dalej wskazać należy, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do
prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004
r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114), zwanej dalej „dyrektywą”. W myśl ww.
przepisów prawa unijnego, wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić
instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w
tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Zgodnie z prawem unijnym, możliwość
powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona,
dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i w „przypadku konkretnego zamówienia”.
Wykładni ww. pojęć dokonał zaś Trybunał Sprawiedliwości UE. „Takie odwołanie się do
zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy
92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni,
w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie
podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł
wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania
zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że
spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o
zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie
od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż
ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania
zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst
Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu tym wskazywał ponadto, że
ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu zamówienia z
udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na takie udostępnienie się powołuje.
„Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać
dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi
jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka
musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw,
które nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania zamówienia.”.
Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, z dokumentów
przedstawionych na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego zamawiający
musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu trzeciego zostanie
realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej możliwości wykorzystania
tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. To, jaka forma udostępnienia
zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do
realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego
złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów (tak np. w wyroku KIO
791/15, 814/15, KIO 715/14 oraz KIO 2292/13). Należy jednocześnie podkreślić, że
ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność doboru środków dowodowych w celu
wykazania dostępności zasobów podmiotu trzeciego. To na wykonawcy decydującym się na
skorzystanie z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciąży obowiązek przedstawienia
takich dowodów, z których zamawiający będzie mógł ustalić w sposób jednoznaczny zakres i
sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Wykonawca zatem powołujący się na art.
26 ust. 2b Pzp musi dokonać niezbędnej analizy dokumentów jakie zamierza złożyć na
potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego mając świadomość faktu, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wysoce sformalizowany i
możliwość przedkładania dodatkowych dokumentów czy też składania wyjaśnień co do treści
przedłożonych zamawiającemu dokumentów na potwierdzenie określonych faktów jest ściśle
regulowana przepisami ustawy Pzp. Ustawodawca w żaden sposób nie ogranicza środków
dowodowych wykonawcy do przedstawienia „pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego”.
Ustawodawca wskazuje jedynie przykładowo na „pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania
…”. I nie chodzi w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp o „dokument w formie pisemnej”
wystawiony przez podmiot trzeci, ale o „zobowiązanie” podmiotu trzeciego wyrażone w formie
pisemnej. Zobowiązanie jest zaś rodzajem stosunku cywilnoprawnego, który powstaje w
następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń, czynności prawnych. Chodzi tu przede
wszystkim o umowy, w ograniczonym zakresie o jednostronnie czynności prawne, ze względu
na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących zobowiązanie. W
konsekwencji, wykonawca przedstawiając dowody na dostępność zasobów podmiotu
trzeciego ma obowiązek i prawo przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających
istnienie skutecznego zobowiązania podmiotu trzeciego względem wykonawcy do
udostępnienia określonych zasobów.
Należy jednocześnie zauważyć, że w kontekście udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego
kluczowe znaczenie ma oznaczenie świadczenia, do którego zobowiązuje się podmiot trzeci.
Bez takiego określenia świadczenia nie można określić bowiem uprawnień wykonawcy i
obowiązków podmiotu trzeciego, a konsekwencji nie jest zapewniony rzeczywisty dostęp do
zasobów. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp świadczeniem podmiotu trzeciego jest oddanie
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów. Oznacza to, że
podmiot trzeci zobowiązuje do działania tj. „oddania do dyspozycji”, a przedmiotemświadczenia określonym przez ustawodawcę są „niezbędne zasoby”. Z treści oświadczenia
winno więc wynikać zasady oddania zasobów do dyspozycji oraz precyzyjne określenie takich
zasobów.
Przenosząc powyższe rozważania do przedmiotowego postępowania należy wskazać w
pierwszej kolejności, iż okoliczność bezsporną pomiędzy stronami był fakt, iż wykonawca
Ekoland nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w pierwotnej ofercie
złożonej Zamawiającemu. Bezsporne również pomiędzy stronami było to, iż w wyniku
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca Ekoland przedłożył
nowy wykaz wykonanych usług na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 5.4.2 SIWZ, powołując się w pkt 14 i 15 wykazu wykonanych usług
(Załącznik nr 3 do SIWZ) na doświadczenia podmiotu trzeciego ZUK Puławy, przedkładając
jednocześnie zobowiązanie ZUK Puławy do udostępnienia niezbędnej wiedzy i doświadczenia
na czas realizacji zamówienia. Rozstrzygnięcia wymagało czy na podstawie złożonego
oświadczenia ZUK Puławy Zamawiający zasadnie uznał, że zasoby podmiotu trzeciego będą
realnie pozostawać w dyspozycji wykonawcy Ekoland podczas realizacji zamówienia.
Izba stwierdziła, że Zamawiającemu nie złożono takich dowodów, które umożliwiłyby ustalenie,że wykonawca Ekoland zapewnił sobie dysponowanie zasobem wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia w stopniu niezbędnym do należytego
wykonania zamówienia oraz że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem zagwarantuje
rzeczywisty dostęp do tego zasobu. W ocenie Izby dowód w postaci oświadczenia spółki ZUK
Puławy nie może stanowić wystarczającej podstawy do przyjęcia, że zasoby tego podmiotu w
postaci wiedzy i doświadczenia będą pozostawać w dyspozycji wykonawcy Ekoland na czas
realizacji zamówienia. Brak bowiem w treści przedłożonego dokumentu informacji co do formy
i sposobu jego wykorzystania przez wykonawcę Ekoland wskazanego w treści zobowiązania
zasobu.
Dopiero podczas rozprawy wykonawca Ekoland wyjaśnił, że w udostępnienie wiedzy i
doświadczenia nastąpi poprzez konsultację i doradztwo. W ocenie Izby, takie wyjaśnienia
należy uznać ze spóźnione. To w treści przedłożonego zobowiązania, podmiot trzeci winien
był wskazać w jaki sposób będzie udostępniał posiadaną wiedzę i doświadczenie - czy to w
ramach podwykonawstwa czy to w ramach udostępnienia wykwalifikowanych pracowników,
którzy będą wykonywać nadzór nad realizacją zamówienia. Skoro Zamawiający nie ma wiedzy
ani niezbędnych informacji w jaki sposób podmiot trzeci będzie wykonywał swoje
zobowiązanie, to w konsekwencji nie może ocenić czy rzeczywiście nastąpi realne
udostępnienie wskazanych zasobów. Zamawiający musi znać treść łączącego podmiot trzeci
i wykonawcę Ekoland stosunku zobowiązaniowego, wynikających z niego praw i obowiązków,
aby móc dokonać analizy czy sposób jego ukształtowania umożliwi wykonawcę Ekoland
rzeczywiste korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. W przeciwnym wypadku poleganie na
zasobach innego podmiotu mogłoby prowadzić do fikcji, służącej jedynie formalnemu
wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto należy wskazać, że wyjaśnienia wykonawcy Ekoland złożone podczas rozprawy co
do treści oświadczenia należy uznać za niewłaściwe z tego powodów, że po pierwszeświadczenie o udostępnieniu zasobów zostało złożone przez podmiot trzeci, nie przez
wykonawcę Ekoland i to podmiot trzeci mógłby ewentualnie dokonać zmiany tak złożonego
zobowiązania lub uzupełnić dokument o wskazanie informacji o sposobie udostępnienia
wiedzy i doświadczenia. Po drugie, wykonawca Ekoland przedstawił podczas rozprawy swoje
intencje i swoją interpretację złożonego zobowiązania spółki ZUK Puławy. Takie intencje i
przedstawiona interpretacja nie może stanowić podstawy dla decyzji Zamawiającego.
Zdaniem Izby, skupianie się wyłącznie na stronie formalnej (złożenia jakiegokolwiek
dokumentu nazwanego pisemnym zobowiązaniem do oddania zasobów i abstrahując od jego
treści), przyzwolenie na handlowanie referencjami, bez udowodnienia, że rzeczywiście zasoby
te zostaną użyte przy realizacji zamówienia stoi w sprzeczności z celami i brzmieniem
przywoływanej dyrektywy i jednoznacznym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE. Nie
jest to bowiem „stosowna sytuacja”, o której mowa w art. 47 ust. 2 i 48 ust. 3 dyrektywy i
powołanych wcześniej orzeczeniach TS UE.
Według Izby przyjęcie wykładni prawa krajowego sprzecznej z prawem unijnym prowadzi do
szeroko opisywanego w literaturze zjawiska handlu referencjami w celu uzyskania zamówienia
publicznego. Polega ono na kserowaniu referencji należących do podmiotów trzecich i
składaniu nie mających żadnego przełożenia na rzeczywistość zobowiązań. Zwrócono na to
uwagę w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1333/10: „zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 7 czerwca 2010 roku do udostępnienia
wyłącznie wiedzy i doświadczenia bez jednoczesnego wskazania sposobu korzystania w
trakcie
realizacji
przedmiotowego
zamówienia
z
udostępnionych
zasobów
jest
niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odmienne stanowisko i
zgoda na brak udziału w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego wiedzę i
doświadczenie, może prowadzić do tzw. „handlu referencjami” oraz stwarzać sytuacje, w której
zamawiający dokona wyboru wykonawcy, który nie będzie zdolny w sposób należyty
zrealizować zamówienie publiczne”. Na to zjawisko zwrócono także zjawisko w piśmiennictwie
(por. m.in. Zofia Jóźwiak, „Handel referencjami może psuć przetargi”, Rzeczpospolita, 7 lutego
2012 r.). Przyjęcie takiej praktyki powodowałoby, że stawianie warunków udziału w
postępowaniu stawałoby się w ogóle bezcelowe, weryfikacja wykonawców nie miałaby żadnej
wartości dla zamawiającego, a w konsekwencji realizację zamówień powierzałoby się
podmiotom nie mającym do tego kwalifikacji. Tymczasem, jak wynika z motywu 39 powołanej
dyrektywy, zamawiający ma prawo wymagać od wykonawców szczególnego poziomu
kompetencji w celu dopuszczenia ich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zjawisko to prowadzi także do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp jak i przepisów prawa unijnego (por. art. 2 dyrektywy). Na równi
traktowani są bowiem wykonawcy, którzy stosowną wiedzę i doświadczenie posiadają i ci
którzy ich nie posiadają, nie zapewniając sobie jednocześnie na czas wykonywania
zamówienia realnego wsparcia podmiotu trzeciego, który może pochwalić się stosownym
doświadczeniem. Prowadzi to do sytuacji, w której zamówienie realizowanie jest przez
wykonawcę, który nie posiada stosownego doświadczenia (czy to własnego, czy też
zapewnionego), zaś stosowne, minimalne doświadczenie nabywa dopiero w procesie realizacji
zamówienia publicznego.
Wykonawca Ekoland argumentował, iż posiada już stosowane doświadczenia i jeśli zajdzie
taka konieczność to zwróci się do ZUK Puławy pomoc w realizacji zamówienia. Izba nie
podziela stanowiska wykonawcy Ekoland. Potwierdza ono, iż w analizowanym stanie
faktycznym mamy do czynienia z handlem referencjami w celu formalnego wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nikt nie kwestionował posiadanego przez
wykonawcę Ekoland doświadczenia. Jednakże w świetle wymagań zwartych w SIWZ,
doświadczenie to było niewystarczające, aby wykazać spełnienie warunku o którym mowa w
pkt 5.4.2 SIWZ. Wykonawca Ekoland winien był więc wykazać Zamawiającemu w jaki sposób
potencjał podmiotu trzeciego, owa wiedza i doświadczenie, przełoży się na realizację
zamówienia i uzupełni działanie wykonawcy Ekoland. Samo stwierdzenie podczas rozprawy,
iż „jeśli będzie konieczność, to skorzystamy z wiedzy i doświadczenia ZUK Puławy” jest fikcją
mającą na celu wyłącznie formalne wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający zaś poza ogólnymi wywodami, że każda forma udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego jest dopuszczalna w żaden sposób nie wyjaśnił Izbie na jakiej podstawie uznał, że
zasoby ZUK Puławy będą w sposób realny i rzeczywisty udostępnione wykonawcy Ekoland i
na jakich zasadach.
W konsekwencji uznano, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż pomimo tego, iż wykonawca Ekoland nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zamawiający uznał, że
oferta wykonawcy Ekoland w części I i VII zamówienia jest najkorzystniejsza. Tym samym
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekoland
w części I i VII zamówienia tj. oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu. Wskazać
również należy, że ponieważ złożone oświadczenie o udostępnieniu zasobów nastąpiło już w
wyniku uzupełniania oferty w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, a tym samym brak jest podstaw do
nakazania Zamawiającemu ponownego wezwania wykonawcy Ekoland do uzupełnienie
złożonego dokumentu.
Co do zarzutu ewentualnego postawionego przez Odwołującego Sita tj. naruszenia art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, Izba również uznała, że zarzut ten potwierdził się, jednakże z uwagi na
wykluczenie wykonawcy z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w pkt 5.4.2 SIWZ wzywanie wykonawcy Ekoland w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów poświadczających spełnienia warunku posiadania
potencjału technicznego określonego jest bezprzedmiotowe.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż nie ma obowiązku badania czy wyjaśnia
prawidłowości podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci.
Przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne niweczyłoby zasadę wykazania realności i
rzeczywistości udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Skoro bowiem osoba składająca
oświadczenia w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby nie miała stosownego
umocowania do dokonania takiej czynności, to tym bardziej nie można mówić o realnym i
faktycznym udostępnieniu zasobów przez ten podmiot. Izba nie podziela stanowiska, iż brak
wskazania w SIWZ obowiązku złożenia dokumentów potwierdzających prawidłowość
umocowania osób zaciągających zobowiązane w imieniu podmiotu trzeciego zwalnia
Zamawiającego w obowiązku weryfikacji tego elementu. Podkreślić bowiem należy, że to na
wykonawcy korzystającym w zasobów podmiotu trzeciego spoczywa ciężar wykazania ich
faktycznej i rzeczywistej dostępności. To właśnie wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z
ofertą dokumenty potwierdzające należyty umocowanie osób zaciągających zobowiązanie w
imieniu podmiotu trzeciego potwierdzające należyte umocowanie. Zaś Zamawiający nie mając
takich dokumentów w ofercie wykonawcy nie może dokonać rzetelnej weryfikacji treści
złożonego oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Winien więc w takiej sytuacji wezwać
wykonawcę bądź to do złożenia stosownych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp bądź
to do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte umocowanie.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekała jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 2193/15 oraz KIO 2194/15
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zarówno Odwołujący III jak i Odwołujący IV posiadają
interes we wniesieniu odwołań w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby w
kontekście podniesionego zarzutu zmowy przetargowej pomiędzy Odwołującym III oraz
Odwołującym IV rozstrzygnięcia Izby dotyczy niepodzielnie wszystkich części zamówienia na
które oferty złożyli Odwołujący III oraz Odwołujący IV.
Izba uznała, że oba odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Z uwagi na fakt, iż czynności
Zamawiającego w stosunku do Odwołującego III oraz Odwołującego IV są ze sobą
nierozerwalnie związane, uzasadnienie wyroku zostanie przedstawione łącznie do obu
odwołań. Jeśli zaś pewne elementy są specyficzne wyłącznie dla danego odwołania, Izba
oznaczy to stosownie w treści uzasadnienia.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że krajowe jak i unijne regulacje dotyczące zakazu
porozumień ograniczających konkurencję, wynikające odpowiednio, z art. 101 ust. 1 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
oraz art. 6 ust. 1 UOKiK, wyznaczają zbliżony zakres
zakazu porozumień ograniczających konkurencję, stanowiąc, że zakazane są porozumienia,
których celem lub skutkiem jest ograniczenie, zapobieżenie, zakłócenie, wyeliminowanie lub
naruszenie „w inny sposób” konkurencji na rynku właściwym. Kluczowym więc elementem
oceny danego zachowania przedsiębiorców na rynku jest ustalenie czy dane zachowanie może
być uznane za „porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel lub skutek”.
Jeśli chodzi o pierwszy wskazany element tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż jest
to możliwość przypisania przedsiębiorcą będącymi stronami tego porozumienia minimum
wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i
ustnej. Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż objęte są jego
zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie
których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych
pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7
listopada 2005 r. XVII Ama 26/04).
Co do drugiego z elementów tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać
należy, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla
się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego
porozumienia
,
przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego
kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia
należy więc badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy (tak
m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Wydanie II).
Podkreślić należy również, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK nie
jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części)
.
Stosowanie tego przepisu nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko
zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub
realizują) je w praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia
5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02).
Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także
porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek taki
wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie
przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku Sądu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza to, że
przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej,
wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia.
Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez
przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie
stanowi przesłanki legalizującej ich działania.
Ustawodawca w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK wskazał, iż jedną z form niedozwolonych porozumień
anytkonkurencyjnych jest porozumienie przetargowe, wskazując, iż są to uzgodnienia
zawierane przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu co warunków składanych
ofert. Dla zakwalifikowania porozumienia, jako niedozwolonego w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7
UOKiK niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności:
•
zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi
uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert;
•
antykonkurencyjnego charakteru porozumienia;
•
braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 UOKiK.
Jak podkreśla się w piśmiennictwie zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje
swoim zakresem wszelkie formy skoordynowanych zachowań niezależnie funkcjonujących
przedsiębiorców, które w sposób celowy prowadzą do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka
gospodarczego, co prowadzi do powstania warunków rynkowych sprzecznych z regułami
wolnej konkurencji (patrz: Decyzja Prezesa UOKiK z 6.9.2011 r., RKT 2/2011).
Dalej wskazać należy, że zgodnie z ustawą UOKiK przedsiębiorcy należący do tej samej grupy
kapitałowej (w rozumieniu art. 4 pkt 14 UOKiK) traktowani są jak jedna jednostka gospodarcza.
W literaturze wskazuje się na koncepcję tzw. jednego podmiotu gospodarczego (single
economic unit). Doktryna ta wyłącza stosowanie ustanowionego w art. 101 TFUE zakazu
antykonkurencyjnych porozumień (uzgodnionych praktyk) w stosunku do porozumień
zawieranych między przedsiębiorstwami zależnymi a przedsiębiorstwem dominującym
wchodzącym w skład tej samej grupy kapitałowej, w ramach której przedsiębiorstwo zależne
nie ma swobody decydowania o swej działalności na rynku (tak m.in. „Zmowy przetargowe wświetle zamówień publicznych oraz prawa konkurencji” dr Małgorzata Sieradzka, 2015).
Jednostki tworzące jeden podmiot gospodarczy nie mogą być pociągnięte do
odpowiedzialności za naruszenie art. 101 TFUE, nie dysponują bowiem rzeczywistą autonomią
w określaniu ich zachowań rynkowych (zazwyczaj wykonując instrukcje kierowane do nich
przez spółkę matkę sprawującą nad nimi kontrolę). Podkreślenia wymaga, że wyłączenie
stosowania zakazów kolektywnych praktyk antykonkurencyjnych do porozumień zawieranych
między podmiotem dominującym a podmiotami zależnymi (względnie wyłącznie między tymi
drugimi) dotyczy tylko tych przypadków, kiedy porozumienie to faktycznie ma charakter
wewnątrzgrupowy. Jego skutki nie mogą więc oddziaływać na innych przedsiębiorców
(uczestników rynku), tj. tych, którzy nie należą do danej grupy kapitałowej. Potwierdza to także
orzecznictwo krajowe, wymagające, aby dane porozumienie nie oddziaływało "na zewnątrz",
tj. na zewnętrzne stosunki gospodarcze w relacji do podmiotów pozostających poza grupą
kapitałową
(tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 19 stycznia 2001 r. o
sygn. I CKN 1036/98).
W końcu wskazać należy na istotną kwestię związaną w niedozwolonymi porozumieniami
pomiędzy przedsiębiorcami, a mianowicie sposób wykazania niedozwolonego porozumienia
antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno w orzecznictwie
sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie należy przede
wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06), w którym sąd
wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego
(zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet konieczne - jest
zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w
jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane
przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Dalej Sąd Najwyższy
wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich
lub pośrednich. (…) Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów
pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak wiadomo, w sądowym postępowaniu
cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych faktów, następuje w zasadzie przez
udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte na notoryjności (art. 228 KPC),
przyznaniu (art. 229 i 230 KPC) lub domniemaniu faktycznym (art. 231 KPC). (…) Wobec braku
bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia porozumienia cenowego, konieczne
stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie domniemań faktycznych. Domniemanie
takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalane faktów mających istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych
ustalonych faktów, czyli jest w istocie wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego,
którego konstrukcja, w odniesieniu do poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na
zasadach opisanych w art. 231 KPC, powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w
sposób pozwalający skontrolować prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich
wniosków.
Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo,
w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy
przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów
pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję.
Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich działań mającświadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je
możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, które to w tej
konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą wystąpienia zmowy przetargowej.
Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć podania przez powódkę i
zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do przetargu, a pozostałe
okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na uzgodnienie między podmiotami
warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję”.
(Tak wyr. SOKiK z 17.4.2008 r., XVII Ama 117/05). Istnienie więc zmowy przetargowej musi
być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku
innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł
konkurencji.
Dalej wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawa
Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do
przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji.
Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej
konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z
dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego
wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał
w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym
samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II CSK 44/09, Sąd Najwyższy wskazał, iż artykuł 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003
r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego
zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca wskazał również w art. 15 ust. 1
pkt 5, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie przedsiębiorcom dostępu do rynku
w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Ustawodawca objął więc ochroną przedsiębiorców w sytuacji wymuszania na nich wyboru
określonego przedsiębiorcy jako kontrahenta, czego skutkiem jest ograniczenie swobody w
zakresie dokonywania wyboru partnerów rynkowych lub wyeliminowanie takiej możliwości.
Podkreślić należy, że ustalenie, iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego
porozumienia antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić
podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak
podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś
stan faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw (tak m.in. Prawo
konkurencji, System Prawa Prywatnego tom 15 pod redakcją prof. dr hab. Mariana
Kępińskiego).
Mając na uwadze powyższe rozważania prawne i przenosząc je na grunt analizowanej sprawy
wskazać należy w pierwszej kolejności, iż dla zakwalifikowania działania Odwołującego III i IV
jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia
antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej zasadnicze znaczenie ma
rozstrzygnięcie czy podmioty te ustaliły pomiędzy sobą sposób działania na rynku właściwym
w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów. W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie
ma wątpliwości, że Odwołujący III oraz Odwołujący IV początkowa w ramach jednej grupy
kapitałowej, później zaś jako dwa odrębne podmioty ustaliły pomiędzy sobą sposób podziału
rynku właściwego tj. rynku odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie
Miasta Gminy Lublin. Zaistniałe w niniejszej sprawie okoliczności takie jak: (i) chronologia
zdarzeń; (ii) zapisy SIWZ; (ii) powiązania kapitałowe, osobowe, organizacyjne i biznesowe
pomiędzy KOM – EKO S.A. oraz KOM – EKO Serwis sp. z o.o.; (iv) zbieżności w ofertach obu
wykonawców pozwoliły Izbie na przyjęcie, iż doszło pomiędzy KOM – EKO S.A. oraz KOM –
EKO Serwis sp. z o.o. do zmowy przetargowej, której celem było ominięcie zakazu zawartego
w pkt 3.5 SIWZ.
W ocenie Izby działania zainicjowane przez p. I. Z. początkowo w ramach jednej grupy
kapitałowej, po sprzedaży zaś udziałów, w kooperacji ze spółką KOM – EKO Serwis sp. z o.o.,
miały na celu ustalenie pomiędzy tymi dwoma podmiotami warunków udziału w przetargu, w
konsekwencji których spółka KOM – EKO S.A. faktycznie byłaby wykonawcą sześciu części
zamówienia, nie zaś jak wymagał Zamawiający maksymalnie trzech części zamówienia.
Odwołujący III oraz Odwołujący IV mimo, iż mieli świadomość tego, że będą konkurować w
ramach jednego przetargu, zdecydowali się na podjęcie ścisłej współpracy, bez której
Odwołujący III nie byłby w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu ani też wykonać
jakiejkolwiek części zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z
pisemnym porozumieniem zawartym pomiędzy Odwołującym III oraz Odwołującym IV. O
zaistnieniu niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego Izba orzekła na podstawie
dowodów pośrednich tj. określonych przejawów i zachowań rynkowych Odwołującego III oraz
Odwołującego IV, jakie miały miejsce w ramach przedmiotowego postępowania
przetargowego. Analiza tych zachowań i powiązanie ich z warunkami udziału w postępowaniu
zwartymi w SIWZ dały podstawę do przyjęcia, iż wykonawcy ci zawarli dorozumiane
porozumienie mające na celu obejścia zakazu ubiegania się o więcej niż 3 części zamówienia.
Działania obu spółek zamierzały do zakłócenia konkurencji w przetargu poprzez
zniekształcenie informacji na temat rzeczywiście konkurujących wykonawców, którego
skutkiem było wzmocnienie pozycji spółki KOM – EKO S.A. poprzez nieuczciwie i wbrew
zakazowi wynikającemu z SIWZ zwiększenie dopuszczonego zakresu realizacji zamówienia
przez jednego wykonawcę. Tym samym działanie to ograniczyło uprawnienie Zamawiającego
do wyboru ofert najkorzystniejszych spośród ofert rzeczywiście konkurujących.
Uznając, iż spółki KOM – EKO S.A. oraz KOM – EKO Serwis sp. z o.o. zawarły porozumienie,
której celem było naruszenie konkurencji w przedmiotowym przetargu Izba wzięła pod uwagę
następujące okoliczności:
Chronologia zdarzeń
Jednym z istotnych elementów analizowanego stanu faktycznego jest chronologia zdarzeń
ustalona na podstawie dowodów zebranych w ramach postępowania odwoławczego. Izba
ustaliła w tym zakresie, co następuje:
1) 14.08.2015 r. - ukazuje się ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ, w których zawarto
zakaz ubiegania się o więcej niż 3 części zamówienia (dowód: SIWZ);
2) 18.08.2015 r. - zawarta została pomiędzy KOM - EKO Serwis (reprezentowaną przez
p. I. Z.) a KOM - EKO S.A. umowa najmu placu parkingowego położonego pod adresem
ul. Wojenna 3 w Lublinie z przeznaczeniem na miejsca parkingowe dla pojazdów
transportujących odpady oraz najmu pomieszczenia socjalnego (bez takiej umowy
spółka nie mogłaby zostać wpisana do Rejestru Działalności Regulowanej) (dowód:
umowa w aktach postępowania);
zawarta została pomiędzy KOM - EKO S.A. (tym razem p. I. Z. reprezentuje tę właśnie
spółkę) a MST sp. z o.o. umowa najmu placu parkingowego położonego pod adresem
ul. Metalurgiczna 17a w Lublinie z przeznaczeniem na miejsca parkingowe dla
pojazdów transportujących odpady oraz najmu pomieszczenia socjalnego (dowód:
umowa w aktach postępowania);
3) 20.08.2015 r. – KOM - EKO Serwis sp. z o.o. reprezentowana jeszcze przez zarząd w
osobie p. I. Z. składa do prezydenta Miasta Lublina wniosek o wpis do rejestru
działalności regulowanej, a dzień później otrzymuje zaświadczenie o uzyskaniu takiego
wpisu, MST składa do prezydenta Miasta Lublina wniosek o wpis do rejestru
działalności regulowanej, a dzień później otrzymuje zaświadczenie o uzyskaniu takiego
wpisu (dowód: zaświadczenia w aktach sprawy);
4) 21.08.2015 r. - p. G. K. składa KOM - EKO Serwis sp. z o.o. oraz KOM – EKO S.A.
oświadczenie o udostępnieniu zasobów na potrzeby postępowania przetargowego;
spółka KOM – EKO S.A. składa wniosek o wydanie zezwolenie na transport odpadów;
(dowód: oferty Odwołującego III oraz Odwołującego IV);
5) 24.08.2015 r. - p. I. Z. składa rezygnację z funkcji jedynego członka zarządu KOM -
EKO Serwis sp. z o.o. (okoliczność przyznana w treści odwołania przez Odwołującego
IV);
6) 25.08.2015 r. – KOM - EKO Serwis zatrudnia pierwszych pracowników fizycznych (p.
A. P., W. K., A. B., M. W.) (dowód: oferta Odwołującego III); w skład zarządu powołany
zostaje p. P. B. (dowód: odpis z KRS); KOM - EKO S.A. sprzedaje na rzecz CRISMIA
Ltd wszystkie udziały w KOM - EKO Serwis sp. z o.o. (dowód: umowa sprzedaży
udziałów);
7) 09.09.2015 r. – KOM - EKO Serwis sp. z o.o. wraz z MST podpisują z KOM - EKO S.A.
dwie umowy o współpracy w zakresie gospodarowania odpadów (pierwsza umowa
dotyczyła odpadów organicznych, a druga komunalnych) (dowód: umowy z aktach
postępowania);
8) 10.09.2015 - w odstępie niecałej 1.5 min. pozyskane zostają odpisy z KRS dla KOM -
EKO Serwis sp. z o.o. i KOM - EKO S.A. (te same odpisy KOM - EKO S.A. znajdują się
zarówno w ofercie Konsorcjum KOM - EKO Serwis jak i KOM – EKO S.A.) (dowód:
oferty Odwołującego III oraz Odwołującego IV);
9) 11.09.2015 r. – KOM - EKO S.A. (reprezentowana m.in. przez p. I. Z.) udziela swych
zasobów Konsorcjum KOM - EKO Serwis sp. z o.o. i składa oświadczenia o
zobowiązaniu do przyjęcia funkcji podwykonawcy (dowód: oferta Odwołującego III);
podpisano aneksy do umów najmu, o których mowa w poz. 2 rozszerzające
przeznaczenie obu placów parkingowych na bazę magazynową (dowód: aneksy do
umów w aktach postępowania); tego samego dnia złożone zostają zapytania do KRK
o karalność spółek KOM - EKO Serwis sp. z o.o. i KOM - EKO S.A. oraz ich władz;
10) 14.09.2015 r. na ten dzień datowane są składane w dwóch odrębnych ofertach tj.
Konsorcjum KOM - EKO Serwis sp. z o.o. i KOM - EKO S.A., takie dokumenty jak: i)
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ii) wykaz usług, iii)
wykaz narzędzi, iv) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, v) informacja o
przynależności do grupy kapitałowej, vi) formularze ofertowe; (dowód: oferty
Odwołującego III oraz Odwołującego IV);
11) 15.09.2015 r. - termin składania ofert; (dowód: SIWZ);
12) 15.09.2015 r. – Odwołujący III składa ofertę na zamówienia obejmujące sektory: I, V,
VII stanowiące odpowiednio część I, V oraz VII zamówienia. Odwołujący IV składa
ofertę na sektory II, III i VI stanowiące odpowiednio część II, II i VI.
Powyższe zestawienie chronologicznie obrazuje czynności, jakie zostały podjęte przez oba
podmioty w celu obejścia zakazu składania ofert na maksymalnie trzy części zamówienia i
umożliwienie wykonawcy KOM – EKO S.A. wykonania sześciu części zamówienia. Podkreślić
należy, że działania te zostały zainicjowane przez p. I. Z. początkowo w ramach jednej grupy
kapitałowej. Spółka KOM – EKO Serwis sp. z o.o. była bowiem podmiotem 100% zależnym od
spółki KOM – EKO S.A., zaś p. I. Z. pełnił funkcję prezesa zarządu w obu spółkach. Mając na
uwadze wypracowaną w orzecznictwie koncepcję jednego podmiotu gospodarczego (single
economic unit), nie sposób uznać, że w ramach jednej grupy kapitałowej doszło do
niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Jednakże początkowe działania spółki
KOM – EKO S.A. (tj. podjęte do dnia 24 sierpnia 2015) w powiązaniu z późniejszą współpracą
pomiędzy Odwołującym III oraz Odwołującym IV wskazują w ocenie Izby, że po wyjściu spółki
KOM – EKO Serwis sp. z o.o. z grupy kapitałowej KOM – EKO S.A., konsekwentnie
realizowany był przez obie spółki wspólny cel zainicjowany przez p. Ireneusza Zimocha tj.
umożliwienie wykonania spółce KOM – EKO S.A. sześciu części zamówienia.
Mając na uwadze powyższą chronologię zdarzeń podkreślić należy, że do dnia 24 sierpnia
2015 r. istniały ścisłe osobowe, kapitałowe i organizacyjne powiązania pomiędzy KOM - EKO
Serwis a KOM - EKO S.A. Jedynym członkiem zarządu KOM - EKO Serwis sp. z o.o. był p. I.
Z., który jednocześnie pełnił (i pełni nadal) funkcję Prezesa Zarządu KOM - EKO S.A. Jak
potwierdził sam Odwołujący IV, p. I. Z. złożył rezygnację z funkcji członka zarządu KOM - EKO
Serwis sp. z o.o. dnia 24 sierpnia 2015 r., a dzień później powołanego nowego członka zarządu
(pełniącego funkcję prezesa zarządu) p. P. B. .
Ponadto do dnia 25 sierpnia 2015 r. wszystkie udziały KOM - EKO Serwis należały do KOM -
EKO S.A. Tego dnia została podpisana umowa sprzedaży tych udziałów na rzecz spółki
CRISMIA Ltd z siedziba w Larnace (Cypr). Zatem formalnie z tym dniem ustały powiązania
kapitałowe pomiędzy KOM - EKO Serwis a KOM - EKO S.A.
Fakty te mają istotne znaczenie z punktu widzenia czynności jakie zostały podjęte przed
dokonaniem zmiany właściciela spółki KOM – EKO Serwis sp. z o.o. Jak wynika bowiem z akt
postępowania po ogłoszeniu SIWZ i ujawnieniu przez Zamawiającego, iż wykonawcy mają
możliwość ubiegania się o maksymalnie trzy z siedmiu części zamówienia miały miejsce
następujące zdarzenia:
•
dnia 18 sierpnia 2015 r. (a więc kiedy p. I. Z. był Prezesem zarządu zarówno spółki
KOM – EKO S.A., jak i KOM – EKO Serwis sp. z o.o.) zawarta została pomiędzy tymi
spółkami umowa najmu placu parkingowego położonego pod adresem ul. Wojenna 3
w Lublinie z przeznaczeniem na miejsca parkingowe dla pojazdów transportujących
odpady oraz najmu pomieszczenia socjalnego; tego samego dnia KOM - EKO S.A.
zawiera analogiczną umowę z MST sp. z o.o. tyle, że dotyczącą lokalizacji przy ul.
Metalurgicznej 17 „A" (ss. 154-156 oraz 159-161 oferty Odwołującego III); co
charakterystyczne w umowie pomiędzy KOM - EKO Serwis a KOM - EKO S.A. p. I. Z.
reprezentuje KOM - EKO Serwis, a w tej drugiej umowie zawieranej z MST sp. z o.o.
p. I. Z. reprezentuje już KOM - EKO S.A.;
•
spółka KOM – EKO Serwis sp. z o.o., reprezentowana przez p. I. Z. składa wniosek o
wpis do Rejestru Działalności Regulowanej oraz wniosek o wydanie zezwolenie na
transport odpadów;
•
spółka KOM – EKO Serwis sp. z o.o., reprezentowana przez p. I. Z. zatrudniła
pierwszych pracowników;
•
spółka KOM – EKO Serwis sp. z o.o., reprezentowana przez p. I. Z. zaczyna
pozyskiwać zasoby od podmiotów trzecich (p. G. K.);
•
spółka KOM – EKO Serwis sp. z o.o., reprezentowana przez p. I. Z. zawiera
odpowiednie umowy z KOM - EKO S.A. (najmu oraz współpracy w zakresie
gospodarowania odpadami).
W ocenie Izby powyższe działania podjęte przez p. I. Z. nie miały żadnego obiektywnego
uzasadnienia gospodarczego. Za nieracjonalnie i gospodarczo nieuzasadnione uznać należy
przygotowywanie spółki KOM - EKO Serwis sp. z o.o. do działalności konkurencyjnej wobec
KOM - EKO S.A., a następnie jej sprzedanie i ponoszenie tym samym ryzyka utraty całości
rynku w Gminie Lublin i na okres co najmniej 3 lat. Odwołujący IV nie przedstawił żadnej
przekonującej argumentacji uzasadniającej sens gospodarczy decyzji i czynności podjętych
przez p. I. Z. po rozpoczęciu postępowania przetargowego. Twierdzeniom złożonym przez
Odwołującego IV podczas rozprawy jakoby już w 2013 r. spółka podjęła decyzję o
restrukturyzacji grupy, ale czekała na atrakcyjnego kupca udziałów spółki KOM – EKO Serwis
sp. z o.o. nie można dać wiary. Nie została Izbie przedłożona żadna uchwała zarządu spółki
ani jakiegokolwiek innego organu spółki KOM – EKO S.A., która potwierdzałaby tą okoliczność.
Po drugie, spółka KOM – EKO S.A., przed podjęciem czynności przez p. I. Z. po ogłoszeniu
SIWZ nie mogła być uznana obiektywnie za atrakcyjny przedmiot zakupu. Jak twierdził p.
Zimoch podczas rozprawy nie prowadziła żadnej działalności, nie miała żadnego zaplecza
technicznego i osobowego, generowała stratę więc trudno uznać, że zarząd KOM – EKO S.A.
czekał na atrakcyjnego kupca. W ocenie Izby Odwołujący IV w żaden sposób nie wykazał
obiektywnych podstaw podjętych decyzji biznesowych oraz ich korelacji czasowej z terminem
wszczęcia przedmiotowego postępowania przetargowego, co pozwoliło Izbie na przyjęcie za
prawdziwe twierdzenie, że gdyby nie ogłoszenie SIWZ i ograniczenie wskazane przez
Zamawiającego o możliwości ubiegania się o maksymalnie trzy części zamówienia,
Odwołujący IV nie podjąłby czynności i działań opisanych powyżej.
W ocenie Izby skoro Pan I. Z. bezpośrednio uczestniczył w przygotowaniach KOM - EKO
Serwis sp. z o.o. do udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, to za logiczny
uznać należy wniosek, iż będąc jedynym członek zarządu KOM - EKO Serwis sp. z o.o. podjął
decyzję o ubieganie się przez ten podmiot o określone części zamówienia i o podziale rynku
pomiędzy te dwa podmiotu. Strategia ta była konsekwentnie realizowana przez obu
wykonawców po wyjściu spółki KOM – EKO Serwis z grupy kapitałowej KOM – EKO S.A., o
czym świadczą następujące powiązania organizacyjne i gospodarcze: (i) podpisanie 11
września 2015 r. aneksów do umów najmu rozszerzających przeznaczenie obu placów
parkingowych na bazę magazynową (por. ss. 157-158 oraz 162-163 oferty Odwołującego III);
(ii) podpisanie 9 września 2015 r. KOM - EKO Serwis sp. z o.o. wraz z MST sp. z o.o. z KOM
- EKO S.A. dwóch umów o współpracy w zakresie gospodarowania odpadów (pierwsza umowa
dotyczyła odpadów organicznych, a druga komunalnych) (por. ss. 164-195 oferty Konsorcjum
KOM - EKO Serwis); (iii) udostępnienie przez KOM – EKO S.A. na rzecz spółki KOM - EKO
Serwis sp. z o.o. i MST sp. z o.o. swoich zasobów w celu umożliwienia tym ostatnim ubiegania
się o zamówienie, w tym zobowiązanie do pełnienia funkcji podwykonawcy w zakresie realizacji
usług odbioru i zagospodarowania odpadów w części I, V i VII zamówienia; (iv) szereg
podobieństw w ofertach obu wykonawców.
W szczególności należy się tu odnieść do zakresu udostępnienia zasobów Odwołującego IV
na rzecz Odwołującego III. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zakres
udostępnionych zasobów przez spółkę KOM – EKO S.A. był elementem niepisanego
porozumienia pomiędzy wykonawcami na etapie sprzedaży udziałów spółki KOM – EKO
Serwis sp. z o.o., którego celem było obejście zakazu ubiegania się o maksymalnie trzy części
zamówienia przez jednego wykonawcę. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym III, iż nie miał
on świadomości, iż Odwołujący IV złoży ofertę w przedmiotowym zamówieniu publicznym.
Zaprzecza temu zarówno chronologia wydarzeń jak i również wnioski jakie racjonalna osoba
mogłaby wysnuć bazując na powszechnie znanych informacjach, notabene ujawnionych w
treści odwołania Odwołującego III. Skoro bowiem Odwołujący IV jest głównym podmiotem
operującym na terenie Gminy Lublin w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych, to za logiczne uznać należy, że będzie uczestniczył on w nowym przetargu
ogłoszonym przez Zamawiającego. Co więcej z momentem zbycia udziałów w spółce KOM –
EKO Serwis, oba podmioty nadal posiadały tą samą siedzibę i domniemywać należy, że wobec
braku przedstawienia Izbie jakiegokolwiek innego dowodu, spółka KOM – EKO Serwis miała
dostęp do dokumentów spółki KOM – EKO S.A. Po trzecie racjonalnie działający wykonawca
przed pojęciem decyzji o skorzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego winien upewnić się czy
z takich zasobów może skorzystać zgodnie z zapisami SIWZ i ustawy Pzp, nie zaś opierać się
na niczym niepopartym założeniu, niemającym żadnego obiektywnego uzasadnienia
faktycznego.
Podkreślić należy, że o ile art. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje możliwość wykonawcy ubiegające
się o zamówienia powoływania się na określony zasoby podmiotów trzecich, to ocena zakresu
i sposoby wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego podlega ocenia z punktu widzenia
zgodności z zapisami SIWZ, ustawy Pzp jak również UOKiK. Sam fakt, iż ustawa Pzp pozwala
na korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego nie wyłącza bowiem oceny sposobu
skorzystania z takiego potencjału spod oceny UOKiK. Ustawa Pzp nie może stanowić bowiem
wyjątku od zasad konkurencji, wynikających m.in. z UOKiK. Jeśli zatem celem lub skutkiem
udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci jest ograniczenie konkurencji, to winno być one
rozpatrywane z punktu widzenia porozumienia ograniczającego konkurencję.
W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego III oraz
Odwołującego IV, nie zakwestionował możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zakwestionował wyłącznie sposób
wykorzystania zasobów wykonawcy KOM – EKO S.A. przez Odwołującego III. Jak wynika
bowiem z ofert obu wykonawców bez udostępnienia zasobów ze strony KOM - EKO S.A.
Odwołujący III nie spełniałby ani jednego z warunków udziału w postępowaniu, tj. ani
doświadczenia, ani potencjału technicznego, ani niezbędnego potencjału osobowego. We
wszystkich tych zakresach Odwołujący III musiał się prawie w całości posłużyć zasobem
udzielonym przez KOM - EKO S.A. I tak w zakresie niezbędnego:
•
doświadczenia – Odwołujący III nie wskazał, aby sam miał jakiekolwiek, choćby
minimalne doświadczenie; opierając się w całości na doświadczeniu KOM - EKO S.A.;
•
potencjału technicznego - w zakresie części I i V zamówienia Odwołujący III posłużył
się w całości potencjałem udostępnionym od KOM - EKO S.A., nie dysponując
samodzielnie ani jednym pojazdem, a zakresie części VII posługując się w
przeważającej części zasobem KOM - EKO S.A. (7 szt. jednostek sprzętowych KOM-
EKO S.A., 2 szt. udostępnione przez podmioty trzecie, 1 szt. należąca do MST sp. z
o.o. i ani jedna jednostka nie należąca do KOM - EKO Serwis sp. z o.o.);
•
potencjału osobowego - w zakresie części I i V zamówienia posługując się praktycznie
w całości potencjałem udostępnionym od KOM - EKO S.A., albowiem tylko 2 z 27 osób
dla części I i 6 z 27 dla części V były zasobem własnym Odwołującego III; w przypadku
części VII posługując się zasobem KOM - EKO S.A. w znacznej części tj. 14 z 27 osób);
warto przy tym zauważyć, że osoby będące w dyspozycji własnej KOM - EKO Serwis
(zaledwie 4 osoby, na kilkadziesiąt wskazanych łącznie) są zatrudnione w tej spółce
dopiero od 25 sierpnia 2015 r., a więcej już po ogłoszeniu treści SIWZ i wyjściu KOM -
EKO Serwis sp. z o.o. z grupy kapitałowej KOM - EKO S.A.
W ocenie Izby powyższy sposób wykorzystania zasobów stanowił obejście ograniczenia
wskazanego w pkt 3.5 SIWZ, zaś instytucja przewidziana w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp została
wykorzystana przez Odwołującego III oraz Odwołującego IV w celu naruszenia interesów
zamawiającego (klienta) oraz innych wykonawców ubiegających się o to zamówienie (innych
przedsiębiorców). W swej istocie Konsorcjum KOM - EKO Serwis złożyło ofertę na trzy części
zamówienia, aby umożliwić spółce KOM – EKO S.A. wykonanie w praktyce sześciu części
zamówienia, zamiast tylko na 3 części jak wynikało z zapisów SIWZ. Oferta Odwołującego III
została złożona dla osiągnięcia pozoru wielości podmiotów składających oferty w innych
częściach zamówienia, niż te na które ofertę złożyła spółka KOM – EKO S.A., co miało na celu
pozorne spełnienie wymogów SIWZ w zakresie ograniczenia możliwości składania ofert na
maksymalnie trzy części zamówienia. Powyższe argumentacja wzmocniona jest tym, że jak
wynika z dokumentów załączonych do oferty (oświadczeń o zobowiązaniu do przyjęcia funkcji
podwykonawcy) wynika, iż faktycznym wykonawcą usług w częściach I, V i VII zamówienia
miał być nie Odwołujący III, a KOM - EKO S.A.
Charakterystyczne jest także to, że jedynym podmiotem trzecim (poza KOM - EKO S.A.) jaki
udzielił swych zasobów Odwołującemu III był p. G. K. prowadzący działalność pod firmą Zakład
Transportu Komunalnego (vide: oferta Odwołującego III). Zauważenia przy tym wymaga, że p.
G. K. na potrzeby tego samego postępowania udzielił swych zasobów także KOM - EKO S.A.
(por. ss. 34-35 oferty Odwołującego IV). Oba oświadczenia o udostępnienia zasobów przez p.
G. K., tj. dla Odwołującego III oraz Odwołującego IV zostały sporządzone tego samego dnia tj.
21 sierpnia 2015 r. Co więcej zauważenia wymaga to, że udostępnienie to nastąpiło dnia 21
sierpnia 2015 r. tj. wówczas gdy p. I. Z. był jeszcze jedynym członkiem zarządu KOM - EKO
Serwis sp. z o.o., a równolegle pełnił funkcję Prezesa Zarządu KOM - EKO S.A. W
konsekwencji oczywiste jest to, że owo udostępnienie zasobów dla obu spółek (tj. dla KOM -
EKO Serwis sp. z o.o. i KOM - EKO S.A.) musiało być ustalane z panem I. Z., działającym
wówczas w imieniu zarówno KOM - EKO Serwis jak i KOM - EKO S.A.
Fizyczne podobieństwo ofert Odwołującego III oraz Odwołującego IV
Kolejną okolicznością potwierdzającą istnienie dorozumienia antykonkurencyjnego
porozumienia pomiędzy Odwołującym III oraz Odwołującym IV to podobieństwa oferty tych
wykonawców. W ocenie Izby istnieje szereg podobieństw fizycznych pomiędzy ofertami
Odwołującego III oraz Odwołującego IV, które wskazują na to, że wykonawcy ci wspólnie
przygotowywali swoje oferty, podczas gdy każdy z nich powinien czynić to samodzielnie bez
wymiany informacji. Twierdzenia obu wykonawców jakoby podobieństwa te wynikały z
historycznych powiązań pomiędzy spółkami Izba uznała za niewiarygodnie. Podobieństwa w
ofertach dotyczyły bowiem dokumentów, które były dedykowane do przedmiotowego
postępowania przetargowego. Nie jest więc możliwe, aby wynikały one z posiadania takich
samych wzorców we własnym komputerze, gdyż w zasadniczej części są to podobieństwa w
uzupełnieniach wzorów zawartych w SIWZ, których z istoty rzeczy nie mógł w swych zasobach
mieć żaden z wykonawców. Izba wskazuje również, że podobieństwa w ofertach obu
wykonawców związane były z przygotowaniem ofert, a więc miały miejsce od ogłoszenie
zamówienia do dnia złożenia ofert. Okoliczność, iż po terminie składania ofert Odwołujący III
podjął czynności, które w jego ocenie wskazuje na brak powiązań z Odwołującym IV (np.
zmiana siedziby, zmiana pieczątki) są bez znaczenia dla ustalenia zmowy przetargowej.
Istnienie zmowy przetargowej dotyczy bowiem wspólnego ustalenia przez wykonawców
sposób złożenia ofert w ramach przedmiotowego postępowania. Granicą czasową jest więc
złożenie oferty, gdyż to na ten dzień był ostatecznym terminem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
(a) zbieżności w oznaczeniu części oferty zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa
•
identyczny sposób oznaczenia dokumentów zastrzeżonych
Zarówno Odwołujący III oraz Odwołujący IV zastosowali dokładnie ten sam sposób oznaczenia
dokumentów zastrzeżonych, jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa poprzez pionowy czerwony napis umieszczony na prawym marginesie. Co
więcej w ofercie KOM-EKO S.A. znalazły się strony (od 47 do 53), które zawierały zastrzeżenie,że zawarte na tych stronach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa KOM - EKO
Serwis, choć są to dokumenty, które w żaden sposób nie dotyczą KOM - EKO Serwis, a KOM
- EKO S.A. (są to bowiem oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmioty trzecie tj.
PPUH Radkom sp. z o.o. i PHU Impex P. B. dla KOM - EKO S.A.). Tłumaczenie wykonawcy
KOM – EKO S.A. o posługiwaniu się wzorami dokumentów nie może być uznane za
wiarygodne. Taka omyłka mogłaby się zdarzyć wówczas gdyby w ofercie Konsorcjum KOM -
EKO Serwis pojawił się zapis „tajemnica przedsiębiorstwa KOM -EKO S.A.". Tymczasem
mamy do czynienia z odwrotną sytuacją, dla której uzasadnieniem, w ocenie Izby, jest to, że
oferty obu wykonawców były przygotowywane w niedozwolonym porozumieniu.
(b) Podobne błędy w ofertach Konsorcjum KOM - EKO Serwis i KOM – EKO S.A.
Analiza ofert Odwołującego III oraz Odwołującego IV wskazuje wyraźnie, że obaj wykonawcy
popełnili te same błędy formalne w ofertach:
(i)
brak wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa
Izba ustaliła, że zarówno w ofercie Odwołującego III oraz Odwołującego IV nie uwzględniono
nowelizacji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nie zawarto żadnego wyjaśnienia, z którego wynikałoby,że wykonawca wykazał zaistnienie przesłanek do zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W obu ofertach ograniczono się jedynie do opisania zastrzeżenia
na dokumentach, bez jakichkolwiek wyjaśnień w tej kwestii, skutkiem czego było odtajnienie
przez Zamawiającego tych części ofert.
(ii)
niewłaściwa forma oświadczeń o udostępnieniu zasobów
Zarówno Odwołujący III jak i Odwołujący IV popełnili błąd w postaci złożenia wraz z ofertą w
niewłaściwej formie oświadczeń o udostępnieniu zasobów przez podmioty trzecie, tj. w formie
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, a błąd ten został naprawiony dopiero po
uzupełnieniu tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
(iii)
błędne liczenie średniorocznej ilości zebranych odpadów
Zarówno w ofercie Odwołującego III jak i Odwołującego IV znalazły się identyczne wykazy
usług, z tą samą datą, jej formatem oraz z tą samą treścią. Zauważanie przy tym wymaga nie
tylko to, że są one identyczne, ale to iż obaj wykonawcy, rzekomo oddzielnie przygotowujący
swą ofertę, w tak samo błędny sposób liczyli średnioroczną ilość zebranych odpadów. Przy
każdej poszczególnej pozycji obaj ci wykonawcy podawali średnioroczną ilość odpadów
liczoną nie wg zasad SIWZ (tj. z okresu ostatnich 3 lat prowadzenia działalności) tylko liczoną
za okres świadczenia danej usługi. W ocenie Izby okoliczność ta stanowi kolejny dowód
pośredni potwierdzający, iż oferty Odwołującego III oraz Odwołującego IV nie były
przygotowywane odrębnie i niezależnie.
(iv)
posłużenie się tą samą osobą przygotowującą dokumenty do oferty
W ocenie Izby również sposób uzyskania dokumentów wymaganych przez Zamawiającego
wraz z ofertą wskazuje, że Odwołujący III oraz Odwołujący IV działali w porozumieniu w
procesie ich gromadzenia. Okoliczności takie jak: uzyskanie odpisów z KRS w odstępie 1.5
minutowym dla obu wykonawców, identyczna numeracja stron, wskazująca na jeden charakter
pisma, data wystawienia (w lewym górnym rogu zapytania) informacji z KRK, która została
wpisana identycznym charakterem pisma dla pp. P. B., I. Z. i M. B. oraz spółek KOM - EKO
Serwis jak i KOM - EKO S.A., świadczą, w ocenie Izby, o tym, że wykonawcy wspólnie
przygotowali oferty, działając w porozumieniu. Izba nie dała wiary twierdzeniom Odwołującego
III jakoby data wystawienia (w lewym górnym rogu zapytania) informacji z KRK była wpisana
przez urzędnika, a ponieważ w KRK w Lublinie przy Sądzie Rejonowym Lublin Zachód pracuje
wyłącznie dwóch urzędników, to najprawdopodobniej data ta była uzupełniona przez jednego
z nich na wszystkich zaświadczeniach. Podkreślić należy, że na poparcie swoich twierdzeń
Odwołujący III nie przedstawił żadnego dowodu, iż po pierwsze rzeczywiście w tej jednostce
pracują wyłącznie dwie osoby oraz istnieje przyzwolenie na uzupełnienie ww. daty przez
urzędnika. To bowiem podmiot składający wniosek jest zobowiązany wypełnić w sposób
wskazany w formularzu, określonym w przepisach Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z
dnia 2 maja 2012 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych
na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym.
(c) Inne podobieństwa ofert
Identyczny sposób uzupełnienia wykazów instalacji do których przekazywane mają być odpady
komunalne (str. 141, 143 oferty Odwołującego III; strona 103, 105 oferty Odwołującego IV)
•
wskazanie instalacji jako Zakład Zagospodarowania Odpadów KOM - EKO S.A., choć
firma tej spółki brzmi KOM - EKO S.A., a określenie Zakład Zagospodarowania
Odpadów nie jest elementem nazwy (firmy);
•
w pierwszym wersie w każdej pozycji jest określenie Zakład Zagospodarowania
Odpadów KOM - EKO S.A., a w drugim zawsze Lublin, ul. Metalurgiczna 17a;
•
w poz. 1, 3, 4 i 5 zarówno przed uzupełnionym tekstem, jak i po nim jest wolny wers;
•
w poz. 2 brak wolnego wersu przed uzupełnieniem oraz wolny wers po uzupełnionym
tekście;
•
we wzorze załącznika nr 16 opublikowanym przez zamawiającego wszystkie wersy pod
poz. 1 do 5 mają równą wysokość (cztery linijki dla czcionki Arial nr 10), tymczasem
oba te załączniki w ofertach Konsorcjum KOM - EKO Serwis jak i KOM -EKO S.A. mają
zmienioną wysokość wersu pod poz. 2 (do trzech linijek dla czcionki Arial nr 10).
Identyczne są także te załączniki, które odnosiły się tych sektorów, w których zamawiający miał
prawo do skorzystania z prawa opcji (sektor I, o który ubiegało się Konsorcjum KOM -EKO
Serwis i sektor III, o który ubiegała się KOM - EKO S.A.). W przypadku obu tych ofert pozycja
1 z tej tabeli znów wygląda identycznie i zawiera identyczny dopisek (co do treści i formy)
(strona 142 oferty Odwołującego III oraz strona 104 oferty Odwołującego IV). Nie sposób uznać
za wiarygodnie twierdzenia obu wykonawców, iż podobieństwa wynikają z powiązań
historycznych pomiędzy spółkami i korzystaniem przez KOM – EKO Serwis ze wzorów KOM –
EKO S.A. Wskazane powyżej części ofert wykonawców to załączniki dedykowane do tego
konkretnego postępowania. Wskazane zaś powyższej podobieństwa wskazują, że dokumenty
te były przygotowane w porozumieniu pomiędzy wykonawcami.
Sposób przygotowania wykazu narzędzi
Dalej Izba wskazuje, że w wykazie narzędzi załączonym przez obu wykonawców z ofertami
istnieje taka sama zbieżność uzupełnienia daty jak i formy jej wpisania. Ponadto we wzorze
Zamawiającego w lewym górnym roku tego wykazu widniały kropki w celu wpisania danych
wykonawcy a wers niżej wyrażenie „wykonawcy". Wyrażenie to w tym wzorze było wyrównane
do lewej, a w wykazach Odwołującego III oraz Odwołującego IV znajduje się innym miejscu tj.
jest wyśrodkowane w stosunku do kropek w wersie powyżej. Trudno uznać, że jest to zwykły
przypadek, tej drobnej, acz znaczącej zbieżności nie da się inaczej wytłumaczyć jak tylko
korzystaniem z tej samej zmodyfikowanej wersji elektronicznej tego wykazu.
Format daty, użycie pieczątki potwierdzam za zgodność z oryginałem
W ocenie Izby również inne okoliczności wskazane przez Przystępującego Sita, a mające
odzwierciedlenie w treści oferty Odwołującego III jak i Odwołującego IV tj. identyczny sposób
formatowania daty, użycie tej samej pieczątki potwierdzającej zgodność dokumentu z
oryginałem, to okoliczności potwierdzające przygotowanie ofert obu wykonawców z
porozumieniu.
Ani Odwołujący III ani Odwołujący IV nie przedstawili Izbie żadnego wiarygodnego
uzasadnienia powyższych podobieństw w ofertach. Za takie nie sposób uznać powtarzane
podczas rozprawy twierdzenia jakoby podobieństwa w ofertach wynikały z korzystania z tych
samych wzorów oraz z powiązań historycznych. Po pierwszej, zbieżności w ofertach nie
dotyczą dokumentów ogólnych, a takich które były dedykowane do przedmiotowego
postępowania przetargowego. Nie jest więc możliwe, aby wynikały one z posiadania takich
samych wzorców we własnym komputerze, gdyż podobieństwa dotyczą uzupełnień we wzorów
zawartych w SIWZ, których z istoty rzeczy nie mógł w swych zasobach mieć żaden z
wykonawców. Po drugie, z pewnością z komputera nie pochodzi także odręcznie pisana
numeracja stron, czy też ta sama pieczątka. Po trzecie, zasobami komputerowymi nie da się
także wyjaśnić błędów co do nazw wykonawców (przede wszystkim nazwa KOM - EKO Serwis
pojawiająca się w ofercie KOM - EKO S.A. (w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa). Po czwarte, nie da się w ten sposób wyjaśnić tego, że ta sama osoba tego
samego dnia składała zapytania dot. KRK obu spółek i ich władz. Po piąte, nie da się wyjaśnić
jak to się stało, że rzekomo dwa odrębnie działające podmioty dokładnie w tym samym
momencie pozyskują taki sam dokument tj. KRS dla KOM - EKO Serwis sp. z o.o. i KRS dla
KOM - EKO S.A. W ocenie Izby ogromna ilość powyższych zbieżności oraz tożsamych błędów
nie pozwala na uznanie ich za zwykły zbieg okoliczności. Jest to klasyczny nierealny zbieg
okoliczności, potwierdzający istnienie niedozwolonego porozumienia pomiędzy Odwołującym
III oraz Odwołującym IV.
W ocenie Izby ubieganie się o zamówienie przez Odwołującego III wynikało wprost z ustaleń
z innym wykonawcą tj. KOM - EKO S.A. i miało na celu ominięcie zakazu ubiegania się o więcej
niż 3 części zamówienia (pkt 3.5 SIWZ). Niepisanym warunkiem nabycia udziałów spółki KOM
– EKO Serwis sp. z o.o. było złożenie przez nią ofert na trzy części postępowania, których
podwykonawcą będzie KOM – EKO S.A. Podkreślić należy, że z chronologii zdarzeń
ustalonych przez Izbę wynika, że dopiero po ogłoszeniu treści SIWZ i wynikającego z niego
zakazu KOM - EKO Serwis podjęła działania zmierzającego do tego, aby podjąć działalność w
zakresie zbierania odpadów. Czynności te oczywiście były nakierunkowane na pozyskanie
zamówienia w ramach postępowania i co bardzo istotne zostały one podjęte po ogłoszeniu
SIWZ. Brak jest uzasadnienia gospodarczego powyższych działań. Jak Izba wskazała
powyżej, całkowicie nieracjonalne byłoby bowiem przygotowywanie spółki KOM - EKO Serwis
do działalności konkurencyjnej wobec KOM - EKO S.A., a następnie jej sprzedanie i
ponoszenie tym samym ryzyka utraty całości rynku w Gminie Lublin i to okres co najmniej 3
lat. Działania zaś obu spółek podjęte po sprzedaży udziałów świadczą, w ocenie Izby, o tym,że obie spółki miały świadomość tego, że zamierzają złożyć oferty w postępowaniu, w wyniku
czego spółka KOM – EKO S.A. zrealizuje sześć części zamówienia.
Jak Izba wskazała również powyżej, spółka KOM - EKO Serwis ani przed złożeniem oferty w
niniejszym postępowaniu, ani później nie ubiegała się o żadne inne zamówienie publiczne.
Spółka ta nie świadczyła także żadnych usług odbioru czy zagospodarowania odpadów na
rzecz jakichkolwiek klientów. Okoliczność tą potwierdził p. I. Z. podczas rozprawy. Spółka ta
przed uzyskaniem wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w dniu 21 sierpnia 2015 r. nie
posiadała żadnych możliwości formalnych świadczenia tego rodzaju usług. Spółka ta nie
przedstawiała żadnych dowodów na wykazanie, iż przed 25 sierpnia posiadała pracowników
lub jakikolwiek sprzęt związany z realizacją przedmiotu zamówienia. To wszystko, w ocenie
Izby, świadczy o tym, że działania KOM -EKO Serwis nie były wcześniej planowane, a były
efektem tego, iż Zamawiający ustanowił ograniczenie w ilości części zamówienia, o które
ubiegać się mają wykonawcy i miały one na celu obejście tego zakazu przez KOM - EKO S.A.,
które miało być rzeczywistym wykonawcą usług w częściach I, V, i VII.
Wskazać również należy, że z przedłożonej Izby publikacji prasowej z dnia 2 października 2015
r. w sposób jednoznaczny wynika, że działania Odwołującego IV zostały podjęte w celu
utrzymania dotychczasowego udziału w rynku, a tym samym utrzymania dotychczasowego
poziomu zatrudnienia i zaangażowania potencjału sprzętowego. Choć cel działań zarządu
spółki KOM – EKO S.A. uznać należy za właściwy, to jednak obrane metody działania nie
zasługują i nie mogą zasługiwać na aprobatę, gdyż stanowią naruszenie głównej zasady
postępowania przetargowego tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji. Skoro wykonawca
KOM – EKO S.A. zdecydował się na udział w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez
Zamawiającego, to jego obowiązkiem było uszanowanie zasad określonych przez
Zamawiającego. Dobrodziejstwa otwartego i transparentnego rynku zamówień publicznych są
dostępne każdemu podmiotowi działającemu na rynku. Podmiot decydujący się na udział w
rynku zamówień publicznych musi jednak mieć świadomość, że aby korzystać z owych
dobrodziejstw, to należy w sposób określony w ustawie Pzp przygotować ofertę i realizować
zamówienie. Działanie zaś zarządu spółki KOM – EKO S.A. stoją w sprzeczności z zasadą
poszanowania innych uczestników rynku, jak i samego Zamawiającego.
W ocenie Izby, mając na uwadze okoliczności związane ze złożeniem ofert przez
Odwołującego III oraz Odwołującego IV nie ma wątpliwości, iż w analizowanym stanie
faktycznym mamy do czynienia z niedozwolonym porozumieniem obu spółek polegającej na
wspólnej próbie obejścia zakazu z pkt 3.5 SIWZ poprzez uzgodnienie sposobu jego obejścia,
wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert. W
konsekwencji Izba uznała, że w postępowaniu doszło do złożenia ofert stanowiących czyn
nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom i
podzielenia zamówienia pomiędzy wykonawców użyczających sobie zasobów, referencji,
udostępniania części swoich ofert i całego szeregu dokumentów ofertowych. Działanie to
oceniono jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także zagrażające interesom
innych przedsiębiorców, poprzez pogorszenie ich sytuacji w dostępie do rynku i wyczerpują
dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK. Choć formalnie Odwołujący III oraz
Odwołujący IV złożyli oferty zgodnie z SIWZ, to jednak zaproponowany przez nich sposób
wykonania zamówienia wymuszał na Zamawiającym wybór jednego kontrahenta na realizację
aż sześciu z siedmiu części, wbrew woli Zamawiającego.
Podkreślić należy, że okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji
muszą być oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat działania wykonawców, albowiem
oceniane pojedynczo mogą stanowić o samodzielnej, niezależnej i zgodnej z przepisami
czynności wykonawcy związanej z przygotowaniem wniosków/ofert. W ocenie Izby, wystąpił
zbieg norm i podstaw dla przypisania Odwołującemu III oraz Odwołującemu IV czynów
nieuczciwej konkurencji, określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie
określonego porozumienia między podmiotami zagrażającego interesom gospodarczym
pozostałych uczestników przetargu. Niewątpliwym jest, że złożenie ofert przez ww.
wykonawców w tym postępowaniu nie realizowało celu uczciwej konkurencji. Czynności obu
wykonawców naruszają interesy i dobra innych podmiotów ubiegających się o to zamówienie,
które dostosowały się do zakazu Zamawiającego. Tymczasem KOM - EKO S.A. w ścisłej
koordynacji działań z KOM - EKO Serwis w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i nielojalny
próbowała obejść zakaz Zamawiającego, nieuczciwie podwajając w stosunku do innych
wykonawców dozwolony zakres realizacji zamówienia.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów było powoływanie się przez Odwołującego III i
Odwołującego IV na treść odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 11 z dnia 3 września 2015
r. Udzielając odpowiedzi Zamawiający odwołał się do regulacji art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Ponieważ jednak w chwili składania ofert powiązania formalne pomiędzy Odwołującym III oraz
Odwołującym IV przestały istnieć, brak było podstaw do rozpatrywania złożenia ofert przez
powyższych wykonawców jako podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.
Zamawiający dokonując odrzucenia ofert obu wykonawców zarzucił im popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy przetargowej, który został dokonany nie w ramach
grupy kapitałowej, lecz po jej ustaniu.
Również dowody złożone przez Odwołującego III oraz Odwołującego IV podczas rozprawy nie
potwierdziły zasadności podniesionych przez powyższych wykonawców zarzutów. Decyzja o
wydaniu zezwolenia na transport odpadów z dnia 22 września 2015 r. dotyczy okresu po
złożeniu oferty. Okolicznością istotną był termin złożenia wniosku o uzyskanie wpisu tj. 21
sierpnia 2015 r., a więc w okresie kiedy prezesem zarządu obu spółek tj. KOM – EKO S.A.
oraz KOM – EKO Serwis był p. I. Z. i który po ogłoszeniu SIWZ w dniu 14 sierpnia 2015 r.
podjął czynności przygotowujące spółkę KOM – EKO Serwis do złożenia oferty w ramach
przedmiotowego postępowania przetargowego. Dalej Certyfikat Crismia Limited z dnia 9
października 2015 r. określający udziałowców spółki również jest bez znaczenia dla
zasadności podniesionych zarzutów. Po pierwsze nie było sporne pomiędzy stronami, że
udziały spółki KOM – EKO Serwis sp. z o.o. zostały sprzedane do podmiotu Crismia Limited.
Po drugie, podstawą odrzucenia ofert Odwołującego III oraz Odwołującego IV nie było
pozostawiane tych podmiotów w jednej grupie kapitałowej. Przedłożony Certyfikat z dnia 20
sierpnia 2015 r. dotyczy spółki sprzed sprzedaży udziałów i nie ma żadnego znaczenia dla
niniejszej sprawy. Ponadto nr HE wskazany na przedłożonym dokumencie jest inny niż nr HE
w dokumencie z dnia 9 października 2015 r. Powyższej rozbieżności Odwołujący III nie wyjaśnił
Izbie, co w konsekwencji pozbawia przedłożone dokumenty jakiekolwiek wiarygodniej wartości
dowodowej. Również Certyfikat Podatkowy datowany na dzień 30 kwietnia 2013 r. nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia Izby. Po pierwsze, dotyczy on okresu, który nie pozostaje w
jakimkolwiek związku z zakresem podniesionych zarzutów. Po drugie okoliczność, że spółka
Crismia Limited była utworzona w 2007 r. nie ma żadnego znaczenia dla niniejszego
postępowania. Istotnie bowiem pozostaje wyłącznie to, kto jest udziałowcem spółki, sprawuje
funkcje zarządu lub posiada szczególne uprawnienia dotyczące działalności spółki. Z
dokumentów zaś złożonych przez Odwołującego III wynika wyłącznie, że na dzień 9
października 2015 r. spółka Crismia Limited miała pięciu udziałowców, którzy nabyli udziały w
tej spółce na podstawie przedłożonej umowy sprzedaży udziałów z dnia 25 sierpnia 2015 r.
Przedłożona zaś uchwała z dnia 17 lipca 2015 r. jest dowodem spóźnionym, gdyż złożonym
po zamknięciu rozprawy. Ale nawet gdyby przyjąć ją w poczet materiału dowodowego to nie
ma ona również żadnego znaczenia dla sprawy, gdyż Odwołujący III w żaden sposób nie
wykazał, że p. A. N. był umocowany do podjęcia przedłożonej uchwały w imieniu spółki Crismia
Limited. Po drugie, Izbie nie został przedłożony żaden dowód na wykazanie, iż wspólnicy spółki
Crismia Limited widniejący na Certyfikacie z dnia 9 października 2015 r. byli również
wspólnikami spółki w dniu 17 lipca 2015 r. i wyrazili zgodę na nabycie udziałów w spółce KOM
– EKO Serwis sp. z o.o. Zaś z przedłożonego Certyfikatu z dnia 20 sierpnia 2015 r. wynika, że
Pan A. N. był dyrektorem spółki o nr HE 167627, nie zaś spółki o nr HE 201015. Co się tyczy
zaś złożonych sprawozdań finansowych dla spółki MTS sp. z o.o. za rok obrotowy 2008 oraz
2014 oraz dokumenty o nazwie „Prezentacja spółki”, Izba wskazuje, po pierwsze, że
„Prezentacja spółki” została sporządzona w dniu 7 października 2015 r. a więc po decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu ofert z powodu zawarcia niedozwolonej zmowy przetargowej.
Czyni to przedłożony dokumenty dowodem niewiarygodnym, powstałym na potrzeby
toczącego się postępowania odwoławczego. Dalej wskazać należy, że przedłożony dokument
to pół – stronicowy gołosłowny opis rzekomych osiągnięć spółki MTS sp. z o.o. Żadna z
zawartych tam informacji nie została poparta obiektywnym dowodem. Z przedłożonego
sprawozdania finansowego za rok obrotowy 2014 r. wynikają okoliczności wskazane w treści
oferty Odwołującego III tj. iż posiada on 11 pracowników fizycznych oraz rzeczowe aktywa
trwałe w postaci środków transportu. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami. Spór
zaś dotyczył zasadności udziału spółki MST sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Sita, że w
okolicznościach niniejszej sprawy udział konsorcjanta MST sp. z o.o. został wykorzystany
wyłącznie w celu ukrycia realnego celu jaki przyświecał Odwołującemu III oraz Odwołującemu
IV tj. uzyskania zamówienia na 6 części zamówienia, które będą wykonywane w zasadniczej
części przez Odwołującego IV. Podkreślić bowiem należy, że o ile ustawa Pzp uprawnia
wykonawców do zawiązywania konsorcjów, to naturalnym celem danego członka konsorcjum
winno być umożliwienie uzyskania zamówienia. W omawianym stanie faktycznym wskazać
należy, że żadna część doświadczenia jakim wykazał się Odwołujący III nie należało do spółki
MTS sp. z o.o. W zakresie potencjału technicznego zasoby MST nieprzystają do wymogów
SIWZ - dla Części I na 11 wskazanych pojazdów, ani jeden nie jest z MST, dla części V
dokładnie tak samo, dla części VII z 11 wskazanych pojazdów tylko 1 należy do MST. Ponadto,
w zakresie kadry zasoby MST są nad wyraz skromne i nieprzystające do wymogów SIWZ. I
tak, dla części I na 27 wskazanych osób, tylko 2 są z MST, dla części V identycznie, dla części
VII z 27 osób tylko 12 jest z MST. Powoływanie się zaś przez Odwołującego III na wieloletnie
doświadczenia spółki MTS sp. z o.o. jest wyłącznie gołosłownym twierdzeniem niemającym
poparcia w faktach. W ocenie Izby sam fakt uczestnictwa spółki MTS sp. z o.o. w konsorcjum
nie pozbawia porozumienia zawartego pomiędzy Odwołującym III oraz Odwołującym IV
przymiotu niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że nadal spółka KOM – EKO S.A. jest kompleksowym podwykonawcą tych części
zamówienia na które ofertę złożył Odwołujący III.
W konsekwencji Zamawiający zasadnie odrzucił oferty Odwołującego III oraz Odwołującego
IV na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 UZNK i art. 15 ust.1 pkt
5 UZNK. W analizowanej sprawie Izba uznała, że brak było podstaw do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i art. 82 ust. 1
oraz art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, jak też art. 3 ust 1 i 2, art. 15 ust 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust 1 pkt 7 UOKiK. Wskazać bowiem należy, że art. 89 ust
1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy sytuacji złożenia oferty nieważnej na podstawie przepisów
odrębnych. Przywołane przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów nie stanowią o sankcji nieważności oferty.
Izba nie podziela również poglądu Zamawiającego, że działania Zamawiającego zmierzało do
obejścia przepisu art. 83 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten wyłącznie stanowi, iż w przypadku
podzielnego przedmiotu zamówienia wykonawca może złożyć ofertę częściową, chyba że
zamawiający określił maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może
złożyć jeden wykonawca. Ustawodawca więc w przywołanej regulacji uprawnił Zamawiającego
określenia maksymalnej liczby części zamówienia na które oferty częściowe może złożyć
wykonawca, nie wprowadzając jednak określonego nakazu czy zakazu, który mógłby być
złamany przez wykonawcę. Materializacja powyżej regulacji znalazła odzwierciedlenie w pkt
3.5 SIWZ i czynności Odwołującego III oraz Odwołującego IV winny być rozpatrywane w
kontekście ewentualnej niezgodności złożonych ofert z postanowieniami SIWZ.
Izba nie znalazła również podstaw do stwierdzenia, iż działanie Odwołującego III oraz
Odwołującego IV winno skutkować odrzuceniem ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 82 ust 1 i art. 83 ust 3 ustawy Pzp. Przepis art. 89 ust 1 pkt 1 nakazuje odrzucenie
oferty która jest niezgodna z przepisami ustawy. Z kolei pozostałe przywołane przepisy
stanowią, że wykonawca może złożyć jedną ofertę na jedną część zamówienia oraz ofertę na
tyle części zamówienia ile ustalił zamawiający. W ocenie Izby Odwołujący III i Odwołujący IV
formalnie złożyli jedną ofertę w każdej z 3 części zamówienia. Jednocześnie złożyli oferty w
maksymalnej dopuszczalnej ilości części.
Izba uznała również, że nie zachodzą przesłani do odrzucenia ofert Odwołującego III oraz
Odwołującego IV na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 Kc oraz art.
83 ust 3 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający wskazał na sprzeczność oferty z
postanowieniami SIWZ. Izba uznała jednak, że formalnie obaj wykonawcy złożył ofertę zgodnie
z postanowieniami SIWZ na trzy części zamówienia. W ocenie Izby działania Odwołującego III
oraz Odwołującego IV zmierzały do obejścia zapisów SIWZ w ramach niedozwolonego
porozumienia, które stanowiło również czyn nieuczciwej konkurencji, co wyczerpuje
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5
UZNK.
Wskazać również należy, że potwierdził się podniesiony przez Odwołującego III zarzut w
stosunku do wykonawcy Ekoland o braku wykazania realnego udostępnienia zasobów
podmiotu trzeciego ZUK Puławy. Argumentacja Izby zawarta w uzasadnieniu wyroku dla spraw
o sygn. KIO 2173/15 oraz KIO 2174/15 pozostaje aktualna w stosunku do powyższego zarzut.
W ocenie Izby jednakże w wyniku potwierdzenie się tego zarzutu Odwołujący III nie może
ponieść żadnej szkody, gdyż w części I i VII Odwołujący Sita złożył ofertę korzystniejsza od
Odwołującego III, zaś Odwołujący III nie zakwestionował w żaden sposób zgodności oferty
Odwołującego Sita z SIWZ. W części V zaś Odwołujący III złożył ofertę najkorzystniejszą, a
tym samym brak nie ma interesu w kwestionowaniu wykonawców, którzy złożyli oferty mniej
korzystne.
W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 2173/15 oraz KIO 2174/15 orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień
publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2193/15 oraz 2194/15
orzeczona stosowanie do wyniku postępowania – na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………………..
Członkowie:
……………………………………….
………………………………………..
1.
Uwzględnia odwołania wykonawcy Sita Wschód sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie
(sygn. akt: KIO 2173/15 oraz KIO 2174/15) i nakazuje zamawiającemu Gminie Lublin w
zakresie części I oraz VII zamówienia: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty
wykonawcy Ekoland sp. z o.o., z siedzibą w Kraśniku jako najkorzystniejszej; (ii)
wykluczenia wykonawcy Ekoland sp. z o.o., z siedzibą w Kraśniku z postępowania w
części I i VII zamówienia; (iii)
dokonanie ponownej oceny ofert.
2.
Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum KOM – EKO Serwis sp. z o.o., z siedzibą w Lubinie oraz MTS
sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie (sygn. akt: KIO 2193/15) oraz odwołanie wykonawcy KOM
– EKO S.A., z siedzibą w Lublinie (sygn. akt: 2194/15).
3.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2173/15 obciąża zamawiającego
Gminę Lublin i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sita Wschód sp. z o.o.,
z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od
zamawiającego Gminy Lublin na rzecz odwołującego Sita Wschód sp.
z o.o., z siedzibą w Lublinie kwotę 18 765 zł 10 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset
sześćdziesiąt pięć złotych i dziesięć groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu
na rozprawę.
4.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2174/15 obciąża zamawiającego
Gminę Lublin i :
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sita Wschód sp. z o.o.,
z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od
zamawiającego Gminy Lublin na rzecz odwołującego Sita Wschód sp.
z o.o., z siedzibą w Lublinie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
5.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2193/15 obciąża odwołującego
Konsorcjum KOM – EKO Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz MTS sp. z o.o., z
siedzibą w Lublinie i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum KOM –
EKO Serwis sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie oraz MTS sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie
tytułem wpisu od odwołania.
5.2.
zasądza od
odwołującego Konsorcjum KOM – EKO Serwis sp. z o.o., z siedzibą w
Lublinie oraz MTS sp. z o.o., z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego Gminy Lublin
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
6.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2194/15 obciąża odwołującego
KOM – EKO S.A. z siedzibą w Lublinie i:
6.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego KOM – EKO S.A. z
siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania.
6.2.
zasądza od
odwołującego KOM – EKO S.A. z siedzibą w Lublinie na rzecz
zamawiającego Gminy Lublin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2173/15
KIO 2174/15
KIO 2193/15
KIO 2194/15
UZASADNIENIE
Sygn. akt: 2173/15
W dniu 8 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Sita Wschód sp. z o.o. (dalej „Odwołujący I”) w zakresie części I zarzucając
zamawiającemu Gminie Lublin (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Ekoland z ubiegania się o zamówienie w części I zamówienia ze względu na brak
wykazana spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskutek błędnej oceny
oświadczenia o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekoland w części I
zamówienia tj. oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu;
3) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania wykonawcy
Ekoland do uzupełnienia dokumentów poświadczających spełnienia warunku
posiadania potencjału technicznego określonego w pkt 5.4.3.1.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności oceny ofert w części I zamówienia
oraz wyboru oferty Ekoland w części I zamówienia; (ii) dokonania ponownej oceny ofert; (iii)
wykluczenia wykonawcy Ekoland z postępowania w części I zamówienia ze względu na nie
wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty Ekoland
w zakresie części I zamówienia jako oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu,
ewentualnie (iv) wezwaniu Ekoland do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie
wymaganego w pkt 5.4.3.1.3 SIWZ potencjału technicznego; (iv) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji
wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący I wskazał w zakresie zarzutu zaniechania
wykluczenia Ekoland z postępowania wskutek nie wykazania spełnienia warunku
doświadczenia i wiedzy, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (por. III.2.3).1.2) oraz
treści SIWZ (por. pkt 5.4.2) wskazał, że o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy
wykażą się wykonaniem lub wykonywaniem usługi/usług odbierania zamieszanych odpadów
komunalnych (20 03 01) od właścicieli w ciągu minionych 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, w średniorocznej ilości wynoszącej co najmniej 8500
Mg lub 68000 m3. W ocenie Odwołującego I oznacza to, że wykonawca który prowadzi
działalność co najmniej 3 lata musiał wykazać się, że tym okresie odebrał co najmniej 25000
Mg lub 204000 m3 odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01. Nie jest przy tym ważne czy
odebrał taką ilość w jednym roku, czy dwóch, czy może w trzech. Ważne, aby średnia roczna
była na poziomie co najmniej 8500 Mg lub 68000 m3. Nieprawidłowe jest przy tym wyliczanieśredniej nie z całego 3 letniego okresu wykonywania działalności, a jedynie z okresu gdy dana
usługa była wykonywana (np. z jednego roku kalendarzowego).
Odwołujący I wskazał, że w części I złożył ofertę m.in. wykonawca Ekoland. Wykonawca ten
na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku złożył wykaz usług wraz z odpowiednimi
poświadczeniami. Wykaz ten zawierał 8 różnych pozycji. Ekoland w każdej z pozycji wykazu
podał średnioroczną ilość odebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01. W cenie
Odwołującego I wartości te w żaden sposób nie korespondowały z treścią właściwych
poświadczeń, albowiem wykonawca ten podawał w wykazie błędnie wyliczoną średnią.
Zamiast bowiem liczyć ją z okresu ostatnich trzech lat liczył ją jedynie z okresu świadczenia
danej usługi. Przykładowo w poz. 2 wykazu podał, że średnioroczna ilość odebranych odpadów
z Gminy Zakrzówek to 360,03 Mg. Tymczasem jak wynika z załączonego poświadczenia w
okresie od 1 lipca 2013 r. do 31.12.2014 r. odebrano 540,04 Mg. Tym samym średnia roczna
z okresu ostatnich 3 lat wynosi 180,013 Mg (540,04+3). Wykonawca ten bowiem błędnie liczyłśrednią z okresu świadczenia danej usługi, a nie z okresu 3 lat jak wymagał Zamawiający.
Odwołujący I wskazał, że suma ujętych w wykazie usług odebranych odpadów o kodzie 20 03
01 wyniosła 11.485,84 Mg (uwzględniając dane z załączonych poświadczeń) i składało się na
nią: 1.229,86 Mg z Gminy Konopnica, 540,04 Mg z Gminy Zakrzówek, 790,82 Mg z Gminy
Strzyżewice, 1.623,32 Mg z Gminy Bychawa, 478,58 Mg z Gminy Trzydnik Duży, 570,18 Mg z
Gminy Gościeradów, 883,34 Mg z Gminy Urzędów, 5.369,7 Mg z Gminy Kraśnik (w wykazie
ujęto jedynie odpady odebrany z Gminy Kraśnik w 2014 r., choć do oferty załączono także
poświadczenie odbioru odpadów w 2013 r. Tym samym średnia roczna z okresu ostatnich
trzech lat wyniosła jedynie 3.828,61 Mg (11.485,84 Mg-K3).
Odwołujący I wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 22 września 2015 r. wezwał Ekoland w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu usług wraz z poświadczeniami. W odpowiedzi
na to wezwanie Ekoland złożył nowy wykaz usług zawierający oprócz pierwotnie wskazanych
pozycji (poz. 1 - 8) nowe usługi (poz. 9-15). Suma odebranych odpadów komunalnych o kodzie
20 03 01 w ramach tych nowych pozycji / usług wyniosła 22.308,24 Mg. Przy czym poz. 9 do
13 to usługi wykonane przez samego wykonawcę a dotyczące łącznie 8.595,5 Mg odebranych
odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, w tym: 3.026,6 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od
01.07.2013 r. do 31.12.2013 r., 900 Mg ze Spółdzielni Metalowiec, 600 Mg ze Spółdzielni
Mieszkaniowej Pomoc, 473 Mg z Kraśnickiego Przedsiębiorstwa Mieszkaniowego sp. z o.o.
3.595,90 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od 01.01.2015 r. do 31.08.2015 r. Pozycje 14 i 15 z
nowego wykazu usług dotyczą łącznie 13.712,74 Mg odpadów komunalnych o kodzie 20 03
01 i były to usługi wykonane przez Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. z/s w Puławach
(dalej jako „ZUK Puławy”) na rzecz Gminy Miasto Puławy i Gminy Puławy. Jednocześnie wraz
z nowym wykazem usług Ekoland przedłożył zobowiązanie ZUK Puławy do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów.
Odwołujący I wskazał, że wyżej wymienione oświadczenie ogranicza się w praktyce do
stwierdzenia udostępniającego, że Ekoland może polegać na mojej wiedzy i doświadczeniu
oraz wskazania, że jednocześnie zobowiązuje się do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres realizacji zamówienia w zakresie „Odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
obszarze miasta Lublin -VII części” - od 01.10.2015 r. do 30.06.2018 r.
W ocenie Odwołującego I Ekoland nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w
postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący I wskazał, że
Ekoland nie wykazał się spełnieniem tego warunku w pierwotnej ofercie, albowiem suma
ujętych w wykazanie usług odebranych odpadów o kodzie 20 03 01 wyniosła 11.485,84 Mg, a
tym samym średnia roczna z okresu ostatnich trzech lat wyniosła jedynie 3.828,61 Mg. Także
uzupełnienie wykazu dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie pozwala na pozytywną
weryfikację tego doświadczenia, albowiem Zamawiający mógł uwzględnić jedynie te pozycje,
które dotyczyły usług wykonanych przez Ekoland (poz. 9 do 13). Suma tych pozycji oraz pozycji
1 do 8 (czyli już pierwotnie wskazanych) wyniosła 22.308,24 Mg i cały czas nie daje
wystarczającej średniej rocznej. W ocenie Odwołującego I Zamawiający nie miał natomiastżadnych podstaw do tego, aby uwzględnić poz. 14 i 15 z wykazu tj. usług wykonanych przez
ZUK Puławy, a dotyczących aż 13.712,74 Mg wymaganych odpadów. Co istotne bez tych
dwóch ostatnich pozycji warunek nie jest spełniony, albowiem w tym przypadku średnioroczna
ilość odebranych odpadów komunalnych wynosi jedynie 7.436,08 Mg (22.308,24 Mg 3) wobec
wymaganych 8500 Mg Pozycje 14 i 15 nie mogły być uwzględnione albowiem Ekoland nie
wykazał Zamawiającemu, aby oświadczenie o udostępnieniu mu przez ZUK Puławy zasobów
miało charakter realny. W ocenie Odwołującego I treść oświadczenia jest nad wyraz lakoniczna
i ogólnikowa. W żaden sposób oświadczenie to nie wskazuje w jaki sposób miałoby nastąpić
udostępnienie zasobów. Całe oświadczenie ogranicza się w praktyce do stwierdzenia, że
zasób zostanie udostępniony na okres realizacji zamówienia, ale całkowicie nie wiadomo w
jakiej formie miałoby to nastąpić. Oznacza to, w ocenie Odwołującego I, że oświadczenie to
ma charakter pozorny złożony tylko i wyłącznie w celu umożliwienia Ekoland spełnienia
warunku dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, bez jakiegokolwiek zamiaru
rzeczywistego udostępnienia wiedzy i doświadczenia ZUK Puławy. Odwołujący I powołał się
na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 656/15, uchwała KIO z dnia 16 lutego
2015 r. KIO/KD 6/15, orzeczenie KIO 2669/14, KIO 2609/14, KIO 2429/14, 2430/14, KIO
2554/14, KIO 2182/14, KIO 1368/14, KIO 1390/14.
W ocenie Odwołującego I tak lakoniczne i ogólnikowe oświadczenie o udostępnieniu zasobów
złożone przez ZUK Puławy nie mogło być uwzględnione przez Zamawiającego, czego
konsekwencją nie mogło być także uwzględnienie poz. 14 i 15 wykazu usług. Bez tych dwóch
usług volumen zebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 jest niewystarczający do
wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący I wskazał również,że złożenie oświadczenia ZUK Puławy o udostępnieniu zasobu nastąpiło już w wyniku
uzupełniania oferty w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, a tym samym nie może podlegać kolejnym
uzupełnieniom.
Zarzutu nie wykazania przez Ekoland spełnienia warunku posiadania potencjału technicznego
Odwołujący I wskazał, że zarzut o którym mowa w niniejszym punkcie ma charakter
ewentualny, albowiem w myśl treści art. 26 ust. 3 Pzp in fine dotyczy on jedynie sytuacji gdyby
nie został uwzględniony zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Ekoland wskutek nie
wykazania się spełnieniem wymogu w postaci doświadczenia i wiedzy.
Odwołujący I wskazał, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (por. III.2.3).8.2.3) oraz
SIWZ (por. pkt 5.4.3.1.3) wskazał, że o Zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy
wykażą się dysponowaniem 1 (jeden) zarejestrowany, posiadający aktualne badania
techniczne dopuszczony do ruchu pojazd przystosowany do odbioru selektywnie zbieranych w
workach odpadów zielonych. Pojazd ten zgodnie z dalszą częścią warunku miał posiadać
odpowiednie wyposażenie techniczne.
Wykonawca Ekoland w ofercie na spełnienie ww. warunków wskazał trzy samochody o nr rej.
LJA 61MA - dla części I zamówienia, LJA 82EP - dla części VII zamówienia i LJA L366 - dla
części 5 zamówienia. Wszystkie te samochody nie stanowią zasobu własnego, a zasób
udostępniony przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. s o.o. z/s w
Janowie Lubelskim (dalej jako „PGKiM”). Ekoland nie wskazał przy tym żadnego innego
samochodu spełniającego wymóg z pkt 5.4.3.1.3 SIWZ. Na potwierdzenie udostępnienia
zasobu przez PGKiM złożone zostało oświadczenie o udostępnieniu zasobów podpisane przez
Prezesa Zarządu PGKiM p. C. J. .
Odwołujący I wskazał, że wykonawca posługujący się zasobem podmiotu trzeciego
zobowiązany jest do wykazania, że udostępnienie to ma charakter rzeczywisty, a nie jest
udostępnieniem pozornym (por. wyżej wskazane orzecznictwo). W ramach tego mieści się
również wykazanie, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów zostało złożone przez osoby
do tego upoważnione. Także sam Zamawiający powinien zweryfikować pod tym kątem
oświadczenia o udostępnieniu, posługując się choćby powszechnie dostępnymi rejestrami. W
ocenie Odwołującego I w niniejszej sprawie tak się nie stało, albowiem Zamawiający zaniechał
zweryfikowania oświadczenia o udostępnieniu złożonego przez PGKiM reprezentowanego
przez p. C. J. . Zgodnie z wpisem do rejestru przedsiębiorców prowadzonym dla PGKiM
określającym sposób reprezentacji tej spółki do składania oświadczeń i podpisywania
dokumentów w imieniu spółki dot. jej zobowiązań do 1.000 EURO wymagany jest podpis
jednego członka zarządu, powyżej kwoty 1.000 EURO wymagane jest współdziałanie dwóch
członków zarządu łącznie z prokurentem. Jednocześnie jak wynika z działu 2 PGKiM ma
dwóch członków zarządu tj. Prezesa Zarządu p. C. J. oraz Zastępcę Prezesa Zarządu p. Z. Z.
. Dowód: opis z KRSu dla PGKiM. Tymczasem oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez
PGKiM zostało podpisane przez jednego członka zarządu p. C. J. . Odwołujący I wskazał, że
udostępnienie to dotyczy, aż 4 sztuk specjalistycznych samochodów w formie umowy
dzierżawy i zgodnie z jego treścią ma ono dotyczyć całego okresu realizacji umowy z
Zamawiającym tj. w okresie od ok. października / listopada 2015 r. do 30 czerwca 2018 r. tj. ok
33 m-cy (w zależności od tego kiedy umowa w sprawie zamówienia byłaby zawarta). W ocenie
Odwołującego I nieprawdopodobieństwem jest, aby wartość takiej umowy dzierżawy była
niższa niż 1.000 EURO (tj. ok. 4.230 zł), oznaczałoby to bowiem czynsz dzierżawy za 4
samochody na poziomie ok. 128 zł brutto miesięcznie, czyli po ok. 30 zł za samochód. Ponadto
Odwołujący I wskazał, że udostępnienie przez PGKiM dotyczy również 3 osób (oświadczenie
takie zawarte jest w odrębnym dokumencie). W konsekwencji, albo nie została dochowana
właściwa reprezentacja PGKiM przy złożeniu tego oświadczenia, co skutkuje nieważnością
tego oświadczenia o udostępnieniu ze względu na nie dochowanie zasad reprezentacji, albo
też owo udostępnienia ma charakter pozorny i nierealny (trudno bowiem uznać za realne
udostępnienie 4 samochodów za kwotę ok. 128 zł brutto miesięcznie).
W ocenie Odwołującego I Zamawiający powinien był odpowiednio zareagować wzywając
Ekoland do uzupełnienia wykazu sprzętu wymaganego w pkt 5.4.3.1.3 SIWZ, albowiem
oświadczenie o udostępnieniu tego sprzętu przez PGKiM nie mogło być uwzględnione.
Sygn. akt: KIO 2174/15
W dniu 8 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie w
zakresie części VII zamówienia złożone przez wykonawcę SITA Wschód sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący II”, zaś Odwołujący I oraz Odwołujący II łącznie „Odwołujący Sita”) zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Ekoland z ubiegania się o zamówienie w części VII Zamówienia ze względu na brak
wykazana spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskutek błędnej oceny
oświadczenia o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekoland w części VII
Zamówienia tj. oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu;
3) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania wykonawcy
Ekoland do uzupełnienia dokumentów poświadczających spełnienia warunku
posiadania potencjału technicznego określonego w pkt 5.4.3.1.3 SWIZ.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności oceny ofert w części I zamówienia
oraz wyboru oferty Ekoland w części VII zamówienia; (ii) dokonania ponownej oceny ofert; (iii)
wykluczenia wykonawcy Ekoland z postępowania w części VII zamówienia ze względu na nie
wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty Ekoland
w zakresie części VII zamówienia jako oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu,
ewentualnie (iv) wezwaniu Ekoland do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie
wymaganego w pkt 5.4.3.1.3 SIWZ potencjału technicznego; (iv) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego II kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji
wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący II wskazał w zakresie zarzutu
zaniechania wykluczenia Ekoland z postępowania wskutek nie wykazania spełnienia warunku
doświadczenia i wiedzy, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (por. III.2.3).1.2) oraz
treści SIWZ (por. pkt 5.4.2) wskazał, że o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy
wykażą się wykonaniem lub wykonywaniem usługi/usług odbierania zamieszanych odpadów
komunalnych (20 03 01) od właścicieli w ciągu minionych 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, w średniorocznej ilości wynoszącej co najmniej 8500
Mg lub 68000 m3. W ocenie Odwołującego II oznacza to, że wykonawca który prowadzi
działalność co najmniej 3 lata musiał wykazać się, że tym okresie odebrał co najmniej 25000
Mg lub 204000 m3 odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01. Nie jest przy tym ważne czy
odebrał taką ilość w jednym roku, czy dwóch, czy może w trzech. Ważne, aby średnia roczna
była na poziomie co najmniej 8500 Mg lub 68000 m3. Nieprawidłowe jest przy tym wyliczanieśredniej nie z całego 3 letniego okresu wykonywania działalności, a jedynie z okresu gdy dana
usługa była wykonywana (np. z jednego roku kalendarzowego).
Odwołujący II wskazał, że w części I złożył ofertę m.in. wykonawca Ekoland. Wykonawca ten
na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku złożył wykaz usług wraz z odpowiednimi
poświadczeniami. Wykaz ten zawierał 8 różnych pozycji. Ekoland w każdej z pozycji wykazu
podał średnioroczną ilość odebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01. W cenie
Odwołującego II wartości te w żaden sposób nie korespondowały z treścią właściwych
poświadczeń, albowiem wykonawca ten podawał w wykazie błędnie wyliczoną średnią.
Zamiast bowiem liczyć ją z okresu ostatnich trzech lat liczył ją jedynie z okresu świadczenia
danej usługi. Przykładowo w poz. 2 wykazu podał, że średnioroczna ilość odebranych odpadów
z Gminy Zakrzówek to 360,03 Mg. Tymczasem jak wynika z załączonego poświadczenia w
okresie od 1 lipca 2013 r. do 31.12.2014 r. odebrano 540,04 Mg. Tym samym średnia roczna
z okresu ostatnich 3 lat wynosi 180,013 Mg (540,04+3). Wykonawca ten bowiem błędnie liczyłśrednią z okresu świadczenia danej usługi, a nie z okresu 3 lat jak wymagał Zamawiający.
Odwołujący II wskazał, że suma ujętych w wykazie usług odebranych odpadów o kodzie 20 03
01 wyniosła 11.485,84 Mg (uwzględniając dane z załączonych poświadczeń) i składało się na
nią: 1.229,86 Mg z Gminy Konopnica, 540,04 Mg z Gminy Zakrzówek, 790,82 Mg z Gminy
Strzyżewice, 1.623,32 Mg z Gminy Bychawa, 478,58 Mg z Gminy Trzydnik Duży, 570,18 Mg z
Gminy Gościeradów, 883,34 Mg z Gminy Urzędów, 5.369,7 Mg z Gminy Kraśnik (w wykazie
ujęto jedynie odpady odebrany z Gminy Kraśnik w 2014 r., choć do oferty załączono także
poświadczenie odbioru odpadów w 2013 r. Tym samym średnia roczna z okresu ostatnich
trzech lat wyniosła jedynie 3.828,61 Mg (11.485,84 Mg-K3).
Odwołujący II wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 22 września 2015 r. wezwał Ekoland w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu usług wraz z poświadczeniami. W odpowiedzi
na to wezwanie Ekoland złożył nowy wykaz usług zawierający oprócz pierwotnie wskazanych
pozycji (poz. 1 - 8) nowe usługi (poz. 9-15). Suma odebranych odpadów komunalnych o kodzie
20 03 01 w ramach tych nowych pozycji / usług wyniosła 22.308,24 Mg. Przy czym poz. 9 do
13 to usługi wykonane przez samego wykonawcę a dotyczące łącznie 8.595,5 Mg odebranych
odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, w tym: 3.026,6 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od
01.07.2013 r. do 31.12.2013 r., 900 Mg ze Spółdzielni Metalowiec, 600 Mg ze Spółdzielni
Mieszkaniowej Pomoc, 473 Mg z Kraśnickiego Przedsiębiorstwa Mieszkaniowego sp. z o.o.
3.595,90 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od 01.01.2015 r. do 31.08.2015 r. Pozycje 14 i 15 z
nowego wykazu usług dotyczą łącznie 13.712,74 Mg odpadów komunalnych o kodzie 20 03
01 i były to usługi wykonane przez Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. z/s w Puławach
(dalej jako „ZUK Puławy”) na rzecz Gminy Miasto Puławy i Gminy Puławy. Jednocześnie wraz
z nowym wykazem usług Ekoland przedłożył zobowiązanie ZUK Puławy do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów.
Odwołujący II wskazał, że wyżej wymienione oświadczenie ogranicza się w praktyce do
stwierdzenia udostępniającego, że Ekoland może polegać na mojej wiedzy i doświadczeniu
oraz wskazania, że jednocześnie zobowiązuje się do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres realizacji zamówienia w zakresie „Odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
obszarze miasta Lublin -VII części” - od 01.10.2015 r. do 30.06.2018 r.
W ocenie Odwołującego II Ekoland nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w
postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący II wskazał, że
Ekoland nie wykazał się spełnieniem tego warunku w pierwotnej ofercie, albowiem suma
ujętych w wykazanie usług odebranych odpadów o kodzie 20 03 01 wyniosła 11.485,84 Mg, a
tym samym średnia roczna z okresu ostatnich trzech lat wyniosła jedynie 3.828,61 Mg. Także
uzupełnienie wykazu dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie pozwala na pozytywną
weryfikację tego doświadczenia, albowiem Zamawiający mógł uwzględnić jedynie te pozycje,
które dotyczyły usług wykonanych przez Ekoland (poz. 9 do 13). Suma tych pozycji oraz pozycji
1 do 8 (czyli już pierwotnie wskazanych) wyniosła 22.308,24 Mg i cały czas nie daje
wystarczającej średniej rocznej. W ocenie Odwołującego II Zamawiający nie miał natomiastżadnych podstaw do tego, aby uwzględnić poz. 14 i 15 z wykazu tj. usług wykonanych przez
ZUK Puławy, a dotyczących aż 13.712,74 Mg wymaganych odpadów. Co istotne bez tych
dwóch ostatnich pozycji warunek nie jest spełniony, albowiem w tym przypadku średnioroczna
ilość odebranych odpadów komunalnych wynosi jedynie 7.436,08 Mg (22.308,24 Mg 3) wobec
wymaganych 8500 Mg Pozycje 14 i 15 nie mogły być uwzględnione albowiem Ekoland nie
wykazał Zamawiającemu, aby oświadczenie o udostępnieniu mu przez ZUK Puławy zasobów
miało charakter realny. W ocenie Odwołującego II treść oświadczenia jest nad wyraz
lakoniczna i ogólnikowa. W żaden sposób oświadczenie to nie wskazuje w jaki sposób miałoby
nastąpić udostępnienie zasobów. Całe oświadczenie ogranicza się w praktyce do stwierdzenia,że zasób zostanie udostępniony na okres realizacji zamówienia, ale całkowicie nie wiadomo w
jakiej formie miałoby to nastąpić. Oznacza to, w ocenie Odwołującego II, że oświadczenie to
ma charakter pozorny złożony tylko i wyłącznie w celu umożliwienia Ekoland spełnienia
warunku dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, bez jakiegokolwiek zamiaru
rzeczywistego udostępnienia wiedzy i doświadczenia ZUK Puławy. Odwołujący II powołał się
na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 656/15, uchwała KIO z dnia 16 lutego
2015 r. KIO/KD 6/15, orzeczenie KIO 2669/14, KIO 2609/14, KIO 2429/14, 2430/14, KIO
2554/14, KIO 2182/14, KIO 1368/14, KIO 1390/14.
W ocenie Odwołującego II tak lakoniczne i ogólnikowe oświadczenie o udostępnieniu zasobów
złożone przez ZUK Puławy nie mogło być uwzględnione przez Zamawiającego, czego
konsekwencją nie mogło być także uwzględnienie poz. 14 i 15 wykazu usług. Bez tych dwóch
usług volumen zebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 jest niewystarczający do
wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący II wskazał również,że złożenie oświadczenia ZUK Puławy o udostępnieniu zasobu nastąpiło już w wyniku
uzupełniania oferty w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, a tym samym nie może podlegać kolejnym
uzupełnieniom.
Zarzutu nie wykazania przez Ekoland spełnienia warunku posiadania potencjału technicznego
Odwołujący II wskazał, że zarzut o którym mowa w niniejszym punkcie ma charakter
ewentualny, albowiem w myśl treści art. 26 ust. 3 Pzp in fine dotyczy on jedynie sytuacji gdyby
nie został uwzględniony zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Ekoland wskutek nie
wykazania się spełnieniem wymogu w postaci doświadczenia i wiedzy.
Odwołujący II wskazał, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (por. III.2.3).8.2.3) oraz
SIWZ (por. pkt 5.4.3.1.3) wskazał, że o Zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy
wykażą się dysponowaniem 1 (jeden) zarejestrowany, posiadający aktualne badania
techniczne dopuszczony do ruchu pojazd przystosowany do odbioru selektywnie zbieranych w
workach odpadów zielonych. Pojazd ten zgodnie z dalszą częścią warunku miał posiadać
odpowiednie wyposażenie techniczne.
Wykonawca Ekoland w ofercie na spełnienie ww. warunków wskazał trzy samochody o nr rej.
LJA 61MA - dla części I zamówienia, LJA 82EP - dla części VII zamówienia i LJA L366 - dla
części 5 zamówienia. Wszystkie te samochody nie stanowią zasobu własnego, a zasób
udostępniony przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. s o.o. z/s w
Janowie Lubelskim (dalej jako „PGKiM”). Ekoland nie wskazał przy tym żadnego innego
samochodu spełniającego wymóg z pkt 5.4.3.1.3 SIWZ. Na potwierdzenie udostępnienia
zasobu przez PGKiM złożone zostało oświadczenie o udostępnieniu zasobów podpisane przez
Prezesa Zarządu PGKiM p. C. J. .
Odwołujący II wskazał, że wykonawca posługujący się zasobem podmiotu trzeciego
zobowiązany jest do wykazania, że udostępnienie to ma charakter rzeczywisty, a nie jest
udostępnieniem pozornym (por. wyżej wskazane orzecznictwo). W ramach tego mieści się
również wykazanie, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów zostało złożone przez osoby
do tego upoważnione. Także sam Zamawiający powinien zweryfikować pod tym kątem
oświadczenia o udostępnieniu, posługując się choćby powszechnie dostępnymi rejestrami. W
ocenie Odwołującego II w niniejszej sprawie tak się nie stało, albowiem Zamawiający zaniechał
zweryfikowania oświadczenia o udostępnieniu złożonego przez PGKiM reprezentowanego
przez p. C. J. . Zgodnie z wpisem do rejestru przedsiębiorców prowadzonym dla PGKiM
określającym sposób reprezentacji tej spółki do składania oświadczeń i podpisywania
dokumentów w imieniu spółki dot. jej zobowiązań do 1.000 EURO wymagany jest podpis
jednego członka zarządu, powyżej kwoty 1.000 EURO wymagane jest współdziałanie dwóch
członków zarządu łącznie z prokurentem. Jednocześnie jak wynika z działu 2 PGKiM ma
dwóch członków zarządu tj. Prezesa Zarządu p. C. J. oraz Zastępcę Prezesa Zarządu p. Z. Z.
. Dowód: opis z KRSu dla PGKiM. Tymczasem oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez
PGKiM zostało podpisane przez jednego członka zarządu p. C. J. . Odwołujący II wskazał, że
udostępnienie to dotyczy, aż 4 sztuk specjalistycznych samochodów w formie umowy
dzierżawy i zgodnie z jego treścią ma ono dotyczyć całego okresu realizacji umowy z
Zamawiającym tj. w okresie od ok. października / listopada 2015 r. do 30 czerwca 2018 r. tj. ok
33 m-cy (w zależności od tego kiedy umowa w sprawie zamówienia byłaby zawarta). W ocenie
Odwołującego II nieprawdopodobieństwem jest, aby wartość takiej umowy dzierżawy była
niższa niż 1.000 EURO (tj. ok. 4.230 zł), oznaczałoby to bowiem czynsz dzierżawy za 4
samochody na poziomie ok. 128 zł brutto miesięcznie, czyli po ok. 30 zł za samochód. Ponadto
Odwołujący II wskazał, że udostępnienie przez PGKiM dotyczy również 3 osób (oświadczenie
takie zawarte jest w odrębnym dokumencie). W konsekwencji, albo nie została dochowana
właściwa reprezentacja PGKiM przy złożeniu tego oświadczenia, co skutkuje nieważnością
tego oświadczenia o udostępnieniu ze względu na nie dochowanie zasad reprezentacji, albo
też owo udostępnienia ma charakter pozorny i nierealny (trudno bowiem uznać za realne
udostępnienie 4 samochodów za kwotę ok. 128 zł brutto miesięcznie).
W ocenie Odwołującego II Zamawiający powinien był odpowiednio zareagować wzywając
Ekoland do uzupełnienia wykazu sprzętu wymaganego w pkt 5.4.3.1.3 SIWZ, albowiem
oświadczenie o udostępnieniu tego sprzętu przez PGKiM nie mogło być uwzględnione.
Sygn. akt: KIO 2193/15
W dniu 9 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: KOM-EKO
SERWIS sp. z o.o. oraz MST sp. z o.o. (dalej „Odwołujący III” lub „KOM – EKO Serwis”)
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp polegające na uznaniu, że oferta Odwołującego III winna
ulec odrzuceniu jako czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na zawarciu zmowy
przetargowej ze spółką KOM - EKO S.A. (dalej „KOM – EKO” lub „Odwołujący IV”)
w sytuacji gdy spółki nigdy nie uzgadniały pozornego złożenia oferty przez
Odwołującego III, udział obu spółek był w postępowaniu samodzielny oraz wżadnym stopniu nie uprawdopodabniał istnienia jakiegokolwiek nielegalnego
porozumienia ograniczającego konkurencję, a nadto sam Zamawiający w swoich
wyjaśnieniach treści SIWZ zezwalał na składanie ofert przez spółki powiązane w
tym w ramach grupy kapitałowej;
2)
Art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 Pzp polegające na uznaniu,że Odwołujący III oraz spółka KOM - EKO działając w ramach porozumienia jedynie
dla pozoru dopuściły złożenie oferty Odwołującego III, a w rzeczywistości
zamówienie w tej części miała objąć spółka KOM - EKO, w sytuacji gdy spółki nigdy
nie były w zmowie, a złożenia oferty przez Odwołującego III, stanowiło jego
wyłączną decyzję gospodarczą dyktowaną wzglądami: opłacalności, możliwości
wywiązania się z umowy, dalszym rozwojem spółki;
3)
Art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 58 §1 kc w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp polegające
na uznaniu, że oferta Odwołującego III winna ulec odrzuceniu z uwagi na jej
nieważność wynikającą z celu tej czynności uznanego za próbę obejścia art. 82 ust.
1 Pzp, w sytuacji gdy Odwołujący III oraz jego podwykonawca, przekazujący mu
niezbędny potencjał, złożyli odrębne oferty na różne części zamówienia, nadto
spółki nigdy nie prowadziły pertraktacji odnośnie tego czy i w jakim zakresie będą
brały udział w przetargu, a Odwołujący nie miał wiedzy czy spółka KOM-EKO złoży
w postępowaniu swoją ofertę;
4)
Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym EKOLAND Sp. z o.o. przez
zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu pomimo braku
wykazania spełnienia warunku w zakresie doświadczenia w związku z uznaniem za
prawidłowe udostępnienie potencjału na podstawie art. 26 ust 2b ustawy Pzp;
5)
Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wystąpienia o wyjaśnienia referencji
przedłożonych przez EKOLAND sp. z o.o. a w konsekwencji brak możliwości
stwierdzenia spełnienia warunku doświadczenia;
6)
oraz innych przepisów, jakie wynikają z treści uzasadnienia niniejszego odwołania.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący III wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i)
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i VII zamówienia; (ii) unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania w części V zamówienia; (iii) ponownego badania i
oceny ofert; (iv) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego III w części I, V, VII
zamówienia; (v) wykluczenia wykonawcy EKOLAND sp. z o.o. ze względu na brak wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu; (vi) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego III w części I oraz V zamówienia.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący III wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o nazwie: „Odbierania i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
obszarze miasta Lublin - VII części”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego oraz
w jego siedzibie w dniu 17.08.2015 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S 156-287097 z dnia 14/08/2015.
Przedmiotem zamówienia publicznego jest świadczenie usług odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin
- VII sektorów.
W celu realizacji zamówienia, Zamawiający podzielił Miasto Lublin na 7 sektorów, z czego
każdy sektor stanowił oddzielną część zamówienia, zgodnie z pkt. 3.4 SIWZ dopuszczającym
składania ofert częściowych. Zamawiający ograniczył składanie ofert przez jednego
wykonawcę do 3 części zamówienia.
Termin składania ofert został ostatecznie wyznaczony na 15.09.2015 r.
Odwołujący III złożył swoją ofertę na zamówienia obejmujące sektory: I, V, VII stanowiące
odpowiednio część I, V oraz VII zamówienia.
Odwołujący III wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej,
Zamawiający ofertę Odwołującego III w częściach: I, V i VII zamówienia odrzucił. W części I
oraz VII została wybrana oferta EKOLAND Sp. z o.o., natomiast w części V postępowanie
zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący III wskazał, że w pisemnych motywach uzasadnienia dot. odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający uznał, że pomiędzy wykonawcami tj. KOM - EKO oraz KOM -
EKO Serwis Sp. z o.o. doszło do zawarcia niezgodnego z prawem porozumienia tzn. tak
zwanej „zmowy przetargowej". Polegać miała ona na uzgodnieniu przez wspomniane spółki
koncepcji wedle której, KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. złoży swoją ofertę na części zamówienia
I, V oraz VII jedynie dla upozorowania woli objęcia tych części zamówienia. W rzeczywistości
miały one zostać wykonane przez KOM - EKO, którą to spółkę Zamawiający podejrzewa o
działania zmierzające do monopolizacji rynku gospodarki odpadami. Działanie spółek miało
wynikać z ograniczenia ilości części zamówień, na które można było składać oferty, limit
wynosił trzy części zamówienia na jedną ofertę.
Odwołujący III wskazał, iż nie podziela stanowiska Zamawiającego, zaś Zamawiający dokonał
błędnej interpretacji przedstawionych wywodów sądów powszechnych oraz KIO po pierwsze
w zakresie uznania, kiedy istnieje wiarygodny dowód na zaistnienie porozumienia
ograniczającego konkurencję, po drugie jakie działanie należy uznać za pozostawanie w
„zmowie przetargowej". Powyższe uchybienie przyczyniło się do zajęcia błędnego stanowisko
odnośnie, istnienia zmowy między KOM-EKO S.A oraz KOM-EKO Serwis Sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego III, zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego orzecznictwem
sądów powszechnych i KIO istnienia zmowy przetargowej niezbędne jest cyt.: (i) wykazanie
spójnego związku przyczynowo skutkowego pomiędzy zachowaniem wykonawców, a sytuacją
zaistniałą w postępowaniu o udzielenie zamówienia; (ii) dokonanie oceny po rezultatach i
skutków działań oraz wszystkich okolicznościach sprawy; (iii) stwierdzenie zdarzeń, sytuacji
faktycznych w wysokim stopniu uprawdopodabniających zmowę przetargowa.
W ocenie Odwołującego III Zamawiający w wydanym rozstrzygnięciu nie podał
przekonywujących argumentów na potwierdzenie przyjętej przez siebie tezy. Ustalenia
Zamawiającego w zakresie stwierdzonej „zmowy przetargowej" właściwie opierają się na
domysłach i spekulacjach. Brak jest w uzasadnieniu stanowiska powołanie się na jakikolwiek
„twardy", bezpośredni dowód, czy chociażby wiarygodną poszlakę, potwierdzające zasadność
odrzucenia oferty Odwołującego III.
Odwołujący III podkreślił, że orzecznictwo, które przytacza sam Zamawiający mówi o
konieczności wykazania „spójnego związku przyczynowo - skutkowego", okoliczności „w
wysokim stopniu uprawdopodabniających zmowę przetargową". Decyzja zaś Zamawiającego
opiera się na wiązaniu ze sobą faktów świadczących o „zewnętrznym" podobieństwie spółek,
które jednak nie mogą stanowić podstawy do występowania zmowy przetargowej (o czym
niżej).
Na marginesie Odwołujący III zasygnalizował, że każde z orzeczeń, na które powołuje się
Zamawiający nie przystaje do realiów przedmiotowego przetargu (postępowania). I tak
powołany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sygn. Akt XXIII Ga 380/11 został wydany w
stanie faktycznym, w którym Zamawiający wykluczył Wykonawcę, a dopiero następnie odrzucił
jego ofertę ze względu na okoliczność, iż członek Zarządu Wykonawcy uczestniczył w
dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia, a więc różna była podstawa tak faktyczna jak i
prawna. Przytoczony wyrok KIO 2865/12 z 15 stycznia 2013r. zapadł w stanie faktycznym, w
którym jeden z członków zarządu przyznał, że sporządzał oferty osobiście dla pięciu różnych
wykonawców będących jedną grupą kapitałową. W podobnym stanie faktycznym zapadł wyrok
KIO UZP 1353/13 - Zamawiający przywołując to orzeczenie pominął całkowicie, iż głównym
argumentem Izby w tej sprawie był fakt, iż podmioty powiązane, uczestniczące w postępowaniu
są powiązane kapitałowo, zarządzane przez tę samą osobę, ponadto w toku postępowania
czyn nieuczciwej konkurencji ujawnił się poprzez niezłożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
przez jednego z wykonawców, co miało wpływ na pozycję w rankingu ofert wykonawcy
powiązanego kapitałowo i osobowo. Wyrok 1874/10 zapadł w sprawie gdzie, spółki powiązane
wprost kapitałowo złożyły ofertę w tym samym postępowaniu na to samo zadanie, przy czym
jedna z nich nie odpowiedziała na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w
celu konwalidacji swojej oferty.
W ocenie Odwołującego III łączenie ze sobą okoliczności, zaistniałych po ogłoszeniu
przetargu, które miałyby świadczyć o celowym działaniu obu spółek aby zmonopolizować rynek
gospodarki odpadów na terenie Lublina, odbywa się na zasadzie powzięcia przez
Zamawiającego wrażenia, że spółki KOM-EKO oraz KOM-EKO Serwis Sp. z o.o., to w istocie
spółki występujące w układzie, gdzie jedna z nich wykonuje polecenia drugiej dla osiągnięcia
określonego celu. Pogląd ten jest założeniem czysto hipotetycznym oraz nie uwzględnia treści
czynności podejmowanych przez Zamawiającego w trakcie przetargu. Nadto opiera się o
błędną interpretację przepisów prawa dot. m.in.: okoliczności świadczących o występowaniu
zmowy przetargowej.
Okoliczności świadczące o występowaniu zmowy przetargowej
Odwołujący III wskazał, że definicja zmowy przetargowej wskazana została w art. 6 ust. 1 pkt
7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „UOKiK”). W
świetle powyższego przepisu zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym,
polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
W ocenie Odwołującego III okoliczności przytaczane przez Zamawiającego w informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej, nie świadczą o istnieniu „zmowy przetargowej" między
spółkami. Podane zostały trzy główne okoliczności świadczące zdaniem Zamawiającego o
zmowie:
1) powiązanie pomiędzy wykonawcami KOM - EKO Serwis sp. z o.o. oraz KOM - EKO
polegające na podobieństwie nazwy, posiadania tej samej siedziby oraz do 31.08.2015
wspólnego prezesa zarządu;
2) podobieństwo ofert - fizycznych dokumentów złożonych przez KOM-EKO Serwis Sp. z
o.o. oraz KOM-EKO;
3) udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez spółkę KOM-EKO spółce KOM- EKO
Serwis Sp. z o.o.
Zdaniem Zamawiającego powyższe dowodzi zmowy mającej na celu dokonanie czynności
pozornej w postaci złożenia oferty przez Odwołującego III, jak też czynu nieuczciwej
konkurencji.
ad 1)
Odwołujący III wskazał, że w zakresie powiązań pomiędzy spółkami wyjaśnił, że spółka pod
firmą: KOM-EKO Serwis Sp. z o.o., z była spółką zależną KOM-EKO do dnia 25 sierpnia 2015
r. W dniu 25.08.2015 r. - a więc przed upływem terminu składania ofert - doszło do sprzedaży
udziałów w kapitale zakładowym spółki KOM-EKO Serwis Sp. z o.o. na rzecz spółki CRISMA
LIMITED. Fakt, że do umowy zbycia udziałów doszło po wszczęciu postępowania o
zamówienia jest nieistotny z punktu widzenia rozstrzygnięcia przetargu.
Pan I. M. Z. był członkiem zarządu obu spółek, jednakże w dniu 24 sierpnia 2015 r. - a więc
dzień przed sprzedażą udziałów w spółce KOM-EKO Serwis sp. z o.o. zrezygnował z pełnienia
funkcji. W zarządzie KOM-EKO Serwis sp. z o.o. nie zasiadają osoby, które miałyby
jakiekolwiek powiązania ze spółką KOM-EKO (ani grupą kapitałową do której należy KOM -
EKO). Zmiana zarządu zaś, wbrew twierdzeniem Zamawiającego, jest czynnością zrozumiałą
i występującą w praktyce w prawie każdym takim przypadku (nowy właściciel ustanowił nowy
zarząd KOM-EKO Serwis Sp. z o.o., zwłaszcza, że obecny prezes zarządu KOM-EKO Serwis
Sp. z o.o. jest również udziałowcem CRISMA LIMITED.
Nie można też zaprzeczyć, że spółka KOM-EKO Serwis sp. z o.o. wystąpiła w dniu 20.08.2015
r. o wpisanie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy miejskiej Lublin. Niezrozumiałe
jest dlaczego Zamawiający w takim działaniu upatruje zmowy między przedsiębiorcami.
Spółka, aby prowadzić działalność w danym zakresie, w tym m.in. wziąć udział w przetargu
była zmuszona do wystąpienia o wydanie ww. zaświadczenia. Termin zaś wystąpienia przez
KOM - EKO SERWIS sp. z o.o. o wpis do rejestru w Gminie Lublin pozostaje bez
jakiegokolwiek związku z działalnością KOM - EKO, z/s w Lublinie.
Spółka KOM - EKO Serwis sp. z o.o. posiada swoje biura w tej samej lokalizacji co KOM- EKO
S.A., co wynika z faktu posiadania zawartej umowy najmu jeszcze przed sprzedażą udziałów
spółki oraz zmiany zarządu. Spółki pomimo tego samego adresu posiadają różny majątek i
działają w ramach niezależnych struktur. Nadmienić należy, że spółka KOM - EKO Serwis sp.
z o.o. poszukuje nowego adresu.
Wreszcie Zamawiający podnosi argument o zbieżnym brzmieniu firm obu spółek, co jednak wświetle historii obu spółek nie wydaje się być niezrozumiałe. Zgodnie z zasadami logikiżyciowej i doświadczenia życiowego, gdyby spółki rzeczywiście umówiły się co do sposobu
działania w przetargu, to żadna z nich nie zdecydowałaby się na składanie ofert przez spółki,
których nazwy są do siebie bliźniaczo podobne. Strony porozumienia przed rozpoczęciem
postępowania mogłyby z łatwością dokonać zmiany nazwy któregoś z przedsiębiorstw
(zwłaszcza, że zmiana wpisów KOM - EKO Serwis sp. z o.o. w rejestrze przedsiębiorców KRS
nastąpiła w dniu 31 sierpnia 2015 r.). Podobieństwo nazw spółek paradoksalnie świadczy o
tym, że między spółkami nigdy nie było żadnego nielegalnego, nieformalnego porozumienia o
charakterze zmowy, a każda z nich działała samodzielnie.
Odwołujący III wskazał, że w swoich rozważaniach całkowicie pomija również fakt, kiedy spółka
KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. została założona. Zgodnie z KRS akt założycielski spółki powstał
na mocy aktu notarialnego z dnia 14.11.2013 r. „PRZED NOTARIUSZEM P. G. B. W
KANCELARII NOTARIALNEJ W LUBLINIE PRZY UL. WIENIAWSKIEJ 8/3, REPERTORIUM
A NR 12122/2013." W związku z tym spółka rozpoczęła swoją działalność prawie dwa lata
przed rozpisaniem przetargu z 2015 roku na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII
części". Trudno jest w rezultacie przyjąć, że spółka była tworzona, aby następnie zwiększyć
udział KOM-EKO w rynku zagospodarowania odpadów komunalnych poprzez ustalenie
sposobu zachowania spółek w trakcie przetargu.
W ocenie Odwołującego III z powyżej przedstawionych faktów wynika, że oferta Odwołującego
III została przygotowana oraz złożona przez podmioty, z których żaden (ani KOM - EKO Serwis
Sp. z o.o., ani MST sp. z o.o.) nie był powiązany z spółką KOM - EKO. Na datę składania ofert
spółki KOM- EKO Serwis sp. z o.o., ani MST sp. z o.o. oraz KOM -EKO nie były ze sobą
powiązane kapitałowo, nie posiadały tych samych osób zasiadających w organach spółek, jak
też nie wykonywały wspólnie jakichkolwiek czynności w związku z przetargiem.
Odwołujący III wskazał również, że przepisy Pzp stanowią, że nawet spółki istniejące w ramach
jednej grupy kapitałowej są uprawnione do składania oddzielnych ofert (przy spełnieniu
warunku konkurencyjności - art. 24 ust 2 pkt 5). Ustawodawca więc wskazuje, że sam fakt
powiązania kapitałowego nie jest równoznaczny z brakiem możliwości złożenia oferty.
Potwierdził to również sam Zamawiający, który w odpowiedzi na pytanie do siwz wyjaśnił:
Pytanie nr 11
„Czy w sytuacji gdy istnieje wiele podmiotów powiązanych ze sobą, Zamawiający dopuszcza
składanie ofert na więcej niż 3 sektory przez podmioty powiązane względnie wchodzące w
skład grupy kapitałowej".
Zamawiający odpowiedział, że „Zamawiający dopuszcza składanie ofert na więcej niż 3 sektory
przez podmioty powiązane, względnie wchodzące w skład grupy kapitałowej".
W ocenie Odwołującego III Zamawiający nie przedstawił ani jednego dowodu (ani nawet
poszlaki), jak też nie przywołał ani jednego faktu, który wskazywałby że transakcji sprzedaży
udziałów w kapitale zakładowym KOM - EKO SERWIS Sp. z o.o. przyświecał zamiar inny niż
dozwolony przez prawo.
ad 2)
Zamawiający wskazuje na podobieństwo fizyczne ofert złożonych przez spółkę Odwołującego
III i KOM - EKO jako dowód na porozumienie pomiędzy spółkami. W ocenie Odwołującego III
jednak podane stanowisko nie dowodzi jednak, że doszło do uzgadniania treści ofert.
Rzeczywiście wygląd formularzy ofert złożonych przez spółki wskazuje na podobieństwo
graficzne. Jest to jednak łatwo wytłumaczalne w kontekście historii powiązań spółek. W czasie
kiedy były to spółki powiązane wykorzystywano opracowane w firmie wzorce itp. W momencie
sprzedaży udziałów spółki stały się niezależne, ale dotychczasowe wzory, formularze itp. były
dostępne niezależnie w obu podmiotach. Osoba przygotowująca ofertę z ramienia MST Sp. z
o.o. i KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. wykorzystała zasoby KOM- EKO Serwis Sp. z o.o., które
posiadała we własnym komputerze do stworzenia oferty. Tym samym podobieństwo ofert wżaden sposób nie dowodzi jakiejkolwiek współpracy lub porozumienia pomiędzy spółkami.
W ocenie Odwołującego III stanowisko Zamawiającego sprowadzające się do zarzucania
występowania zmowy, głównie w oparciu o elementy zewnętrzne ofert nie wpisuje się również
w linię orzeczniczą KIO np. zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 października 2012 r. KIO
2276/12, podobieństwo ofert nie dowodzi działań niezgodnych z prawem niedopuszczalnych
również w ustawie Pzp, takich jak zawarcie porozumienia pomiędzy wykonawcami, o której
stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK., jak również współpracy kwalifikowanej, jako zjawisko
nieuczciwej konkurencji na gruncie UZNK, w tym art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust 1 pkt 5 tej ustawy,
szczególnie w przypadku, gdy podobieństwa takie są skutkiem skorzystania z usługi tego
samego eksperta.
ad 3)
Odwołujący III wskazał, że Zamawiający w rozstrzygnięciu podaje jako dowód zmowy fakt
udostępnienia przez KOM- EKO Odwołującemu III zasobów w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 2b Ustawy Pzp wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Odwołujący III wskazał, że faktycznie KOM - EKO udzieliło na rzecz KOM - EKO Serwis sp. z
o.o. oraz MST sp. z o.o., działających w ramach konsorcjum swego potencjału. Powyższe
działanie jest jednak dopuszczone przez przepisy prawa. Upatrywanie „zmowy przetargowej"
w rozmiarze przekazanego zasobu stanowi zaprzeczenie istoty samej instytucji, pozwalającej
na korzystanie z zasobu. Stosując miernik przyjęty przez Zamawiającego, należałoby
kwestionować legalność działania wszystkich tych wykonawców, którzy mają możliwość
wystartowania w przetargu, jednak przy udziale potencjału podmiotu trzeciego, z którym łączą
go relacje gospodarcze - niezależnie od tego czy ten podmiot trzeci będzie działał aktywnie
jako podwykonawca, czy też przekazanie potencjału nastąpi w inny sposób. W tym np. ofertę
złożoną przez EKOLAND sp. z o.o., który to jednak wykonawca nie został wykluczony z udziału
w postępowaniu, a jego oferta została uznana za ważną i rzeczywistą.
W ocenie Odwołującego III okoliczność ta nie może być rozpatrywana w kategoriach
zawierania sprzecznego z prawem porozumienia, a wręcz przeciwnie - porozumienie takie jest
wprost prawem dozwolone (wspomniany art. 26 ust. 2b Ustawy Pzp), a zamawiający nie mogą
zabronić ich zawierania lub utrudniać występowania w przetargu w oparciu o potencjał innego
podmiotu. Zazwyczaj w przetargach potencjału udzielają sobie przedsiębiorcy prowadzący ze
sobą bliższą lub dalszą współpracę, fakt ten nie dowodzi jednak zmawiania się przez spółki w
celu uzyskania pożądanego rozstrzygnięcia przetargu. Jest to jedynie potwierdzenie istnienia
wspólnego interesu między podmiotami gospodarczymi, co jest zjawiskiem zupełnie
normalnym.
Odwołujący III również podkreślił, że Zamawiający w żadnej części SIWZ nie zastrzegł, że
wykonawca ma samodzielnie wykonać którąkolwiek z części zamówienia. Podwykonawstwo
stanowiło więc oczywiście dopuszczalną formułę realizacji zamówienia. Ponadto ograniczenie
do 3 sektorów, o którym mowa w ust. 3.5 SIWZ nie dotyczy podwykonawstwa. W związku z
tym uznanie przez Zamawiającego że podwykonawstwo KOM - EKO prowadzi do czynności
prawem niedozwolonej jest niezasadne i sprzeczne z literalnym brzmieniem przygotowanej
przez Zamawiającego SIWZ.
Odwołujący III wskazał, że posiada już obecnie większe zasoby niż te, które wskazał jako
własne w ofercie, a jego zamiarem jest powiększenie parku maszynowego oraz liczby osób
zatrudnionych po podpisaniu umowy. Tym samym zamiarem Odwołującego III jest realizacja
uzyskanego zamówienia w oparciu głównie o potencjał techniczny i osobowy własny.
W ocenie Odwołującego III Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący III nie będzie
realizował zamówienia w żadnym stopniu siłami własnymi. Już fakt złożenia oferty przez
konsorcjum przedsiębiorców tj. spółkę KOM-EKO Serwis sp. z o.o. i niezależną, i w żaden
sposób faktyczny ani prawny nigdy nie powiązaną z KOM-EKO S.A., spółkę pod firmą: MST
sp. z o.o. przeczy przyjęciu przez Zamawiającego, że Odwołujący III nie zamierza wykonywać
prac samodzielnie, a jego oferta jest ofertą pozorną. Podobnie Zamawiający ignoruje fakt, że
nie tylko KOM-EKO udostępniło swój potencjał Odwołującemu III, ale także inny podmiot tj.
Zakład Transportu Komunalnego G. Ko. .
Odwołujący III wskazał, że konsorcjant MST sp. z o.o. ma datującą się na rok 2008 historię
działalności na rynku transportu odpadów i jest ona o wiele dłuższa i bogatsza niż historia
działalności EKOLAND sp. z o.o., - spółka ta powstała w lutym 2013 r. (którego to podmiotu
oferta nie została uznana za pozorną).
Wybór części zamówienia
Odwołujący III wskazał, że Zamawiający dowodzi, że celem zawarcia zmowy przetargowej było
ominięcie przez KOM-EKO ujętego w ust. 3.5 SIWZ zakazu składania ofert na więcej niż 3
części. Zakłada on, że wybór przez Odwołującego III innych części zamówienia niż części
wybrane przez KOM-EKO był podyktowany tym właśnie celem, nie zaś względami
gospodarczymi.
W ocenie Odwołującego wyboru części innych niż części w których ofertę złożyło KOM-EKO
dokonali wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu tj. EKOLAND sp. z o.o. oraz SITA
Wschód sp. z o.o. oraz Odwołujący III.
•
KOM-EKO jako jedyne złożyło ofertę na część II, III oraz VI;
•
EKOLAND Sp. z o.o. złożył ofertę na część I, V i VII;
•
SITA Wschód Sp. z o.o. złożyła ofertę na część I, IV i VII;
•
Odwołujący III złożył ofertę na części I, V i VII.
Tylko w przypadku Odwołującego III zarzuca się, że wybór części - na które złożona została
oferta - został podyktowany zmową przetargową z KOM - EKO, podczas gdy na podstawie
rozkładu ofert można uznać, że w zmowie z KOM - EKO pozostaje także EKOLAND Sp. z o.o.
oraz SITA Wschód Sp. z o.o., gdyż i te spółki wybrały części inne niż KOM - EKO. W ocenie
Odwołującego III zbieżność wyborów trzech wykonawców nie jest przypadkowa, a wynika
jedynie z rozeznania rynku oraz oceny szans na wygraną w postępowaniu. Dla uzasadnienia
wyboru istotne jest krótkie scharakteryzowanie sektorów (części).
Sektor I (objęty oferta Odwołującego):
W sektorze I w ogromnej większości znajdują się gospodarstwa domowe w zabudowie
wielorodzinnej. Zabudowa ta charakteryzuje się dużym stopniem zagęszczenia ludności
skupionej wokół pojedynczych zabudowań. Odbiór odpadów z takich punktów jest łatwiejszy i
bardziej opłacalny niż z gospodarstw w zabudowie jednorodzinnej. Odpady zalegają w
utworzonych zsypach odpadów, lub też znajdują się w pojemnikach na śmieci ustawianych w
z góry przyjętych punktach. W rezultacie odbiór i wywóz śmieci odbywa się sprawniej. Poniżej
przedstawiono zagęszczenie w tym obszarze gospodarstw domowych:
gospodarstwa domowe w zabudowie jednorodzinnej:
-
1 os. - 809,
-
2 os. - 1341,
-
3 i więcej os. - 3277
gospodarstwa domowe w zabudowie wielorodzinnej:
-
1 os. - 4283,
-
2 os. - 3498,
-
3 i więcej os. - 3635.
Ponadto w sektorze I oszacowano odbiór największej ilości zmieszanych odpadów
komunalnych - 28 282 Mg, a jedną z najmniejszych ilości mebli i innych odpadów
wielkogabarytowych - 735 Mg. Odbiór zmieszanych odpadów jest znacznie bardziej opłacalny,
oraz odbywa się częściej niż odbiór mebli i odpadów wielkogabarytowych. Nadto jest mniej
kosztowny oraz odbywa się w krótszym czasie. Wymaga również mniejszego zaangażowania
pracowników.
Decyzja Odwołującego III o złożeniu oferty, podyktowana była względami opłacalności, a nie
jak twierdzi Zamawiający, wynikała z domniemanego podziału stref wpływu między KOM -EKO
Serwis Sp. z o.o. oraz KOM - EKO.
Sektor II (nieobjęty oferta Odwołującego III).
Sektor II w dużej mierze obejmuje tereny przylegające do Starego Miasta, w szczególności
można wymienić dzielnice: Kalinowszczyzna oraz Tatary. O trudnościach związanych z
odbiorem odpadów z tego typu rejonów mowa jest przy okazji omawiania sektora IV. Z kolei
obszar objęty dzielnicami: Hajdów - Zadębie, Felin, Ponikwoda jest średnio zaludniony oraz
znajduje się na nim niewiele gospodarstw wielorodzinnych. Sektor II obejmuje bardzo duży
teren, w związku z tym koszta związane z odbiorem i transportem odpadów byłyby znaczne.
W tym zakresie trudno jest o złożenie oferty korzystnej cenowo. Odwołujący III wskazał, że
sektor ten na podstawie poprzednio zawartej z Zamawiającym umowy (na okres od czerwca
2013 do grudnia 2015) jest obsługiwany przez KOM – EKO. Nawet więc drugi z potentatów na
lubelskim rynku SITA WSCHÓD Sp. z o.o. uznał, że zbyt ryzykowne i nieopłacalne jest
konkurowanie na tym obszarze ze spółka pod firmą KOM - EKO, która nota bene posiada bazę
i zakład zagospodarowania odpadów na tym właśnie sektorze (ul. Metalurgiczna). Zakład ten
jest posiada status Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Regionu
Centralnego województwa lubelskiego (RIPOK) - o czym poniżej.
Sektor III (nieobjęty oferta Odwołującego III).
W sektorze tym odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w latach poprzednich
odbywał się przez spółkę KOM - EKO. Jest to spółka władająca Instalacją mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów, która zyskała na mocy uchwały nr XXIV/397/2012
Sejmiku Województwa Lubelskiego z dnia 30 lipca 2012r. status Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Regionu Centralnego województwa lubelskiego
(RIPOK). Jednocześnie instalacja ta pełni rolę instalacji zastępczej na wypadek awarii
regionalnej instalacji dla: Regionu Biała Podlaska, Regionu Centralno-Wschodniego, Regionu
Chełm, Regionu Południowo-Zachodniego, Regionu Północno-Zachodniego, Regionu Puławy.
Odwołujący III wskazał, że zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia było odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na
obszarze miasta Lublin. Punkt 3.2.2 SIWZ stanowi, że przez odbieranie odpadów komunalnych
rozumie się również ich transport do instalacji.
Odwołujący III wskazał, że spółka KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. mając świadomość, że przez
ostatni okres do momentu ogłoszenia nowego przetargu, w regionie objętym sektorem III usługi
z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi świadczyła spółka dysponująca instalacją
RIPOK (KOM - EKO S.A.), nie składała swojej oferty ponieważ spodziewała się, że będzie ona
albo niekonkurencyjna, albo nieopłacalna. Dodać należy, że sektor ten graniczy z Sektorem II,
gdzie spółka pod firmą KOM - EKO, posiada bazę i zakład zagospodarowania spełniający
standardy RIPOK (ul. Metalurgiczna w Lublinie)
Sektor IV (nieobjętych oferta Odwołującego III)
Sektor IV zgodnie z Uchwałą Nr 553/XXIII/2012 Rady Miasta Lublin z dnia 6 września 2012 r.
w sprawie podziału obszaru miasta Lublin na sektory w celu zorganizowania odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, obejmuje następujące dzielnice: Stare
Miasto, Wieniawa, Śródmieście, Za Cukrownią (liczba mieszkańców - 41406; gęstość
zaludnienia os/km2 - 4428,04). Stare Miasto jest tym obszarem gdzie odbiór i wywóz śmieci
jest najbardziej utrudniony. Zabudowa mieszkaniowa jest gęsta, drogi dojazdowe wąskie, ruch
uliczny o znacznym natężeniu (w tym znaczna ilość przechodniów), pojemniki na odpady (o
mniejszej objętości) są położone często głęboko w podwórkach kamienic, gdzie trudno jest
wjechać pojazdem, więc ich obsługa wymaga wzmożonej pracy ludzkiej. W rezultacie
wykonawcy unikają świadczenia usług odbioru i wywozu śmieci na terenie tego typu zabudowy
(w każdym mieście nie tylko Lublinie) ponieważ wiąże się to z wieloma trudnościami.
Zazwyczaj oferta składana jest przez wykonawcę, który dotychczas na tym terenie odbierał
odpady. Przedmiotowe postępowanie nie było wyjątkiem. Oferta na część IV zamówienia
została złożona jedynie przez spółkę SITA Wschód sp. z o.o., dotychczas świadczącą usługi
na tym obszarze, posiadającą rozstawione pojemniki, przygotowane harmonogramy, drogi
objazdu, odpowiedni sprzęt oraz sprawdzony personel itp.
Sektor V (objęty oferta Odwołującego III)
W sektorze V podobnie jak w sektorze I w ogromnej większości znajdują się gospodarstwa
domowe w zabudowie wielorodzinnej. Są to zabudowania o dużym stopniu zagęszczenia, z
których odbiór odpadów odbywa się sprawnie. W związku z tym Odwołujący III, składając
ofertę na tę część zamówienia kierował się tymi samymi okolicznościami, które zostały opisane
przy okazji omawiania sektora I. Poniżej przedstawiono zagęszczenie w tym obszarze
gospodarstw domowych:
gospodarstwa domowe w zabudowie jednorodzinnej:
-
1 os. - 251,
-
2 os. - 614,
-
3 i więcej os. - 1114
gospodarstwa domowe w zabudowie wielorodzinnej:
-
1 os. - 4709,
-
2 os. - 4990,
-
3 i więcej os. - 4417.
Ponadto w sektorze V oszacowano odbiór małej ilości mebli i innych odpadów
wielkogabarytowych - 595 Mg., oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych - 1 517 Mg.
Należy również wspomnieć, że zgodnie z SIWZ w sektorze V, Zamawiający przewidział
udzielenie zamówienia objętego prawem opcji.
Zamówienie podstawowe obejmuje:
-
odbieranie 17 273 Mg zmieszanych odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych z sektora III - w całym okresie zamówienia,
-
odbieranie i zagospodarowanie 9 159 Mg selektywnie zbieranych odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektora V - w całym okresie zamówienia,
-
zagospodarowanie 13 903 Mg zmieszanych odpadów komunalnych z nieruchomości
zam. z sektora III - w okres zamówienia do 30.06.2017
Zamówienia objęte prawem opcji polega na zagospodarowaniu w okresie 01.07.2017 -
30.06.2018 zmieszanych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektora V
w ilości 6 909 Mg. W przypadku zaś, gdy do realizacji opcji nie dojdzie wykonawca będzie
zobowiązany jedynie do transportu odpadów do instalacji wskazanej w planie gospodarki
odpadami dla woj. lubelskiego, realizowanej przez Związek Gmin Ziemi Lubartowskiej.
W ocenie Odwołującego III fakt złożenia przez konsorcjantów MST sp. z o.o. i KOM-EKO
Serwis sp. z o.o. oferty na tę cześć zamówienia, świadczy o braku porozumienia między
Odwołującym a KOM-EKO. Prawo opcji zakłada transport odpadów do innej instalacji RIPOK
niż aktualnie działająca na danym obszarze. Gdyby odwołujący oraz KOM-EKO S.A. byli
rzeczywiście w zmowie, to konsorcjum MST Sp. z o.o. i KOM-EKO Serwis sp. z o.o. nie
złożyłoby oferty na tę część zamówienia, ponieważ wiedziałaby, że część odpadów może trafić
do konkurencyjnej w stosunku do KOM - EKO S.A. instalacji RIPOK. W ten sposób Odwołujący
III działałaby ze szkodą dla spółki KOM - EKO, którą podejrzewa się o pozostawanie w zmowie
z KOM - EKO Serwis sp. z o.o.
Odwołujący III wskazał również, że w tezę Zamawiającego odnośnie zmowy przetargowej i
ustalenia, na które części zamówienia spółki złożą swoje oferty, nie wpisuje się okoliczność
związaną z niezłożeniem przez KOM - EKO oferty na sektor V zamówienia. Obszar ten był
dotychczas obsługiwany przez wspomnianą spółkę, a w związku z tym miałaby duże szanse
na ponowne uzyskanie tego obszaru w ramach nowego przetargu (gdyby była zainteresowana
tym regionem).
Sektor VI (nie obiekty oferta Odwołującego III)
W sektorze VI podobnie jak w sektorze III odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
odbywał się dotychczas przez spółkę KOM - EKO. Należy zaznaczyć, że obszar VI nie jest
objęty tzw. opcją i odpady z tego sektora będą podlegały zagospodarowaniu w instalacji RIPOK
należącej do KOM - EKO. Było więc oczywiste, że KOM - EKO najprawdopodobniej złoży ofertę
na ten sektor, chcąc utrzymać strumień odpadów do RIPOK przez całe 2,5 roku realizacji
usługi. Odwołujący (ani żaden inny oferent) nie składał więc oferty na tę część zamówienia
ponieważ było to w świetle możliwego starcia konkurencyjnego z KOM - EKO S.A. zupełnie
nieopłacalne.
Z tych przyczyn Odwołujący III zaniechał składania swojej oferty w tej części, a podobnie swojej
szanse na uzyskanie zamówienia w tej części ocenili też pozostali wykonawcy.
Sektor VII (obiekty oferta Odwołującego III)
W sektorze VII podobnie jak w sektorze I oraz V w ogromnej większości znajdują się
gospodarstwa domowe w zabudowie wielorodzinnej. Są to zabudowania rozproszone, z
których odbiór odpadów odbywa się sprawnie. W związku z tym Odwołujący III się, składając
ofertę na tę część zamówienia kierował się tymi samymi okolicznościami, które zostały opisane
przy okazji omawiania sektora I oraz V. Poniżej przedstawiono zagęszczenie w tym obszarze
gospodarstw domowych:
gospodarstwa domowe w zabudowie jednorodzinnej:
-
1 os. - 157,
-
2 os. - 231,
-
3 i więcej os. - 594
gospodarstwa domowe w zabudowie wielorodzinnej:
-
1 os. - 2175,
-
2 os. - 2377,
-
3 i więcej os. - 2904.
Ponadto w sektorze VII oszacowano odbiór małej ilości mebli i innych odpadów
wielkogabarytowych - 451 Mg., oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych - 548 Mg.
Odwołujący III wskazał, że istniały pewne powtarzające się czynniki, które zadecydowały o
tym, że Odwołujący się złożył swoją ofertę na części zamówienia: I, V, VII, a nie złożył ofert na
sektory II, III, IV i VI. Czynniki te wskazują na kierowanie się przez Odwołującego III rachunkiem
ekonomicznym oraz realną oceną szans na uzyskanie opłacalnego do realizacji zamówienia w
danej części, nie zaś jak twierdzi Zamawiający, upozorowanie konkurencyjności w przetargu z
KOM - EKO. Decyzja o wyborze sektorów była podejmowana przez zarządy KOM - EKO
Serwis Sp. z o.o., oraz MST Sp. z o.o., (w ramach funkcjonowania konsorcjum), biorąc pod
uwagę charakterystykę sektorów, występowanie lub nie opcji na zagospodarowanie odpadów,
rozpoznanie konkurencji - wiedza o dotychczas obsługiwanych sektorach, posiadanych
urządzeniach technicznych i preferencjach.
Poniżej zestawiono czynniki o charakterze czysto gospodarczym, o których mowa jest wyżej:
•
przeważająca ilość odpadów zmieszanych,
•
mała ilość odpadów typu meble i inne odpady wielkogabarytowe,
•
mała ilość odpadów typu odpady budowlane i rozbiórkowe,
•
obszary z przeważającą ilością gospodarstw wielorodzinnych,
•
istnienie prawa opcji - sektor V zamówienia,
•
ocena możliwego, racjonalnego zachowania konkurencji, która na danym obszarzeświadczy usługi na podstawie poprzednio zawartych umów,
•
ocena potencjału konkurencji - dysponowanie instalacją RIPOK służącą do
gospodarowania odpadami.
Odwołujący III podkreślił, że konsorcjum KOM - EKO Serwis sp. z o.o., nie składało swojej
oferty na sektory: II, III oraz VI nie z powodu podziału obszaru miasta w ramach „zmowy
przetargowej" a m.in. z tego powodu, że obszary te były obsługiwane wcześniej przez spółkę
KOM - EKO S.A. dysponującą instalacją RIPOK do której odpady miały być transportowane -
było to jedno ze świadczeń ujętych w opisie przedmiotu zamówienia. Wiedza ta nie stanowi
tajemnicy, są to dane powszechnie dostępne wszystkim mieszkańcom Lublina. W rezultacie
koszty usługi świadczonej przez taką spółkę będą niższe niż przedsiębiorstwa, która nie
dysponuje własną instalacją przetwarzania odpadów. Okoliczność ta przekłada się na
wysokość ceny przewidzianej w ofercie.
Odwołujący III wskazał, że Konsorcjum KOM - EKO Serwis Sp. z o.o. miało świadomość, że
jego oferta w tych obszarach będzie niekonkurencyjna w porównaniu z ofertą KOM - EKO,
przede wszystkim właśnie z uwagi na okoliczność dysponowania przez KOM - EKO instalacją
RIPOK.
Odwołujący III wskazał, że samodzielnie zadecydował, którą z części zamówienia będzie chciał
objąć, kierując się powodami właściwymi dla swojej sytuacji.
Odwołujący III wskazał również, że w postępowaniu wystąpiły 2 grupy wykonawców:
1)
KOM-EKO S.A uprzywilejowana przez posiadanie jedynego na terenie Lublina RIPOK
a w związku z tym osiągająca znacznie niższy koszt wykonania zamówienia w zakresie
transportu odpadów, szczególnie na sektorach II i III oraz czerpiąca zyski z przetwarzania
odpadów w RIPOK (szczególne na wyłączonym opcji sektorze VI - przez całe 2,5 roku realizacji
usługi) oraz
2)
pozostali wykonawcy, którzy nie posiadają instalacji do zagospodarowania odpadów w
standardzie RIPOK na terenie regionu centralnego, i których zyski będą wynikać jedynie z
różnicy między kosztami transportu a wynagrodzeniem z tego tytułu wypłacanym przez
Zamawiającego.
Analiza rozkładu ofert wyraźnie wskazuje, że pozostali wykonawcy starali się uniknąć
bezpośredniej konkurencji z KOM - EKO spodziewając się niższych szans na uzyskanie
zamówienia. W tym zakresie Odwołujący III dokonał analizy dochodząc do takich samych
wniosków jak SITA Wschód Sp. z o.o. oraz EKOLAND sp. z o.o., co w żadnym wypadku nie
może być stygmatyzowane jako zmowa przetargowa Odwołujących z KOM – EKO.
Podstawa prawna odrzucenia oferty Odwołującego III
Na bazie wskazanej powyżej argumentacji co do stanu faktycznego Zamawiający sformułował
podstawy odrzucenia oferty Odwołującego III:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i art. 82 ust 1 oraz
art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, jak też art. 3 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów.
W ocenie Odwołującego III podstawa odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp dotyczy sytuacji złożenia oferty nieważnej na podstawie przepisów odrębnych. Przywołane
przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów nie stanowią o sankcji nieważności oferty. Podstawą prawną dla uznania oferty
za nieważną musiałoby być uznanie złożenia oferty za czynność sprzeczną z ustawą lub
mającą na celu obejście ustawy na podstawie art. 58 § 1 kodeksu cywilnego. W tym zakresie
argumentacja Zamawiającego zaś sprowadza się do zacytowania pisma Prezesa UZP z dnia
24 czerwca 2015 r. dotyczącego pod wykonawstwa. Należy zwrócić uwagę na to, ze pismo to
nie rozważa konkretnego stanu faktycznego, a jest opinią o charakterze ogólnym. A w
przywołanej części cytatem z komentarza do art. 58 Kodeksu cywilnego autorstwa Pawła
Księżaka opublikowanym w wersji elektronicznej systemu LEX.
Ponadto Odwołujący III wskazał, że w niniejszym postępowaniu sytuacja nie jest podobna do
sytuacji poruszonej w piśmie, oraz wpływ na ocenę będzie miał szereg uwarunkowań
faktycznych. Ten sam autor komentarza wskazuje w tezie 44 do art. 58 „Ustalenie, czy dana
czynność zmierza do obejścia prawa, jest zadaniem bardzo trudnym. Wydaje się wręcz, że w
wielu wypadkach taka kwalifikacja czynności ma charakter ocenny. Dlatego jedni będą
uznawać np. przewłaszczenie nieruchomości na zabezpieczenie za obejście przepisów o
hipotece, inni zaś dowodzić będą, że sama tożsamość celu tych Instytucji prawnych nie czyni
przewłaszczenia nieważnym. Można sformułować tylko ogólna wskazówkę, zgodnie z która
ustalenie. czy czynność została podjęta in fraudem legis, wymaga uwzględnienia nie tylko
funkcji i określonego motywu gospodarczego, ale również całokształtu konsekwencji prawnych
z niej wynikających dla podmiotów danego stosunku (tak np. M. Safjan (w:) Kodeks cywilny...,
red. K. Pietrzykowski, t. 1, 2005, s. 259; wyrok SA w Lublinie z dnia 20 stycznia 1999 r., I ACa
377/98, Apel.-Lub. 1999, nr 1, poz. 2). Poza tym sąd powinien kierować się rozsądną oceną,
która w wielu wypadkach pozwala prima facie dostrzec próbę obejścia prawa przez strony
czynności. Jak się wydaje, śmielsze ustalanie przez sądy obejścia prawa mogłoby stać się w
wielu wypadkach odpowiedzią na rzekomo złe prawo i alternatywą dla zgubnego nawyku
bezustannych nowelizacji."
Jak wynika z powyższego zakwalifikowanie czynności do zmierzającej do obejścia prawa
wymaga wnikliwej analizy oraz uzasadnienia odwołującego się do danego stanu faktycznego.
Brak takiej analizy wykonanej przez Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego stanowi
nadużycie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, jak też art. 3 ust 1 i 2, art. 15
ust 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust 1 pkt 7 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów
Odwołujący III wskazał, że w tym przypadku Zamawiający przywołał podstawę dotyczącą
czynu nieuczciwej konkurencji oraz sprecyzował w uzasadnieniu (jak też przez przywołanie
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz o ochronie konkurencji i
konsumentów) że zarzucanym czynem jest zmowa przetargowa. Dla jej wykazania powołano
szereg okoliczności faktycznych, co do których Odwołujący przedstawił że są one niewłaściwe.
3) art. 89 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 ustawy Pzp
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakazuje odrzucenie oferty która jest niezgodna z
przepisami ustawy. Z kolei pozostałe przywołane przepisy stanowią, że wykonawca może
złożyć 1 ofertę na jedną część zamówienia oraz ofertę na tyle części zamówienia ile ustalił
zamawiający. Odwołujący III złożyli 1 ofertę w każdej z 3 części zamówienia. Jednocześnie
złożył oferty w maksymalnej dopuszczalnej ilości części. Nie został więc naruszony jego
działaniem ani przepis art. 82 ust 1 ani 83 ust 3 ustawy Pzp. Tym samym również ta podstawa
odrzucenia oferty nie znajduje zastosowania.
4) art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 Kc oraz art. 83 ust 3 ustawy Pzp
W tym zakresie zamawiający wskazuje na sprzeczność oferty z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący III wskazał, że złożył ofertę zgodnie z postanowieniami SIWZ tj. na dopuszczalne
3 części, wybrane zgodnie z oceną opłacalności i ryzyk. W jego działaniu nie zaistniały
okoliczności wskazujące na pozorność złożenia oferty (obejście prawa).
Wykluczenie wykonawcy EKOLAND sp. z o.o.
Odwołujący III wskazał, że wykonawca EKOLAND sp. z o.o., z/s w Kraśniku został uznany za
spełniającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia bezpodstawnie.
Zamawiający uznał doświadczenie w wykonywaniu usług na rzecz gminy Miasta Kraśnik,
podczas gdy przedstawione referencje budzą poważne wątpliwości co do wykazania
doświadczenia. Z referencji wynika, że odebrana ilość odpadów to za 2013 rok - 3 026,6 Mg,
zaś za 2014 rok - 5 369 Mg, podczas gdy umowa z gminą zawarta została i jest rozliczana w
metrach sześciennych. Nie jest zaś możliwe przeliczenie tych jednostek miar. Zamawiający nie
wyjaśniał tej rozbieżności, czym naruszył przepis art. 26 ust 4 ustawy Pzp a w konsekwencji
art. 24 ust 2 pkt 4 tej ustawy. Odwołujący III dodał również, że spółka EKOLAND Sp. z o.o., z/s
w Kraśniku nie istniała w miesiącu styczniu 2013 r., co jednak nie przeszkadza temu oferentowi
powoływać się na „własne" referencje z tego okresu, a Zamawiającemu taki stan akceptować.
Ponadto w wyniku wezwania do uzupełnienia wykazu w zakresie doświadczenia wykonawca
przedstawił usługi wykonane przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Puławach na rzecz
Miasta Puławy oraz gminy Puławy. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału na zasadach
określonych w art. 26 ust 2b nosi zaś znamiona zobowiązania nierealnego. Zgodnie z
literalnym brzmieniem tego dokumentu wykonawca może polegać na referencjach
wskazanych w treści zobowiązania. Nie jest natomiast wskazane w jaki sposób zasoby zostaną
udostępnione. Tym samym wykonawca nie wykazał, ze dysponuje zasobem podmiotu
trzeciego, który jest niezbędny dla spełnienia warunku w zakresie doświadczenia. Z uwagi zaś
na to, że wykonawca był wzywany do uzupełnienia dokumentów nie jest możliwe zastosowanie
art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 2194/15
W dniu 9 października 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej KOM - EKO zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3
i art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 3 ust 1 i 2 i art. 15 ust. 1 pkt 5 UOKiK;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 58 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 3
ust 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK, art. 6 ust.1 pkt 7 UOKiK;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 ustawy Pzp;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 KC i art. 83 ust. 3 ustawy Pzp;
5) art. 93 ust. 1 pkt 1, art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 24 b ust. 1-3 PZP i art. 26 ust. 4, a
także naruszenie innych przepisów wskazanych lub wynikających z treści odwołania,
w szczególności: poprzez arbitralne odrzucenie oferty Odwołującego IV wskutek:
•
przypisania czynu nieuczciwej konkurencji, rzekomo wyrażającego się w tym, że
Odwołujący IV udostępnił swe zasoby konsorcjum, które złożyło oferty na inne części
zamówienia niż Odwołujący IV, mimo że Zamawiający zezwolił podmiotom z grupy
kapitałowej na składanie ofert nawet na te same części zamówienia oraz pomimo tego,że żaden z konkurentów nie wykazał zainteresowania tymi częściami zamówienia, o
które ubiegał się Odwołujący IV;
•
uznania oferty Odwołującego IV za niezgodną z SIWZ i Pzp pomimo, iż Odwołujący IV
nie złożył oferty na więcej niż trzy części zamówienia;
•
uznania oferty Odwołującego IV za niezgodną z SIWZ oraz nieważną na podstawie
odrębnych przepisów, pomimo iż jest ona ważną i w pełni zgodną z prawem.
Odwołujący IV wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (i)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego IV na Część II, Część
III oraz Część VI Zamówienia; (ii) unieważnienie czynności unieważnienia przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na Część II, Część III oraz Część VI
Zamówienia; (iii) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na Część II, Część III oraz Część
VI Zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego IV; (iv) zasądzenia kosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym wynagrodzenia pełnomocnika
według rachunku, który zostanie przedłożony na rozprawie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący IV wskazał, iż przedmiot zamówienia
podzielony na 7 części, co odpowiada 7 sektorom odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych. Podział ten wynika z „uchwały nr 553/XXIII/2012 Rady Miasta z 6 września 2012
r. w sprawie podziału obszaru miasta Lublin na sektory w celu zorganizowania odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości”. Mapka obrazująca podział na sektory
stanowi Załącznik nr 3 do odwołania.
Odwołujący IV wskazał, że postępowanie objęło sektory, na których do tej pory świadczyło
usługi dwóch konkurentów: (1) SITA Wschód Sp. z o.o. w Lublinie („SITA WSCHÓD”) oraz (2)
konkurującego z nią Odwołującego IV.
SITA WSCHÓD operowała na trzech sektorach Lublina (Sektor I, Sektor IV, Sektor VII);
natomiast Odwołujący świadczył usługi na czterech sektorach (Sektor II, Sektor III, Sektor V
oraz Sektor VI).
Odwołujący IV wskazał, że posiada w Lublinie własną instalację do przetwarzania odpadów
komunalnych. Przedmiotowa instalacja, mocą uchwały nr XXIV/397/2012 Sejmiku
Województwa Lubelskiego z 30 lipca 2012 r. uzyskała status Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Regionu Centralnego województwa lubelskiego
(RIPOK). Dane, obrazujące sektory, na których operowała SITA WSCHÓD oraz Odwołujący
IV, a także potencjał konkurencyjny obu tych wykonawców (w szczególności, fakt posiadania
właśnie w Sektorach II, III, V, VI odpowiedniego doświadczenia, zaplecza technicznego i
osobowego przez Odwołującego), a także fakt, iż Odwołujący dysponuje własnym RIPOK w
Lublinie, były informacjami publicznymi, dostępnymi każdemu zainteresowanemu podmiotowi.
Każdy z konkurentów powinien był brać te informacje pod uwagę.
Odwołujący IV wskazał, ze ogłoszeniem z 14 sierpnia 2015 r. Zamawiający wszczął przetarg
nieograniczony na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin — VII części. Zamawiający podzielił
zamówienie na VII odrębnych części — odpowiadających podziałowi Miasta Lubin na sektory,
przy czym Zamawiający zastrzega, że „wykonawca może złożyć oferty częściowe na
maksymalnie 3 części” (pkt 3.5, str. 31 SIWZ). 21 sierpnia 2015 r. jeden z konkurentów, SITA
WSCHÓD, decyduje się zaskarżyć treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
kwestionując m.in. ograniczenie do składania ofert na trzy części. SITA WSCHÓD wywodzi,że ograniczenie składania ofert do trzech części: „narusza zasadę uczciwej konkurencji’,
„uniemożliwia złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do innych podmiotów, „istotnie
ogranicza zasadę swobody działalności gospodarcze”. (Dowód: odwołanie SITA w
załączeniu). SITA WSCHÓD zarzuca również, że limit ofert na części koliduje z interesami
samego zamawiającego, który „traci możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu
widzenia przyjętych kryteriów oceny” i „racjonalności wydatkowania środków publicznych”
(Dowód: odwołanie SITA w załączeniu).
Odwołujący IV wskazał, że w dniu 3 września 2015 r. Zamawiający — w trybie art. 38 ust. 1
ustawy Pzp — udzielił następujące odpowiedzi na zapytanie jednego w wykonawców:
Na pytanie: „Czy w sytuacji gdy istnieje wiele podmiotów powiązanych ze sobą, Zamawiający
dopuszcza składanie ofert na więcej niż trzy sektory przez podmioty powiązane względnie
wchodzące w skład grupy kapitałowej?”
Zamawiający odpowiada:
„Zamawiający dopuszcza składanie ofert na więcej niż trzy sektory przez podmioty powiązane
względnie wchodzące w skład grupy kapitałowej”. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że
podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów nie mogą złożyć odrębnej oferty w tym samym postępowaniu (w
danej części), chyba, że wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego”.
W dniu 7 września 2015 r. postępowanie odwoławcze wywołane odwołaniem SITA WSCHÓD
zostaje umorzone (postanowienie Izby w sprawie sygn. akt: KIO 1840/15) (Dowód: protokół z
postępowania - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia).
W tych okolicznościach, od 3 września 2015 r., każdy z potencjalnych wykonawców: dowiaduje
się, że podmioty: (1) powiązane lub (2) należące do grupy kapitałowej mogą składać oferty na
więcej niż trzy sektory. Po drugie, że podmioty z grupy kapitałowej (lub powiązane ze sobą)
mogą złożyć oferty nawet na te same części zamówienia pod warunkiem, że powiązania
pomiędzy podmiotami nie będą prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji między
wykonawcami.
Odwołujący IV wskazał, że nie wie, jak wyglądały rozważania konkurentów co do
udostępniania zasobów innym podmiotom. Jednakże Odwołujący IV po analizie przepisów
ustawy Pzp oraz utrwalonego orzecznictwa KIO w tym zakresie, a następnie po upewnieniu
się co do poprawności takiego działania wskutek wyjaśnień Zamawiającego, decyduje się
użyczyć zasobów w trybie art. 26 ust. 2b PZP dwóm wykonawcom, to jest MST Sp. z o.o. w
Łomiankach oraz KOM-EKO Serwis Sp. z o.o. w Lublinie („Konsorcjum”). Odwołujący IV
podejmuje się w pewnym zakresie zostać podwykonawcą Konsorcjum.
Odwołujący IV wskazał, że wprawdzie do 25 sierpnia 2015 r. istniały między nim a KOM -EKO
Serwis Sp. z o.o. relacje „spółka matka — spółka córka”, a nadto do 24 sierpnia 2015 r. pan
Ireneusz Michał Zimoch istotnie był jednocześnie jednym z członków zarządu każdej z tych
spółek, to jednak nie budzi najmniejszych wątpliwości, że zasoby zostały udostępnione całemu
Konsorcjum; a dodatkowo — co należy podkreślić - Konsorcjum samodzielnie dysponowało
częścią pojazdów i personelu, a nadto, pomimo możliwości uzyskania od Odwołującego IV
zasobu w postaci zezwolenia na transport odpadów — Konsorcjum zdecydowało się
uniezależnić w tym zakresie i samo wystąpiło o takie zezwolenie. Odwołujący IV przypuszcza,że Konsorcjum takie zezwolenie może już posiadać.
Odwołujący IV wskazał, że o ile Zamawiający uzasadniał ograniczenie możliwości składania
ofert do trzech części zamówienia zamiarem „zwiększania” konkurencji w Lublinie, to jednak
warunki, które postawił w zakresie wiedzy i doświadczenia, były ustalone tak samo wysoko dla
wykonawcy, który samodzielnie planował rozpoczynać świadczenie usług w Lublinie na jednej
części zamówienia, jak i dla takiego, który zamierzał to uczynić na trzech częściach
zamówienia (Dowód: pkt 5.1-5.5 SIWZ - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia).
Odwołujący IV wskazał, że z udostępnieniem zasobów na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
wiąże się solidarna odpowiedzialność udostępniającego (tutaj Odwołujący IV) (art. 26 ust. 2e
ustawy Pzp). Szkoda ta mogłaby zostać wyrządzona Zamawiającemu, z którym Odwołujący
IV współpracuje od lat i na terenie którego funkcjonuje RIPOK Odwołującego IV. Zapewnienie
Konsorcjum realnego i rzeczywistego dostępu do zasobów umożliwiających należyte
wykonanie umowy z tym Zamawiającym musiało wiązać się z uzupełnieniem zasobów w
zakresie sprzętu, personelu oraz (początkowo) zezwolenia na transport odpadów na terenie
Lublina.
Odwołujący IV wskazał, że złożył ofertę na trzy sektory, w których wcześniej świadczył usługi,
i z których zapewniał strumień odpadów do RIPOK (sektor II, III oraz VI). Jako częściowy
podwykonawca Konsorcjum pojawia się w ofertach na sektory I, V, VII. Oferta Konsorcjum
może być uznana za najkorzystniejszą w sektorze V. (Dowód: Zawiadomienie o odrzuceniu
oferty, s. 2-4, w załączeniu).
Odwołujący IV dalej wskazał, że Zamawiający otrzymuje oferty na każdy z siedmiu sektorów.
Oferty składa łącznie czterech wykonawców, którzy — z dwoma wyjątkami — napotykają
konkurencję w danym sektorze.
•
SITA WSCHÓD — złożyła oferty na sektory: I, IV oraz VII; przy czym SITA WSCHÓD
dotyczy pierwszy wyjątek: żaden z wykonawców nie składa oferty na sektor IV (SITA
WSCHÓD operowała na nim wcześniej);
•
Konsorcjum MST i KOM-EKO Serwis sp. z o.o. w Lublinie złożyło oferty na sektory: I,
V oraz VII;
•
EKOLAND sp. z o.o. w Kraśniku („EKOLAND”) — złożył oferty na sektory: I, V oraz VII;
•
Odwołujący VI — składa oferty na sektory: II, III, oraz VI; i jego dotyczy drugi wyjątek,
gdyż zestawienie ofert dowodzi niezbicie, że na te sektory Zamówienia, na które oferty
składał Odwołujący, nie tylko Konsorcjum nie złożyło oferty, ale SITA WSCHÓD nie
złożyła oferty i EKOLAND również nie złożył oferty.
Odwołujący IV wskazał, że 29 września 2015 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego IV
zarzucając mu „zmowę przetargową”. Uzasadniając ten krok, Zamawiający powołał się na trzy
grupy zagadnień: (1) po pierwsze, na „historyczne” więzi kapitałowe między Odwołującym IV,
a spółką KOM-EKO Serwis sp. z o.o., (2) po drugie na zakres udostępnienia zasobów przez
Odwołującego IV oraz (3) po trzecie na pewne fizyczne, techniczne podobieństwo niektórych
stron z ofert tych wykonawców.
Istota zarzutu Zamawiającego sprowadza się do tezy, że faktycznie doszło do złożenia oferty
na sześć części (sektorów) przez jednego wykonawcę, to jest KOM- EKO, co było zakazane
przez Zamawiającego (pkt 3.5 SIWZ) i co rzekomo miało być wynikiem zmowy przetargowej.
To błędne twierdzenie opiera się na fakcie, iż KOM-EKO, który złożył ofertę w częściach II, III
i VI, jednocześnie udostępnił zasoby na zasadach art. 26 ust. 2b Pzp na rzecz wykonawców,
który złożyli wspólną ofertę na inne trzy części zamówienia (I, V i VII), to jest na rzecz
Konsorcjum.
W ocenie Odwołującego IV gdyby przyjąć wadliwe rozumowanie Zamawiającego za
prawidłowe, oznaczałoby to, iż — wbrew ugruntowanej linii orzeczniczej, bazującej na braku
zakazu ustawowego (KIO 2816/10, KIO 14/11, KIO 2070/13, KIO 2074/13) i powszechnej
praktyce — wykonawca składający ofertę w danym postępowaniu nie mógłby być jednocześnie
podwykonawcą - podmiotem udostępniającym zasoby na rzecz innego wykonawcy
składającego ofertę w tym samym postępowaniu. Sprowadzałoby to się de facto do
utożsamienia podmiotu udostępniającego zasoby z wykonawcą, co nie znajduje żadnego
uzasadnienia prawnego: ustawa Pzp wyraźnie te podmioty odróżnia — chociażby poprzez
definicje legalne: art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 2 pkt 9b) ustawy Pzp.
Rozumowanie Zamawiającego jest tym bardziej niezasadne w realiach niniejszej sprawy, w
której Odwołujący IV - nie będzie podwykonawcą całości zamówienia w częściach I, V, VII.
Ponadto, Odwołujący IV wskazał, że z orzecznictwa KIO wynika, iż ustawa Pzp:
•
nie wprowadza zakazu występowania przez ten sam podmiot jako podwykonawca w
realizacji danej części zamówienia przy równoczesnym samodzielnym składaniu ofert
lub oferty na inne części zamówienia. Występowanie danego podmiotu w ramach
danych części zamówienia wyłącznie jako wykonawca, a w ramach innej części
zamówienia wyłącznie jako podwykonawca nie stanowi naruszenie art. 83 ust. 3 ustawy
Pzp, czy a priori prowadzi do jego obejścia. Zamawiający potwierdził te zasadę w
cytowanej wyżej odpowiedzi nr 11 do SIWZ, gdzie wskazał, ze powiązania nie stanowią
przeszkody do złożenia przez dwie spółki ofert na różne części zamówienia.
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów może być takim powiązaniem;
•
podobieństwo złożonych ofert, co do ich opakowania i oznaczenia, nawet omyłkowego,
czy sposobu numeracji stron nie można uznać za dowód popełnienia czynu
niedozwolonego prawem;
•
z faktu, że dwaj przedsiębiorcy prowadzą współpracę polegającą na świadczeniu
nawzajem usług przy realizacji zamówień nie można wywodzić, że składając oferty w
postępowaniu na różne części zamówienia kierowali się wspólnymi uzgodnieniami co
do kalkulacji ceny za jaką będą wykonywać usługę;
•
w sytuacji, kiedy obaj przedsiębiorcy nie konkurowali pomiędzy sobą o zamówienie na
tą samą część, nie można stwierdzić istnienia związku przyczynowego pomiędzy
prowadzonymi uzgodnieniami (z ewentualnym podwykonawcą części prac), a
ograniczeniem dostępu do zamówienia innym podmiotom;
•
samo podobieństwo metodologii kalkulacji pozostaje bez znaczenia dla stwierdzenia,że złożenie oferty nie stanowi działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami,
jak również nie prowadzi do zakłócenia konkurencji na rynku właściwym; (por. wyrok
KIO z KIO 678/15, 679/15)
W ocenie Odwołującego IV dokonana przez Zamawiającego ocena faktów jest wadliwa, a
wywiedzione z niej tezy błędne i w żaden sposób nieudowodnione. Wyroki Trybunału
Sprawiedliwości, które Zamawiający przedstawił na poparcie swojej tezy oraz decyzja Prezesa
UOKiK nr DOK - 7/2009 dotyczą zupełnie innej kategorii (Dowód: uzasadnienie odrzucenia
oferty, s. 29, akapit ostatni). Orzeczenie podstawowe w argumentacji Zamawiającego C-
238/05 (w nim zawarte są wszystkie inne wyroki ETS, które wyliczył Zamawiający) dotyczyło
systemu informatycznego przetwarzania danych finansowych, tworzonego na potrzeby
hiszpańskich instytucji kredytowych i pożyczkowych, z którego instytucje te mogłyby czerpać
informacje o potencjalnych klientach. Chodziło o „wymianę informacji” finansowych podobną
do tej, jaka występuje dzięki wykorzystaniu baz danych polskiego Biura Informacji Kredytowej.
Jest oczywiste, że takie porozumienie jest zupełnie czymś innym niż czyn, który Zamawiający
usiłuje przypisać Odwołującemu IV.
W ocenie Odwołującego IV równie daleko od realiów postępowania i „ustaleń” Zamawiającego
są pozostałe wyroki Trybunału przywołane przez Zamawiającego (C-7/95 , C- 194/99)
•
wyroki Izby, na które powołał się Zamawiający (za wyjątkiem wyroku KIO/UZP 586/13,
KIO 588/13, ale ten dotyczy obowiązku podania wszystkich okoliczności faktycznych
uzasadniających odrzucenie oferty);
•
decyzja UOKiK nr DOK-7/2009, na którą powołał się Zamawiający, a nadto:
•
powoływana przez Zamawiającego opinia Urzędu Zamówień Publicznych z 24 czerwca
20015r. (UZP/DP/026/651 (2)/15/MM).
W ocenie Odwołującego IV pismo UZP nie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia, w
którym składane są oferty częściowe, i w którym zamawiający ograniczał możliwość składania
oferty do kilku części. Pomijając fakt, że takie opinie nie są źródłem prawa, to Odwołujący IV
wskazał:
•
orzeczenie C-7/95 dotyczyło platformy uzyskiwania, przy udziale organów
rejestrujących pojazdy, danych o sprzedaży ciągników rolniczych; były one przydatne
dla producentów traktorów w Zjednoczonym Królestwie; orzeczenie w sprawie C-
194/99 dotyczyło z kolei systemu wymiany informacji między ponad 17 europejskimi
przedsiębiorcami działającymi na rynku belek stalowych (ang „beams”).
•
w sprawie KIO 1353/13 jeden z wykonawców nie wykonał wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, czym umożliwił wybranie oferty „droższej”; w sprawie KIO 2865/12
„przesądzające” było, że jedna osoba przygotowywała pełne oferty dla pięciu
wykonawców, a także jednakowo sporządzono formularze ofertowe i kosztorysy; z kolei
w sprawie KIO 1874/10 wykonawca niewykonywał wezwania do uzupełnienia braków
po to, aby wybrano ofertę droższą; natomiast sprawa 1287/12 dotyczyła stanu
faktycznego, w którym nastąpiło uchylenie się od uzupełnienia dokumentów w celu
doprowadzenia do zawarcia umowy droższej z podmiotem który będąc uprawnionym
do reprezentacji dwóch różnych wykonawców w ich imieniu podpisywał oferty; trzeba
zaznaczyć, że sprawa KIO 1874/10 została incydentalnie przywołana w sprawie KIO
1353/13 i Odwołujący nie uzyskał dostępu do tego orzeczenia Izby; w sprawie KIO
309/14 nastąpił niewykonanie wezwania do uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 (chodziło
o zaświadczenia ZUS lub KRUS oraz Urzędu Skarbowego), a uczestnicy zmowy mieli
m.in. tożsame gwarancje wadialne, tożsamy podmiot z grupy kapitałowej, identyczną
treść pełnomocnictw; a sprawa KIO 586/13 i 586/13 w ogóle nie dotyczyła zmowy
przetargowej;
•
Decyzja DOK - 7/2009 (przedmiotem postępowania była praktyka niejawnego ustalania
cen producentów cementu) w punkcie, na który powołał się Zamawiający odsyła do
wyżej omówionego orzeczenia w sprawie C-238/05. Znamienne jest, że wszystkie
orzeczenia, na które powołał się Zamawiający są powtórzone w sprawie C-238/05.
Wyrażona w nich teza, że „porozumienia w sprawie wymiany informacji są niezgodne
z regułami konkurencji, jeżeli zmniejszają lub eliminują poziom niepewności co do
działalności konkurentów na określonym rynku” jest co do zasady słuszna, ale nijak nie
przystaje do czynu, który zarzucał Zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, bo nie chodziło o platformę wymiany informacji, a o sposób wystąpienia w
przetargu.
W ocenie Odwołującego IV odrzucenie oferty wymagało udowodnienia, iż gdyby nie „zmowa”,
to pewne zdarzenia nie miałyby racji bytu statystycznie, w świetle reguł logiki lub zasad
doświadczenia życiowego. Artykuł 6 ust. 1 pkt 7 UZNK zakazuje porozumień, których celem
lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające m.in. na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Ciężar udowodnienia
przesłanek odrzucenia spoczywa na Zamawiającym, co wyraźnie na str. 3 potwierdza
powoływana przez Zamawiającego opinia UZP. Dla stwierdzenia zmowy przetargowej między
wykonawcami konieczne jest rzetelne przeprowadzenie postępowania i wykazanie, że między
uczestnikami rynku doszło do niedozwolonego porozumienia, którego celem lub skutkiem jest
zakłócenie konkurencji na rynku. Rzeczywiście, z uwagi na charakter tego deliktu
gospodarczego, a także konsekwencje, jakie się z nim wiążą, wyjątkową będzie sytuacja, że
uczestnicy tego rodzaju porozumienia dadzą mu formalny wyraz, który pozwoli uchwycić
porozumienie (np. zawrą w tej mierze stosowną umowę), czy w inny sposób będą je
eksponować. Stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga ustalenia na podstawie okoliczności
towarzyszących, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób,że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych
przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego. Stwierdzenie zmowy przetargowej
wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku
zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest
porozumienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy
porozumienie (por. np. KIO 2534/13, KIO 2691/14, KIO 678/15, KIO 679/15, KIO 426/15, KIO
721/15, KIO 741/15, KIO 93/15, KIO 94/15).
W ocenie Odwołującego IV nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co
do istnienia niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców, co
do których takie wątpliwości występują a także, że nie można przyjmować na podstawie
poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia.
Przeciwnie - te poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczeniażyciowego, statycznych prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym będzie
jawić się wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie
określonego porozumienia między podmiotami porozumienie (por. np. KIO 2534/13, KIO
2691/14, KIO 678/15, KIO 679/15, KIO 426/15, KIO 721/15, KIO 741/15, KIO 93/15, KIO
94/15).
Odwołujący IV wskazał, że nawet w powoływanej przez Zamawiającego opinii prawnej UZP
stwierdza się, iż „samo występowanie przez jeden podmiot jako wykonawca oraz
podwykonawca innego wykonawcy, mający zrealizować całość lub prawie całość przedmiotu
danego zamówienia” - przy czym jak podkreślił Odwołujący IV taka sytuacja nie miała miejsca
w sprawie będącej przedmiotem odwołania - „nie świadczy jeszcze o występowaniu zmowy
przetargowej, skutkującej obowiązkiem odrzucenia oferty naj podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych". Dalej UZP wskazuje, że „Zamawiający jest bowiem
obowiązany do udowodnienia12, że [powyższa sytuacja jest skutkiem zawarcia pomiędzy
dwoma podmiotami porozumienia, któremu przyświeca jeden z ww. celów zmowy
przetargowej’. Ostatecznie w opinii tej wskazana jest następująca konkluzja: „Zamawiającemu
nie można postawiać zarzutu z powodu braku odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jeżeli pomimo przeprowadzenia stosownego postępowania
wyjaśniającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego13 nie było
możliwe - w ramach środków prawnych przysługujących zamawiającemu, udowodnienie
zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy przetargowe”. Tymczasem, w
ocenie Odwołującego IV, Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu na to, że brak oferty
Konsorcjum na te części, na które złożył oferty Odwołujący nie był rezultatem takiej oceny
sytuacji, jakiej dokonała SITA WSCHÓD oraz EKOLAND, które - co jest poza jakąkolwiek
wątpliwością — również nie złożyły oferty na sektor II. III i VI.
W ocenie Odwołującego IV Zamawiający - wbrew spoczywającym na nim obowiązkom, wbrew
orzecznictwu KIO oraz wbrew opinii UZP, które sam przywoływał w uzasadnieniu odrzucenia
oferty — nie udowodnił w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że w świetle logiki, reguł
statystycznych lub według zasad doświadczenia bardziej prawdopodobna była rzekoma
zmowa przetargowa, niż to, że oferta Konsorcjum na inne sektory wynikała z oceny szans
podobnej do tej, której dokonały SITA WSCHÓD oraz EKOLAND. Zamawiający zignorował
przy tym mierniki wynikające z orzecznictwa Izby w podobnych sprawach. Izba podważała
„założenie” w myśl którego, że „jeżeli o udzielenie zamówienia ubiega się dwóch wykonawców,
z których jeden udostępnia drugiemu zasoby i ma być jego podwykonawca, oznacza to zmowę.
A jeżeli składali oferty na inne części zamówienia - to tym bardziej”. „W oczywisty sposób” takie
postawienie sprawy nie może być wystarczające, gdyż nie można takich sytuacji
automatycznie zakwalifikować jako wypełnienie normy art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKIK (por. KIO wyrok
z 3 kwietnia 2015, KIO 561/15).
W ocenie Odwołującego IV Zamawiający zaniedbał wszechstronnego ustalenia wszelkich
okoliczności sprawy również poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego IV o
odpowiednie wyjaśnienia. Zamawiający nie dochował zatem należytej staranności wymaganej
od organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która powinna wyrażać
się m.in. w wyjaśnieniu wszelkich okoliczności mogących mieć wpływ na udział wykonawcy w
postępowaniu oraz niedokonywanie arbitralnych ocen (art. 7 ust. 1 Pzp). Zamawiający naruszył
przy tym art. 87 ust. 1 Pzp, nie dając nawet szansy Odwołującemu IV wyjaśnienia okoliczności,
które Zamawiający uznał za istotne, co do prowadziło do ustalenia przez Zamawiającego
nieprawdziwego obrazu faktycznego. Decyzja Zamawiającego była dla Odwołującego
całkowitym zaskoczeniem.
Zakres udostępnianych zasobów. Konsorcjum bez pozyskania zasobów od osoby trzeciej nie
było w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu
W ocenie Odwołującego IV kardynalną nieprawidłowością jest przyznany przez
Zamawiającego fakt, że nie zbadał okoliczności związanych z rolą MST Sp. z o.o. w
Łomiankach (Dowód: informacja o odrzuceniu, str. 9, akapit 2). Zamawiający zignorował zatem
zakres ewentualnego częściowego podwykonawstwa Odwołującego IV, bowiem Konsorcjum
w pewnym zakresie dysponowało swoim sprzętem oraz personelem, a zatem nie było
konieczne korzystanie z podwykonawcy w odniesieniu do całości oferty Konsorcjum. Trzeba
bowiem zaznaczyć, że w ofercie na sektor VII jedenaście z 27 osób (ponad 30% personelu)
było pracownikami MST; w ofercie na sektor V było to dwóch pracowników z 27, a w ofercie
na sektor I również było to dwóch pracowników z 27 (Dowód: wykazy osób w ofercie
Konsorcjum, s. 61-91 oferty Konsorcjum).
Odwołujący IV wskazał, że zupełnie naturalnym mogło być, że w miarę realizacji umów i
pozyskiwania z nich przychodów zwiększeniu mogłaby ulegać ilość sprzętu i personelu
własnego Konsorcjum. Konsorcjum zostało utworzone przez stosunkowo niewielkich
przedsiębiorców. Połączenie ich potencjałów nie było wystarczające do należytego wykonania
zamówienia, i prawdopodobnie z tego powodu — w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp —
pozyskiwali oni stosowne zasoby (konsorcjum to jeden ze sposobów „łączenia sił” dla
pozyskania większych potencjałów).
Odwołujący IV podkreślił, iż zasoby, które udostępnił Konsorcjum musiał udostępnić w sposób
realny i rzeczywisty; realia wykonywania zamówienia Konsorcjum wymagały również w
pewnym zakresie podwykonawstwa Odwołującego IV. Dowodem na realne i prawdziwe
udostępnienie zasobów jest to, że żaden z udostępnionych pracowników Odwołującego IV iżaden z udostępnionych przez Odwołującego IV pojazdów nie został wskazany w jego własnej
ofercie, gdyż Konsorcjum po prostu musiało mieć zdolność do swobodnego wykonania umowy
z Zamawiającym (Dowód: Wykazy osób na części/sektory I, V, VII w ofercie Konsorcjum oraz
Wykazy osób oraz wykazy sprzętu na części/sektory II, III, VI w ofercie Odwołującego IV — w
aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Ponadto, w ocenie Odwołującego IV, kilkakrotnie eksponowany w uzasadnieniu odrzucenia
oferty fakt pozyskania przez członka Konsorcjum wpisu w rejestrze działalności regulowanej w
Lublinie po ogłoszeniu postępowania, a przed terminem składania ofert wręcz uwiarygodnia
prawdziwość i rzetelność oferty oraz ostrożność biznesową Konsorcjum. Zarówno MST, jak i
KOM - EKO Serwis od 21 sierpnia 2015 r. dysponowały wpisem do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w
Lublinie. Wypełniało więc warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.1. SIWZ
już bez udziału Odwołującego IV; (Dowód: Zaświadczenie Prezydenta Lublina - w ofercie
Konsorcjum). W praktyce oznacza to, że gdyby ci przedsiębiorcy nie zostaliby pozbawieni
przez Zamawiającego szans na zrealizowanie Zamówienia, to dysponowaliby uprawnieniami
do samodzielnej realizacji usług w Lublinie, a także każdy z członków konsorcjum mógłby
pozyskać „referencje” niezbędne do ubiegania się o kolejne projekty tak w samym Lublinie, jak
i w innych dużych miastach.
To zatem, w ocenie Odwołującego IV, nie zastosowanie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp negatywnie
może wpłynąć na konkurencję, ale pochopne przypisanie przez Zamawiającego „zmowy
przetargowej" mniejszym przedsiębiorcom. Ten negatywny wpływ może dotyczyć tak
obecnego, jak i ewentualnych późniejszych postępowań. Trzeba bowiem zauważyć, że
obecnie Zamawiający mógł zawrzeć umowy na dwa sektory:
•
w sektorze czwartym jedyną ofertę złożyła SITA WSCHÓD, a
•
w sektorze piątym jedyną nieodrzuconą ofertę złożył EKOLAND.
W obu tych sektorach ceny oferty przekraczały kwoty, które Zamawiający postanowił
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W sektorze piątym Zamawiający nie zdecydował
się zwiększać EKOLANDOWI budżetu o niezbędne 750.000 PLN i unieważnił postępowanie;
natomiast w sektorze czwartym zdołał zwiększyć środki o 1 mln 200 tys. i umowa z SITA
WSCHÓD zostanie zapewne podpisana (Dowód: Protokoły Komisji Przetargowej z 18.09.2015
r. oraz z 28.09.2015 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia).
W ocenie Odwołującego IV, jeżeli bezprawne decyzje Zamawiającego zostaną utrzymane, to
będzie musiało zostać wszczęte kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia na cztery
sektory. Jeżeli Zamawiający — powołując się ponownie na „wymogi” konkurencji — utrzyma
ograniczenie składania ofert do trzech części lub jakiekolwiek inne, to inni wykonawcy będą
mieć możliwość uzyskania większej ilości sektorów niż trzy, tyle że nastąpi to „sekwencyjnie”:
w kolejno po sobie prowadzonych postępowaniach o zamówienie publiczne. Natomiast,
wskutek realnego i rzeczywistego udostępnienia zasobów, a więc takiego, jak wystąpiło w
stosunku Odwołujący — Konsorcjum, interesy Zamawiającego oraz konkurencja pozostają
należycie zachowane i chronione; z jednej strony mniejszy przedsiębiorstwa zdobywa wpis do
rejestru działalności regulowanej w Lublinie, a także wiedzę i doświadczenie („referencje”)
potrzebne do późniejszego, samodzielnego ubiegania się o zamówienia, a z drugiej strony —
Zamawiający jest zabezpieczony przez solidarną odpowiedzialność Odwołującego.
W ocenie Odwołującego IV okoliczność, że uczestnicy Konsorcjum nie byli w stanie
samodzielnie złożyć oferty jest kluczowa; w literaturze jednoznacznie wskazuje się, że łączenie
potencjałów jest działaniem „pro-konkurencyjnym”.
Odwołujący IV wskazał, że Zamawiający zupełnie pominął wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i
Konsumenta w Warszawie z 10 marca 2015 r. XVII Ama 73/13, LEX nr 1711479, w którym Sąd
zajął stanowisko co do relacji między: (1) łączeniem potencjałów przez wykonawców na
podstawie instytucji prawa zamówień publicznych a (2) porozumieniem antykonkurencyjnym,
o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 UZNK; czyli takim porozumieniem, jakie Zamawiający
bezprawnie usiłuje przypisać Odwołującemu IV. Orzeczenie sąd zapadło na stanie faktycznym
dotyczącym rynku odbioru i transportu odpadów komunalnych. Sąd Ochrony Konkurencji i
Konsumenta uchylił decyzję Prezesa UOKiK, stwierdzającą istnienie „zmowy przetargowej”, a
wyrok dostarcza istotnych podpowiedzi, w jaki sposób można oceniać zawieranie „porozumień”
przez podmioty, które same nie spełnią warunków udziału w postępowaniu, ale dzięki
połączeniu potencjałów mogą skuteczniej ubiegać się o zamówienia publiczne. Nie powinno
przy tym budzić najmniejszych wątpliwości, że uzyskiwanie zasobów w trybie art. 26 ust. 2b
może służyć pozyskaniu zdolności do należytego wykonania zamówienia (w okolicznościach
odwołania tak było).
Przede wszystkim, Sąd zauważył, że współpraca między przedsiębiorcami, zarówno
konkurującymi ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu, jest jednym z
filarów funkcjonowania gospodarki rynkowej. Współpraca taka wymaga zawierania
porozumień, z których większość wywołuje pro konkurencyjne skutki albo jest co najmniej
neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku. W tamtej sprawie - podobnie jak w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - przedsiębiorcy, którym zarzucono zmowę
przetargową nie byli w stanie samodzielnie wykazać spełniania warunków udziału w
postępowaniu (dopełniając: w niniejszej sprawie Konsorcjum mogło wykazać te warunki
dopiero po zaangażowaniu jeszcze podwykonawcy: Odwołującego IV).
Niezbędne było więc zawarcie między nimi umowy (...) tym samym brak było przesłanek do
uznania, że zawarte między nimi porozumienie naruszało przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK
(wyrok SO W Warszawie z 10 marca 2015 r. XVII Ama 73/13, LEX 1711479).
Tym samym, (1) brak odniesienia się do faktu, że wszyscy bez wyjątku konkurenci zdecydowali
się pominąć część II, III oraz VI Zamówienia, (2) głęboki błąd, polegający na pominięciu
ewentualnej roli MST w sprawie świadczą o tym, że „badania”, jakie wykonał Zamawiający nie
powinno się uznać za wszechstronne i prawidłowe. Wadliwa weryfikacja faktów, doprowadziła
do wadliwych ustaleń, i wadliwych wniosków.
„Techniczne” podobieństwo ofert.
Odwołujący IV wskazał, że Zamawiający argumentował, jakoby podobieństwo ofert, a
konkretnie: „strony tytułowe”, „spisy treści”, „wykazy usług”, „oświadczenia o udostępnieniu
potencjałów” były identyczne, co miało wskazywać na „przygotowanie obu ofert przez jedną
osobę, na tym samym sprzęcie komputerowym”. To teza wadliwa i nieprawdziwa. Po pierwsze,
w świetle ustaleń samego Zamawiającego co do związków między Odwołującym IV a KOM -
EKO Serwis logiczne było, że pewne elementy ofert tych spółek mogły wyglądać podobnie.
Skoro Odwołujący IV był założycielem KOM - EKO Serwis sp. z o.o. i podmioty te przez prawie
dwa lata dość blisko współpracowały w obrocie, to w takiej sytuacji zupełnie naturalnym jest że
w każdej ze spółek mogły się znaleźć „edytowalne” szablony lub wzory dokumentów
wykorzystywane przez drugą spółkę. Prawdopodobnie z tego powodu, w spisie treści oferty
Konsorcjum omyłkowo podano firmę Odwołującego IV. Natomiast sama treść tego spisu treści
liczy 30 pozycji, podczas gdy spis treści oferty Odwołującego IV liczy niespełna 19 pozycji. Są
więc wyraźnie różne (Dowód: Spis treści w ofercie Odwołującego IV oraz Spis treści oferty
Konsorcjum— w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). Podobieństwo fizyczne
niektórych stron ofert - wbrew tezie Zamawiającego - w żaden sposób nie dowodzi, jakoby
oferty były przygotowane „przez jedną osobą, na jednym sprzęcie komputerowym”. Nie ma
tutaj koniecznego związku logicznego. Mogą one być bowiem przygotowane przez zupełnie
inne osoby, na różnym sprzęcie komputerowym, lecz tylko z wykorzystaniem szablonu, który
kiedyś mógł być przesłany emailem lub w inny sposób.
Na przykład, podobieństwo oświadczeń o udostępnieniu zasobów może (i wynika) z tego, że
sam Odwołujący IV, dla celów optymalizacji finansowej projektu, pozyskiwał zasoby od
podmiotów trzecich. W tym celu, pod koniec sierpnia 2015 r. pozyskiwał od danego podmiotu
pisemne zobowiązanie, a kiedy później, na początku września, Konsorcjum zwróciło się do
Odwołującego IV o udostępnienie zasobów, to Odwołujący IV sporządził dokument wzorowany
na takim, którym sam zamierzał się posłużyć wobec Zamawiającego. Wręcz nieracjonalne
byłoby nieposłużenie się dokumentem, który wykonawca uznawał za dostatecznie dobry dla
siebie (Dowód: Zobowiązania podmiotów trzecich z sierpnia 2015 r. w ofercie Odwołującego
IV oraz Zobowiązania podmiotów trzecich z września 2015 r. w ofercie Konsorcjum - w aktach
postępowania o udzielenie zamówienia). Na podobnej zasadzie Odwołujący po prostu
przekazał Konsorcjum wykaz usług oraz listy referencyjne, wykaz narzędzi oraz wykaz
instalacji, który przygotowywał dla samego siebie na potrzeby wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, że we własnym wykazie usług Konsorcjum
dopisało w każdej rubryce, że dane świadczenie: „wykonane przez podwykonawcę KOM-EKO
S.A.”. Dowodzi to tego, że Konsorcjum „dopisywało się” na szablonie otrzymanym od
Odwołującego IV (Dowód: Wykaz usług oferty Konsorcjum - w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia).
Także i w tym aspekcie Zamawiający zlekceważył istotne okoliczności:
•
Oferty zostały złożone przez różne osoby (Dowód: Oferta Odwołującego IV oraz oferta
Konsorcjum — w aktach postępowania odwoławczego).
•
Zewnętrzne opisy na kopertach różnią się (Dowód: Oferta Odwołującego IV oraz oferta
Konsorcjum — w aktach postępowania odwoławczego).
•
Strony ofert są podpisane przez różne osoby (Dowód: Oferta Odwołującego IV oraz
oferta Konsorcjum — w aktach postępowania odwoławczego).
•
Podpisujący strony ofert używali różnych pieczątek (Dowód: Oferta Odwołującego IV
oraz oferta Konsorcjum — w aktach postępowania odwoławczego).
•
Dane do korespondencji (email, telefon, faks) w ofertach są różne (Dowód: Formularze
ofertowe Odwołującego IV oraz Formularze ofertowe Konsorcjum — w aktach
postępowania odwoławczego).
•
Oferty mają zdecydowanie różną objętość (Dowód: Oferta Odwołującego IV oraz oferta
Konsorcjum —w aktach postępowania odwoławczego).
•
Oferty zostały zabezpieczone wadiami wniesionymi w zupełnie różnych formach oraz
przez różne podmioty (Odwołujący IV: gwarancja ubezpieczeniowa, a Konsorcjum:
gwarancja bankowa i wpłata) (Dowód: Oferta Odwołującego IV oraz oferta Konsorcjum
— w aktach postępowania odwoławczego).
•
Wykazy cenowe (wartości brutto) zostały w sposób widoczny wypełnione różnymi
czcionkami o różnej wielkości (Dowód: Oferta Odwołującego IV, s. 100-102, Oferta
Konsorcjum s. 138-140 - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia);
Ponieważ różnice graficzne między ofertami są liczne i nie sposób ich wszystkich wymienić w
niniejszym odwołaniu, to Odwołujący IV wskazał, że w razie zaistnienia takiej potrzeby
uzupełnią powyższy wykaz o dalsze elementy w trybie art. 190 ust. 1 PZP.
W ocenie Odwołującego IV stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga ustalenia, że w toku
typowych, normalnych czynności, „zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie
niedozwolone porozumienie". Odwołujący IV wskazał, że nie złożył ofert na sześć części, a
Zamawiający, na podstawie arbitralnie i nierzetelnie przeprowadzonej oceny pozbawił
Odwołującego IV szans na uzyskanie zamówienia. Zamawiający pryncypialnie uznał, że bez
znaczenia jest występowania w okolicznościach sprawy konsorcjanta, które — na miarę swoich
możliwości — wnosił swój wkład do wspólnego przedsięwzięcia. Z perspektywy, którą obrał
Zamawiający nie ma ani prawnej, ani praktycznej różnicy między podwykonawcą a
wykonawcą; a współpraca w ramach prokunkrencyjnych i powszechnie akceptowanych
instytucji prawa zamówień publicznych staje się działaniem nielegalnym.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
oraz ogłoszenie o zamówienia na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i warunków
udziału w postępowaniu; (ii) tłumaczenie pełnomocnictwa szczególnego udzielonego przez
spółkę CRISMIA Limited p. P. B. z dnia 18 sierpnia 2015 r., tłumaczenie Certyfikatu
podatkowego spółki CRISMIA Limited z dnia 30 kwietnia 2013 r., umowę sprzedaży udziałów
zawartą pomiędzy KOM – EKO S.A. oraz CRISMIA Limited z dnia 25 sierpnia 2015 r.,
tłumaczenie certyfikatu spółki CRISIMA Limited z dnia 20 sierpnia 2015 r., tłumaczenie
Certyfikatu spółki CRISMIA Limited z dnia 9 października 2015 r. określający osoby będące
udziałowcami spółki na okoliczność ustalenia podmiotu posiadającego udziały w spółce
CRISMIA Limited oraz jej osób zarządzających; (iii) sprawozdanie finansowe spółki MTS sp. z
o.o. za rok obroty 2008 oraz 2014 r. oraz prezentację firmy MTS sp. z o.o. z dnia 7 października
2015 r. na okoliczność wykazania, iż członek konsorcjum Odwołującego III posiada
doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia; (iv) ofertę Odwołującego III,
Odwołującego IV, wykonawcy Ekoland oraz ich uzupełnienia, odpis pełny z rejestru
przedsiębiorców dla KOM - EKO Serwis sp. z o.o., odpis pełny rejestru przedsiębiorców dla
KOM - EKO S.A., oświadczenie G. K. o udostępnieniu zasobów z dnia 25.09.2015 r. na
potrzeby postępowania prowadzonego przez Gminę Niemce, oświadczenie KOM - EKO S.A.
wydrukowanego w Dzienniku Wschodnim z dnia 2 października 2015 r., - na okoliczność
ustalenia zbieżności i podobieństw ofert Odwołującego III oraz Odwołującego IV powiązań
kapitałowych, osobowych, organizacyjnych i gospodarczych pomiędzy Odwołującym III oraz
Odwołującym IV, chronologii zdarzeń, czynności podejmowanych w celu ubiegania się o
zamówienie, powiązań gospodarczych pomiędzy G. K. a Odwołującym IV, zawarcia przez
Odwołującego III oraz Odwołującego IV nielegalnego porozumienia ograniczającego
konkurencję; (v) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu
postępowania; (vi) decyzję Prezydenta Miasta Lublin z dnia 22 września 2015 r. udzieloną
spółce KOM – EKO Serwis sp. z o.o. o wydanie zezwolenie na transport odpadów na
okoliczność wykazania braku zmowy przetargowej pomiędzy Odwołującym III oraz
Odwołującym IV; (vii) wezwanie Zamawiającego z dnia 22 września 2015 r. do uzupełnienia
dokumentów skierowane do wykonawcy Ekoland oraz odpowiedź wykonawcy Ekoland z dnia
24 września 2015 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i
dokumentów.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego o nazwie: „Odbierania i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII
części”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego oraz
w jego siedzibie w dniu 17.08.2015 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S 156-287097 z dnia 14/08/2015.
W celu realizacji zamówienia, Zamawiający podzielił Miasto Lublin na 7 sektorów, z czego
każdy sektor stanowił oddzielną część zamówienia, zgodnie z pkt. 3.4 SIWZ dopuszczającym
składania ofert częściowych. Zamawiający ograniczył składanie ofert przez jednego
wykonawcę do 3 części zamówienia (pkt 3.5 SIWZ).
Podział obszaru miasta Lublin obejmował następujące sektory:
1.
Sektor I - obejmujący dzielnice: Abramowice. Głusk. Dziesiątą. Kośminek. Bronowice
2.
Sektor II - obejmujący dzielnice: Kalinowszczyzna, Tatary, Hajdów - Zadębie, Felin,
Ponikwoda
3.
Sektor III - obejmujący dzielnice: Czechów Południowy, Czechów Północny, Sławin
4.
Sektor IV - obejmujący dzielnice: Stare Miasto, Wieniawa, Śródmieście, Za Cukrownią
5.
Sektor V - obejmujący dzielnice: Czuby Północne. Wealin Północny. Wealin Południowy
6.
Sektor VI - obejmujący dzielnice: Konstantynów, Sławinek, Szerokie, Rury
7.
Sektor VII – obejmujący dzielnice: Czuby Południowe. Wrotków. Zembrzyce.
Termin składania ofert został ostatecznie wyznaczony na 15.09.2015 r.
W dniu 3 września 2015 r. Zamawiający — w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp — udzielił
następujące odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców:
Na pytanie: „Czy w sytuacji gdy istnieje wiele podmiotów powiązanych ze sobą, Zamawiający
dopuszcza składanie ofert na więcej niż trzy sektory przez podmioty powiązane względnie
wchodzące w skład grupy kapitałowej?”
Zamawiający odpowiada:
„Zamawiający dopuszcza składanie ofert na więcej niż trzy sektory przez podmioty powiązane
względnie wchodzące w skład grupy kapitałowej”. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że
podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów nie mogą złożyć odrębnej oferty w tym samym postępowaniu (w
danej części), chyba, że wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego”.
W pkt 5.4.3.1.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy,
którzy wykażą się dysponowaniem 1 (jeden) zarejestrowany, posiadający aktualne badania
techniczne dopuszczony do ruchu pojazd przystosowany do odbioru selektywnie zbieranych w
workach odpadów zielonych, mający odpowiednie wyposażenie techniczne.
Wykonawca Ekoland w ofercie na spełnienie ww. warunków wskazał trzy samochody o nr rej.
LJA 61MA - dla części I zamówienia, LJA 82EP - dla części VII zamówienia i LJA L366 - dla
części V zamówienia. Wszystkie te samochody nie stanowią zasobu własnego, a zasób
udostępniony przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej sp. s o.o. z/s w
Janowie Lubelskim. Ekoland nie wskazał przy tym żadnego innego samochodu spełniającego
wymóg z pkt 5.4.3.1.3 SIWZ. Na potwierdzenie udostępnienia zasobu przez PGKiM złożone
zostało oświadczenie o udostępnieniu zasobów podpisane przez Prezesa Zarządu PGKiM p.
C. J. .
W pkt 5.4.2 SIWZ Zamawiający wskazał, że o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy,
którzy wykażą się wykonaniem lub wykonywaniem usługi/usług odbierania zamieszanych
odpadów komunalnych (20 03 01) od właścicieli w ciągu minionych 3 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w średniorocznej ilości wynoszącej co
najmniej 8500 Mg lub 68000 m3.
Izba ustaliła, że wykonawca Ekoland na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku złożył
wykaz usług wraz z odpowiednimi poświadczeniami. Wykaz ten zawierał 8 różnych pozycji.
Ekoland w każdej z pozycji wykazu podał średnioroczną ilość odebranych odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 - 1.229,86 Mg z Gminy Konopnica, 540,04 Mg z Gminy
Zakrzówek, 790,82 Mg z Gminy Strzyżewice, 1.623,32 Mg z Gminy Bychawa, 478,58 Mg z
Gminy Trzydnik Duży, 570,18 Mg z Gminy Gościeradów, 883,34 Mg z Gminy Urzędów, 5.369,7
Mg z Gminy Kraśnik (w wykazie ujęto jedynie odpady odebrany z Gminy Kraśnik w 2014 r.,
choć do oferty załączono także poświadczenie odbioru odpadów w 2013 r.). Suma ujętych w
wykazanie usług odebranych odpadów o kodzie 20 03 01 wyniosła 11.485,84 Mg, a tym samymśrednia roczna z okresu ostatnich trzech lat wyniosła jedynie 3.828,61 Mg.
Pismem z dnia 22 września Zamawiający wezwał wykonawcę Ekoland do uzupełnienia
wykazu. Pismem z dnia 24 września wykonawca Ekoland uzupełnił wykaz zawierający oprócz
pierwotnie wskazanych pozycji (poz. 1 - 8) nowe usługi (poz. 9-15). Suma odebranych
odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 w ramach tych nowych pozycji / usług wyniosła
22.308,24 Mg. Przy czym poz. 9 do 13 to usługi wykonane przez samego wykonawcę a
dotyczące łącznie 8.595,5 Mg odebranych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01, w tym:
3.026,6 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od 01.07.2013 r. do 31.12.2013 r., 900 Mg ze
Spółdzielni Metalowiec, 600 Mg ze Spółdzielni Mieszkaniowej Pomoc, 473 Mg z Kraśnickiego
Przedsiębiorstwa Mieszkaniowego sp. z o.o. 3.595,90 Mg z Miasta Kraśnik w okresie od
01.01.2015 r. do 31.08.2015 r. Pozycje 14 i 15 z nowego wykazu usług dotyczą łącznie
13.712,74 Mg odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 i były to usługi wykonane przez
Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. z/s w Puławach na rzecz Gminy Miasto Puławy i Gminy
Puławy. Jednocześnie wraz z nowym wykazem usług Ekoland przedłożył zobowiązanie ZUK
Puławy do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów.
Izba ustaliła, że przed upływem terminu składania ofert do Zamawiającego wpływają oferty
następujących wykonawców:
•
Odwołujący Sita — sektory: I, IV oraz VII;
•
Konsorcjum MST i KOM - EKO Serwis sp. z o.o. w Lublinie - sektory: I, V oraz VII;
•
EKOLAND sp. z o.o. w Kraśniku — sektory: I, V oraz VII;
•
KOM – EKO S.A.— sektory: II, III, oraz VI.
W dniu 16 października 2015 r. Zamawiający wniósł odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich
oddalenie w całości.
Izba zaważyła co następuje:
Sygn. akt: KIO 2173/15 oraz KIO 2174/15
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący Sita posiada interes we wniesieniu
odwołań w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego Sita w części I oraz
VII została sklasyfikowana na miejscu drugim, co oznacza, że w przypadku uznania, że
Zamawiający naruszył przepisy Pzp oferta Odwołującego Sita mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą. Odwołujący Sita może również ponieść szkodę w postaci utraty korzyści
finansowych wynikających z możliwości realizacji zamówienia.
W ocenie Izby oba odwołania zasługują na uwzględnienie. Istota sporu pomiędzy stronami
sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy Zamawiający zasadnie uznał, że zobowiązanie do
udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przedłożone przez wykonawcę
Ekoland na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 5.4.2
SIWZ w sposób rzeczywisty i realny gwarantowało oddanie powyższego zasoby wykonawcy
podczas realizacji zamówienia.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wymaga,
aby wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego „udowodnił” dostępność
zasobów na które się powołuje poprzez złożenie stosownych dowodów. Dysponowanie
zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób
jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu
art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta i ABC
Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, gdy wykonuje
swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma miejsce w ramach
postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest dokonywać wykładni
przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni prounijnej, co w świetle
orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności, obecnie art. 4 Traktatu o Unii
Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288 TFUE, który nakłada na państwa
członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym zakładanego przez nie rzeczywistego
rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson
i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb. Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w
skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko
Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str. 1921, pkt 26 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13
listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de
Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5
października 1994 r. w sprawie C-165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor
Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. I-04661, pkt 32.
Dalej wskazać należy, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do
prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004
r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114), zwanej dalej „dyrektywą”. W myśl ww.
przepisów prawa unijnego, wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić
instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w
tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Zgodnie z prawem unijnym, możliwość
powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona,
dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i w „przypadku konkretnego zamówienia”.
Wykładni ww. pojęć dokonał zaś Trybunał Sprawiedliwości UE. „Takie odwołanie się do
zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy
92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni,
w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie
podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł
wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania
zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że
spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o
zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie
od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż
ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania
zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst
Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu tym wskazywał ponadto, że
ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu zamówienia z
udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na takie udostępnienie się powołuje.
„Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać
dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi
jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka
musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw,
które nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania zamówienia.”.
Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, z dokumentów
przedstawionych na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego zamawiający
musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu trzeciego zostanie
realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej możliwości wykorzystania
tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. To, jaka forma udostępnienia
zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do
realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego
złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów (tak np. w wyroku KIO
791/15, 814/15, KIO 715/14 oraz KIO 2292/13). Należy jednocześnie podkreślić, że
ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność doboru środków dowodowych w celu
wykazania dostępności zasobów podmiotu trzeciego. To na wykonawcy decydującym się na
skorzystanie z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciąży obowiązek przedstawienia
takich dowodów, z których zamawiający będzie mógł ustalić w sposób jednoznaczny zakres i
sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Wykonawca zatem powołujący się na art.
26 ust. 2b Pzp musi dokonać niezbędnej analizy dokumentów jakie zamierza złożyć na
potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego mając świadomość faktu, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wysoce sformalizowany i
możliwość przedkładania dodatkowych dokumentów czy też składania wyjaśnień co do treści
przedłożonych zamawiającemu dokumentów na potwierdzenie określonych faktów jest ściśle
regulowana przepisami ustawy Pzp. Ustawodawca w żaden sposób nie ogranicza środków
dowodowych wykonawcy do przedstawienia „pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego”.
Ustawodawca wskazuje jedynie przykładowo na „pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania
…”. I nie chodzi w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp o „dokument w formie pisemnej”
wystawiony przez podmiot trzeci, ale o „zobowiązanie” podmiotu trzeciego wyrażone w formie
pisemnej. Zobowiązanie jest zaś rodzajem stosunku cywilnoprawnego, który powstaje w
następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń, czynności prawnych. Chodzi tu przede
wszystkim o umowy, w ograniczonym zakresie o jednostronnie czynności prawne, ze względu
na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących zobowiązanie. W
konsekwencji, wykonawca przedstawiając dowody na dostępność zasobów podmiotu
trzeciego ma obowiązek i prawo przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających
istnienie skutecznego zobowiązania podmiotu trzeciego względem wykonawcy do
udostępnienia określonych zasobów.
Należy jednocześnie zauważyć, że w kontekście udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego
kluczowe znaczenie ma oznaczenie świadczenia, do którego zobowiązuje się podmiot trzeci.
Bez takiego określenia świadczenia nie można określić bowiem uprawnień wykonawcy i
obowiązków podmiotu trzeciego, a konsekwencji nie jest zapewniony rzeczywisty dostęp do
zasobów. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp świadczeniem podmiotu trzeciego jest oddanie
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów. Oznacza to, że
podmiot trzeci zobowiązuje do działania tj. „oddania do dyspozycji”, a przedmiotemświadczenia określonym przez ustawodawcę są „niezbędne zasoby”. Z treści oświadczenia
winno więc wynikać zasady oddania zasobów do dyspozycji oraz precyzyjne określenie takich
zasobów.
Przenosząc powyższe rozważania do przedmiotowego postępowania należy wskazać w
pierwszej kolejności, iż okoliczność bezsporną pomiędzy stronami był fakt, iż wykonawca
Ekoland nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w pierwotnej ofercie
złożonej Zamawiającemu. Bezsporne również pomiędzy stronami było to, iż w wyniku
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca Ekoland przedłożył
nowy wykaz wykonanych usług na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 5.4.2 SIWZ, powołując się w pkt 14 i 15 wykazu wykonanych usług
(Załącznik nr 3 do SIWZ) na doświadczenia podmiotu trzeciego ZUK Puławy, przedkładając
jednocześnie zobowiązanie ZUK Puławy do udostępnienia niezbędnej wiedzy i doświadczenia
na czas realizacji zamówienia. Rozstrzygnięcia wymagało czy na podstawie złożonego
oświadczenia ZUK Puławy Zamawiający zasadnie uznał, że zasoby podmiotu trzeciego będą
realnie pozostawać w dyspozycji wykonawcy Ekoland podczas realizacji zamówienia.
Izba stwierdziła, że Zamawiającemu nie złożono takich dowodów, które umożliwiłyby ustalenie,że wykonawca Ekoland zapewnił sobie dysponowanie zasobem wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia w stopniu niezbędnym do należytego
wykonania zamówienia oraz że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem zagwarantuje
rzeczywisty dostęp do tego zasobu. W ocenie Izby dowód w postaci oświadczenia spółki ZUK
Puławy nie może stanowić wystarczającej podstawy do przyjęcia, że zasoby tego podmiotu w
postaci wiedzy i doświadczenia będą pozostawać w dyspozycji wykonawcy Ekoland na czas
realizacji zamówienia. Brak bowiem w treści przedłożonego dokumentu informacji co do formy
i sposobu jego wykorzystania przez wykonawcę Ekoland wskazanego w treści zobowiązania
zasobu.
Dopiero podczas rozprawy wykonawca Ekoland wyjaśnił, że w udostępnienie wiedzy i
doświadczenia nastąpi poprzez konsultację i doradztwo. W ocenie Izby, takie wyjaśnienia
należy uznać ze spóźnione. To w treści przedłożonego zobowiązania, podmiot trzeci winien
był wskazać w jaki sposób będzie udostępniał posiadaną wiedzę i doświadczenie - czy to w
ramach podwykonawstwa czy to w ramach udostępnienia wykwalifikowanych pracowników,
którzy będą wykonywać nadzór nad realizacją zamówienia. Skoro Zamawiający nie ma wiedzy
ani niezbędnych informacji w jaki sposób podmiot trzeci będzie wykonywał swoje
zobowiązanie, to w konsekwencji nie może ocenić czy rzeczywiście nastąpi realne
udostępnienie wskazanych zasobów. Zamawiający musi znać treść łączącego podmiot trzeci
i wykonawcę Ekoland stosunku zobowiązaniowego, wynikających z niego praw i obowiązków,
aby móc dokonać analizy czy sposób jego ukształtowania umożliwi wykonawcę Ekoland
rzeczywiste korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. W przeciwnym wypadku poleganie na
zasobach innego podmiotu mogłoby prowadzić do fikcji, służącej jedynie formalnemu
wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto należy wskazać, że wyjaśnienia wykonawcy Ekoland złożone podczas rozprawy co
do treści oświadczenia należy uznać za niewłaściwe z tego powodów, że po pierwszeświadczenie o udostępnieniu zasobów zostało złożone przez podmiot trzeci, nie przez
wykonawcę Ekoland i to podmiot trzeci mógłby ewentualnie dokonać zmiany tak złożonego
zobowiązania lub uzupełnić dokument o wskazanie informacji o sposobie udostępnienia
wiedzy i doświadczenia. Po drugie, wykonawca Ekoland przedstawił podczas rozprawy swoje
intencje i swoją interpretację złożonego zobowiązania spółki ZUK Puławy. Takie intencje i
przedstawiona interpretacja nie może stanowić podstawy dla decyzji Zamawiającego.
Zdaniem Izby, skupianie się wyłącznie na stronie formalnej (złożenia jakiegokolwiek
dokumentu nazwanego pisemnym zobowiązaniem do oddania zasobów i abstrahując od jego
treści), przyzwolenie na handlowanie referencjami, bez udowodnienia, że rzeczywiście zasoby
te zostaną użyte przy realizacji zamówienia stoi w sprzeczności z celami i brzmieniem
przywoływanej dyrektywy i jednoznacznym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE. Nie
jest to bowiem „stosowna sytuacja”, o której mowa w art. 47 ust. 2 i 48 ust. 3 dyrektywy i
powołanych wcześniej orzeczeniach TS UE.
Według Izby przyjęcie wykładni prawa krajowego sprzecznej z prawem unijnym prowadzi do
szeroko opisywanego w literaturze zjawiska handlu referencjami w celu uzyskania zamówienia
publicznego. Polega ono na kserowaniu referencji należących do podmiotów trzecich i
składaniu nie mających żadnego przełożenia na rzeczywistość zobowiązań. Zwrócono na to
uwagę w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1333/10: „zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 7 czerwca 2010 roku do udostępnienia
wyłącznie wiedzy i doświadczenia bez jednoczesnego wskazania sposobu korzystania w
trakcie
realizacji
przedmiotowego
zamówienia
z
udostępnionych
zasobów
jest
niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odmienne stanowisko i
zgoda na brak udziału w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego wiedzę i
doświadczenie, może prowadzić do tzw. „handlu referencjami” oraz stwarzać sytuacje, w której
zamawiający dokona wyboru wykonawcy, który nie będzie zdolny w sposób należyty
zrealizować zamówienie publiczne”. Na to zjawisko zwrócono także zjawisko w piśmiennictwie
(por. m.in. Zofia Jóźwiak, „Handel referencjami może psuć przetargi”, Rzeczpospolita, 7 lutego
2012 r.). Przyjęcie takiej praktyki powodowałoby, że stawianie warunków udziału w
postępowaniu stawałoby się w ogóle bezcelowe, weryfikacja wykonawców nie miałaby żadnej
wartości dla zamawiającego, a w konsekwencji realizację zamówień powierzałoby się
podmiotom nie mającym do tego kwalifikacji. Tymczasem, jak wynika z motywu 39 powołanej
dyrektywy, zamawiający ma prawo wymagać od wykonawców szczególnego poziomu
kompetencji w celu dopuszczenia ich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zjawisko to prowadzi także do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp jak i przepisów prawa unijnego (por. art. 2 dyrektywy). Na równi
traktowani są bowiem wykonawcy, którzy stosowną wiedzę i doświadczenie posiadają i ci
którzy ich nie posiadają, nie zapewniając sobie jednocześnie na czas wykonywania
zamówienia realnego wsparcia podmiotu trzeciego, który może pochwalić się stosownym
doświadczeniem. Prowadzi to do sytuacji, w której zamówienie realizowanie jest przez
wykonawcę, który nie posiada stosownego doświadczenia (czy to własnego, czy też
zapewnionego), zaś stosowne, minimalne doświadczenie nabywa dopiero w procesie realizacji
zamówienia publicznego.
Wykonawca Ekoland argumentował, iż posiada już stosowane doświadczenia i jeśli zajdzie
taka konieczność to zwróci się do ZUK Puławy pomoc w realizacji zamówienia. Izba nie
podziela stanowiska wykonawcy Ekoland. Potwierdza ono, iż w analizowanym stanie
faktycznym mamy do czynienia z handlem referencjami w celu formalnego wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nikt nie kwestionował posiadanego przez
wykonawcę Ekoland doświadczenia. Jednakże w świetle wymagań zwartych w SIWZ,
doświadczenie to było niewystarczające, aby wykazać spełnienie warunku o którym mowa w
pkt 5.4.2 SIWZ. Wykonawca Ekoland winien był więc wykazać Zamawiającemu w jaki sposób
potencjał podmiotu trzeciego, owa wiedza i doświadczenie, przełoży się na realizację
zamówienia i uzupełni działanie wykonawcy Ekoland. Samo stwierdzenie podczas rozprawy,
iż „jeśli będzie konieczność, to skorzystamy z wiedzy i doświadczenia ZUK Puławy” jest fikcją
mającą na celu wyłącznie formalne wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający zaś poza ogólnymi wywodami, że każda forma udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego jest dopuszczalna w żaden sposób nie wyjaśnił Izbie na jakiej podstawie uznał, że
zasoby ZUK Puławy będą w sposób realny i rzeczywisty udostępnione wykonawcy Ekoland i
na jakich zasadach.
W konsekwencji uznano, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art.
26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyż pomimo tego, iż wykonawca Ekoland nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zamawiający uznał, że
oferta wykonawcy Ekoland w części I i VII zamówienia jest najkorzystniejsza. Tym samym
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekoland
w części I i VII zamówienia tj. oferty złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu. Wskazać
również należy, że ponieważ złożone oświadczenie o udostępnieniu zasobów nastąpiło już w
wyniku uzupełniania oferty w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, a tym samym brak jest podstaw do
nakazania Zamawiającemu ponownego wezwania wykonawcy Ekoland do uzupełnienie
złożonego dokumentu.
Co do zarzutu ewentualnego postawionego przez Odwołującego Sita tj. naruszenia art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, Izba również uznała, że zarzut ten potwierdził się, jednakże z uwagi na
wykluczenie wykonawcy z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w pkt 5.4.2 SIWZ wzywanie wykonawcy Ekoland w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów poświadczających spełnienia warunku posiadania
potencjału technicznego określonego jest bezprzedmiotowe.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż nie ma obowiązku badania czy wyjaśnia
prawidłowości podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci.
Przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne niweczyłoby zasadę wykazania realności i
rzeczywistości udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Skoro bowiem osoba składająca
oświadczenia w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby nie miała stosownego
umocowania do dokonania takiej czynności, to tym bardziej nie można mówić o realnym i
faktycznym udostępnieniu zasobów przez ten podmiot. Izba nie podziela stanowiska, iż brak
wskazania w SIWZ obowiązku złożenia dokumentów potwierdzających prawidłowość
umocowania osób zaciągających zobowiązane w imieniu podmiotu trzeciego zwalnia
Zamawiającego w obowiązku weryfikacji tego elementu. Podkreślić bowiem należy, że to na
wykonawcy korzystającym w zasobów podmiotu trzeciego spoczywa ciężar wykazania ich
faktycznej i rzeczywistej dostępności. To właśnie wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z
ofertą dokumenty potwierdzające należyty umocowanie osób zaciągających zobowiązanie w
imieniu podmiotu trzeciego potwierdzające należyte umocowanie. Zaś Zamawiający nie mając
takich dokumentów w ofercie wykonawcy nie może dokonać rzetelnej weryfikacji treści
złożonego oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Winien więc w takiej sytuacji wezwać
wykonawcę bądź to do złożenia stosownych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp bądź
to do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte umocowanie.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekała jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 2193/15 oraz KIO 2194/15
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zarówno Odwołujący III jak i Odwołujący IV posiadają
interes we wniesieniu odwołań w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby w
kontekście podniesionego zarzutu zmowy przetargowej pomiędzy Odwołującym III oraz
Odwołującym IV rozstrzygnięcia Izby dotyczy niepodzielnie wszystkich części zamówienia na
które oferty złożyli Odwołujący III oraz Odwołujący IV.
Izba uznała, że oba odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Z uwagi na fakt, iż czynności
Zamawiającego w stosunku do Odwołującego III oraz Odwołującego IV są ze sobą
nierozerwalnie związane, uzasadnienie wyroku zostanie przedstawione łącznie do obu
odwołań. Jeśli zaś pewne elementy są specyficzne wyłącznie dla danego odwołania, Izba
oznaczy to stosownie w treści uzasadnienia.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że krajowe jak i unijne regulacje dotyczące zakazu
porozumień ograniczających konkurencję, wynikające odpowiednio, z art. 101 ust. 1 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
oraz art. 6 ust. 1 UOKiK, wyznaczają zbliżony zakres
zakazu porozumień ograniczających konkurencję, stanowiąc, że zakazane są porozumienia,
których celem lub skutkiem jest ograniczenie, zapobieżenie, zakłócenie, wyeliminowanie lub
naruszenie „w inny sposób” konkurencji na rynku właściwym. Kluczowym więc elementem
oceny danego zachowania przedsiębiorców na rynku jest ustalenie czy dane zachowanie może
być uznane za „porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel lub skutek”.
Jeśli chodzi o pierwszy wskazany element tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż jest
to możliwość przypisania przedsiębiorcą będącymi stronami tego porozumienia minimum
wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i
ustnej. Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż objęte są jego
zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie
których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych
pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7
listopada 2005 r. XVII Ama 26/04).
Co do drugiego z elementów tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać
należy, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla
się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego
porozumienia
,
przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego
kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia
należy więc badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy (tak
m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Wydanie II).
Podkreślić należy również, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK nie
jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części)
.
Stosowanie tego przepisu nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko
zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub
realizują) je w praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia
5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02).
Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także
porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek taki
wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie
przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku Sądu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza to, że
przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej,
wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia.
Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez
przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie
stanowi przesłanki legalizującej ich działania.
Ustawodawca w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK wskazał, iż jedną z form niedozwolonych porozumień
anytkonkurencyjnych jest porozumienie przetargowe, wskazując, iż są to uzgodnienia
zawierane przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu co warunków składanych
ofert. Dla zakwalifikowania porozumienia, jako niedozwolonego w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7
UOKiK niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności:
•
zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi
uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert;
•
antykonkurencyjnego charakteru porozumienia;
•
braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 UOKiK.
Jak podkreśla się w piśmiennictwie zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje
swoim zakresem wszelkie formy skoordynowanych zachowań niezależnie funkcjonujących
przedsiębiorców, które w sposób celowy prowadzą do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka
gospodarczego, co prowadzi do powstania warunków rynkowych sprzecznych z regułami
wolnej konkurencji (patrz: Decyzja Prezesa UOKiK z 6.9.2011 r., RKT 2/2011).
Dalej wskazać należy, że zgodnie z ustawą UOKiK przedsiębiorcy należący do tej samej grupy
kapitałowej (w rozumieniu art. 4 pkt 14 UOKiK) traktowani są jak jedna jednostka gospodarcza.
W literaturze wskazuje się na koncepcję tzw. jednego podmiotu gospodarczego (single
economic unit). Doktryna ta wyłącza stosowanie ustanowionego w art. 101 TFUE zakazu
antykonkurencyjnych porozumień (uzgodnionych praktyk) w stosunku do porozumień
zawieranych między przedsiębiorstwami zależnymi a przedsiębiorstwem dominującym
wchodzącym w skład tej samej grupy kapitałowej, w ramach której przedsiębiorstwo zależne
nie ma swobody decydowania o swej działalności na rynku (tak m.in. „Zmowy przetargowe wświetle zamówień publicznych oraz prawa konkurencji” dr Małgorzata Sieradzka, 2015).
Jednostki tworzące jeden podmiot gospodarczy nie mogą być pociągnięte do
odpowiedzialności za naruszenie art. 101 TFUE, nie dysponują bowiem rzeczywistą autonomią
w określaniu ich zachowań rynkowych (zazwyczaj wykonując instrukcje kierowane do nich
przez spółkę matkę sprawującą nad nimi kontrolę). Podkreślenia wymaga, że wyłączenie
stosowania zakazów kolektywnych praktyk antykonkurencyjnych do porozumień zawieranych
między podmiotem dominującym a podmiotami zależnymi (względnie wyłącznie między tymi
drugimi) dotyczy tylko tych przypadków, kiedy porozumienie to faktycznie ma charakter
wewnątrzgrupowy. Jego skutki nie mogą więc oddziaływać na innych przedsiębiorców
(uczestników rynku), tj. tych, którzy nie należą do danej grupy kapitałowej. Potwierdza to także
orzecznictwo krajowe, wymagające, aby dane porozumienie nie oddziaływało "na zewnątrz",
tj. na zewnętrzne stosunki gospodarcze w relacji do podmiotów pozostających poza grupą
kapitałową
(tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 19 stycznia 2001 r. o
sygn. I CKN 1036/98).
W końcu wskazać należy na istotną kwestię związaną w niedozwolonymi porozumieniami
pomiędzy przedsiębiorcami, a mianowicie sposób wykazania niedozwolonego porozumienia
antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno w orzecznictwie
sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie należy przede
wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06), w którym sąd
wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego
(zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet konieczne - jest
zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w
jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane
przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Dalej Sąd Najwyższy
wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich
lub pośrednich. (…) Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów
pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak wiadomo, w sądowym postępowaniu
cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych faktów, następuje w zasadzie przez
udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte na notoryjności (art. 228 KPC),
przyznaniu (art. 229 i 230 KPC) lub domniemaniu faktycznym (art. 231 KPC). (…) Wobec braku
bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia porozumienia cenowego, konieczne
stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie domniemań faktycznych. Domniemanie
takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalane faktów mających istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych
ustalonych faktów, czyli jest w istocie wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego,
którego konstrukcja, w odniesieniu do poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na
zasadach opisanych w art. 231 KPC, powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w
sposób pozwalający skontrolować prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich
wniosków.
Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo,
w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy
przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów
pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję.
Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich działań mającświadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je
możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, które to w tej
konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą wystąpienia zmowy przetargowej.
Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć podania przez powódkę i
zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do przetargu, a pozostałe
okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na uzgodnienie między podmiotami
warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję”.
(Tak wyr. SOKiK z 17.4.2008 r., XVII Ama 117/05). Istnienie więc zmowy przetargowej musi
być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku
innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł
konkurencji.
Dalej wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawa
Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do
przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji.
Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej
konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z
dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego
wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał
w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym
samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II CSK 44/09, Sąd Najwyższy wskazał, iż artykuł 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003
r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego
zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca wskazał również w art. 15 ust. 1
pkt 5, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie przedsiębiorcom dostępu do rynku
w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Ustawodawca objął więc ochroną przedsiębiorców w sytuacji wymuszania na nich wyboru
określonego przedsiębiorcy jako kontrahenta, czego skutkiem jest ograniczenie swobody w
zakresie dokonywania wyboru partnerów rynkowych lub wyeliminowanie takiej możliwości.
Podkreślić należy, że ustalenie, iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego
porozumienia antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić
podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak
podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś
stan faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw (tak m.in. Prawo
konkurencji, System Prawa Prywatnego tom 15 pod redakcją prof. dr hab. Mariana
Kępińskiego).
Mając na uwadze powyższe rozważania prawne i przenosząc je na grunt analizowanej sprawy
wskazać należy w pierwszej kolejności, iż dla zakwalifikowania działania Odwołującego III i IV
jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia
antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej zasadnicze znaczenie ma
rozstrzygnięcie czy podmioty te ustaliły pomiędzy sobą sposób działania na rynku właściwym
w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów. W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie
ma wątpliwości, że Odwołujący III oraz Odwołujący IV początkowa w ramach jednej grupy
kapitałowej, później zaś jako dwa odrębne podmioty ustaliły pomiędzy sobą sposób podziału
rynku właściwego tj. rynku odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie
Miasta Gminy Lublin. Zaistniałe w niniejszej sprawie okoliczności takie jak: (i) chronologia
zdarzeń; (ii) zapisy SIWZ; (ii) powiązania kapitałowe, osobowe, organizacyjne i biznesowe
pomiędzy KOM – EKO S.A. oraz KOM – EKO Serwis sp. z o.o.; (iv) zbieżności w ofertach obu
wykonawców pozwoliły Izbie na przyjęcie, iż doszło pomiędzy KOM – EKO S.A. oraz KOM –
EKO Serwis sp. z o.o. do zmowy przetargowej, której celem było ominięcie zakazu zawartego
w pkt 3.5 SIWZ.
W ocenie Izby działania zainicjowane przez p. I. Z. początkowo w ramach jednej grupy
kapitałowej, po sprzedaży zaś udziałów, w kooperacji ze spółką KOM – EKO Serwis sp. z o.o.,
miały na celu ustalenie pomiędzy tymi dwoma podmiotami warunków udziału w przetargu, w
konsekwencji których spółka KOM – EKO S.A. faktycznie byłaby wykonawcą sześciu części
zamówienia, nie zaś jak wymagał Zamawiający maksymalnie trzech części zamówienia.
Odwołujący III oraz Odwołujący IV mimo, iż mieli świadomość tego, że będą konkurować w
ramach jednego przetargu, zdecydowali się na podjęcie ścisłej współpracy, bez której
Odwołujący III nie byłby w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu ani też wykonać
jakiejkolwiek części zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z
pisemnym porozumieniem zawartym pomiędzy Odwołującym III oraz Odwołującym IV. O
zaistnieniu niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego Izba orzekła na podstawie
dowodów pośrednich tj. określonych przejawów i zachowań rynkowych Odwołującego III oraz
Odwołującego IV, jakie miały miejsce w ramach przedmiotowego postępowania
przetargowego. Analiza tych zachowań i powiązanie ich z warunkami udziału w postępowaniu
zwartymi w SIWZ dały podstawę do przyjęcia, iż wykonawcy ci zawarli dorozumiane
porozumienie mające na celu obejścia zakazu ubiegania się o więcej niż 3 części zamówienia.
Działania obu spółek zamierzały do zakłócenia konkurencji w przetargu poprzez
zniekształcenie informacji na temat rzeczywiście konkurujących wykonawców, którego
skutkiem było wzmocnienie pozycji spółki KOM – EKO S.A. poprzez nieuczciwie i wbrew
zakazowi wynikającemu z SIWZ zwiększenie dopuszczonego zakresu realizacji zamówienia
przez jednego wykonawcę. Tym samym działanie to ograniczyło uprawnienie Zamawiającego
do wyboru ofert najkorzystniejszych spośród ofert rzeczywiście konkurujących.
Uznając, iż spółki KOM – EKO S.A. oraz KOM – EKO Serwis sp. z o.o. zawarły porozumienie,
której celem było naruszenie konkurencji w przedmiotowym przetargu Izba wzięła pod uwagę
następujące okoliczności:
Chronologia zdarzeń
Jednym z istotnych elementów analizowanego stanu faktycznego jest chronologia zdarzeń
ustalona na podstawie dowodów zebranych w ramach postępowania odwoławczego. Izba
ustaliła w tym zakresie, co następuje:
1) 14.08.2015 r. - ukazuje się ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ, w których zawarto
zakaz ubiegania się o więcej niż 3 części zamówienia (dowód: SIWZ);
2) 18.08.2015 r. - zawarta została pomiędzy KOM - EKO Serwis (reprezentowaną przez
p. I. Z.) a KOM - EKO S.A. umowa najmu placu parkingowego położonego pod adresem
ul. Wojenna 3 w Lublinie z przeznaczeniem na miejsca parkingowe dla pojazdów
transportujących odpady oraz najmu pomieszczenia socjalnego (bez takiej umowy
spółka nie mogłaby zostać wpisana do Rejestru Działalności Regulowanej) (dowód:
umowa w aktach postępowania);
zawarta została pomiędzy KOM - EKO S.A. (tym razem p. I. Z. reprezentuje tę właśnie
spółkę) a MST sp. z o.o. umowa najmu placu parkingowego położonego pod adresem
ul. Metalurgiczna 17a w Lublinie z przeznaczeniem na miejsca parkingowe dla
pojazdów transportujących odpady oraz najmu pomieszczenia socjalnego (dowód:
umowa w aktach postępowania);
3) 20.08.2015 r. – KOM - EKO Serwis sp. z o.o. reprezentowana jeszcze przez zarząd w
osobie p. I. Z. składa do prezydenta Miasta Lublina wniosek o wpis do rejestru
działalności regulowanej, a dzień później otrzymuje zaświadczenie o uzyskaniu takiego
wpisu, MST składa do prezydenta Miasta Lublina wniosek o wpis do rejestru
działalności regulowanej, a dzień później otrzymuje zaświadczenie o uzyskaniu takiego
wpisu (dowód: zaświadczenia w aktach sprawy);
4) 21.08.2015 r. - p. G. K. składa KOM - EKO Serwis sp. z o.o. oraz KOM – EKO S.A.
oświadczenie o udostępnieniu zasobów na potrzeby postępowania przetargowego;
spółka KOM – EKO S.A. składa wniosek o wydanie zezwolenie na transport odpadów;
(dowód: oferty Odwołującego III oraz Odwołującego IV);
5) 24.08.2015 r. - p. I. Z. składa rezygnację z funkcji jedynego członka zarządu KOM -
EKO Serwis sp. z o.o. (okoliczność przyznana w treści odwołania przez Odwołującego
IV);
6) 25.08.2015 r. – KOM - EKO Serwis zatrudnia pierwszych pracowników fizycznych (p.
A. P., W. K., A. B., M. W.) (dowód: oferta Odwołującego III); w skład zarządu powołany
zostaje p. P. B. (dowód: odpis z KRS); KOM - EKO S.A. sprzedaje na rzecz CRISMIA
Ltd wszystkie udziały w KOM - EKO Serwis sp. z o.o. (dowód: umowa sprzedaży
udziałów);
7) 09.09.2015 r. – KOM - EKO Serwis sp. z o.o. wraz z MST podpisują z KOM - EKO S.A.
dwie umowy o współpracy w zakresie gospodarowania odpadów (pierwsza umowa
dotyczyła odpadów organicznych, a druga komunalnych) (dowód: umowy z aktach
postępowania);
8) 10.09.2015 - w odstępie niecałej 1.5 min. pozyskane zostają odpisy z KRS dla KOM -
EKO Serwis sp. z o.o. i KOM - EKO S.A. (te same odpisy KOM - EKO S.A. znajdują się
zarówno w ofercie Konsorcjum KOM - EKO Serwis jak i KOM – EKO S.A.) (dowód:
oferty Odwołującego III oraz Odwołującego IV);
9) 11.09.2015 r. – KOM - EKO S.A. (reprezentowana m.in. przez p. I. Z.) udziela swych
zasobów Konsorcjum KOM - EKO Serwis sp. z o.o. i składa oświadczenia o
zobowiązaniu do przyjęcia funkcji podwykonawcy (dowód: oferta Odwołującego III);
podpisano aneksy do umów najmu, o których mowa w poz. 2 rozszerzające
przeznaczenie obu placów parkingowych na bazę magazynową (dowód: aneksy do
umów w aktach postępowania); tego samego dnia złożone zostają zapytania do KRK
o karalność spółek KOM - EKO Serwis sp. z o.o. i KOM - EKO S.A. oraz ich władz;
10) 14.09.2015 r. na ten dzień datowane są składane w dwóch odrębnych ofertach tj.
Konsorcjum KOM - EKO Serwis sp. z o.o. i KOM - EKO S.A., takie dokumenty jak: i)
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ii) wykaz usług, iii)
wykaz narzędzi, iv) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, v) informacja o
przynależności do grupy kapitałowej, vi) formularze ofertowe; (dowód: oferty
Odwołującego III oraz Odwołującego IV);
11) 15.09.2015 r. - termin składania ofert; (dowód: SIWZ);
12) 15.09.2015 r. – Odwołujący III składa ofertę na zamówienia obejmujące sektory: I, V,
VII stanowiące odpowiednio część I, V oraz VII zamówienia. Odwołujący IV składa
ofertę na sektory II, III i VI stanowiące odpowiednio część II, II i VI.
Powyższe zestawienie chronologicznie obrazuje czynności, jakie zostały podjęte przez oba
podmioty w celu obejścia zakazu składania ofert na maksymalnie trzy części zamówienia i
umożliwienie wykonawcy KOM – EKO S.A. wykonania sześciu części zamówienia. Podkreślić
należy, że działania te zostały zainicjowane przez p. I. Z. początkowo w ramach jednej grupy
kapitałowej. Spółka KOM – EKO Serwis sp. z o.o. była bowiem podmiotem 100% zależnym od
spółki KOM – EKO S.A., zaś p. I. Z. pełnił funkcję prezesa zarządu w obu spółkach. Mając na
uwadze wypracowaną w orzecznictwie koncepcję jednego podmiotu gospodarczego (single
economic unit), nie sposób uznać, że w ramach jednej grupy kapitałowej doszło do
niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Jednakże początkowe działania spółki
KOM – EKO S.A. (tj. podjęte do dnia 24 sierpnia 2015) w powiązaniu z późniejszą współpracą
pomiędzy Odwołującym III oraz Odwołującym IV wskazują w ocenie Izby, że po wyjściu spółki
KOM – EKO Serwis sp. z o.o. z grupy kapitałowej KOM – EKO S.A., konsekwentnie
realizowany był przez obie spółki wspólny cel zainicjowany przez p. Ireneusza Zimocha tj.
umożliwienie wykonania spółce KOM – EKO S.A. sześciu części zamówienia.
Mając na uwadze powyższą chronologię zdarzeń podkreślić należy, że do dnia 24 sierpnia
2015 r. istniały ścisłe osobowe, kapitałowe i organizacyjne powiązania pomiędzy KOM - EKO
Serwis a KOM - EKO S.A. Jedynym członkiem zarządu KOM - EKO Serwis sp. z o.o. był p. I.
Z., który jednocześnie pełnił (i pełni nadal) funkcję Prezesa Zarządu KOM - EKO S.A. Jak
potwierdził sam Odwołujący IV, p. I. Z. złożył rezygnację z funkcji członka zarządu KOM - EKO
Serwis sp. z o.o. dnia 24 sierpnia 2015 r., a dzień później powołanego nowego członka zarządu
(pełniącego funkcję prezesa zarządu) p. P. B. .
Ponadto do dnia 25 sierpnia 2015 r. wszystkie udziały KOM - EKO Serwis należały do KOM -
EKO S.A. Tego dnia została podpisana umowa sprzedaży tych udziałów na rzecz spółki
CRISMIA Ltd z siedziba w Larnace (Cypr). Zatem formalnie z tym dniem ustały powiązania
kapitałowe pomiędzy KOM - EKO Serwis a KOM - EKO S.A.
Fakty te mają istotne znaczenie z punktu widzenia czynności jakie zostały podjęte przed
dokonaniem zmiany właściciela spółki KOM – EKO Serwis sp. z o.o. Jak wynika bowiem z akt
postępowania po ogłoszeniu SIWZ i ujawnieniu przez Zamawiającego, iż wykonawcy mają
możliwość ubiegania się o maksymalnie trzy z siedmiu części zamówienia miały miejsce
następujące zdarzenia:
•
dnia 18 sierpnia 2015 r. (a więc kiedy p. I. Z. był Prezesem zarządu zarówno spółki
KOM – EKO S.A., jak i KOM – EKO Serwis sp. z o.o.) zawarta została pomiędzy tymi
spółkami umowa najmu placu parkingowego położonego pod adresem ul. Wojenna 3
w Lublinie z przeznaczeniem na miejsca parkingowe dla pojazdów transportujących
odpady oraz najmu pomieszczenia socjalnego; tego samego dnia KOM - EKO S.A.
zawiera analogiczną umowę z MST sp. z o.o. tyle, że dotyczącą lokalizacji przy ul.
Metalurgicznej 17 „A" (ss. 154-156 oraz 159-161 oferty Odwołującego III); co
charakterystyczne w umowie pomiędzy KOM - EKO Serwis a KOM - EKO S.A. p. I. Z.
reprezentuje KOM - EKO Serwis, a w tej drugiej umowie zawieranej z MST sp. z o.o.
p. I. Z. reprezentuje już KOM - EKO S.A.;
•
spółka KOM – EKO Serwis sp. z o.o., reprezentowana przez p. I. Z. składa wniosek o
wpis do Rejestru Działalności Regulowanej oraz wniosek o wydanie zezwolenie na
transport odpadów;
•
spółka KOM – EKO Serwis sp. z o.o., reprezentowana przez p. I. Z. zatrudniła
pierwszych pracowników;
•
spółka KOM – EKO Serwis sp. z o.o., reprezentowana przez p. I. Z. zaczyna
pozyskiwać zasoby od podmiotów trzecich (p. G. K.);
•
spółka KOM – EKO Serwis sp. z o.o., reprezentowana przez p. I. Z. zawiera
odpowiednie umowy z KOM - EKO S.A. (najmu oraz współpracy w zakresie
gospodarowania odpadami).
W ocenie Izby powyższe działania podjęte przez p. I. Z. nie miały żadnego obiektywnego
uzasadnienia gospodarczego. Za nieracjonalnie i gospodarczo nieuzasadnione uznać należy
przygotowywanie spółki KOM - EKO Serwis sp. z o.o. do działalności konkurencyjnej wobec
KOM - EKO S.A., a następnie jej sprzedanie i ponoszenie tym samym ryzyka utraty całości
rynku w Gminie Lublin i na okres co najmniej 3 lat. Odwołujący IV nie przedstawił żadnej
przekonującej argumentacji uzasadniającej sens gospodarczy decyzji i czynności podjętych
przez p. I. Z. po rozpoczęciu postępowania przetargowego. Twierdzeniom złożonym przez
Odwołującego IV podczas rozprawy jakoby już w 2013 r. spółka podjęła decyzję o
restrukturyzacji grupy, ale czekała na atrakcyjnego kupca udziałów spółki KOM – EKO Serwis
sp. z o.o. nie można dać wiary. Nie została Izbie przedłożona żadna uchwała zarządu spółki
ani jakiegokolwiek innego organu spółki KOM – EKO S.A., która potwierdzałaby tą okoliczność.
Po drugie, spółka KOM – EKO S.A., przed podjęciem czynności przez p. I. Z. po ogłoszeniu
SIWZ nie mogła być uznana obiektywnie za atrakcyjny przedmiot zakupu. Jak twierdził p.
Zimoch podczas rozprawy nie prowadziła żadnej działalności, nie miała żadnego zaplecza
technicznego i osobowego, generowała stratę więc trudno uznać, że zarząd KOM – EKO S.A.
czekał na atrakcyjnego kupca. W ocenie Izby Odwołujący IV w żaden sposób nie wykazał
obiektywnych podstaw podjętych decyzji biznesowych oraz ich korelacji czasowej z terminem
wszczęcia przedmiotowego postępowania przetargowego, co pozwoliło Izbie na przyjęcie za
prawdziwe twierdzenie, że gdyby nie ogłoszenie SIWZ i ograniczenie wskazane przez
Zamawiającego o możliwości ubiegania się o maksymalnie trzy części zamówienia,
Odwołujący IV nie podjąłby czynności i działań opisanych powyżej.
W ocenie Izby skoro Pan I. Z. bezpośrednio uczestniczył w przygotowaniach KOM - EKO
Serwis sp. z o.o. do udziału w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, to za logiczny
uznać należy wniosek, iż będąc jedynym członek zarządu KOM - EKO Serwis sp. z o.o. podjął
decyzję o ubieganie się przez ten podmiot o określone części zamówienia i o podziale rynku
pomiędzy te dwa podmiotu. Strategia ta była konsekwentnie realizowana przez obu
wykonawców po wyjściu spółki KOM – EKO Serwis z grupy kapitałowej KOM – EKO S.A., o
czym świadczą następujące powiązania organizacyjne i gospodarcze: (i) podpisanie 11
września 2015 r. aneksów do umów najmu rozszerzających przeznaczenie obu placów
parkingowych na bazę magazynową (por. ss. 157-158 oraz 162-163 oferty Odwołującego III);
(ii) podpisanie 9 września 2015 r. KOM - EKO Serwis sp. z o.o. wraz z MST sp. z o.o. z KOM
- EKO S.A. dwóch umów o współpracy w zakresie gospodarowania odpadów (pierwsza umowa
dotyczyła odpadów organicznych, a druga komunalnych) (por. ss. 164-195 oferty Konsorcjum
KOM - EKO Serwis); (iii) udostępnienie przez KOM – EKO S.A. na rzecz spółki KOM - EKO
Serwis sp. z o.o. i MST sp. z o.o. swoich zasobów w celu umożliwienia tym ostatnim ubiegania
się o zamówienie, w tym zobowiązanie do pełnienia funkcji podwykonawcy w zakresie realizacji
usług odbioru i zagospodarowania odpadów w części I, V i VII zamówienia; (iv) szereg
podobieństw w ofertach obu wykonawców.
W szczególności należy się tu odnieść do zakresu udostępnienia zasobów Odwołującego IV
na rzecz Odwołującego III. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zakres
udostępnionych zasobów przez spółkę KOM – EKO S.A. był elementem niepisanego
porozumienia pomiędzy wykonawcami na etapie sprzedaży udziałów spółki KOM – EKO
Serwis sp. z o.o., którego celem było obejście zakazu ubiegania się o maksymalnie trzy części
zamówienia przez jednego wykonawcę. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym III, iż nie miał
on świadomości, iż Odwołujący IV złoży ofertę w przedmiotowym zamówieniu publicznym.
Zaprzecza temu zarówno chronologia wydarzeń jak i również wnioski jakie racjonalna osoba
mogłaby wysnuć bazując na powszechnie znanych informacjach, notabene ujawnionych w
treści odwołania Odwołującego III. Skoro bowiem Odwołujący IV jest głównym podmiotem
operującym na terenie Gminy Lublin w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych, to za logiczne uznać należy, że będzie uczestniczył on w nowym przetargu
ogłoszonym przez Zamawiającego. Co więcej z momentem zbycia udziałów w spółce KOM –
EKO Serwis, oba podmioty nadal posiadały tą samą siedzibę i domniemywać należy, że wobec
braku przedstawienia Izbie jakiegokolwiek innego dowodu, spółka KOM – EKO Serwis miała
dostęp do dokumentów spółki KOM – EKO S.A. Po trzecie racjonalnie działający wykonawca
przed pojęciem decyzji o skorzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego winien upewnić się czy
z takich zasobów może skorzystać zgodnie z zapisami SIWZ i ustawy Pzp, nie zaś opierać się
na niczym niepopartym założeniu, niemającym żadnego obiektywnego uzasadnienia
faktycznego.
Podkreślić należy, że o ile art. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje możliwość wykonawcy ubiegające
się o zamówienia powoływania się na określony zasoby podmiotów trzecich, to ocena zakresu
i sposoby wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego podlega ocenia z punktu widzenia
zgodności z zapisami SIWZ, ustawy Pzp jak również UOKiK. Sam fakt, iż ustawa Pzp pozwala
na korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego nie wyłącza bowiem oceny sposobu
skorzystania z takiego potencjału spod oceny UOKiK. Ustawa Pzp nie może stanowić bowiem
wyjątku od zasad konkurencji, wynikających m.in. z UOKiK. Jeśli zatem celem lub skutkiem
udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci jest ograniczenie konkurencji, to winno być one
rozpatrywane z punktu widzenia porozumienia ograniczającego konkurencję.
W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego III oraz
Odwołującego IV, nie zakwestionował możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zakwestionował wyłącznie sposób
wykorzystania zasobów wykonawcy KOM – EKO S.A. przez Odwołującego III. Jak wynika
bowiem z ofert obu wykonawców bez udostępnienia zasobów ze strony KOM - EKO S.A.
Odwołujący III nie spełniałby ani jednego z warunków udziału w postępowaniu, tj. ani
doświadczenia, ani potencjału technicznego, ani niezbędnego potencjału osobowego. We
wszystkich tych zakresach Odwołujący III musiał się prawie w całości posłużyć zasobem
udzielonym przez KOM - EKO S.A. I tak w zakresie niezbędnego:
•
doświadczenia – Odwołujący III nie wskazał, aby sam miał jakiekolwiek, choćby
minimalne doświadczenie; opierając się w całości na doświadczeniu KOM - EKO S.A.;
•
potencjału technicznego - w zakresie części I i V zamówienia Odwołujący III posłużył
się w całości potencjałem udostępnionym od KOM - EKO S.A., nie dysponując
samodzielnie ani jednym pojazdem, a zakresie części VII posługując się w
przeważającej części zasobem KOM - EKO S.A. (7 szt. jednostek sprzętowych KOM-
EKO S.A., 2 szt. udostępnione przez podmioty trzecie, 1 szt. należąca do MST sp. z
o.o. i ani jedna jednostka nie należąca do KOM - EKO Serwis sp. z o.o.);
•
potencjału osobowego - w zakresie części I i V zamówienia posługując się praktycznie
w całości potencjałem udostępnionym od KOM - EKO S.A., albowiem tylko 2 z 27 osób
dla części I i 6 z 27 dla części V były zasobem własnym Odwołującego III; w przypadku
części VII posługując się zasobem KOM - EKO S.A. w znacznej części tj. 14 z 27 osób);
warto przy tym zauważyć, że osoby będące w dyspozycji własnej KOM - EKO Serwis
(zaledwie 4 osoby, na kilkadziesiąt wskazanych łącznie) są zatrudnione w tej spółce
dopiero od 25 sierpnia 2015 r., a więcej już po ogłoszeniu treści SIWZ i wyjściu KOM -
EKO Serwis sp. z o.o. z grupy kapitałowej KOM - EKO S.A.
W ocenie Izby powyższy sposób wykorzystania zasobów stanowił obejście ograniczenia
wskazanego w pkt 3.5 SIWZ, zaś instytucja przewidziana w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp została
wykorzystana przez Odwołującego III oraz Odwołującego IV w celu naruszenia interesów
zamawiającego (klienta) oraz innych wykonawców ubiegających się o to zamówienie (innych
przedsiębiorców). W swej istocie Konsorcjum KOM - EKO Serwis złożyło ofertę na trzy części
zamówienia, aby umożliwić spółce KOM – EKO S.A. wykonanie w praktyce sześciu części
zamówienia, zamiast tylko na 3 części jak wynikało z zapisów SIWZ. Oferta Odwołującego III
została złożona dla osiągnięcia pozoru wielości podmiotów składających oferty w innych
częściach zamówienia, niż te na które ofertę złożyła spółka KOM – EKO S.A., co miało na celu
pozorne spełnienie wymogów SIWZ w zakresie ograniczenia możliwości składania ofert na
maksymalnie trzy części zamówienia. Powyższe argumentacja wzmocniona jest tym, że jak
wynika z dokumentów załączonych do oferty (oświadczeń o zobowiązaniu do przyjęcia funkcji
podwykonawcy) wynika, iż faktycznym wykonawcą usług w częściach I, V i VII zamówienia
miał być nie Odwołujący III, a KOM - EKO S.A.
Charakterystyczne jest także to, że jedynym podmiotem trzecim (poza KOM - EKO S.A.) jaki
udzielił swych zasobów Odwołującemu III był p. G. K. prowadzący działalność pod firmą Zakład
Transportu Komunalnego (vide: oferta Odwołującego III). Zauważenia przy tym wymaga, że p.
G. K. na potrzeby tego samego postępowania udzielił swych zasobów także KOM - EKO S.A.
(por. ss. 34-35 oferty Odwołującego IV). Oba oświadczenia o udostępnienia zasobów przez p.
G. K., tj. dla Odwołującego III oraz Odwołującego IV zostały sporządzone tego samego dnia tj.
21 sierpnia 2015 r. Co więcej zauważenia wymaga to, że udostępnienie to nastąpiło dnia 21
sierpnia 2015 r. tj. wówczas gdy p. I. Z. był jeszcze jedynym członkiem zarządu KOM - EKO
Serwis sp. z o.o., a równolegle pełnił funkcję Prezesa Zarządu KOM - EKO S.A. W
konsekwencji oczywiste jest to, że owo udostępnienie zasobów dla obu spółek (tj. dla KOM -
EKO Serwis sp. z o.o. i KOM - EKO S.A.) musiało być ustalane z panem I. Z., działającym
wówczas w imieniu zarówno KOM - EKO Serwis jak i KOM - EKO S.A.
Fizyczne podobieństwo ofert Odwołującego III oraz Odwołującego IV
Kolejną okolicznością potwierdzającą istnienie dorozumienia antykonkurencyjnego
porozumienia pomiędzy Odwołującym III oraz Odwołującym IV to podobieństwa oferty tych
wykonawców. W ocenie Izby istnieje szereg podobieństw fizycznych pomiędzy ofertami
Odwołującego III oraz Odwołującego IV, które wskazują na to, że wykonawcy ci wspólnie
przygotowywali swoje oferty, podczas gdy każdy z nich powinien czynić to samodzielnie bez
wymiany informacji. Twierdzenia obu wykonawców jakoby podobieństwa te wynikały z
historycznych powiązań pomiędzy spółkami Izba uznała za niewiarygodnie. Podobieństwa w
ofertach dotyczyły bowiem dokumentów, które były dedykowane do przedmiotowego
postępowania przetargowego. Nie jest więc możliwe, aby wynikały one z posiadania takich
samych wzorców we własnym komputerze, gdyż w zasadniczej części są to podobieństwa w
uzupełnieniach wzorów zawartych w SIWZ, których z istoty rzeczy nie mógł w swych zasobach
mieć żaden z wykonawców. Izba wskazuje również, że podobieństwa w ofertach obu
wykonawców związane były z przygotowaniem ofert, a więc miały miejsce od ogłoszenie
zamówienia do dnia złożenia ofert. Okoliczność, iż po terminie składania ofert Odwołujący III
podjął czynności, które w jego ocenie wskazuje na brak powiązań z Odwołującym IV (np.
zmiana siedziby, zmiana pieczątki) są bez znaczenia dla ustalenia zmowy przetargowej.
Istnienie zmowy przetargowej dotyczy bowiem wspólnego ustalenia przez wykonawców
sposób złożenia ofert w ramach przedmiotowego postępowania. Granicą czasową jest więc
złożenie oferty, gdyż to na ten dzień był ostatecznym terminem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
(a) zbieżności w oznaczeniu części oferty zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa
•
identyczny sposób oznaczenia dokumentów zastrzeżonych
Zarówno Odwołujący III oraz Odwołujący IV zastosowali dokładnie ten sam sposób oznaczenia
dokumentów zastrzeżonych, jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa poprzez pionowy czerwony napis umieszczony na prawym marginesie. Co
więcej w ofercie KOM-EKO S.A. znalazły się strony (od 47 do 53), które zawierały zastrzeżenie,że zawarte na tych stronach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa KOM - EKO
Serwis, choć są to dokumenty, które w żaden sposób nie dotyczą KOM - EKO Serwis, a KOM
- EKO S.A. (są to bowiem oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmioty trzecie tj.
PPUH Radkom sp. z o.o. i PHU Impex P. B. dla KOM - EKO S.A.). Tłumaczenie wykonawcy
KOM – EKO S.A. o posługiwaniu się wzorami dokumentów nie może być uznane za
wiarygodne. Taka omyłka mogłaby się zdarzyć wówczas gdyby w ofercie Konsorcjum KOM -
EKO Serwis pojawił się zapis „tajemnica przedsiębiorstwa KOM -EKO S.A.". Tymczasem
mamy do czynienia z odwrotną sytuacją, dla której uzasadnieniem, w ocenie Izby, jest to, że
oferty obu wykonawców były przygotowywane w niedozwolonym porozumieniu.
(b) Podobne błędy w ofertach Konsorcjum KOM - EKO Serwis i KOM – EKO S.A.
Analiza ofert Odwołującego III oraz Odwołującego IV wskazuje wyraźnie, że obaj wykonawcy
popełnili te same błędy formalne w ofertach:
(i)
brak wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa
Izba ustaliła, że zarówno w ofercie Odwołującego III oraz Odwołującego IV nie uwzględniono
nowelizacji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nie zawarto żadnego wyjaśnienia, z którego wynikałoby,że wykonawca wykazał zaistnienie przesłanek do zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W obu ofertach ograniczono się jedynie do opisania zastrzeżenia
na dokumentach, bez jakichkolwiek wyjaśnień w tej kwestii, skutkiem czego było odtajnienie
przez Zamawiającego tych części ofert.
(ii)
niewłaściwa forma oświadczeń o udostępnieniu zasobów
Zarówno Odwołujący III jak i Odwołujący IV popełnili błąd w postaci złożenia wraz z ofertą w
niewłaściwej formie oświadczeń o udostępnieniu zasobów przez podmioty trzecie, tj. w formie
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, a błąd ten został naprawiony dopiero po
uzupełnieniu tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
(iii)
błędne liczenie średniorocznej ilości zebranych odpadów
Zarówno w ofercie Odwołującego III jak i Odwołującego IV znalazły się identyczne wykazy
usług, z tą samą datą, jej formatem oraz z tą samą treścią. Zauważanie przy tym wymaga nie
tylko to, że są one identyczne, ale to iż obaj wykonawcy, rzekomo oddzielnie przygotowujący
swą ofertę, w tak samo błędny sposób liczyli średnioroczną ilość zebranych odpadów. Przy
każdej poszczególnej pozycji obaj ci wykonawcy podawali średnioroczną ilość odpadów
liczoną nie wg zasad SIWZ (tj. z okresu ostatnich 3 lat prowadzenia działalności) tylko liczoną
za okres świadczenia danej usługi. W ocenie Izby okoliczność ta stanowi kolejny dowód
pośredni potwierdzający, iż oferty Odwołującego III oraz Odwołującego IV nie były
przygotowywane odrębnie i niezależnie.
(iv)
posłużenie się tą samą osobą przygotowującą dokumenty do oferty
W ocenie Izby również sposób uzyskania dokumentów wymaganych przez Zamawiającego
wraz z ofertą wskazuje, że Odwołujący III oraz Odwołujący IV działali w porozumieniu w
procesie ich gromadzenia. Okoliczności takie jak: uzyskanie odpisów z KRS w odstępie 1.5
minutowym dla obu wykonawców, identyczna numeracja stron, wskazująca na jeden charakter
pisma, data wystawienia (w lewym górnym rogu zapytania) informacji z KRK, która została
wpisana identycznym charakterem pisma dla pp. P. B., I. Z. i M. B. oraz spółek KOM - EKO
Serwis jak i KOM - EKO S.A., świadczą, w ocenie Izby, o tym, że wykonawcy wspólnie
przygotowali oferty, działając w porozumieniu. Izba nie dała wiary twierdzeniom Odwołującego
III jakoby data wystawienia (w lewym górnym rogu zapytania) informacji z KRK była wpisana
przez urzędnika, a ponieważ w KRK w Lublinie przy Sądzie Rejonowym Lublin Zachód pracuje
wyłącznie dwóch urzędników, to najprawdopodobniej data ta była uzupełniona przez jednego
z nich na wszystkich zaświadczeniach. Podkreślić należy, że na poparcie swoich twierdzeń
Odwołujący III nie przedstawił żadnego dowodu, iż po pierwsze rzeczywiście w tej jednostce
pracują wyłącznie dwie osoby oraz istnieje przyzwolenie na uzupełnienie ww. daty przez
urzędnika. To bowiem podmiot składający wniosek jest zobowiązany wypełnić w sposób
wskazany w formularzu, określonym w przepisach Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z
dnia 2 maja 2012 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych
na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym.
(c) Inne podobieństwa ofert
Identyczny sposób uzupełnienia wykazów instalacji do których przekazywane mają być odpady
komunalne (str. 141, 143 oferty Odwołującego III; strona 103, 105 oferty Odwołującego IV)
•
wskazanie instalacji jako Zakład Zagospodarowania Odpadów KOM - EKO S.A., choć
firma tej spółki brzmi KOM - EKO S.A., a określenie Zakład Zagospodarowania
Odpadów nie jest elementem nazwy (firmy);
•
w pierwszym wersie w każdej pozycji jest określenie Zakład Zagospodarowania
Odpadów KOM - EKO S.A., a w drugim zawsze Lublin, ul. Metalurgiczna 17a;
•
w poz. 1, 3, 4 i 5 zarówno przed uzupełnionym tekstem, jak i po nim jest wolny wers;
•
w poz. 2 brak wolnego wersu przed uzupełnieniem oraz wolny wers po uzupełnionym
tekście;
•
we wzorze załącznika nr 16 opublikowanym przez zamawiającego wszystkie wersy pod
poz. 1 do 5 mają równą wysokość (cztery linijki dla czcionki Arial nr 10), tymczasem
oba te załączniki w ofertach Konsorcjum KOM - EKO Serwis jak i KOM -EKO S.A. mają
zmienioną wysokość wersu pod poz. 2 (do trzech linijek dla czcionki Arial nr 10).
Identyczne są także te załączniki, które odnosiły się tych sektorów, w których zamawiający miał
prawo do skorzystania z prawa opcji (sektor I, o który ubiegało się Konsorcjum KOM -EKO
Serwis i sektor III, o który ubiegała się KOM - EKO S.A.). W przypadku obu tych ofert pozycja
1 z tej tabeli znów wygląda identycznie i zawiera identyczny dopisek (co do treści i formy)
(strona 142 oferty Odwołującego III oraz strona 104 oferty Odwołującego IV). Nie sposób uznać
za wiarygodnie twierdzenia obu wykonawców, iż podobieństwa wynikają z powiązań
historycznych pomiędzy spółkami i korzystaniem przez KOM – EKO Serwis ze wzorów KOM –
EKO S.A. Wskazane powyżej części ofert wykonawców to załączniki dedykowane do tego
konkretnego postępowania. Wskazane zaś powyższej podobieństwa wskazują, że dokumenty
te były przygotowane w porozumieniu pomiędzy wykonawcami.
Sposób przygotowania wykazu narzędzi
Dalej Izba wskazuje, że w wykazie narzędzi załączonym przez obu wykonawców z ofertami
istnieje taka sama zbieżność uzupełnienia daty jak i formy jej wpisania. Ponadto we wzorze
Zamawiającego w lewym górnym roku tego wykazu widniały kropki w celu wpisania danych
wykonawcy a wers niżej wyrażenie „wykonawcy". Wyrażenie to w tym wzorze było wyrównane
do lewej, a w wykazach Odwołującego III oraz Odwołującego IV znajduje się innym miejscu tj.
jest wyśrodkowane w stosunku do kropek w wersie powyżej. Trudno uznać, że jest to zwykły
przypadek, tej drobnej, acz znaczącej zbieżności nie da się inaczej wytłumaczyć jak tylko
korzystaniem z tej samej zmodyfikowanej wersji elektronicznej tego wykazu.
Format daty, użycie pieczątki potwierdzam za zgodność z oryginałem
W ocenie Izby również inne okoliczności wskazane przez Przystępującego Sita, a mające
odzwierciedlenie w treści oferty Odwołującego III jak i Odwołującego IV tj. identyczny sposób
formatowania daty, użycie tej samej pieczątki potwierdzającej zgodność dokumentu z
oryginałem, to okoliczności potwierdzające przygotowanie ofert obu wykonawców z
porozumieniu.
Ani Odwołujący III ani Odwołujący IV nie przedstawili Izbie żadnego wiarygodnego
uzasadnienia powyższych podobieństw w ofertach. Za takie nie sposób uznać powtarzane
podczas rozprawy twierdzenia jakoby podobieństwa w ofertach wynikały z korzystania z tych
samych wzorów oraz z powiązań historycznych. Po pierwszej, zbieżności w ofertach nie
dotyczą dokumentów ogólnych, a takich które były dedykowane do przedmiotowego
postępowania przetargowego. Nie jest więc możliwe, aby wynikały one z posiadania takich
samych wzorców we własnym komputerze, gdyż podobieństwa dotyczą uzupełnień we wzorów
zawartych w SIWZ, których z istoty rzeczy nie mógł w swych zasobach mieć żaden z
wykonawców. Po drugie, z pewnością z komputera nie pochodzi także odręcznie pisana
numeracja stron, czy też ta sama pieczątka. Po trzecie, zasobami komputerowymi nie da się
także wyjaśnić błędów co do nazw wykonawców (przede wszystkim nazwa KOM - EKO Serwis
pojawiająca się w ofercie KOM - EKO S.A. (w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa). Po czwarte, nie da się w ten sposób wyjaśnić tego, że ta sama osoba tego
samego dnia składała zapytania dot. KRK obu spółek i ich władz. Po piąte, nie da się wyjaśnić
jak to się stało, że rzekomo dwa odrębnie działające podmioty dokładnie w tym samym
momencie pozyskują taki sam dokument tj. KRS dla KOM - EKO Serwis sp. z o.o. i KRS dla
KOM - EKO S.A. W ocenie Izby ogromna ilość powyższych zbieżności oraz tożsamych błędów
nie pozwala na uznanie ich za zwykły zbieg okoliczności. Jest to klasyczny nierealny zbieg
okoliczności, potwierdzający istnienie niedozwolonego porozumienia pomiędzy Odwołującym
III oraz Odwołującym IV.
W ocenie Izby ubieganie się o zamówienie przez Odwołującego III wynikało wprost z ustaleń
z innym wykonawcą tj. KOM - EKO S.A. i miało na celu ominięcie zakazu ubiegania się o więcej
niż 3 części zamówienia (pkt 3.5 SIWZ). Niepisanym warunkiem nabycia udziałów spółki KOM
– EKO Serwis sp. z o.o. było złożenie przez nią ofert na trzy części postępowania, których
podwykonawcą będzie KOM – EKO S.A. Podkreślić należy, że z chronologii zdarzeń
ustalonych przez Izbę wynika, że dopiero po ogłoszeniu treści SIWZ i wynikającego z niego
zakazu KOM - EKO Serwis podjęła działania zmierzającego do tego, aby podjąć działalność w
zakresie zbierania odpadów. Czynności te oczywiście były nakierunkowane na pozyskanie
zamówienia w ramach postępowania i co bardzo istotne zostały one podjęte po ogłoszeniu
SIWZ. Brak jest uzasadnienia gospodarczego powyższych działań. Jak Izba wskazała
powyżej, całkowicie nieracjonalne byłoby bowiem przygotowywanie spółki KOM - EKO Serwis
do działalności konkurencyjnej wobec KOM - EKO S.A., a następnie jej sprzedanie i
ponoszenie tym samym ryzyka utraty całości rynku w Gminie Lublin i to okres co najmniej 3
lat. Działania zaś obu spółek podjęte po sprzedaży udziałów świadczą, w ocenie Izby, o tym,że obie spółki miały świadomość tego, że zamierzają złożyć oferty w postępowaniu, w wyniku
czego spółka KOM – EKO S.A. zrealizuje sześć części zamówienia.
Jak Izba wskazała również powyżej, spółka KOM - EKO Serwis ani przed złożeniem oferty w
niniejszym postępowaniu, ani później nie ubiegała się o żadne inne zamówienie publiczne.
Spółka ta nie świadczyła także żadnych usług odbioru czy zagospodarowania odpadów na
rzecz jakichkolwiek klientów. Okoliczność tą potwierdził p. I. Z. podczas rozprawy. Spółka ta
przed uzyskaniem wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w dniu 21 sierpnia 2015 r. nie
posiadała żadnych możliwości formalnych świadczenia tego rodzaju usług. Spółka ta nie
przedstawiała żadnych dowodów na wykazanie, iż przed 25 sierpnia posiadała pracowników
lub jakikolwiek sprzęt związany z realizacją przedmiotu zamówienia. To wszystko, w ocenie
Izby, świadczy o tym, że działania KOM -EKO Serwis nie były wcześniej planowane, a były
efektem tego, iż Zamawiający ustanowił ograniczenie w ilości części zamówienia, o które
ubiegać się mają wykonawcy i miały one na celu obejście tego zakazu przez KOM - EKO S.A.,
które miało być rzeczywistym wykonawcą usług w częściach I, V, i VII.
Wskazać również należy, że z przedłożonej Izby publikacji prasowej z dnia 2 października 2015
r. w sposób jednoznaczny wynika, że działania Odwołującego IV zostały podjęte w celu
utrzymania dotychczasowego udziału w rynku, a tym samym utrzymania dotychczasowego
poziomu zatrudnienia i zaangażowania potencjału sprzętowego. Choć cel działań zarządu
spółki KOM – EKO S.A. uznać należy za właściwy, to jednak obrane metody działania nie
zasługują i nie mogą zasługiwać na aprobatę, gdyż stanowią naruszenie głównej zasady
postępowania przetargowego tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji. Skoro wykonawca
KOM – EKO S.A. zdecydował się na udział w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez
Zamawiającego, to jego obowiązkiem było uszanowanie zasad określonych przez
Zamawiającego. Dobrodziejstwa otwartego i transparentnego rynku zamówień publicznych są
dostępne każdemu podmiotowi działającemu na rynku. Podmiot decydujący się na udział w
rynku zamówień publicznych musi jednak mieć świadomość, że aby korzystać z owych
dobrodziejstw, to należy w sposób określony w ustawie Pzp przygotować ofertę i realizować
zamówienie. Działanie zaś zarządu spółki KOM – EKO S.A. stoją w sprzeczności z zasadą
poszanowania innych uczestników rynku, jak i samego Zamawiającego.
W ocenie Izby, mając na uwadze okoliczności związane ze złożeniem ofert przez
Odwołującego III oraz Odwołującego IV nie ma wątpliwości, iż w analizowanym stanie
faktycznym mamy do czynienia z niedozwolonym porozumieniem obu spółek polegającej na
wspólnej próbie obejścia zakazu z pkt 3.5 SIWZ poprzez uzgodnienie sposobu jego obejścia,
wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert. W
konsekwencji Izba uznała, że w postępowaniu doszło do złożenia ofert stanowiących czyn
nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom i
podzielenia zamówienia pomiędzy wykonawców użyczających sobie zasobów, referencji,
udostępniania części swoich ofert i całego szeregu dokumentów ofertowych. Działanie to
oceniono jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także zagrażające interesom
innych przedsiębiorców, poprzez pogorszenie ich sytuacji w dostępie do rynku i wyczerpują
dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 UZNK. Choć formalnie Odwołujący III oraz
Odwołujący IV złożyli oferty zgodnie z SIWZ, to jednak zaproponowany przez nich sposób
wykonania zamówienia wymuszał na Zamawiającym wybór jednego kontrahenta na realizację
aż sześciu z siedmiu części, wbrew woli Zamawiającego.
Podkreślić należy, że okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji
muszą być oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat działania wykonawców, albowiem
oceniane pojedynczo mogą stanowić o samodzielnej, niezależnej i zgodnej z przepisami
czynności wykonawcy związanej z przygotowaniem wniosków/ofert. W ocenie Izby, wystąpił
zbieg norm i podstaw dla przypisania Odwołującemu III oraz Odwołującemu IV czynów
nieuczciwej konkurencji, określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie
określonego porozumienia między podmiotami zagrażającego interesom gospodarczym
pozostałych uczestników przetargu. Niewątpliwym jest, że złożenie ofert przez ww.
wykonawców w tym postępowaniu nie realizowało celu uczciwej konkurencji. Czynności obu
wykonawców naruszają interesy i dobra innych podmiotów ubiegających się o to zamówienie,
które dostosowały się do zakazu Zamawiającego. Tymczasem KOM - EKO S.A. w ścisłej
koordynacji działań z KOM - EKO Serwis w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i nielojalny
próbowała obejść zakaz Zamawiającego, nieuczciwie podwajając w stosunku do innych
wykonawców dozwolony zakres realizacji zamówienia.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów było powoływanie się przez Odwołującego III i
Odwołującego IV na treść odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 11 z dnia 3 września 2015
r. Udzielając odpowiedzi Zamawiający odwołał się do regulacji art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Ponieważ jednak w chwili składania ofert powiązania formalne pomiędzy Odwołującym III oraz
Odwołującym IV przestały istnieć, brak było podstaw do rozpatrywania złożenia ofert przez
powyższych wykonawców jako podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej.
Zamawiający dokonując odrzucenia ofert obu wykonawców zarzucił im popełnienie czynu
nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy przetargowej, który został dokonany nie w ramach
grupy kapitałowej, lecz po jej ustaniu.
Również dowody złożone przez Odwołującego III oraz Odwołującego IV podczas rozprawy nie
potwierdziły zasadności podniesionych przez powyższych wykonawców zarzutów. Decyzja o
wydaniu zezwolenia na transport odpadów z dnia 22 września 2015 r. dotyczy okresu po
złożeniu oferty. Okolicznością istotną był termin złożenia wniosku o uzyskanie wpisu tj. 21
sierpnia 2015 r., a więc w okresie kiedy prezesem zarządu obu spółek tj. KOM – EKO S.A.
oraz KOM – EKO Serwis był p. I. Z. i który po ogłoszeniu SIWZ w dniu 14 sierpnia 2015 r.
podjął czynności przygotowujące spółkę KOM – EKO Serwis do złożenia oferty w ramach
przedmiotowego postępowania przetargowego. Dalej Certyfikat Crismia Limited z dnia 9
października 2015 r. określający udziałowców spółki również jest bez znaczenia dla
zasadności podniesionych zarzutów. Po pierwsze nie było sporne pomiędzy stronami, że
udziały spółki KOM – EKO Serwis sp. z o.o. zostały sprzedane do podmiotu Crismia Limited.
Po drugie, podstawą odrzucenia ofert Odwołującego III oraz Odwołującego IV nie było
pozostawiane tych podmiotów w jednej grupie kapitałowej. Przedłożony Certyfikat z dnia 20
sierpnia 2015 r. dotyczy spółki sprzed sprzedaży udziałów i nie ma żadnego znaczenia dla
niniejszej sprawy. Ponadto nr HE wskazany na przedłożonym dokumencie jest inny niż nr HE
w dokumencie z dnia 9 października 2015 r. Powyższej rozbieżności Odwołujący III nie wyjaśnił
Izbie, co w konsekwencji pozbawia przedłożone dokumenty jakiekolwiek wiarygodniej wartości
dowodowej. Również Certyfikat Podatkowy datowany na dzień 30 kwietnia 2013 r. nie ma
znaczenia dla rozstrzygnięcia Izby. Po pierwsze, dotyczy on okresu, który nie pozostaje w
jakimkolwiek związku z zakresem podniesionych zarzutów. Po drugie okoliczność, że spółka
Crismia Limited była utworzona w 2007 r. nie ma żadnego znaczenia dla niniejszego
postępowania. Istotnie bowiem pozostaje wyłącznie to, kto jest udziałowcem spółki, sprawuje
funkcje zarządu lub posiada szczególne uprawnienia dotyczące działalności spółki. Z
dokumentów zaś złożonych przez Odwołującego III wynika wyłącznie, że na dzień 9
października 2015 r. spółka Crismia Limited miała pięciu udziałowców, którzy nabyli udziały w
tej spółce na podstawie przedłożonej umowy sprzedaży udziałów z dnia 25 sierpnia 2015 r.
Przedłożona zaś uchwała z dnia 17 lipca 2015 r. jest dowodem spóźnionym, gdyż złożonym
po zamknięciu rozprawy. Ale nawet gdyby przyjąć ją w poczet materiału dowodowego to nie
ma ona również żadnego znaczenia dla sprawy, gdyż Odwołujący III w żaden sposób nie
wykazał, że p. A. N. był umocowany do podjęcia przedłożonej uchwały w imieniu spółki Crismia
Limited. Po drugie, Izbie nie został przedłożony żaden dowód na wykazanie, iż wspólnicy spółki
Crismia Limited widniejący na Certyfikacie z dnia 9 października 2015 r. byli również
wspólnikami spółki w dniu 17 lipca 2015 r. i wyrazili zgodę na nabycie udziałów w spółce KOM
– EKO Serwis sp. z o.o. Zaś z przedłożonego Certyfikatu z dnia 20 sierpnia 2015 r. wynika, że
Pan A. N. był dyrektorem spółki o nr HE 167627, nie zaś spółki o nr HE 201015. Co się tyczy
zaś złożonych sprawozdań finansowych dla spółki MTS sp. z o.o. za rok obrotowy 2008 oraz
2014 oraz dokumenty o nazwie „Prezentacja spółki”, Izba wskazuje, po pierwsze, że
„Prezentacja spółki” została sporządzona w dniu 7 października 2015 r. a więc po decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu ofert z powodu zawarcia niedozwolonej zmowy przetargowej.
Czyni to przedłożony dokumenty dowodem niewiarygodnym, powstałym na potrzeby
toczącego się postępowania odwoławczego. Dalej wskazać należy, że przedłożony dokument
to pół – stronicowy gołosłowny opis rzekomych osiągnięć spółki MTS sp. z o.o. Żadna z
zawartych tam informacji nie została poparta obiektywnym dowodem. Z przedłożonego
sprawozdania finansowego za rok obrotowy 2014 r. wynikają okoliczności wskazane w treści
oferty Odwołującego III tj. iż posiada on 11 pracowników fizycznych oraz rzeczowe aktywa
trwałe w postaci środków transportu. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami. Spór
zaś dotyczył zasadności udziału spółki MST sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Sita, że w
okolicznościach niniejszej sprawy udział konsorcjanta MST sp. z o.o. został wykorzystany
wyłącznie w celu ukrycia realnego celu jaki przyświecał Odwołującemu III oraz Odwołującemu
IV tj. uzyskania zamówienia na 6 części zamówienia, które będą wykonywane w zasadniczej
części przez Odwołującego IV. Podkreślić bowiem należy, że o ile ustawa Pzp uprawnia
wykonawców do zawiązywania konsorcjów, to naturalnym celem danego członka konsorcjum
winno być umożliwienie uzyskania zamówienia. W omawianym stanie faktycznym wskazać
należy, że żadna część doświadczenia jakim wykazał się Odwołujący III nie należało do spółki
MTS sp. z o.o. W zakresie potencjału technicznego zasoby MST nieprzystają do wymogów
SIWZ - dla Części I na 11 wskazanych pojazdów, ani jeden nie jest z MST, dla części V
dokładnie tak samo, dla części VII z 11 wskazanych pojazdów tylko 1 należy do MST. Ponadto,
w zakresie kadry zasoby MST są nad wyraz skromne i nieprzystające do wymogów SIWZ. I
tak, dla części I na 27 wskazanych osób, tylko 2 są z MST, dla części V identycznie, dla części
VII z 27 osób tylko 12 jest z MST. Powoływanie się zaś przez Odwołującego III na wieloletnie
doświadczenia spółki MTS sp. z o.o. jest wyłącznie gołosłownym twierdzeniem niemającym
poparcia w faktach. W ocenie Izby sam fakt uczestnictwa spółki MTS sp. z o.o. w konsorcjum
nie pozbawia porozumienia zawartego pomiędzy Odwołującym III oraz Odwołującym IV
przymiotu niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Nie ulega bowiem
wątpliwości, że nadal spółka KOM – EKO S.A. jest kompleksowym podwykonawcą tych części
zamówienia na które ofertę złożył Odwołujący III.
W konsekwencji Zamawiający zasadnie odrzucił oferty Odwołującego III oraz Odwołującego
IV na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 UZNK i art. 15 ust.1 pkt
5 UZNK. W analizowanej sprawie Izba uznała, że brak było podstaw do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i art. 82 ust. 1
oraz art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, jak też art. 3 ust 1 i 2, art. 15 ust 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust 1 pkt 7 UOKiK. Wskazać bowiem należy, że art. 89 ust
1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy sytuacji złożenia oferty nieważnej na podstawie przepisów
odrębnych. Przywołane przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów nie stanowią o sankcji nieważności oferty.
Izba nie podziela również poglądu Zamawiającego, że działania Zamawiającego zmierzało do
obejścia przepisu art. 83 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten wyłącznie stanowi, iż w przypadku
podzielnego przedmiotu zamówienia wykonawca może złożyć ofertę częściową, chyba że
zamawiający określił maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może
złożyć jeden wykonawca. Ustawodawca więc w przywołanej regulacji uprawnił Zamawiającego
określenia maksymalnej liczby części zamówienia na które oferty częściowe może złożyć
wykonawca, nie wprowadzając jednak określonego nakazu czy zakazu, który mógłby być
złamany przez wykonawcę. Materializacja powyżej regulacji znalazła odzwierciedlenie w pkt
3.5 SIWZ i czynności Odwołującego III oraz Odwołującego IV winny być rozpatrywane w
kontekście ewentualnej niezgodności złożonych ofert z postanowieniami SIWZ.
Izba nie znalazła również podstaw do stwierdzenia, iż działanie Odwołującego III oraz
Odwołującego IV winno skutkować odrzuceniem ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 82 ust 1 i art. 83 ust 3 ustawy Pzp. Przepis art. 89 ust 1 pkt 1 nakazuje odrzucenie
oferty która jest niezgodna z przepisami ustawy. Z kolei pozostałe przywołane przepisy
stanowią, że wykonawca może złożyć jedną ofertę na jedną część zamówienia oraz ofertę na
tyle części zamówienia ile ustalił zamawiający. W ocenie Izby Odwołujący III i Odwołujący IV
formalnie złożyli jedną ofertę w każdej z 3 części zamówienia. Jednocześnie złożyli oferty w
maksymalnej dopuszczalnej ilości części.
Izba uznała również, że nie zachodzą przesłani do odrzucenia ofert Odwołującego III oraz
Odwołującego IV na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 Kc oraz art.
83 ust 3 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający wskazał na sprzeczność oferty z
postanowieniami SIWZ. Izba uznała jednak, że formalnie obaj wykonawcy złożył ofertę zgodnie
z postanowieniami SIWZ na trzy części zamówienia. W ocenie Izby działania Odwołującego III
oraz Odwołującego IV zmierzały do obejścia zapisów SIWZ w ramach niedozwolonego
porozumienia, które stanowiło również czyn nieuczciwej konkurencji, co wyczerpuje
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5
UZNK.
Wskazać również należy, że potwierdził się podniesiony przez Odwołującego III zarzut w
stosunku do wykonawcy Ekoland o braku wykazania realnego udostępnienia zasobów
podmiotu trzeciego ZUK Puławy. Argumentacja Izby zawarta w uzasadnieniu wyroku dla spraw
o sygn. KIO 2173/15 oraz KIO 2174/15 pozostaje aktualna w stosunku do powyższego zarzut.
W ocenie Izby jednakże w wyniku potwierdzenie się tego zarzutu Odwołujący III nie może
ponieść żadnej szkody, gdyż w części I i VII Odwołujący Sita złożył ofertę korzystniejsza od
Odwołującego III, zaś Odwołujący III nie zakwestionował w żaden sposób zgodności oferty
Odwołującego Sita z SIWZ. W części V zaś Odwołujący III złożył ofertę najkorzystniejszą, a
tym samym brak nie ma interesu w kwestionowaniu wykonawców, którzy złożyli oferty mniej
korzystne.
W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 2173/15 oraz KIO 2174/15 orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień
publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2193/15 oraz 2194/15
orzeczona stosowanie do wyniku postępowania – na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczenia (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………………..
Członkowie:
……………………………………….
………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
