KIO 2362/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Grzegorz Matejczuk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30. X. 2015 r. przez wykonawcę Enigma Systemy, Łukasz Listkiewicz, Ochrony Informacji Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12. XI. 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa

przez zamawiającego - Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, z siedzibą w
Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
- SmallGIS Sp. z o.o., oraz NaviGate Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo
zamówień publicznych w związku z zaniechaniem wezwania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - SmallGIS Sp. z o.o. oraz NaviGate Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie do przedłożenia zaświadczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp oraz nakazuje unieważnienie wyboru oferty, jako najkorzystniejszej tych
wykonawców, oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę tej oferty;
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, z
siedzibą w Warszawie i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie
na rzecz wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………..…….

………………………..…….

………………………..…….

Sygn. akt: KIO 2362/15

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Zakup
odbiorników GNSS z kontrolerami w postaci komputerów polowych”, które to postępowanie
prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego przez Zamawiającego – Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
z siedzibą w Warszawie. Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy - Enigma Systemy
Ochrony Informacji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący] w toku przedmiotowego
postępowania naruszono – w zakresie podtrzymanym na rozprawie - następujące przepisy:
1. art. 89 ust. i pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Small GIS sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (Lider Konsorcjum) oraz NaviGate sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (Członek
Konsorcjum) dalej zwanych łącznie: „Konsorcjum”, pomimo że jej treść nie odpowiada treści
SIWZ, gdyż zaoferowany przez Konsorcjum odbiornik GNSS nie spełnia minimalnego
parametru określonego w rozdziale I pkt 4 ppkt 15 SIWZ;
2. art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego w rozdziale I pkt 5 SIWZ;
3. art. 24 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z § 7 ust 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, dalej jako: „rozporządzenie o dokumentach ” z uwagi na zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia pomimo, że wykonawca ten nie
wykazał braku podstaw do wykluczenia w zakresie niezalegania z uiszczaniem składek na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w/w
zakresie;
4. art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo iż
wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert;
5. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 3a z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, pomimo jej niezgodności z ustawą polegającej na nie poinformowaniu
Zamawiającego, że wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego oraz nie wskazaniu w Formularzu oferty towarów, których dostawa

będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, pomimo
iż ustawa nakłada na Wykonawcę taki obowiązek;
6. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że
zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na nieprawidłowym określeniu kwot brutto i netto
za realizację przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 91 ust 1 i 3a Pzp
poprzez zaniechanie doliczenia do przedstawionej przez Konsorcjum ceny za kontrolery
(poz. 2 tabeli formularza ofertowego) w celu oceny tej oferty, podatku od towarów i usług,
który Zamawiający mą obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami, a w konsekwencji
wybór oferty, która w świetle postawionych kryteriów oceny ofert nie jest najkorzystniejsza;
7. art. 7 ust 1 i 3 Pzp z uwagi na niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia
niniejszego Odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) dokonania powtórnej
czynności badania i oceny; (3) wykluczenie Konsorcjum z udziału w postępowaniu i
odrzucenie oferty tego wykonawcy; ewentualnie wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów, a w przypadku ich nieuzupełnienia lub uzupełnienia dokumentów, które nie
potwierdzają braku podstaw do wykluczenia lub nie potwierdzają, że oferowane dostawy
spełniają wymagania Zamawiającego, wykluczenie Konsorcjum z udziału w postępowaniu i
odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę; (4) dokonania wyboru oferty
Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Wykonawca podał, że ma interes we
wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w
Postępowaniu, a złożona przez niego oferta została zakwalifikowana na drugim miejscu w
rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego i wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu oraz
odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, za najkorzystniejszą zostałaby uznana
oferta złożona przez Odwołującego. Nie może, zatem budzić wątpliwości, że objęte
odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. W
uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał, co następuje:

I. Niezgodność oferty Konsorcjum z treścią SIWZ - źródło zasilania.
1. W rozdziale I pkt 4 ppkt 15 SIWZ, Zamawiający wskazał, że odbiornik GNSS powinien
posiadać wbudowane źródło zasilania na minimum 8 godzin pracy z aktywnym Bluetooth

(maksymalnie dwa wymienne akumulatory). Jednocześnie, w SIWZ określono, że odbiornik
powinien pracować w zakresie przedziału temperatur od -20 do +50° C (rozdział I pkt 4 ppkt
19 SIWZ). Urządzenie będzie, wykorzystywane zarówno w niskich jak i wysokich
temperaturach, a jego praca powinna przebiegać tak samo niezależenie od warunków
atmosferycznych, w których będzie ono użytkowane. Tym samym, źródło zasilania
odbiornika powinno zapewniać zasilanie na minimum 8 godzin pracy w zakresie przedziału
temperatur od -20°C do +50° C.
2. W pkt 15 tabeli parametrów zawartej w złożonym przez Konsorcjum formularzu ofertowym,
dla omawianego wymogu podano „ wbudowane w odbiornik źródło zasilania na minimum 8
godzin pracy z aktywnym Bluetooth Konsorcjum zadeklarowało zatem, że wymóg
postawiony w rozdziale I pkt 4 ppkt 15 SIWZ będzie realizowany przez odbiornik
samodzielnie tj. bez konieczności stosowania dodatkowych zewnętrznych źródeł zasilania
(wymiennych akumulatorów). Konsorcjum nie zaoferowało dodatkowych wymiennych
akumulatorów, nie zostały one wskazane w żadnym miejscu oferty.
3. Zgodnie z informacją zamieszczoną w dostępnej na stronie internetowej producenta
Instrukcji Użytkownika zaoferowany przez Konsorcjum odbiornik GNSS nie spełnia wymogu
minimalnego określonego w rozdziale I pkt 4 ppkt 15 SIWZ, gdyż długość pracy odbiornika
na wbudowanej baterii przy temperaturze -20°C wynosi jedynie 6 godzin, a nie minimum 8
godzin pracy jak wymagał tego Zamawiający. Powołał na potwierdzenie Wyciąg z Instrukcji
Użytkownika (str. 15).
4. Zdaniem wykonawcy nieprzewidzenie w ofercie dwóch sztuk dodatkowych zewnętrznychźródeł zasilania (wymiennych akumulatorów) umożliwiło wykonawcy obniżenie ceny oferty, a
w efekcie uzyskanie zamówienia. Nie można wykluczyć, że gdyby zostały one uwzględnione,
to oferta Odwołującego, w której wymienne akumulatory zostały uwzględnione, a nie oferta
Konsorcjum zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
5. Reasumując, oferta złożona przez Konsorcjum powinna zostać odrzucona z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ, gdyż źródło zasilania w zaoferowanym odbiorniku nie zapewnia
minimum 8 godziny pracy w pełnym określonym przez Zamawiającego zakresie temperatury
tj. -20°C do +50° C.

II. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów - standard IP 65.
1. W rozdziale I pkt 5 SIWZ, Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby odbiornik GNSS spełniał
standard IP 65, Zgodnie z rozdziałem V pkt 2 ppkt 13 lit a) SIWZ do oferty wykonawca
zobowiązany był załączyć dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego, w tym dokument potwierdzający spełnianie standardu min. IP
65 - odnośnie odbiornika GNSS.

2. Konsorcjum wraz z ofertą złożyło oświadczenie producenta oferowanych odbiorników -
TRIMBLE EUROPĘ BV (str. 36-37 oferty), z którego wynika, że "TR1MBLE EUROPĘ BV
zaprojektował UobileMapper 300 tak, żeby był odporny na zanurzanie w wodzie i warunki
pyłowe, definiowane jako IP 67."
3. Przytoczone oświadczenie potwierdza, zatem jedynie, że zaoferowany przez Konsorcjum
odbiornik został zaprojektowany tak, żeby spełniał standard IP 67. nie potwierdza ono
natomiast, że odbiornik rzeczywiście ten standard spełnia. Zapewnienie, iż odbiornik został
zaprojektowany z uwzględnieniem konkretnego założenie jest niewystarczające gdyż nie
można wykluczyć, że na etapie projektowym, konstrukcyjnym lub produkcyjnym mogło dojść
do błędów skutkujących brakiem możliwości osiągnięcia standardu IP 67.
4. W tych okolicznościach, nie może budzić wątpliwości, że Zamawiający zobowiązany był
wezwać Konsorcjum do uzupełnienia odpowiedniego dokumentu, a w przypadku jego
nieuzupełniania lub uzupełnienia dokumentu, który nie potwierdza, że oferowany odbiornik
spełnia wymagany standard, do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.

III. Zaniechanie wykluczenia - zaświadczenia z ZUS.
1 Do oferty Konsorcjum załączono zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek
stanowiące wydruk z Platformy Usług Elektronicznych ZUS (wydruk dokumentu
elektronicznego). Na wydruku znajduje się adnotacja, że dokument został podpisany
podpisem elektronicznym i aby go zweryfikować należy użyć oprogramowania do weryfikacji
podpisu. Biorąc pod uwagę, że przepisy nie przewidują możliwości składania przez
wykonawców dokumentów, w tym zaświadczenia z ZUS, w formie wydruku dokumentu
elektronicznego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum nie wykazało braku podstaw do
wykluczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. pkt 3 Pzp.
2. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach, dokumenty są składane w oryginale lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania
elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Tym samym, w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może
posłużyć się wyłącznie jedną z trzech następujących form dokumentów: a) oryginałem; b)
kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem przez wykonawcę; c) dokumentem
elektronicznym opatrzonym przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
3. Zaświadczenia przedstawione przez Konsorcjum nie stanowią dokumentu elektronicznego
(zapisu elektronicznego), a jedynie wydruk dokumentu elektronicznego stanowiący jego
wizualizację (wydruk zapisu elektronicznego). W powyższym zakresie, w odpowiedzi na

interpelację poselską nr 33686 w sprawie możliwości posługiwania się w przetargach
elektronicznym zaświadczeniem o niezaleganiu ze składkami ZUS, udzielająca odpowiedzi
podsekretarz stanu w Ministerstwie Pracy i Polityki Społecznej E. S. wskazała: „W obecnym
stanie prawnym Zakład Ubezpieczeń Społecznych wydaje zaświadczenia o niezaleganiu w
opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz
Emerytur Pomostowych, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń
Pracowniczych zarówno w formie papierowej, jak i elektronicznej. Wydawanie
elektronicznych zaświadczeń o niezaleganiu, przy wykorzystaniu Platformy Usług
Elektronicznych ZUS, odbywa się na podstawie art. 391 § 1 ustawy - Kodeks postępowania
administracyjnego, jeżeli strona lub inny uczestnik postępowania złoży podanie w formie
dokumentu elektronicznego przez elektroniczną skrzynkę podawczą ZUS, lub wystąpi o takie
doręczenie i wskaże adres elektroniczny bądź wyrazi zgodę na doręczanie pism w
postępowaniu za pomocą tych środków i wskaże adres elektroniczny. Odnosząc się do
problemu podniesionego przez Pana Posła, dotyczącego statusu wydruku zaświadczenia
uzyskanego w powyższym trybie podzielam obawy, iż dla potrzeb postępowań
przetargowych, taki wydruk może być niewystarczający. Zgodnie z § 7 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane dokumenty elektroniczne powinny być opatrzone
przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Podkreślić należy, ze wydruk dokumentu
elektronicznego stanowi jedynie wizualizację zapisaną na informatycznym nośniku danych,
nie stanowi on zatem dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 76 KPA. Treść takiego
dokumentu może zostać zmaterializowana w postaci wydruku. Problemem w przypadku
wydruku dokumentu elektronicznego jest zmaterializowanie podpisu elektronicznego.
Obecnie wydruki dokumentów Zakładu zawierają imię i nazwisko pracownika
upoważnionego do jego wydania oraz adnotację o podpisie elektronicznym: „dokument
został podpisany, aby go zweryfikować należy utyć oprogramowania do weryfikacji podpisu”.
Zgodnie natomiast z obowiązującymi przepisami ustawy - Kodeks postępowania
administracyjnego, w związku z ustawą z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114), za dokument
elektroniczny uznaje się tylko odpowiedni zapis elektroniczny i jako taki posiada on
odpowiednią moc dowodową.” W dalszej części odpowiedzi stwierdzono, że dopuszczenie
na gruncie Pzp zaświadczenia z ZUS w formie wydruku dokumentu elektronicznego
wymagałoby modyfikacji § 7 rozporządzenia o dokumentach.
4. Przedstawione przez Konsorcjum dokumenty, nie mogą być na zasadzie analogii traktowane
tak jak wydruki komputerowe odpisów z KRS. Odnośnie tych ostatnich, w art. 4 ust. 4 aa
ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym wskazano, bowiem że pobrane samodzielnie

wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc
zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w
ust. 3, jeżeli posiadają cechy umożliwiające ich weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze.
Samodzielnie pobrane wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych
do KRS posiadają, zatem status dokumentu oryginalnego w rozumieniu § 7 ust. 1
rozporządzenia o dokumentach. Podkreślenia jednak wymaga, że w przypadku wydruków
komputerowych odpisów z KRS, status oryginału został nadany wydrukom przez ustawę.
5. Przedstawione przez Konsorcjum wydruki nie stanowią dokumentów elektronicznych, a
zatem Zamawiający zobowiązany był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia przez obu
Członków Konsorcjum dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a w przypadku niedopełnienia
tego obowiązku do wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
3 Pzp.

IV. Zaniechanie wykluczenia - niewniesienie wadium.
1. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, albo
nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
2. Gwarancja nr 2544/2015, której kopia została załączoną do oferty Konsorcjum nie spełnia
wymagań dotyczących wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej, gdyż nie określa
w sposób odpowiedni Wykonawcy, którego działania mogą powodować powstanie
roszczenia wypłaty kwoty gwarancji po stronie Zamawiającego. Z załączonego do oferty
dokumentu gwarancji wynika, iż dotyczy ona jedynie jednego z dwóch wykonawców
ubiegających się wspólnie o zamówienie, tj. SmallGIS sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, nie
obejmuje natomiast drugiego z podmiotów - NaviGate sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
3. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty Konsorcjum nie wynika, iż
zabezpiecza ona ofertę złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - w żadnym miejscu gwarancji nie znajduje się jakakolwiek wzmianka o tym, iż
Zleceniodawca Gwarancji bierze lub może brać udział w przetargu wspólnie z innymi
wykonawcami. Nie można, zatem zobowiązania zaciągniętego przez gwaranta interpretować
rozszerzająco zwłaszcza w kontekście charakteru tego zobowiązania.
4. Z treści gwarancji jednoznacznie wynika natomiast, że uprawnienie do zatrzymania wadium
na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp aktualizuje się na skutek niezłożenia dokumentów tylko
przez wskazanego w niej Zleceniodawcy Gwarancji (SmallGIS sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie). Tak samo w przypadku przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy
Pzp, w odniesieniu do których w treści gwarancji wskazano tylko jednego z Członków
Konsorcjum - Zleceniodawcę Gwarancji. W przypadku, gdy NaviGate sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie (Członek Konsorcjum), nie złoży dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3
Pzp, wówczas w stosunku do tej spółki Zamawiający nie będzie miał możliwości zatrzymania
wadium.
5. Jest to tym bardziej istotne, że podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania
gwaranta ma treść gwarancji, a nie treść stosunku podstawowego łączącego beneficjenta z
osobą, za którą gwarant gwarantuje. Zobowiązanie wynikające z gwarancji bankowej ma,
bowiem charakter abstrakcyjny tzn. gwarant nie może odwoływać się do stosunku
podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem (w tym przypadku Wykonawcy z
Zamawiającym), a treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni elastycznej i
liberalnej. Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe - gwarancja bankowa jest
jednostronnym zobowiązaniem banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Nie akcesoryjny
charakter gwarancji bankowej znajduje również wyraz w art. 87 ust. 2 ustawy - Prawo
bankowe, który stanowi, że roszczenie z tytułu gwarancji jest wymagalne, choćby
zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło.
6. Fakt, że gwarancja jest zobowiązaniem o charakterze abstrakcyjnym, występującym
niezależnie od stosunku podstawowego nie budzi wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie. Za
reprezentatywną w powyższym zakresie należy uznać uchwałę Sądu Najwyższego 7
sędziów (zasada prawna) z dnia 16 kwietnia 1993 r. III CZP 16/93, OSNC 1993/10/166 w
której wskazano ^Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami "nieodwołalnie i
bezwarunkowo” oraz "na pierwsze żądanie" nie może skutecznie powołać się - w celu
wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające
ze stosunku podstawowego, w związku, z którym gwarancja została wystawiona”. Tak
również w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2010 r. KIO/KU 63/10 oraz
w doktrynie: Izabela Heropolitańska Prawne zabezpieczenie wierzytelności, Warszawa 2005,
str. 207-208; Paweł Banasik Definicja i formy wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr
104780, LEX; Stefan Babiarz Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Lex Polonica.
7. Z abstrakcyjnego charakteru gwarancji wynikają następujące zasady:
a. Treść gwarancji ubezpieczeniowej powinna być precyzyjna (formalizm i
rygoryzm gwarancji) - formalizm gwarancji powoduje brak możliwości szerszej
interpretacji gwarancji niż to wynika z jej literalnego brzmienia. Stanowisko to
znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie {Wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 07.01.1997 r. I CKN 37/96, OSP 1997, Nr 5, poz. 97: wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 13.11.2009 r. XII Ga 350/09, LEX nr 564638;

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.07.2011 r. KIO 1525/11; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2010 r. KIO 2273/10) jak też w
doktrynie (np. Katarzyna Młodecka, Gwarancja ubezpieczeniowa jako forma
wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr 130766, LEX; Paweł Banasik,
Definicja i formy wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr 104780, LEX).
b. Oświadczenia woli stron gwarancji należy interpretować zawężająco
(ścieśniająco);
c. Zakazuje się wykładni liberalnej i elastycznej (tak np. w wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2006r., sygn. akt I ACa 761/05 -
Opubl: Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych rok 2007, Nr 5, poz. 16, str. 71)
8. Uwzględniając powyższe zasady nie może budzić wątpliwości, aby gwarancja wadialna w
pełni zabezpieczała interesy Zamawiającego powinna określać wszystkie sytuacje, w których
gwarant zobowiązany jest do zapłaty wadium. Warunek powyższy nie jest spełniony, gdy w
gwarancji wadialnej przedłożonej przez Konsorcjum został wymieniony tylko jeden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
9. Aby wadium wniesione w postaci gwarancji bankowej zabezpieczało należycie interesy
Zamawiającego, z treści gwarancji musi wynikać, w jakich okolicznościach Zamawiający jest
uprawniony do zatrzymania wadium. Możliwość zatrzymania przez Zamawiającego wadium
na podstawie przedłożonej gwarancji, wystąpiłaby wyłącznie w sytuacji gdyby pomiędzy
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia istniała solidarna
odpowiedzialność za podpisanie umowy. Tymczasem solidarność taka nie wynika, ani z
ustawy, ani z czynności prawnej (art. 369 kc). Ustawa Prawo zamówień publicznych
przewiduje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie
zamówienia wyłącznie w zakresie wykonania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy (art. 141 ustawy). W zakresie podpisania umowy, taka solidarność nie
występuje, co wynika wprost z art. 23 ustawy, w którym ustawodawca żąda, aby wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanowili pełnomocnika do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Gdyby solidarna
odpowiedzialność za podpisanie umowy wynikała z przepisów ustawy, niepotrzebnym byłobyżądanie ustanawiania pełnomocnika do podpisania umowy, gdyż umowę taką mógłby
podpisać dowolny członek konsorcjum ze skutkiem dla pozostałych.
10. Na gruncie niniejszej sprawy treść gwarancji bankowej i wskazane w niej okoliczności
zatrzymania wadium nie są zupełne i nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń, które
mogą spowodować prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej, gdyż
nie dotyczą wszystkich podmiotów, które złożyły ofertę. Wniesione wadium nie zabezpiecza,

zatem wniesionej oferty, ponieważ oferta nie była składana przez jednego z wykonawców, a
przez dwóch wykonawców występujących łącznie.
11. Ponadto pełnomocnictwo udzielone przez Członka Konsorcjum (NaviGate sp. z o.o.) na
rzecz Lidera Konsorcjum (SmallGIS sp. z o.o.) nie obejmuje uprawnienia do wniesienia
wadium w imieniu Konsorcjum. Tym samym, wadium wniesione w niniejszym postępowaniu
również z tego powodu nie może zostać uznane za wniesione przez podmiot, który złożył
ofertę tj. przez Konsorcjum.
12. Za reprezentatywne w powyższym zakresie należy uznać wyroki Sądu Okręgowego i
Krajowej Izby Odwoławczej m.in.:
a. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10
września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15: „Reasumując przeprowadzone rozważania,
skonstatować należy, że objęcie gwarancją bankową tylko jednego wykonawcy wspólnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia spowoduje, iż gwarant będzie miał możliwość
uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające
zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców. W okolicznościach
niniejszej sprawy, mimo braku wymogu w SIWZ, ale z uwagi na abstrakcyjny charakter
gwarancji bankowej, a także z uwagi na argumentację podniesioną wyżej, w ocenie Sądu
Okręgowego, wadium wnoszone w postaci gwarancji bankowej winno w swej treści zawierać
informację, że podmiotem zabezpieczającym zapłatę wadium jest konsorcjum, a nie
wyłącznie lider konsorcjum. Oferta wspólna nie została zatem prawidłowo zabezpieczona
wadium. ”
b. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2694/14: „ W
ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu ort. 24 ust
2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, z
uwagi na nieprawidłowe zabezpieczenie oferty wadium. Wadliwość złożonej gwarancji
ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań spółki
Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., z pominięciem podmiotu, z
którym ww. spółka złożyła ofertę wspólną”.
c. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14: „ W
ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, wadium może \ zostać wniesione przez dowolnego
z tych wykonawców, co wynika z treści f art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednakie jeżeli wadium wnoszone jest w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej,
w t treści takiej gwarancji powinna znaleźć się informacja, które podmioty zabezpieczają
zapłatę wadium. (...)
d. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2013 r., sygn. KIO 149/13: „Izba ustaliła,że podmioty na rzecz, których zostały wystawione gwarancje przetargowe - w gwarancji

przetargowej z dnia 5 grudnia 2012r.wystawionej przez TUiR Allianz Poiska S.A.(strona 39
oferty konsorcjum DDSC Holding) na rzecz wykonawcy Dumat SA. i w gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 1502/Wr/4951/2012 z dnia 7 grudnia 2012r.
wystawionej przez TUZ TUW( strona 41 oferty konsorcjum Siwek) na rzecz wykonawcy
Zakłady Metalowe SIWEK H. S. nie są wykonawcami w rozumieniu art.2 pkt. 11 ustawy Pzp,
która definiuje wykonawcę, jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”. (…) podmioty
wymienione w złożonych dokumentach wadialnych nie ubiegają się samodzielnie o
udzielenie zamówienia i nie złożyły samodzielnie ofert, lecz działają, jako wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Izba reprezentuje zapatrywanie, że treść
ww. gwarancji, które mogłyby zostać uznane za wadium zabezpieczające oferty konsorcjum
Przystępujących powinny identyfikować podmioty składające ofertę wspólną. Przedłożone
przez Przystępujących gwarancje obejmują jedynie niektórych uczestników konsorcjum, nie
dając Zamawiającemu pewności, co do prawnej skuteczności dochodzonego roszczenia, w
warunkach wystąpienia okoliczności określonych w ustawie Pzp. (…) załączone do ofert
Przystępujących gwarancje wadialne dotyczą podmiotu zobowiązanego (Dumat sp. z o. o.)
bądź wykonawcy (Zakłady Metalowe SIWEK H. S.), którzy w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym ofert nie złożyli, a zatem w takim wypadku - zdaniem Izby - wystawca
gwarancji może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, bowiem okoliczności wymienione w
tych gwarancjach dotyczą jedynie powyższych podmiotów, a nie wykonawców składających
ofertę wspólnie”.
13. Na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego Zamawiający zobowiązany był do
wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż nie
wniosło ono wadium do upływu terminu składania ofert.

V. Zaniechanie odrzucenia – podatek VAT
1. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 91 ust. 3a Pzp wprowadzonym ustawą z dnia 9 kwietnia
2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo zamówień
publicznych, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku VAT, zamawiający w celu oceny
takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek VAT, który miałby obowiązek
rozliczyć zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonawca, składając natomiast ofertę,
informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich
wartość bez kwoty podatku. Zgodnie zatem z Pzp:

a)
Obowiązek doliczania wartości podatku VAT płaconego przez zamawiającego do wartości
netto wykonawcy będzie miał, zatem zastosowanie w przypadku: - wewnątrz wspólnotowego
nabycia towarów, - mechanizmu odwróconego obciążenia, w odniesieniu do
wprowadzonych już, jak i wprowadzonych nowelizacją zmian w ustawie o VAT, - importu
usług lub importu towarów, z którymi wiąże się analogiczny obowiązek doliczenia przez
zamawiającego przy porównywaniu cen ofertowych podatku VAT.
b) Należy zwrócić uwagę na mechanizm odwróconego obciążenia, w szczególności na
załącznik nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług poz. 28 a i 28 b: [28a ex 26.20.11.0:
Przenośne maszyny do automatycznego przetwarzania danych, o masie <= 10 kg, takie jak:
laptopy i notebooki; komputery kieszonkowe (np. notesy komputerowe) i podobne -
wyłącznie komputery przenośne, takie jak: tablety, notebooki, laptopy oraz 28b - ex
26.30.22.0: Telefony dla sieci komórkowych lub dla innych sieci bezprzewodowych -
wyłącznie telefony komórkowe, w tym smart fony;
c)
Stosownie do art. 17 ust. 1 pkt. 7 ustawy o podatku od towarów i usług podatnikami są
również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby
fizyczne nabywające towary wymienione w złączniku nr 11 do ustawy, jeżeli łącznie
spełnione są następujące warunki: a) dokonującym ich dostawy jest podatnik, o którym
mowa w art. 15, u którego sprzedaż nie jest zwolniona od podatku na podstawie art. 113 ust.
1 i 9, b) nabywcą jest podatnik, o którym mowa w art. 15, zarejestrowany jako podatnik VAT
czynny, c)dostawa nie jest objęta zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 lub art.
122;
d) W przypadku dostaw towarów wymienionych w poz. 28a-28c załącznika nr 11 do ustawy
przepis ust. 1 pkt 7 stosuje się, jeżeli łączna wartość tych towarów w ramach jednolitej
gospodarczo transakcji obejmującej te towary, bez kwoty podatku, przekracza kwotę 20.000
zł. Za jednolitą gospodarczo transakcję, o której mowa w ust. 1c, uznaje się transakcję
obejmującą umowę, w ramach której występuje jedna lub więcej dostaw towarów
wymienionych w poz. 28a-28c załącznika nr 11 do ustawy, nawet jeżeli są one dokonane na
podstawie odrębnych zamówień lub wystawianych jest więcej faktur dokumentujących
poszczególne dostawy.
e) Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania należy zauważyć, że dostawa kontrolera w
postaci komputera polowego będzie objęta tzw. mechanizmem odwróconego obciążenia.
Tym samym, zobowiązanie do uiszczenia podatku od tej transakcji powstanie nie po stronie
wykonawcy, a po stronie Zamawiającego.
2. W celu określenia oferowanej ceny, wykonawcy zobowiązani byli do wypełnienia j tabelki
zamieszczonej w formularzu ofertowym w opisie której podano, że: cena uwzględnia cały
koszt realizacji zamówienia tj. dostarczenie sprzętu wraz z zainstalowanym w nim
oprogramowaniem i akcesoriami wraz z gwarancją i przeprowadzeniem instruktażu z

zakresu obsługi dostarczonego sprzętu oraz, że: „W przypadku powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego {zgodnie z Rozdziałem XIISIWZ) należy: 1) w tabeli „za cenę", w
kolumnie „f” (Podatek VAT %) wpisać zwrot „o/o” lub inny wskazujący na powstanie u
Zamawiającego obowiązku podatkowego; 2) w tabeli „za cenę", kolumnę „g" (Podatek VAT
zł) pozostawić niewypełnioną; 3) w tabeli „za cenę", w kolumnie „h" (Cena ofertowa brutto
[zł]} wpisać wartość wskazaną w kolumnie „e" (Cena ofertowa netto (zł)).
3. W rozdziale XII pkt 5 SIWZ, Zamawiający poinformował, że jest czynnym płatnikiem podatku
od towarów i usług VAT. Wykonawca, składając ofertę, informuje Zamawiającego, czy wybór
oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując
nazwę (rodzaj) towaru, którego dostawa będzie prowadzić do jego powstania oraz wskazując
jego wartość bez kwoty podatku VAT. W pkt 6 Zamawiający określił, zasady wypełnienia
formularza ofertowego w przypadku powstania po jego stronie obowiązku podatkowego,
które są analogiczne do zastrzeżenia zamieszczonego pod tabelką znajdującą się w
formularzu ofertowym.
4. Przy uwzględnieniu określonych przez Zamawiającego zasad, tabelka zamieszczona w
formularzu ofertowym powinna zostać uzupełniona w odniesieniu do odbiornika GNSS i
kontrolera.
5. Na gruncie niniejszej sprawy do dostawy kontrolera będzie miał zastosowanie tzw.
mechanizm odwróconego obciążenia, Konsorcjum, w formularzu ofertowym nie tylko nie
poinformowało Zamawiającego o powstaniu po jego stronie obowiązku podatkowego, to
dodatkowo wbrew udzielonym przez Zamawiającego jednoznacznym instrukcjom w poz. 2
tabeli dotyczącej dostawy kontrolera wskazało zarówno stawkę podatku VAT, wartość
podatku VAT oraz wartość brutto za dostawę kontrolerów, a w efekcie również cenę ofertową
brutto uwzględniającą te wartości.
6. Zgodnie z art. 91 ust. 3a Pzp in fine Wykonawca, składając ofertę, zobowiązany jest do
poinformowania zamawiającego, o tym czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego oraz do wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub
usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania. Konsorcjum
nie wypełniło ciążącego na nim ustawowego obowiązku. Tym samym oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 91 ust. 3a Pzp, jako niezgodna
z ustawą.
7. Jednocześnie, skoro Zamawiający w sposób jednoznaczny, przejrzysty i precyzyjny określił
jak należy uzupełnić formularz ofertowy w przypadku, gdy do dostaw objętych
postępowaniem będzie miał zastosowanie mechanizm odwróconego obciążenia to nie może
budzić wątpliwości, że nawet najmniejsze odstępstwo od określonych przez Zamawiającego
zasad stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ, co skutkuje koniecznością jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tym przypadku odmienny sposób

sporządzenia oferty nie będzie» bowiem miał charakteru formalnego* nie będzie polegał na
odmiennym sposobnie prezentacji danych, a będzie miał charakter merytoryczny, gdyż w
wyniku niedostosowania się do określonych przez Zamawiającego zasad dojdzie do
ukształtowania treści oświadczenia wykonawcy w sposób sprzeczny w wymaganiami
określonymi w SIWZ.
8. Opisany powyżej błąd w ofercie Konsorcjum nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2
Pzp. Jego poprawienie sprowadzałoby się bowiem do poprawienia ceny oferty, czyli jej
essentialia negotii, a każda zmiana essentialia negotii jest zmiana istotną, a zatem
niedopuszczalną na gruncie art. 87 ust. 2 Pzp.
9. Ponadto oferta Konsorcjum zawiera błąd w obliczeniu ceny, ponieważ Konsorcjum nie
uwzględniło wymagań Zamawiającego, co do prawidłowego określenia kwot brutto i netto za
realizację przedmiotu zamówienia w Formularzu oferty, a zatem powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
10. Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o cenie należy przez to rozumieć
cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915). Przywołany przepis art. 3 ust 1 ppkt 1 w/w ustawy
stanowi, że ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Stosownie z kolei do ust. 2 tego
przepisu, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli
na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem
od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę
taryfową.
11.
Uwzględnienie przez wykonawcę w cenie oferty podatku VAT, a zatem elementu
cenotwórczego, który na podstawie odrębnych przepisów (ustawy o podatku od towarów i
usług) dla danego elementu dostawy nie powinien być w niej uwzględniony powoduje, że
mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Bez znaczenia jest przy tym skala czy
wymiar matematyczny tego błędu liczy się bowiem sam fakt jego wystąpienia. Dla oceny czy
doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie
ma również bezpośredniego znaczenia okoliczność czy jego wystąpienie było zachowaniemświadomie zamierzonym przez wykonawcę czy też nie miało takiego charakteru (tak w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III GZP 52/11).
12. Tym samym, oferta złożona przez Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp, gdyż zawiera błąd w obliczeniu ceny.
13. Z uwagi na art. 91 ust. 3a zd. pierwsze Zamawiający w celu porównania ofert powinien do
ceny za kontrolery podanej przez Konsorcjum doliczyć podatek VAT, który będzie zmuszony
uiścić, nawet wówczas gdy podatek ten został już naliczony i uiszczony przez sprzedającego
(w tym przypadku Konsorcjum). Oświadczenie złożone przez Konsorcjum w formularzu

ofertowym, że to ono ureguluje należy od tej transakcji VAT, nie zwalnia Zamawiającego z
obowiązku podatkowego określonego w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług. W
przypadku gdyby Zamawiający postąpił w sposób zgodny z art. 91 ust. 3a i doliczył do ceny
za kontrolery (określonej przez Konsorcjum jako cena brutto) wartość podatku VAT, którą
sam będzie zobowiązany uiścić od tej transakcji, wówczas za ofertę najkorzystniejszą
powinna zostać oferta Odwołującego, ponieważ zawiera niższą ceną.

VI.
Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i
konieczność wniesienia niniejszego odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie podtrzymanych na rozprawie
zarzutów stwierdził, co następuje:

1. w rozdziale I pkt 4 ppkt 15 siwz jako element specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia
podano, że Odbiornik GNSS ma posiadać „wbudowane w odbiornik źródło zasilania na
minimum 8 godzin pracy z aktywnym Bluetooth (maksymalnie 2 wymienne akumulatory)". W
pkt 15 tabeli parametrów zawartej w złożonym przez SmallGIS formularzu ofertowym,
Przystępujący wskazał, że urządzenie posiada „wbudowane w odbiornik źródło zasilania na
minimum 8 godzin pracy z aktywnym Bluetooth", co odpowiada wymogowi sformułowanemu
przez Zamawiającego w siwz. Przystępujący zaoferował Odbiornik GNSS Mobile Mapper
300, którego producentem jest Spectra Precision. W broszurze zamieszczonej na stronie
producenta (http://spectraprecision.com/) wskazano na jej str. 4 dotyczącej specyfikacji
technicznej urządzenia („Mobile Mapper 300 Technical Specifications"), że czas pracy baterii
wynosi 10 godzin („Power characteristics: battery life time: 10 hours"). Ponadto, co do
zakresu temperatur w jakim urządzenie to może pracować, w tej samej broszurze producent
wskazał, iż jest to zakres od -30 do +65 stopni Celsjusza („Environmental Characteristics:
Operating temperaturę: -30° to +65° C"). Parametr ten odpowiada zatem wymogowi
sformułowanemu przez Zamawiającego w Rozdziale I pkt 4 ppkt 19 oraz potwierdza
parametry techniczne urządzenia wskazane przez Przystępującego w formularzu ofertowym.
W tym miejscu zasadne w świetle zarzutu Odwołującego jest odniesienie się do tożsamych
parametrów dla Odbiornika GNSS zaoferowanego przez Odwołującego, tj. odbiornika model
GG 03 producenta Leica, co do którego w formularzu ofertowym Odwołujący zadeklarował iż
posiada ono „wbudowane w odbiornik źródło zasilania na minimum 8 godzin pracy z
aktywnym Bluetooth (maksymalnie 2 wymienne akumulatory)" (na marginesie więc, nota
bene, jeśli posłużyć się retoryką Odwołania, „bezrefleksyjnie przepisał treść wymogu nie
dokonując w nim żadnej modyfikacji", o czym dalej) oraz, że możliwa jest „praca w zakresie
przedziału temperatur od -40 do +65°C". W broszurze zamieszczonej na stronie producenta

tego odbiornika (http://www.leica-geosystems.com/) podano, że został on „zaprojektowany
do pracy w temperaturze od -40 °C do +65 DC" (na marginesie więc, nota bene, jeśli
posłużyć się retoryką Odwołania, można by rzec, iż „przytoczone oświadczenie potwierdza
zatem jedynie, że zaoferowany odbiornik został zaprojektowany tak, żeby pracował we
wskazanym zakresie temperatur, nie potwierdza ono natomiast, że odbiornik rzeczywiście w
takim zakresie temperatur pracuje", o czym dalej). Ponadto w tej samej broszurze podano, iż
czas pracy to 10 godzin (co odpowiada wymogowi Zamawiającego, wynoszącemu 8 godzin),
jednakże czas ten producent opatrzył zastrzeżeniem, iż parametr ten jest nie jest stały, lecz
„Może zmieniać się ze względu na wpływ temperatury, wiek baterii, jej zużycie itp".
Podkreślił, że Zamawiający w siwz sformułował szereg wymagań technicznych co do
zamawianego sprzętu. Zauważenia wymaga, iż część z tych wymagań ma charakter
złożony, kompleksowy, inne zaś wymagania są sformułowane samodzielnie. Przykładem
wymagań złożonych, kompleksowych, są m.in. wskazane w Rozdziale I pkt 4 ppkt 8 (gdzie
mowa o dokładności przy szeregu założeń), ppkt 17 (gdzie zarówno wodoszczelność jak i
pyłoszczelność ma być poddana ocenie względem tej samej normy, a nie różnych dla
każdego z tych czynników), ppkt 21 (gdzie mowa o funkcjonalności urządzenia z
uwzględnieniem kilku różnych parametrów). Przykładem wymagań samodzielnych są
natomiast m.in. wymagania co do czasu pracy urządzenia oraz zakresu temperatur w jakich
urządzenie może pracować ( ppkt 15 oraz 19). W przypadku wymogów Zamawiającego co
do parametrów czasu pracy oraz zakresu temperatur, w których urządzenie może pracować,
za nieznajdujące podstawy w siwz należy zatem uznać wyprowadzanie z tych dwóch
niezależnych wymagań, wymagania dodatkowego, polegającego na ich połączeniu. Nie było
to zamiarem Zamawiającego i nie dokonał tego w siwz. Wywodzenie zaś takiego wymagania
przez wykonawców nie znajduje jakiejkolwiek podstawy, wobec niekwestionowanego
zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie poglądu, iż do wyłącznej kompetencji
zamawiającego, a nie wykonawców należy dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem jego uzasadnionych potrzeb. Zamawiający dokonując takiego właśnie
wyodrębnienia dwóch przedmiotowych wymagań w siwz, wziął także pod uwagę
powszechną rynkową praktykę, zgodnie z którą w specyfikacjach technicznych
przedmiotowych urządzeń producenci wskazują na oba te parametry osobno (co wykazano
powyżej także co do urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego). Formułując siwz
Zamawiający zatem posłużył się parametrami, jakimi posługuje się rynek danych urządzeń,
co miało na celu umożliwienie weryfikacji czy urządzenia te spełniają stawiane przez
Zamawiającego wymagania. Odbiegające od rynkowej praktyki ukształtowanie wymagań w
tym zakresie po pierwsze nastręczałoby trudności w wykazaniu, że oferowane urządzenia
wymogi owe spełniają, po drugie zaś wymagałoby wyraźnego odzwierciedlenia w siwz,
czego Zamawiający świadomie nie uczynił. Co istotne - gdyby uznać za prawidłową

interpretację Odwołującego w tym zakresie, nieodzowną konsekwencją tego musiałoby być
uznanie, iż wykonawca ten nie wykazał, iż oferowane przez niego urządzenie spełnia
przedmiotowe wymagania (z uwagi na, wskazane wyżej, dokonane przez producenta
urządzenia zastrzeżenie, iż podawany przez niego czas pracy jest zmienny i zależny w
szczególności od temperatury w jakiej urządzenie pracuje oraz szeregu innych, co ważne -
jedynie przykładowo przez niego wymienionych czynników). Taki otwarty katalog czynników
w ocenie Zamawiającego sam już czyni nieprawdopodobnym uzyskanie przez Odwołującego
jednoznacznego potwierdzenia przez producenta, iż niezależnie od jakichkolwiek czynników
w pełnym zakresie temperatur wskazanym przez Zamawiającego urządzenie zachowa
zdolność do pracy we wskazanym w siwz minimalnym czasie - a taka właśnie jest istota tezy
Odwołującego. Teza Odwołującego, że nieprzewidzenie w ofercie dwóch sztuk wymiennych
akumulatorów (oparta na stwierdzeniu, że Przystępujący w żadnym miejscu oferty nie
wskazał wymiennych akumulatorów), umożliwiło temu wykonawcy obniżenie ceny w
stosunku do oferty Odwołującego „w której wymienne akumulatory zostały uwzględnione",
stoi w oczywistej sprzeczności z zawartymi w Odwołaniu twierdzeniami wykonawcy, co do
tego jak należy, wg niego wykładać treść oświadczeń wykonawców w ich ofertach. Skoro
bowiem w uzasadnieniu innego zarzutu, tj. niezgodności oferty SmallGIS z siwz (brak
możliwości zidentyfikowania oferowanego produktu), Odwołujący twierdzi, że z
„bezrefleksyjnego przepisania treści wymogu nie dokonując w nim żadnej modyfikacji"
wywodzić należy, że dany wykonawca „tym samym nie dokonał wyboru żadnego z
rozwiązań, co w konsekwencji powoduje, że nie jest możliwym jednoznaczne ustalenie
przedmiotu oferty, oferta ta podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
PZP", to takie stwierdzenie Odwołującego należy potraktować, jako po pierwsze w żaden
sposób niewiążące dla wykładni oświadczeń Przystępującego, po drugie zaś jako
wskazówkę Odwołującego co do tego jak wykładać jego własne oświadczenia (a zatem jego
wykładnię autentyczną). Zestawiając zaś tą wskazówkę co do wykładni oświadczeń podaną
z treścią jego oferty, a w szczególności w zakresie zaoferowanych przez Odwołującego
parametrów technicznych Odbiornika GNSS o których mowa w pkt 15 tabeli parametrów (str.
2 formularza ofertowego Odwołującego), gdzie oferuje on „maksymalnie 2 wymienne
akumulatory", należałoby być może stwierdzić, że „brak możliwości zidentyfikowania" czy
Odwołujący zaoferował 0, 1, czy 2 wymienne akumulatory, zatem jego oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Zamawiający nie podziela w tym zakresie
poglądów Odwołującego, a wskazuje na powyższe w celu wykazania niespójności
argumentacji Odwołującego, jej wewnętrznej sprzeczności wynikającej ze zmienności
stanowiska w przypadku uzasadniania poszczególnych zarzutów, wręcz bez jakiejkolwiek
refleksji co do konsekwencji dla oceny oferty samego Odwołującego w tym zakresie przy
uwzględnieniu jego własnej argumentacji. Reasumując stwierdził, że zarzut I z odwołania

uznać należy za bezzasadny z przyczyn wskazanych powyżej, w szczególności z powodu
bezzasadnego przyjęcia przez Odwołującego, iż dwa wskazane wyżej wymagania należy
wykładać łącznie, tworząc w istocie wymaganie dodatkowe, kompleksowe, którego
Zamawiający nie wyraził w siwz.
2. w ramach specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym
Odbiornika GNSS, w Rozdziale i pkt 4 ppkt 17 oraz pkt 5 siwz, Zamawiający sformułował
wymóg, aby Odbiornik GNSS miał „wodoszczelności pyłoszczelność wg standardu minimum
IP65" (aby „spełniał standard min. IP65"). Zgodnie z wymogiem wskazanym w Rozdziale V
pkt 2 ppkt 13 lit a) siwz, Przystępujący załączył do oferty dokument potwierdzający, ze
oferowana dostawa spełnia wymagania Zamawiającego w tym zakresie, w postaci
oświadczenia producenta oferowanych odbiorników (str. 36-37 oferty), z którego wynika, że
„TRIMBLE EUROPE” BV zaprojektował Mobile Mapper 300 tak, żeby był odporny na
zanurzanie w wodzie i warunki pyłowe, definiowane jako IP 67". Odwołujący nie kwestionuje
co do zasady tego, że oświadczenie producenta jest dokumentem wystarczającym dla
potwierdzenia spełniania przedmiotowego wymogu, ani też tego, że sprzęt spełniający
standard IP67 spełnia także standard IP65 wskazany przez Zamawiającego. Odwołujący
kwestionuje jedynie znaczenie sformułowania zawartego w przedmiotowym dokumencie,
wywodząc, iż stwierdzenie, że „odbiornik został zaprojektowany tak, aby spełniać standard
IP 67" nie oznacza, że rzeczywiście został on wykonany tak, że ów standard spełnia. W
broszurze zamieszczonej na stronie producenta odbiornika zaoferowanego przez
Odwołującego (http://www.leica-geosystems.com/) podano, że został on „zaprojektowany do
pracy w temperaturze od -40 °C do +65 °C". Jeśli posłużyć się retoryką Odwołania, można
by zatem rzec, iż „przytoczone oświadczenie potwierdza zatem jedynie, że zaoferowany
odbiornik został zaprojektowany tak, żeby pracował we wskazanym zakresie temperatur, nie
potwierdza ono natomiast, że odbiornik rzeczywiście w takim zakresie temperatur pracuje".
Co więcej jednak okoliczność ta potwierdza, iż sformułowanie „zaprojektowany tak aby
spełniać" używane jest powszechnie przez producentów sprzętu, w tym także przez
producenta odbiornika zaoferowanego przez Odwołującego, dla potwierdzenia, że sprzęt ten
daną normę spełnia i w profesjonalnym obrocie w segmencie tego rodzaju urządzeń
sformułowania te są tożsame znaczeniowo.
3. w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów (…) z uwagi na zaniechanie wykluczenia Przystępującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał braku
podstaw do wykluczenia w zakresie niezalegania z uiszczaniem składek na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne, ewentualnie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp z
uwagi na zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w ww.
zakresie podał, że zgodnie z powołanym § 7 ust. 1 rozporządzenia, dokumenty są składane

w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W
przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny one być opatrzone przez
wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Wraz z ofertą SmallGIS złożył Zamawiającemu poświadczoną
przez siebie za zgodność z oryginałem kopię zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu
składek na ubezpieczenia społeczne oraz ubezpieczenie zdrowotne. Już z powyższego
wynika zatem, iż zarzut Odwołującego referujący do tego dokumentu jest bezzasadny.
Odwołujący bowiem, niezgodnie ze stanem faktycznym w Postępowaniu zarzut swój opiera
na kwestionowaniu dopuszczalności składania dokumentu elektronicznego w formie innej niż
elektroniczna opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Jest to o tyle niezrozumiałe, że Odwołujący dostrzega,
iż wykonawcy mogą się posłużyć oprócz takiej formy dokumentu także jego kopią
poświadczoną za zgodność z oryginałem. Powoływana w treści odwołania odpowiedź na
interpelację poselską nr 33686 w ogóle nie odnosi się do możliwości posłużenia się w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopią dokumentu elektronicznego
poświadczoną za zgodność z oryginałem, a jedynie do możliwości posłużenia się samym
wydrukiem bez nadania mu waloru kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Nieadekwatne do stanu faktycznego w postępowaniu z tego samego powodu są także
wywody Odwołującego o niemożności zastosowania analogii poprzez potraktowanie
przedmiotowego dokumentu tak jak wydruku komputerowego odpisu z KRS. Odnosząc się
do wyroku z dnia 18 lutego 2015 r. (KIO 225/15) stwierdził, że jak Izba słusznie wskazała
„zaświadczenie wydane w formie dokumentu elektronicznego może być używane jako
dokument urzędowy jedynie w obrocie elektronicznym. Wydruk takiego elektronicznego
zaświadczenia będzie tylko kopią takiego dokumentu". Należy przy tym zwrócić uwagę na to,
jakie przyczyny Izba wskazała uwzględniając w tamtej sprawie zarzut referujący do
przedmiotowego dokumentu za zasadny. Mianowicie decydujące znaczenie miała w ocenie
Izby okoliczność, iż w jej ocenie nie doszło do skutecznego poświadczenia za zgodność z
oryginałem kopii dokumentu, co Izba wywiodła z faktu jedynie parafowania tejże kopii przez
osobę co do której nie dowiedziono, że była to osoba uprawniona do działania w imieniu
wykonawcy a w szczególności do poświadczania za zgodność z oryginałem kopii
dokumentów. Co istotne - w Postępowaniu stan faktyczny jest w tym zakresie odmienny -
poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentu dokonał bowiem Pan T. C., którego
umocowanie do reprezentowania Przystępującego w Postępowaniu, a w szczególności
potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów składanych w Postępowaniu wynika z
pełnomocnictwa z dnia 5 października 2015 r. (str. 2 oferty Przystępującego).
4. w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia
SmallGIS, z uwagi na nie wniesienie przez niego wadium do upływu terminu składania ofert,

podkreślił, że niezrozumiała jest teza Odwołującego, że pełnomocnictwo udzielone przez
Navigate sp. z o.o. SmallGIS sp. o.o. jako Liderowi Konsorcjum „nie obejmuje uprawnienia
do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum", skoro z treści owego pełnomocnictwa (str. 1
oferty Przystępującego) wynika jednoznacznie, że „obejmuje umocowanie do podejmowania
wszelkich działań" w Postępowaniu. Odwołujący konstruuje ten zarzut w istocie na takiej
podstawie faktycznej, iż z załączonego do oferty SmallGIS dokumentu gwarancji wynika, że
dotyczy ona jedynie jednego z dwóch konsorcjantów, tj. SmallGIS sp, z o. o., nie obejmuje
natomiast drugiego nich, tj. NaviGate sp. z o. o. Podstawowe znaczenie dla określenia
zobowiązania gwaranta ma treść gwarancji, a nie treść stosunku podstawowego łączącego
beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Zobowiązanie wynikające z gwarancji
bankowej ma bowiem charakter abstrakcyjny, tzn. gwarant nie może odwoływać się do
stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem (w tym przypadku
SmallGIS sp. z o.o. z Zamawiającym). Za reprezentatywną w tym zakresie uznaje się
uchwałę Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów (zasada prawna) z dnia 16 kwietnia 1993
r. (III CZP 16/93), w której wskazano, że „Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami
„nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz „na pierwsze żądanie" nie może skutecznie powołać
się - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty
wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja został wystawiona".
Podkreślić w tym miejscu należy, iż owa niezależność umowy gwarancji wyraża się w
oderwaniu nie tylko od stosunku podstawowego, ale i szerzej - w ogóle przyczyn dla których
gwarant zdecydował się udzielić gwarancji (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23
marca 2005, VI ACa 312/04). Wskazana wyżej teza wyroku Sądu Najwyższego (III CZP
16/93), przywoływana również przez Odwołującego ma walor na tyle uniwersalny, że
wykorzystywana bywa do uzasadnienia całkowicie odmiennych stanowisk - w szczególności
zarówno tych opowiadających się za dopuszczalnością wniesienia gwarancji przez jednego z
konsorcjantów, jak i za niedopuszczalnością takiego rozwiązania (jak to czyni Odwołujący).
W tym miejscu należy więc podnieść, iż owo „uniwersalne zastosowanie" wskazanej tezy
wynika zazwyczaj z pominięcia istotnych dla takiego właśnie rozstrzygnięcia dokonanego
przez Sąd Najwyższy motywów wskazanych w treści uzasadnienia wyroku. Za szczególnie
istotny należy zaś tu uznać jego następujący fragment: „Przy ocenie charakteru prawnego
umowy gwarancji nawiązuje się niekiedy w literaturze do umowy poręczenia. Gwarancja
jednak ma samodzielny i nie akcesoryjny charakter, i to ją różni od umowy poręczenia,
chociaż zarówno umowa gwarancyjna, jak i poręczenie należą do „gwarancji" pojmowanych
w ich sensie najobszerniejszym, potocznym, jako zabezpieczenie. Należy dodać, że
zabezpieczająca „wartość" zobowiązania gwarancyjnego jest dużo większa, ponieważ - w
przeciwieństwie do poręczenia - brak winy gwaranta w nieosiągnięciu zabezpieczonego
rezultatu nie zwalnia go wcale od odpowiedzialności. Poręczyciel staje się pomocniczym

dłużnikiem obok dłużnika głównego w zobowiązaniu i jako taki jest zobowiązany do
spełnienia świadczenia głównego. Gwarant zaś przyjmuje ryzyko transakcji, a jego
zobowiązanie ma zapewnić beneficjentowi pewien pozytywny wynik finansowy. Cechą
charakterystyczną gwarancji nie jest przejęcie zobowiązań dłużnika, lecz przejęcie ryzyka
transakcji, które ponosi wierzyciel. Gwarancja nie wzmacnia stosunku podstawowego, jak
poręczenie, ale służy do wyrównania beneficjentowi szkody. Skoro poręczyciel odpowiada
tak jak dłużnik główny, jego odpowiedzialność jest ukształtowana przez „odesłanie" do zasad
odpowiedzialności dłużnika głównego; od tych zasad zależy także, jak będzie ukształtowana
odpowiedzialność poręczyciela. Można zatem dojść do wniosku, że poręczyciel odpowiada
„za" dłużnika głównego, gwarant zaś „za" uzyskanie zagwarantowanego rezultatu.Świadczenie dłużnika zobowiązania gwarancyjnego polega na naprawieniu szkody przez
zapłatę odszkodowania". Istotność powyższych wywodów polega w szczególności na tym,że wskazuje jednoznacznie na oderwanie zobowiązania gwaranta nie tylko od stosunku
podstawowego, ale i wszelkich innych okoliczności stanowiących przyczyny, z których nie
doszło do „uzyskania zagwarantowanego rezultatu." W tym kontekście kwestią drugorzędną
dla oceny stanu faktycznego w Postępowaniu w tym zakresie jest istnienie bądź nieistnienie
solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum. Istotą jest zaś stwierdzenie, że w
każdym przypadku o którym mowa w art. 46 ust. 4a lub 5 Pzp, Zamawiający będzie mógł
zatrzymać wadium wniesione przez Przystępującego. Skoro bowiem przesłanki
uzasadniające zatrzymanie wadium dotyczą wykonawcy, to zgodnie z art. 23 ust. 3 PZP,
odnoszą się one również do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, których należy traktować jak jednego wykonawcę. Skutki postępowania
któregokolwiek z konsorcjantów będą więc przyczynami „leżącymi po stronie wykonawcy"
(tu: zarówno Przystępującego, jak i SmallGIS sp. z o.o. jako członka konsorcjum) w
rozumieniu art. 46 ust. 4a PZP (dodatkowo podkreślić należy, że Pzp stanowi tu o
przyczynach „leżących po stronie wykonawcy" nie zaś przez niego zawinionych. Podobnie w
przypadku przesłanek zatrzymania wadium wskazanych w art. 46 ust. 5 Pzp, należy
zauważyć, że gdy mowa o odmowie podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
to niezgodne z tymi warunkami byłoby zawarcie jej jedynie z jednym z konsorcjantów, skoro
w ofercie wskazuje się na dwóch. Co do niewniesienia wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy - irrelewantne jest więc czy zabezpieczenie to wniesie jeden z
konsorcjantów czy też obaj łącznie, za wniesienie go odpowiadają oni zresztą na podstawie
art. 141 PZP solidarnie. Podobnie w przypadku przesłanki w postaci niemożności zawarcia
umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma zastosowanie art. 23 ust. 3 Pzp.
Stanowisko powyższe wzmacnia okoliczność, iż przedmiotowa gwarancja płatna jest
„nieodwołalnie i bezwarunkowo", na pierwsze pisemne żądanie „zawierające oświadczenie
Beneficjenta Gwarancji, stwierdzające zaistnienie" jednej z wymienionych w dokumencie

gwarancji okoliczności, odpowiadających przesłankom wskazanym w art. 46 ust. 4a oraz 5
Pzp. Z oderwania gwarancji od stosunku podstawowego, którego Odwołujący nie
kwestionuje, wynika zaś to, że warunki zapłaty ograniczają się wyłącznie do zgłoszenia
przez Zamawiającego (beneficjenta gwarancji) żądania zapłaty z powołaniem się na zajście
wskazanych wyżej okoliczności, bez obowiązku dowodzenia przez Zamawiającego iż
okoliczność taka faktycznie miała miejsce. Gwarantowi nie przysługuje przy tym uprawnienie
do weryfikowania zmaterializowania się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Na
uwzględnienie zasługują w tym zakresie także poglądy wyrażone przez Izbę m.in. w wyroku
z dnia 25 maja 2015 r. (KIO 969/15), w którym wskazano w szczególności, że
„odpowiedzialność solidarna - w rozpoznawanej sprawie wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - powstaje z mocy ustawy Prawo zamówień publicznych (art.
141) w stosunku do podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie za wykonanie
umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wskazał także, że
odpowiedzialność solidarna wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie może
powstać na podstawie czynności prawnej (art. 369 Kodeksu cywilnego; dalej "Kc") tj. umowy
konsorcjum (...) Bank zobowiązuje się do wykonania świadczenia po spełnieniu przez
beneficjenta gwarancji - Zamawiającego określonych warunków zapłaty. W przypadku
gwarancji wadialnej zabezpieczającej złożoną w postępowaniu ofertę dzieje się to na
pierwsze pisemne żądanie stwierdzające zaistnienie przestanek przewidzianych w art. 46
ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych po wskazaniu przez beneficjenta gwarancji
tej przesłanki oraz podaniem podstawy prawnej zatrzymania wadium. Izba w tym miejscu
wskazuje dodatkowo na uchwałę Sądu Najwyższego w składzie siedmiu sędziów mającą
moc zasady prawnej z 16 kwietnia 1993 roku (sygn. akt. III CZP 16/93), zgodnie z sentencją
której Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami "nieodwołalnie " "Bezwarunkowo"
oraz "na pierwsze żądanie" nie może skutecznie powołać się - w celu wyłączenia lub
ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku
podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona. W uzasadnieniu uchwały
czytamy: Umowa gwarancji bankowej opatrzona klauzulami "nieodwołalnie i bezwarunkowo"
oraz "na pierwsze żądanie" ma taki sam charakter, jak omawiana wyżej gwarancja bez tych
klauzul, z zastrzeżeniem co do znaczenia wymienionych w niej klauzul. Jest więc ona
umową samodzielną, nie akcesoryjną i ponadto abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej
opatrzona powyższymi klauzulami kreuje - odmiennie od innych rodzajów gwarancji -
abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków
wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może
przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W
stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym - nawet
upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez

beneficjenta gwarancji (...) fakt, że gwarancja bankowa została udzielona zamawiającemu na
zlecenie jednego z członków Konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem zabezpieczenia
zamawiającego jedynie do możliwości domagania się wykonania tej gwarancji w przypadku,
gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn obciążających wyłącznie podmiot, na którego
zlecenie bank udzielił gwarancji. Zamawiający korzystając z solidarnej odpowiedzialności
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ma możliwość
wyboru, od którego z członków Konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia wadialnego
bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za nie zawarcie umowy po
wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 1 października 2007 roku sygn. akt XIX Ga 408/07) (...)". Prawidłowość stanowiska
Zamawiającego znajduje potwierdzenie także w m.in. w wyrokach Izby z dnia 30 września
2014 r. (KIO 1897/14, KIO 1899/14), z dnia 5 marca 2015 r. (KIO 336/15), z dnia 3 września
2013 r. (KIO 2033/13), czy też z dnia 27 sierpnia 2014 r. (KIO 1633/14).
5. w zakresie zarzutów odwołania referujących do zagadnień związanych z opodatkowaniem
podatkiem od towarów i usług: ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku
od towarów i usług oraz ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem
1 lipca 2015 r. {Dz. U z 2015 r., poz. 605, dalej: „ustaw nowelizująca") wprowadzono
regulacje, których celem (wskazanym w uzasadnieniu do projektu tej ustawy) jest
zapewnienie większej skuteczności poboru podatku od towarów i usług (VAT) oraz
zapobieganie wyłudzeniom zwrotu tego podatku. Wprowadzenie zmian w zakresie
odwróconego obciążenia skutkowało odpowiednim dostosowaniem przepisów PZP. Przepis
art. 2 ust. 1 ustawy nowelizującej wprowadził zmiany w art. 91 ust. 3a PZP polegające na
wykreśleniu z jego treści wskazania o stosowaniu tej regulacji w zakresie dotyczącym
wewnątrz wspólnotowego nabycia towarów, dzięki czemu norma ta ma obecnie charakter
generalny. Ponadto dodano w art. 91 ust. 3a zdanie drugie, z którego wynika obowiązek
informacyjny ciążący na wykonawcy w stosunku do zamawiającego co do tego, czy po
stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy w podatku VAT. Informację tą
wykonawca ma przekazywać wraz z ofertą. Zmiana ta miała na celu zapewnienie, że
przedmiotowa regulacja stosowana będzie w sytuacji, kiedy w odniesieniu do dostaw
określonych towarów znajduje zastosowanie mechanizm odwróconego obciążenia.
Odnosząc się do uzasadnienia przedmiotowych zarzutów Odwołującego stwierdzić należy,że oparte są one na tezie, iż „dostawa kontrolera w postaci komputera polowego będzie
objęta mechanizmem odwróconego obciążenia podatkiem VAT, tym samym zobowiązanie
do uiszczenia podatku od tej transakcji powstanie nie po stronie wykonawcy, a po stronie
Zamawiającego". Tym samym w razie niezasadności tak postawionej przez Odwołującego
tezy, bezzasadne okazują się w konsekwencji wszelkie zarzuty Odwołującego do niej
referujące. Teza ta w istocie jest niezasadna. W przypadku, gdy zastosowanie znajdzie

mechanizm odwrotnego obciążenia, to na zamawiających jako nabywcach ciążyć będzie
obowiązek rozliczenia podatku. W tym miejscu za godne przytoczenia należy uznać
rozważania Izby zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 grudnia 20llr. (KIO 2472/11, KIO
2483/11), zachowujące aktualność także na tle znowelizowanego stanu prawnego w
przedmiotowym zakresie: „Biorąc pod uwagę wskazaną zasadę udzielania zamówień
publicznych [za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
odpowiada zamawiający), jak również zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (...) oraz szczególne przepisy ustawy odnoszące się do czynności badania i
oceny ofert (m.in. art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 3a, a także przepisy dotyczące
formułowania wymogów siwz (art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 2 pkt 1, stwierdzić należy, że
właściwe ustalenie w ofercie przez wykonawcę stawki VAT odnoszącej się do konkretnegoświadczenia podlega weryfikacji w toku postępowania u udzielenie zamówienia publicznego.
To podmiot zamawiający, odpowiedzialny za prawidłowe udzielenie zamówienia
publicznego, mając także na względzie porównywalność ofert złożonych w postępowaniu, wświetle regulacji ustawy, posiada uprawienie i obowiązek jednocześnie do weryfikacji
prawidłowości ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcę pod kątem opisu sposobu
obliczenia ceny sporządzonego przez zamawiającego w siwz i pod kątem definicji ustawowej
pojęcia „cena" z art. 2 pkt 1 i oceny popełnienia ewentualnego błędu w obliczeniu ceny przez
wykonawcę". Stanowisko to znajduje potwierdzenie także w Uchwale Sądu Najwyższego z
20 października 2011 r. (III CZP 52/11). Jak przy tym zauważył Sąd Najwyższy, VAT jest
elementem cenotwórczym niezależnie od tego, czy podatnikiem jest wykonawca czy
zamawiający. W odniesieniu do prawidłowości przyjętych kryteriów tej oceny, sposobu jej
przeprowadzenia za zasadne należy uznać odwołanie się do opublikowanej na stronie
internetowej Ministerstwa Finansów broszury informacyjnej, w której zawarto szczegółowe
wyjaśnienia umożliwiające podatnikom przygotowanie się do wprowadzanych z dniem 1 lipca
2015 r. zmian. W broszurze tej wskazuje się w szczególności, że: „W praktyce handlowej
dość często występują przypadki sprzedaży towarów w formie zestawów (tzw. bundle). W
odniesieniu do zakresu towarów, o które rozszerzony zostaje od 1 lipca 2015 r. załącznik nr
11 do ustawy o VAT, dotyczyć to będzie głównie towarów z kategorii elektroniki. Ponieważ
zakres stosowania mechanizmu odwróconego obciążenia wyznaczony jest, co do zasady,
Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług (według której klasyfikowane są towary wymienione w
załączniku nr 11), reguły związane z klasyfikacjami statystycznymi należy odpowiednio
przyjąć w przypadku towarów sprzedawanych w formie zestawów. Zgodnie z zasadami
metodycznymi PKWiU, która jest ściśle powiązana z Nomenklaturą Scaloną (CN), przy
zaliczaniu wyrobu do poszczególnych grupowań PKWiU 2008 należy stosować „Ogólne
reguły interpretacji Nomenklatury Scalonej (CN)". Ww. reguły, uzupełnione o szczegółowe
zasady klasyfikowania towarów pakowanych w zestawy do sprzedaży detalicznej,

wyznaczone rozporządzeniem Komisji Europejskiej z 2013 r. (Dz. U. UE 2013/C 105/01)
wprowadzającym „Wytyczne dotyczące klasyfikacji w Nomenklaturze scalonej towarów
pakowanych w zestawy do sprzedaży detalicznej", nakreślają sposób klasyfikowania takich
zestawów. Biorąc pod uwagę różny charakter zestawów, jakie mogą pojawić się na rynku (w
zależności od rodzajów, właściwości czy ilości elementów tych zestawów), klasyfikowanie
tego rodzaju produktów powinno być dokonywane indywidualnie." Stosując się do
powyższych wskazówek, Zamawiający stwierdził, że zestaw urządzeń obejmujący Odbiornik
GNSS Mobile Mapper 300 oraz kontroler Getac V 110, będący przedmiotem dostawy należy
zaliczyć do grupowania PKWiU 26.20.1, które nie jest objęte mechanizmem odwróconego
opodatkowania. Po wniesieniu odwołania przez Enigma, Zamawiający, w celu dokładnego
wyjaśnienia zagadnienia, pismem z dnia 6 listopada 2015 r. zwrócił się do SmallGIS o
wyjaśnienie na jakiej podstawie Przystępujący nie zastosował w swojej ofercie mechanizmu
odwróconego opodatkowania. Pismem z dnia 9 listopada 2015 r. Przystępujący wskazał, że
przedmiot dostawy pomimo że zawiera w sobie przedmiot wskazany w załączniku 11 do
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, nie powoduje powstania u
Zamawiającego obowiązku podatkowego, ponieważ jako zestaw jest klasyfikowany poza
grupowaniem ujętym w tymże załączniku. Stanowisko Zamawiającego i Przystępującego w
tym zakresie znalazło przy tym potwierdzenie w indywidualnej interpretacji wydanej przez
Główny Urząd Statystyczny dotyczącej zaliczenia przedmiotowego zestawu do grupowania
26.20.1. Co godne odnotowania, w przywołanej wyżej broszurze Ministerstwa Finansów
sformułowano następujące zalecenie „W przypadku wątpliwości co do sposobu
zaklasyfikowania do właściwego grupowania PKWiU konkretnego produktu, o stosowną
opinią w tej sprawie można wystąpić do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu
Statystycznego w Łodzi". W kontekście zarzutów Odwołującego, podzielił pogląd Izby
wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2011 r. (KIO 125/11), zgodnie z którym
„Należy zauważyć, że (...) Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem właściwym do
rozpatrywania sporów na płaszczyźnie interpretacji przepisów prawa podatkowego - to
zadanie wykonuje bowiem Minister Finansów (...) wydając interpretacje ogólne w celu
zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz
organy kontroli skarbowej, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału
Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z art. 14a § 1 pkt 2
Ordynacji podatkowej) (...) W związku z powyższym należało stwierdzić, że zamawiający (...)
nie miał prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp - odrzucić oferty, w której
została cena obliczona w inny sposób, aniżeli Zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa podatkowego." Nadto, w kontekście zarzutów
Odwołującego wskazujących na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 lub 6
samodzielnie lub w zw. z art. 91 ust. 3a PZP, za istotny co do oceny przez Izbę istnienia

podstaw prawnych dla tychże zarzutów należy uznać w szczególności przebieg prac
legislacyjnych nad projektem ustawy nowelizującej. Szczególną uwagę należy tu zwrócić na
fakt, iż, jak wynika z raportu z przeprowadzonych konsultacji publicznych i opiniowania tejże
ustawy, Wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych zgłosił do jej art. 3 ust. 1 uwagę
następującą: „UZP proponuje w art. 3 ust. 1 projektu ustawy zrezygnować z sankcji
przewidzianej w tym przepisie dotyczącej odrzucenia oferty w przypadku nieprzedstawienia
informacji odnośnie powstania obowiązku podatkowego zamawiającego w wyznaczonym
terminie. Ponadto, ponowna analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, iż zagrożenie
sankcją odrzucenia oferty jest nieadekwatne do rozwiązania przyjętego w projektowanym art.
91 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych, bowiem w przepisie tym brak jest
analogicznej sankcji w postaci odrzucenia oferty w przypadku nie przedstawienia przez
wykonawcę informacji o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego. Dodatkowo
należy wskazać, iż projektowane przepisy dotyczące informowania zamawiającego przez
wykonawcę o możliwości powstania obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego
mają na celu jedynie usprawnienie postępowania. Podstawą naliczenia i wymiaru podatku
powinny być bowiem przepisy ustawy o podatku od towarów i usług. Obowiązek podatkowy,
a tym samym ustalenie wysokości podatku należnego spoczywa w tym wypadku na
zamawiającym jako na płatniku podatku, przez co wprowadzany przepis dotyczący
informowania o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego ma wyłącznie walor
Informacyjny, nie zdejmuje z zamawiającego ciężaru odpowiedzialności za prawidłowe
naliczenie i odprowadzenie podatku na podstawie obowiązujących przepisów podatkowych" .
Zgodnie z powyższą uwagą Wiceprezesa Urzędu Zamówień Publicznych zrezygnowano z
przewidzianej w projekcie sankcji w postaci odrzucenia oferty w przypadku
nieprzedstawienia przez wykonawcę informacji, o której mowa w art. 3 ust. 1 zd. 1
projektowanej ustawy. Jak wynika z powyższego nie było zamiarem ustawodawcy, z
przyczyn
wskazanych
w
powyższej
uwadze
Wiceprezesa
UZP,
obwarowanie
przedmiotowego obowiązku sankcją w postaci odrzucenia oferty. Wywodzenie zatem tak
drastycznej sankcji z innych przepisów Pzp, wobec wyraźnie wyartykułowanego w toku prac
legislacyjnych braku zamiaru jej nakładania wydaje się być niezasadne, szczególnie wobec
przyjętej powszechnie zasady, zgodnie z którą przepisy ustawy muszą być tłumaczone tak,
aby były najbardziej zdatnym środkiem do osiągnięcia celu ustawy, interpretując zaś przepis
prawny należy uwzględniać jego funkcję, ponadto, przy interpretacji należy brać pod uwagę
m.in. zasady sprawiedliwości, słuszności, konsekwencje społeczne i ekonomiczne i wybrać
taką interpretację, która będzie najkorzystniejsza, biorąc pod uwagę cel regulacji prawnej.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum - SmallGIS sp. z

o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Navigate sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) z siedzibą w
Krakowie [Konsorcjum lub Przystępujący], wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
3 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum - SmallGIS sp. z o.o. oraz Navigate sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów wymaganych w sekcji III.4.5 Ogłoszenia o zamówieniu i w rozdziale V ust.2
punkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz]. Zgodnie z tymi postanowieniami
Zamawiający wymagał przedłożenia w ofercie zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
[lub
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego]
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie
społeczne lub potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert. Konsorcjum załączyło do oferty w miejsce zaświadczeń dla wykonawcy
SmallGIS sp. z o.o. oraz Navigate sp. z o.o. o niezaleganiu w opłacaniu składek wydruk
dokumentu elektronicznego z Platformy Usług Elektronicznych ZUS oznaczony, jako
„Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek”. Na wydruku tym znajduje się
jednocześnie adnotacja, że dokument został podpisany i, aby zweryfikować ten podpis
należy użyć oprogramowania do weryfikacji podpisu z zaznaczeniem, że dotyczy ta uwaga
podpisu elektronicznego. Tak jak słusznie podniósł Odwołujący, przepisy nie przewidują
możliwości składania przez wykonawców zaświadczeń z ZUS, w formie wydruku dokumentu
elektronicznego. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w prawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane [rozporządzenie Pzp], dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych
dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Tym
samym, w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może
posłużyć się wyłącznie jedną z trzech form dokumentów: a) oryginałem; b) kopią
poświadczoną za zgodność z oryginałem przez wykonawcę; c) dokumentem elektronicznym
opatrzonym przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Tak jak wskazano, przedstawione przez

Konsorcjum wydruki oznaczone jako „zaświadczenia” nie stanowią dokumentu
elektronicznego (zapisu elektronicznego), a jedynie wydruk dokumentu elektronicznego,
stanowiący jego wizualizację (wydruk zapisu elektronicznego). Taki wydruk nie stanowi
zatem dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 76 ustawy - Kodeks postępowania
administracyjnego [KPA]. Stosownie do przepisów ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz.
1114), za dokument elektroniczny uznaje się tylko odpowiedni zapis elektroniczny i, jako taki
posiada on odpowiednią moc dowodową. Zdaniem Izby, dopuszczenie na gruncie Pzp
zaświadczenia z ZUS w formie wydruku dokumentu elektronicznego wymagałoby modyfikacji
§ 7 rozporządzenia o dokumentach. Wydruki – jak przedstawione przez Konsorcjum - nie
mogą być na zasadzie analogii traktowane jak wydruki komputerowe odpisów z KRS.
Odnośnie tych ostatnich, w art. 4 ust. 4 aa ustawy z dnia 20.08.2015 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym {Dz. U z 2015 r., poz. 1141] wskazano jednoznacznie, że pobrane samodzielnie
wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc
zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w
ust. 3, jeżeli posiadają cechy umożliwiające ich weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze.
Samodzielnie pobrane wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych
do KRS posiadają, zatem status dokumentu oryginalnego w rozumieniu § 7 ust. 1
rozporządzenia o dokumentach. Podkreślenia jednak wymaga, że w przypadku wydruków
komputerowych odpisów z KRS, status oryginału został nadany wydrukom przez ustawę.
Podobny status, mają wygenerowane elektronicznie dokumenty bankowe, które nie muszą
być poświadczone za zgodność z oryginałem. Ustawa - Prawo bankowe w art. 7 ust.3 wprost
stwierdza, że "Jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, że
czynność dokonana w formie (w postaci elektronicznej) spełnia wymagania formy pisemnej
także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem nieważności'. Izba zwraca również
uwagę na ustawę o swobodzie działalności gospodarczej i jej art. 38 ust.4 zgodnie z którym
„Zaświadczenia o wpisie w CEIDG dotyczące przedsiębiorców będących osobami fizycznymi
w zakresie jawnych danych, o których mowa w art. 25 ust. 1, mają formę dokumentu
elektronicznego albo wydruku ze strony internetowej CEIDG.” Powyższe potwierdza zatem,że dokument wygenerowany z danego systemu tylko wtedy będzie posiadał moc urzędową,
będzie funkcjonował w obrocie, jako oryginał tylko wtedy, jeśli odpowiednia ustawa tak
przewiduje. W przypadku zaświadczeń wygenerowanych z systemu ZUS ustawa nie
przewiduje takiej możliwości. Izba zauważa dodatkowo, że analogiczne stanowisko – wbrew
argumentacji zamawiającego i Przystępującego – prezentowane było w uzasadnieniu do
wyroku KIO 225/15, [str 15/16], w którym m.in. podniesiono, że (…) dokument
wygenerowany z danego systemu - (…) będzie posiadał moc urzędową [będzie
funkcjonował w obrocie, jako oryginał] tylko wtedy, jeśli odpowiednia ustawa tak przewiduje.

W przypadku zaświadczeń wygenerowanych z ZUS ustawa nie przewiduje takiej
możliwości”. Izba w tym wyroku - zwróciła również uwagę (…) na informację zamieszczoną
na stronie internetowej ZUS www.e-inspektorat.zus.pl z bieżącego roku, w której m.in.
wymieniono cechy wydawanego urzędowego zaświadczenia, nie wskazując na wydruki ze
strony internetowej. Taki wydruk zastępujący oryginał zaświadczenia nie został również
przewidziany w specyfikacji”. Ponadto, Izba zwróciła uwagę na informację zawartą w treści
wydruku, że „Zaświadczenie zostało wydane na wniosek płatnika na podstawie art. 50 ust.4 i
art. 123 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych”, jednakże pierwszy z przepisów
dotyczy właśnie wymaganego wniosku płatnika, a drugi – odnosi się do wydawania
zaświadczeń w formie elektronicznego dokumentu opatrzonego bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu”.
Powoływana przez Odwołującego argumentacja odnośnie zasad potwierdzania kopii została
w cyt. uzasadnieniu wyroku dodatkowo przywołana i nie miała znaczenia dla oceny
skuteczności przedłożonego wydruku w miejsce wymagane dokumentu ZUS. W konkluzji
Izba stwierdza, że przedstawione przez Konsorcjum wydruki nie stanowią dokumentów
wymaganych w tym postępowaniu, a przyjęcie wydruków prowadziłoby do naruszenia
zasady legalizmu oraz zasad wyrażonych w art. 7 ust.1 ustawy Pzp – równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem Zamawiający zobowiązany jest wezwać tego wykonawcę - w trybie art. 26 ust. 3 Pzp -
do uzupełnienia przez obu wykonawców - członków Konsorcjum – spornych dokumentów, a
w przypadku niedopełnienia tego obowiązku do wykluczenia Konsorcjum z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp. Tym samym, w okolicznościach wskazanych także za
zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7 ust.1 i 3 Pzp z uwagi na niezapewnienie
zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i w
konsekwencji wybór – na tym etapie postępowania – oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp.

Podnoszone w odwołaniu zarzuty w pozostałym zakresie nie zasługują na
uwzględnienie.

Pierwszy z zarzutów dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca,
powołując się na broszurę techniczną dla urządzenia GNSS – Mobile Mapper 300, oparł na
twierdzeniu braku spełniania wymagań z rozdziału I pkt 4 ppkt 15 specyfikacji, co do czasu
pracy - 8 godzin- oferowanego odbiornika wskazując, że ten parametr odnoszący się do
pracy urządzenia w zakresie przedziału wskazanych temperatur nie odpowiada wymaganiu z
rozdziału I pkt 4 ppkt 19 siwz. Zdaniem Izby, wykonawca niezasadnie przyjął, że
wskazywane parametry należy wykładać łącznie, albowiem w istocie powodowałoby to

wytworzenie nowego dodatkowego wymagania, którego Zamawiający nie wyraził w
specyfikacji. Pierwszy z parametrów [pkt 15] dotyczy wbudowanego w odbiornik źródła
zasilania pozwalającego na pracę urządzenia z aktywnym Bluetooth, co najmniej przez 8
godzin bez względu na temperaturę. Drugi z kolei parametr [pkt 19] odnosi się do warunków
pracy urządzenia – w przedziale temperatur od -20 do +50° C, a zatem oczekiwaniem
według tego wymagania jest, aby urządzenie pozwalało na wykonywanie pracy we
wskazanym przedziale temperatur, jednakże nie jest to równoznaczne, aby określona
temperatura, odpowiednio np. –- 20 lub +50° C występowała nieprzerwanie przez 8 godzin.
Wskazane 8 godzin dotyczy – jak już podano - pracy akumulatora zasilającego odbiornik.

Nie zasługuje także na uwzględnienie drugi z zarzutów dotyczący wymagania z
rozdziału I pkt 4 ppkt 17 oraz pkt 5 siwz. Zgodnie z tym wymaganiem dla odbiornika GNSS
zastrzeżono „wodoszczelność i pyłoszczelność wg standardu minimum IP65" (aby „spełniał
standard min. IP65"). Na potwierdzenie tego parametru Przystępujący – stosownie do
rozdziału V pkt 2 ppkt 13 lit a) siwz – załączył do oferty dokument potwierdzający, że
oferowana dostawa spełnia wymagania Zamawiającego a mianowicie oświadczenie
producenta TRIMBLE EUROPE BV oferowanych odbiorników (str. 36-37 oferty). W tym
oświadczeniu producent podał, że (…) zaprojektował Mobile Mapper 300 tak, żeby był
odporny na zanurzanie w wodzie i warunki pyłowe, definiowane, jako IP 67". W ocenie Izby,
sformułowanie „zaprojektowany tak, aby spełniać" zawarte w oświadczeniu potwierdza
wymaganie z pkt 17. Ponadto należy zgodzić się z Zamawiającym, że takie sformułowanie
jest używane przez producentów sprzętu, w tym także przez producenta odbiornika
zaoferowanego przez Odwołującego, celem zapewnienia [potwierdzenia], że sprzęt ten daną
normę spełnia i w profesjonalnym obrocie w segmencie tego rodzaju urządzeń
sformułowania te są tożsame znaczeniowo. Powyższe potwierdził dodatkowo producent
Trimble Europe BV w zaświadczeniu z dnia 6.11.2015 r. przedłożonym na rozprawie przez
Przystępującego.

Uznając niezasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp opartego na
twierdzeniu braku wniesienia przez Konsorcjum wadium do upływu terminu składania ofert,
Izba miała na uwadze przedłożone do oferty Pełnomocnictwo z dnia 5.10.2015 r. oraz treść
przedłożonej w ofercie Gwarancji bankowej, a także zaświadczenie z 5.11. 2015 r. Getin
Noble Bank S.A. – wystawcy gwarancji. W treści Pełnomocnictwa wskazano, że działając na
podstawie art. 23 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku ze wspólnym ubieganiem się o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie na „Zakup
odbiorników GNSS z kontrolerami w postaci komputerów polowych” podmioty tworzące

Konsorcjum: SmallGIS sp. z o.o. oraz NaviGate sp. z o. o. niniejszym pełnomocnictwem
NaviGate sp. z o. o. udziela pełnomocnictwa SmallGIS sp. z o.o. do reprezentowania i
zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia w imieniu i na rzecz tego Członka Konsorcjum.
Wskazano także, że pełnomocnictwo obejmuje „umocowanie do podejmowania wszelkich
działań" w tym postępowaniu. Izba uznała także, jak podnosił zamawiający w odpowiedzi, że
podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta ma treść gwarancji, a nie
treść stosunku podstawowego łączącego beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje
z uwagi na to, że zobowiązanie wynikające z gwarancji bankowej ma charakter abstrakcyjny,
tzn. gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę
z beneficjentem (w tym przypadku SmallGIS sp. z o.o. z Zamawiającym). Za
reprezentatywną w tym zakresie uznano uchwałę Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów
(zasada prawna) z dnia 16 kwietnia 1993 r. (III CZP 16/93), w której wskazano, że „Bank
udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz „na
pierwsze żądanie" nie może skutecznie powołać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia
przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego,
w związku z którym gwarancja został wystawiona". Izba uwzględniała także – za wyrokiem
Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23 marca 2005, VI ACa 312/04 – że niezależność
umowy gwarancji wyraża się w oderwaniu nie tylko od stosunku podstawowego, ale i szerzej
- w ogóle przyczyn dla których gwarant zdecydował się udzielić gwarancji (). Zdaniem Izby w
każdym przypadku o którym mowa w art. 46 ust. 4a lub 5 Pzp, Zamawiający będzie mógł
zatrzymać wadium wniesione przez Przystępującego, co zostało przyznane w zaświadczeniu
Banku z 5.11.2015 r. Izba podkreśliła, że przedmiotowa gwarancja płatna jest „nieodwołalnie
i bezwarunkowo", na pierwsze pisemne żądanie „zawierające oświadczenie Beneficjenta
Gwarancji, stwierdzające zaistnienie" jednej z wymienionych w dokumencie gwarancji
okoliczności, odpowiadających przesłankom wskazanym w art. 46 ust. 4a oraz 5 Pzp. Z
oderwania gwarancji od stosunku podstawowego, którego Odwołujący nie kwestionuje,
wynika, że warunki zapłaty ograniczają się wyłącznie do zgłoszenia przez Zamawiającego
(beneficjenta gwarancji) żądania zapłaty z powołaniem się na zajście wskazanych wyżej
okoliczności, bez obowiązku dowodzenia przez Zamawiającego iż okoliczność taka
faktycznie miała miejsce. Gwarantowi nie przysługuje przy tym uprawnienie do
weryfikowania zmaterializowania się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Powyższe stanowisko potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 14.10.2015
r. sygn. akt: XXIII Ga 1313/15 podając w jego ustnych motywach [wg UZP na stronie
internetowej WWW.uzp.gov.pl], że w sytuacji, gdy bankowa gwarancja wadialna została
wystawiona po zawarciu umowy konsorcjum, a podmiot zlecający jej wystawienie działał,
jako lider konsorcjum w ramach szerokiego umocowania do działania w imieniu i na rzecz
drugiego z wykonawców, nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia takiego konsorcjum z

udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia wadium. Sąd zwrócił uwagę na
niepodzielny charakter świadczenia konsorcjum i wskazał, że współkonsorcjanci za zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego odpowiadają jak dłużnicy solidarni. Sąd
podkreślił również abstrakcyjny i samodzielny, niezależny od świadczenia głównego,
charakter bankowej gwarancji wadialnej. Odnotowania wymaga, że powyższe
rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w Warszawie zapadło wskutek rozpoznania skargi
Prezesa UZP, w której to skardze – w analogicznym stanie faktycznym (m.in. brak
wskazania w treści gwarancji bankowej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, złożenie w toku postępowania odwoławczego
oświadczenia banku) Prezes UZP, kierując się obowiązkiem zapewnienia jednolitego
stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, podniósł szereg argumentów
przemawiających za zasadnością opowiedzenia się za stanowiskiem, że brak wskazania w
treści gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum nie stanowi podstawy do
uznania, że wadium nie zostało wniesione, a w konsekwencji do zastosowania art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp. W ślad za, podzielaną przez skład orzekający Izby, argumentacją podniesioną w
przedmiotowej skardze, należy wskazać, że gwarancja bankowa, w której treści wymieniono
wyłącznie jednego z członków konsorcjum może w pełni zabezpieczać interesy
zamawiającego, zaś sama okoliczność, że treść tej gwarancji nie wymienia wszystkich
członków konsorcjum, czy też nie zawiera odnośników sygnalizujących fakt działania w
ramach konsorcjum, nie oznacza jeszcze, że wadium nie zostało skutecznie wniesione w
prawidłowej formie. Należy dodać, że w niniejszej sprawie Odwołujący nie przedstawił
dowodów, które pozwalałyby na przyjęcie stanowiska przeciwnego. W szczególności
podnoszone twierdzenia o braku możliwości zaspokojenia się z treści gwarancji należało
ocenić wyłącznie jako hipotezy odwołującego, niepotwierdzone ani przykładami z praktyki,
ani przykładami orzecznictwa sądowego – niezależnie od tego, że złożony w tej sprawie
dowód z oświadczenia banku nie pozostawiał wątpliwości, co do możliwości zaspokojenia
się z gwarancji. Zamawiający, który dysponuje dokumentem gwarancji opatrzonej
stosownymi klauzulami może realizować swoje prawa, wynikające z gwarancji, niezależnie i
w sposób całkowicie oderwany, od stosunku podstawowego łączącego zlecającego i
gwaranta. Jeżeli nawet gwarant podjąłby próby uchylenia się od obowiązku zapłaty,
odwołując się do uchybień leżących po stronie zlecającego (np. brak wskazania działania w
formie konsorcjum) to zamawiającemu przysługuje droga postępowania sądowego i
wyegzekwowania w ten sposób praw, które przynależą mu z racji abstrakcyjnego charakteru
stosunku gwarancji. Gwarant może swoje zastrzeżenia kierować wobec zlecającego i w
ramach stosunku podstawowego dochodzić swoich racji, co jednak w żadnym razie nie
zwalnia go z odpowiedzialności wobec zamawiającego, ani nie wpływa na stosunek łączący
go z zamawiającym. Jest to bowiem konsekwencja, a zarazem pełne odzwierciedlenie istoty

stosunku o charakterze abstrakcyjnym. Na gruncie przepisów ustawy Pzp, dotyczących
wadium, tj. art. 45 ust. 1 Pzp, art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, jak również art. 23 ust. 3 Pzp, nie
sposób uznać, aby funkcje gwarancyjna i zabezpieczająca wadium doznawały
jakiegokolwiek ograniczenia w sytuacji, gdy w treści gwarancji bankowej zostaje wskazany
wyłącznie jeden członek konsorcjum. Podstawy do takiego twierdzenia nie daje również art.
81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2015 r., poz. 128).
Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje przepis
art. 23 ust. 1 Pzp. Przepis ten, co prawda, nie posługuje się określeniem „konsorcjum”, jak
również umowa konsorcjum nie została uregulowana w prawie polskim, to jednak
dopuszczalność jej zawarcia nie budzi wątpliwości. Istota konsorcjum sprowadza się przy
tym do zobowiązania jego członków do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań – na gruncie ustawy
Pzp będzie to wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 1 Pzp),
polegające na podejmowaniu wspólnych działań w celu uzyskania danego zamówienia,
podpisania umowy w wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania, a następnie realizacji
zawartej umowy. Wobec braku szczegółowej regulacji dotyczącej umowy konsorcjum,
organizacja wewnętrzna konsorcjum pozostawiona jest jego uczestnikom z wykorzystaniem
wszelkich możliwości dyspozytywnej regulacji cywilnoprawnej. Z art. 23 ust. 2 Pzp wynika, że
jeden z uczestników konsorcjum reprezentuje w sposób wiążący pozostałych wykonawców
wobec zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w tym postępowaniu i
na etapie zawarcia umowy. Z kolei przepis art. 23 ust. 3 Pzp statuuje zasadę, w świetle
której przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Regulacja ta ma decydujące znaczenie w
kontekście wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Skoro bowiem obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp
dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach, jak jeden
wykonawca. Członkowie konsorcjum wspólnie ubiegający się o zamówienie odpowiadają
solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem
solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek
z członków konsorcjum. Z przytoczonego art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe wynika, że
istotą gwarancji bankowej jest przyjęcie przez gwaranta – bank obowiązku zapłaty sumy
podanej w dokumencie, w sytuacji zaistnienia okoliczności podanych w treści gwarancji,
stosownie do których zamawiający będzie mógł żądać zaspokojenia. Do minimalnej treści
jaką winna zawierać gwarancja należy określenie, że ma ona charakter „bezwarunkowy”,
„nieodwołalny”, a suma gwarancyjna płatna jest na „pierwsze żądanie”. Zobowiązanie

gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nie akcesoryjnego, co związane jest z
tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego. Dla skuteczności tego
sposobu zabezpieczenia, istotne jest, aby gwarancja była bezwarunkowa, przez co należy
rozumieć możliwość wypłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie beneficjenta, bez
potrzeby dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancją zdarzenia nastąpiły i bez
weryfikowania przez bank zasadności tych żądań. Elementy te zapewniają zamawiającemu
uzyskanie od banku – gwaranta, kwoty wadium, na podstawie samego pisemnego żądania
zapłaty. Z żadnego przepisu ustawy Pzp, jak również z żadnego przepisu prawa
powszechnie obowiązującego nie sposób wywieść obowiązku wskazywania w treści
gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum. Jednocześnie, należy podkreślić, że
przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu należy interpretować ściśle i
tylko w oparciu o ustawowe przesłanki wykonawca może zostać pozbawiony możliwości
ubiegania się o zamówienie publiczne (vide: ww. skarga wraz z powołanym tam
orzecznictwem). Z uwagi na fakt, podkreślony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w
uzasadnieniu wskazanego powyżej wyroku z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII
Ga 1313/15, że w dotychczasowym w orzecznictwie i doktrynie funkcjonują dwa odmienne
poglądy w zakresie dopuszczalności wniesienia, jako wadium gwarancji bankowej, w której z
firmy wymieniony jest jeden tylko członek konsorcjum, koniecznym jest szersze przytoczenie
argumentacji przywołanej w uzasadnieniu ww. rozstrzygnięcia, przemawiającej za
stanowiskiem przyjętym także przez Izbę przy orzekaniu w niniejszej sprawie. W pierwszej
kolejności należy zaznaczyć, że „ustawa Pzp nie zawiera definicji wadium. Pojęcie to jest
zdefiniowane w art. 70 (4) § 1 Kc, zgodnie z którym w warunkach aukcji lub przetargu można
zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia
do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie
jej zapłaty (wadium). Jedną z form wniesienia wadium, jaką przewiduje ustawa Pzp, jest
forma gwarancji bankowej (art. 45 ust. 6 pkt 3). Ustawa Pzp nie stawia szczególnych
warunków dla wadium w formie gwarancji bankowej. Wymaganie odnośnie wnoszonego
wadium muszą być określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 pkt 8
ustawy Pzp). Informacja na temat wadium musi znaleźć się także w ogłoszeniu o
zamówieniu (art. 41 pkt 8 ustawy Pzp). Przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś
szczególny sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców
tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu zapisy SIWZ.
W niniejszej sprawie SIWZ dopuszczała wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia i nie
wprowadzała obowiązku wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej, w której wszyscy
konsorcjanci byliby wymienieni, jako wykonawcy. Należy także wskazać, że pogląd o
dopuszczalności wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej, w której treści

wymieniony jest jedynie jeden z uczestników konsorcjum jest dość powszechnie
akceptowany w najnowszej literaturze prawniczej dotyczącej przedmiotowej problematyki
(tak: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2015, s. 133; M.
Sieradzka, Instytucja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
Warszawa 2015, s. 25, K. Muchowska - Zwara, Prawne problemy funkcjonowania
konsorcjów uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień publicznych,
Warszawa 2015, Legalis). Jak podkreślił także Sąd, zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z powyższego sformułowania wyprowadza się
trafny wniosek, zgodnie z którym art. 23 ust. 3 Pzp statuuje łączny udział wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym korzystania ze środków ochrony prawnej, a
także w postępowaniu sądowym o zwrot wadium. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz
wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków
wynikających z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok SN
z dnia 13 października 2011 r., sygn. akt V CSK 475/10, niepubl.). Powyższe zaś oznacza,że w razie wezwania pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji, czy wreszcie
zawarcia umowy obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum, a wobec tego
niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika, zwłaszcza lidera
konsorcjum, oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich uczestników
konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania wadium, niezależnie od tego, kto w gwarancji
wadialnej został wymieniony, jako wykonawca. W doktrynie wskazuje się, że odmienna
wykładnia jest sprzeczna z istotą umowy konsorcjum. Złożona w niniejszym postępowaniu
gwarancja wadialna w sposób skuteczny zabezpieczała interesy zamawiającego także z
tego względu, że – na co wskazał również sąd w powołanym powyżej wyroku –
odpowiedzialność konsorcjantów odbywa się na zasadach solidarności dłużników. Zgodnie z
art. 369 Kc zobowiązanie jest solidarne, jeżeli wynika to z ustawy lub z czynności prawnej. W
zakresie zabezpieczonego przez wadium obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy odpowiedzialność solidarną ustanawia art. 141 ustawy Pzp. Niemniej
powyższe
nie
oznacza,że
w
pozostałym
zakresie
zabezpieczonym
wadium
odpowiedzialność współkonsorcjantów nie jest solidarna, albo przynajmniej ukształtowana
na wzór odpowiedzialności solidarnej. Bezpodstawny jest przy tym pogląd opierający się na
rozumowaniu a contrario, iż w zakresie wykraczającym poza art. 141 ustawy Pzp, brak jest
podstaw do przyjmowania solidarnej odpowiedzialności współkonsorcjantów. W doktrynie
odpowiedzialność tę wywodzi się z różnych źródeł. Część przedstawicieli doktryny wskazuje,że solidarna odpowiedzialność współkonsorcjantów za konsekwencje uchylenia się od
zawarcia umowy jest objęta treścią zobowiązania związanego ze złożoną ofertą (tak: S.

Włodyka, M. Spyra, w: System prawa handlowego, Tom 5, Prawo umów handlowych, pod
red. S. Włodyki, Warszawa 2011, s. 621; D. Szczepański, Jeszcze o konsorcjum,
Zamówienia Publiczne, Doradca 2008, nr 5, s. 41) lub ową solidarność wywodzą z mocy
czynności prawnej pomiędzy wykonawcami występującymi wspólnie, którzy przy wniesieniu
wadium mają wiedzę, jaki jest jego cel i godzą się (w drodze porozumienia) na ryzyko jego
utraty w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn po stronie
któregokolwiek z nich (K. Muchowska-Zwara, Prawne problemy funkcjonowania konsorcjów
uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień publicznych, Warszawa
2011, Legalis). Inni przedstawiciele doktryny wskazują, że w wyniku złożenia wspólnej oferty
i ubiegania się o zamówienie publiczne dochodzi do zaciągnięcia zobowiązania dotyczącego
ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 Kc (tak: J. Pieróg, Prawo zamówień
publicznych, Komentarz, Warszawa 2015, s. 134; M. Sieradzka, Instytucja wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Warszawa 2015, s. 26, a także SO w
Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt II Ca 489/06). Jak
podkreślił to SO w Warszawie w uzasadnieniu ww. wyroku, solidarność tą należy przede
wszystkim wyprowadzić z art. 370 Kc. Ponadto, świadczenia obciążające konsorcjum w
związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie
polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy, mają charakter świadczenia
niepodzielnego. W tym natomiast zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 Kc, zgodnie z
którym dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienieświadczenia jak dłużnicy solidarni. Przyjmując powyższy tok rozumowania należy stwierdzić,że odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie świadczeń, których uchybienie może
spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na zasadach właściwych dla solidarności
dłużników. Powyższe zaś będzie również oznaczać, że każdy z dłużników uznawanych za
odpowiadających jak dłużnik solidarny może wykonać zobowiązanie ze skutkiem dla
współdłużników. Jeżeli więc jeden z uczestników konsorcjum nie wykonuje świadczenia,
może być ono spełnione przez innego uczestnika, w tym zwłaszcza lidera konsorcjum.
Niespełnienie zaś świadczeń przez któregokolwiek z uczestników konsorcjum, bez względu
na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać niewykonanie go przez każdego z uczestników
z osobna, a więc będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej,
w której treści, jako wykonawca został wymieniu jedynie jeden z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Należy mieć przy tym na uwadze, że stosownie
do art. 84 Prawa bankowego do gwarancji bankowych i poręczeń udzielanych przez bank
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, z tym, że zobowiązanie banku jest zawsze
zobowiązaniem pieniężnym. Z abstrakcyjnego charakteru gwarancji bankowej wynika
następnie, że jest ona oderwana od stosunku podstawowego, co wskazuje na samodzielny
charakter odpowiedzialności gwaranta i konieczność wypłaty w momencie zgłoszenia

żądania. Ustawa Prawo bankowe nie przewiduje materialno-prawnych warunków zapłaty.
Gwarancja wystawiona na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia ma
charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Z literalnej treści przepisów ustawy Prawo bankowe
oraz treści gwarancji wynika, że wypłata kwoty nie jest uzależniona od podjęcia przez bank
czynności sprawdzających, lecz od złożenia przez zamawiającego oświadczenia.
Zamawiający nie musi w żaden sposób wykazywać roszczenia. Na abstrakcyjny charakter
ukształtowanej w ten sposób gwarancji bankowej zwraca uwagę się także w orzecznictwie
SN – np. wyrok SN z dnia 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13, niepubl. Umowa gwarancji
bankowej opatrzona stosownymi klauzulami kreuje – odmiennie od innych rodzajów
gwarancji – abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków
wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może
przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W
stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym – nawet
upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez
beneficjenta gwarancji. Na marginesie, także za stanowiskiem Sądu Okręgowego w
Warszawie zajętym w ww. sprawie, należy wskazać, że ocena, czy bank (gwarant), jako
uczestnik obrotu cywilnoprawnego w praktyce wykona ciążące na nim zobowiązanie
wynikające z gwarancji daleko wykracza poza ramy tego postępowania, gdyż nigdy nie
będzie możliwe jednoznaczne i pewne przesądzenia o potencjalnym zachowaniu banku.
Niemniej jednak zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powoduje
to, że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46
ust. 4a i 5 ustawy Pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia. (vide:
uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn.
akt XXIII Ga 1313/15, wraz z powołanym tam orzecznictwem i doktryną; por. także wyrok
Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r., sygn. akt IV Ca 357/15).

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 i 6 w związku art. 91 ust.3a ustawy
Pzp Izba uznając ten zarzut za niezasadny w pierwszej kolejności stwierdza, że zaniechanie
wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy
w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego nie
zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty. Ponadto w stanie faktycznym
sprawy Przystępujący wykazał na czym oparł przekonanie, że przedmiot tego zamówienia -
„dostawa kontrolera w postaci komputera polowego nie będzie objęta mechanizmem
odwróconego obciążenia podatkiem VAT, a tym samym zobowiązanie do uiszczenia podatku
od tej transakcji powstanie po stronie wykonawcy, a nie po stronie Zamawiającego". Na tę
okoliczność przedłożył opinię organu właściwego Urzędu Statystycznego z Łodzi wydaną w

oparciu o wniosek wykonawcy, do którego dołączono opis przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem opisów technicznych ze specyfikacji dla każdego tych urządzeń. Powyższe
zostało przedłożone przez Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego po
wniesieniu odwołania, w celu dokładnego wyjaśnienia zagadnienia. W tych wyjaśnieniach
Przystępujący wskazał, że przedmiot dostawy pomimo że zawiera w sobie przedmiot
wskazany w załączniku 11 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług,
nie powoduje powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, ponieważ jako zestaw
jest klasyfikowany poza grupowaniem ujętym w tymże załączniku. Stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego w tym zakresie znalazło przy tym potwierdzenie w
indywidualnej interpretacji wydanej przez Główny Urząd Statystyczny dotyczącej zaliczenia
przedmiotowego zestawu do grupowania 26.20.1. Wskazano także, że zgodnie z
zaleceniami MF „W przypadku wątpliwości co do sposobu zaklasyfikowania do właściwego
grupowania PKWiU konkretnego produktu, o stosowną opinią w tej sprawie można wystąpić
do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi". Izba zwraca
ponadto uwagę, że w stanie faktycznym sprawy wykonawca wyodrębnił cenę netto oraz
podatek VAT. Zatem, gdyby Zamawiający prezentował inny pogląd niż wyrażony w opinii
GUS, miałby także możliwość poprawienia elementów kalkulacyjnych ceny, w części
dotyczącej podatku VAT w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, uznając, że
oferta Konsorcjum we wskazanym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją, a jej poprawienie
nie ma wpływu na wynik postępowania, albowiem oferta ta, uwzględniając cenę netto i
doliczony przez Zamawiającego podatek VAT, w dalszym ciągu przedstawiałaby cenę
najniższą.

W okolicznościach tej sprawy, orzekając o uwzględnieniu odwołania Izba miała na
uwadze regulację z art. 192 ust.2 ustawy Pzp, w myśl której odwołanie podlega
uwzględnieniu, gdy stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, ma lub może mieć wpływ na
wynik postępowania. W niniejszej sprawie naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 3 Pzp związane z wyborem najkorzystniejszej oferty niewątpliwie może mieć wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Zakup odbiorników
GNSS z kontrolerami w postaci komputerów polowych”.

Mają powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………………………

…………………………………………………………

…………………………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
Sygn. akt KIO 2176/15 z dnia 2015-10-21
Sygn. akt KIO 2170/15 z dnia 2015-10-19

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie