rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-26
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-26
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2470/15
KIO 2470/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
25 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 listopada 2015 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo „Trans – Med” s.c. W. P., P. D.,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Szpital
Wojewódzki im. Św. Łukasza Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Tarnowie
25 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 listopada 2015 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo „Trans – Med” s.c. W. P., P. D.,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Szpital
Wojewódzki im. Św. Łukasza Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w
Tarnowie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego tj. wykonawcę Przedsiębiorstwo
„Trans – Med” s.c. W. P., P. D. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo „Trans –
Med” s.c. W. P., P. D. tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa „Trans – Med” s.c. W. P., P. D. na rzecz
zamawiającego
Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………………….
Sygn. akt: KIO 2470/15
UZASADNIENIE
W dniu 12 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Przedsiębiorstwo „TRANS-MED" s.c. W. P., P. D. (dalej „
Odwołujący”)
zarzucając zmawiającemu Szpitalowi Wojewódzkiemu im. Św. Łukasza Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Tarnowie (dalej „
Zamawiający”) w zakresie 1 i 9
naruszenie:
1) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty, której treść nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „
SIWZ”), o ile nie
zawiera ona omyłek niepowodujących istotnych zmian w jej treści, które winien
poprawić Zamawiający, gdy tymczasem oferta Odwołującego, co do której na
wezwanie Zamawiającego złożył on w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, w terminie żądane
wyjaśnienia, odpowiada treści SIWZ w pełni;
2) art. 26 ust. 3 ustawy, który zobowiązuje Zamawiającego do wezwania oferentów do
złożenia wymaganych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, lub do poprawienia błędów złożonych dokumentów lub oświadczeń, w którym
to zakresie wezwanie Zamawiającego z dnia 20 października 2015 roku (znak:
SWLOG-271-KS-107-4161/15) winno zostać rozszerzone.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 20 października
2015 roku Zamawiający wezwał go w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień co do
wpisania w załączniku nr 1A Specyfikacji asortymentowo - ilościowej cenowej w zakresach 1
i 9 w kolumnie 2 zamiast kodu produktu jednostki miary (j.m.), w terminie do 23 października
2015 roku. Pismem z dnia 20 października 2015 roku Odwołujący złożył żądane wyjaśnienia,
wskazując, że zamiast kodu produktu w kolumnie 2 powyższego załącznika nr 1A wpisano
jednostki miary omyłkowo. Jednocześnie wraz z tym pismem Odwołujący złożył
Zamawiającemu prawidłowo wypełnione załączniki nr 1A dotyczące zakresów 1 i 9.
Dalej Odwołujący wskazał, że w dniu 3 listopada 2015 roku Zamawiający przesłał drogą
elektroniczną Odwołującemu zawiadomienie o wyborze ofert (znak: SWOLG-271-KS-107-
4347/15), w którego punkcie 4 wskazał, że oferta Odwołującego w zakresach 1 i 9 została
odrzucona, z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Jako podstawę faktyczną
swej decyzji Zamawiający podał, iż oferta Odwołującego w kolumnie 2 załącznika nr 1A
zamiast kodu produktu zawierała jednostki miary.
W ocenie Odwołującego Zamawiający jednak w ogóle nie wziął pod uwagę złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień i przedłożonych przez niego dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy. W ocenie Odwołującego w zaistniałej sytuacji Zamawiający uchybił aż
dwóm, wyżej wskazanym przepisom ustawy. Prawidłowo Zamawiający, skoro powziął
wątpliwości co do treści oferty, wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Odwołującego do
złożenia stosownych wyjaśnień dostrzeżonym błędów. W ocenie Odwołującego
Zamawiający winien był jednak wyraźnie wskazać, że pismem z dnia 20 października 2015
roku żąda od Odwołującego nie tylko złożenia wyjaśnień co do dokumentów wskazanych w
art. 15 ust. 1 ustawy (co do czego winien był jako podstawę prawną wskazać art. 26 ust. 4
ustawy, co jednak pominął), ale - skoro dostrzegł błędy w dokumentach złożonych wraz z
ofertą - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy winien był wezwać go także do ich złożenia w
wyznaczonym terminie. Zamawiający jednak nie wezwał Odwołującego do złożenia
poprawionych dokumentów, a to załączników nr 1A w zakresach 1 i 9, czym naruszył normę
art. 26 ust. 3 ustawy obligującą go do takiego żądania.
W ocenie Odwołującego jedyną przesłanką uprawniającą Zamawiającego do nie żądania od
oferenta złożenia poprawionych dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy, w zamian
za złożone ale zawierające błędy, jest istnienie innych podstaw do odrzucenia oferty lub
unieważnienia postępowania. Zaznaczyć należy, że w przedmiotowej sprawie nie istniały
podstawy do unieważnienia postępowania, a także nie było przesłanek do odrzucenia oferty
Odwołującego wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał, w szczególności
oferta nie była niezgodna z ustawą, nie stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji, nie
zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący nie został
wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak też jej treść była zgodna
z SIWZ, choć zawierała błędy, lecz nie w obliczeniu ceny. A ponadto to Odwołujący, bez
odrębnego wezwania Zamawiającego, złożył z własnej inicjatywy poprawione dokumenty.
Odwołujący zaznaczył, że poprawienie błędów oferty Odwołującego w zakresie zastąpienia
omyłkowo wpisanej w kolumnie 2 jednostki miary kodem produktu nie stanowi zakazanej art.
87 ust. 1 ustawy zmiany treści oferty. Powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
(dalej „
KIO”) w wyroku z 18 listopada 2014 roku, sygn. KIO 2320/14.
W zakresie ustalenia istotności zmian oferty Odwołujący wskazał natomiast pomocniczo na
wyrok KIO z 14 kwietnia 2015 roku, sygn. KIO 666/15. Tym samym w ocenie Odwołującego
czynność Zamawiającego odrzucająca ofertę Odwołującego jest niezgodna z ustawą, na co
wskazują rzeczone wyżej okoliczności i ugruntowane orzecznictwo KIO.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 163-298256 z dnia 25 sierpnia 2015 r. na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii)
protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania
przetargowego; (iii) wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w dniu 20
października 2015 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 20 października 2015 r. na
okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) treść
oferty Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Sukcesywna dostawa
materiałów opatrunkowych dla Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza SP ZOZ w
Tarnowie.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 30 części, dopuszczając składanie ofert
częściowych. W załączniku nr 1A – Specyfikacja asortymentowo – ilościowo – cenowa -
Zamawiający określił informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, które wykonawcy winni
uzupełnić składając ofertę.
Pismem z dnia 20 października 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wskazując, że w kolumnie 2 w Zakresie 1 i 9
wykonawca zamiast kodu produktu wpisał jednostki miary. Pismem z dnia 20 października
2015 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, wskazując, że jednostka miary została omyłkowo
wpisana oraz przedłożył prawidłowo wypełniony załącznik nr 1A.
Jak wynika z protokołu postępowania przetargowego za najkorzystniejszą w zakresie
zadania 1 oraz 9 została uznana oferta wykonawcy Paso Trading sp. z o.o. oraz Polmil sp. z
o.o. S.K.A., odpowiednio. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 jako niezgodna z SIWZ.
W dniu 25 listopada 2015 r. na rozprawie Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada legitymację do skorzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp wyłącznie w zakresie zadania 9.
Odwołujący bowiem złożył najkorzystniejszą ofertę cenową. W przypadku potwierdzenia się
zarzucanych Zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, ma on szansę na uzyskanie
zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż posiada legitymację do skorzystania
ze środków ochrony prawnej w zakresie zadania 1. Oferta Odwołującego nie była bowiem
ofertą najkorzystniejszą, zaś Odwołujący nie sformułował żadnych zarzutów w zakresie
czynności Zamawiającego w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejszej. Niezależnie zatem od zasadności zarzutów Odwołującego podniesionych
w stosunku oceny jego oferty w zakresie zadania 1 nie ma on możliwości uzyskania
zamówienia, a tym samym nie wykazał spełnienia warunków koniecznych do skorzystania ześrodków ochrony prawnej wynikających z art. 179 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ. I z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku oferty
złożonej przez Odwołującego.
Wskazać należy po pierwsze, że zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał sprecyzowania
przedmiotu objętego ofertą danego wykonawcy poprzez wypełnienie w określony sposób
załącznika nr 1A. W załączniku tym wykonawca był zobowiązany określić m.in. ilość
oferowanych produktów, nazwę handlową, producenta oraz kod produktu. Bezspornym
pomiędzy stronami było to, że powyższy załącznik nie został prawidłowo wypełniony przez
Odwołującego, który sam w treści pisma z dnia 20 października 2015 r. wskazał, że doszło
do omyłki i zamiast wpisać kod produktu, wpisane zostały jednostki miary. Rozstrzygnięcia
więc wymagało czy załącznik nr 1A stanowi część oferty wykonawcy, a jeśli tak to czy
możliwe było poprawienie oferty Odwołującego w zakresie przez niego żądanym.
Co do pierwszej z powyższych kwestii, w ocenie Izby, nie ma żadnych wątpliwości, że
załącznik 1A winien być traktowany jako część oferty Odwołującego. Informacje jakie
wykonawcy zobowiązani byli wskazać w tym dokumencie stanowiły przedmiotowo istotne
elementy przyszłego świadczenia wykonawcy na rzecz Zamawiającego, a w związku z tym
uznać je należy za istotny element oferty wykonawcy. Zamawiający oczekiwał od
wykonawców zaoferowania konkretnych produktów spełniających określone wymaganie, w
określonej ilości, w określony sposób zindywidualizowane, zaś elementy te winny być
sprecyzowane przez wykonawców w załączniku nr 1A. Dlatego też, w ocenie Izby, załącznik
nr 1A stanowi część oferty wykonawcy, gdyż to właśnie w jego treści wykonawca określił
istotne cechy i elementy swojego świadczenia na rzecz Zamawiającego.
Co do drugiej kwestii, w ocenie Izby, nie zaistniały przesłanki do dokonanie zmiany treści
oferty Odwołującego w sposób przez niego wskazany tj. poprawienie treści oferty z powodu
rzekomej omyłki i wpisanie w ramach uzupełnienia właściwych kodów produktów. Wskazać
należy w pierwszej kolejności, że art. 87 ust. 2 dopuszcza trzy możliwości poprawienia oferty
danego wykonawcy. Punkt 1 oraz 2 nie mają zastosowania w omawianym stanie faktyczny.
Nie mamy bowiem do czynienia z oczywistą omyłką pisarską czy rachunkową. W ocenie Izby
brak jest również podstaw do poprawienia treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, gdyż nie zostały spełnione przesłanki zastosowania powyższego artykułu.
Proponowana przez Odwołującego zmiana treści Załącznika 1A stanowiłaby bowiem
sprecyzowanie świadczenia wykonawcy na rzecz Zamawiającego po terminie składania
ofert, co jest niedopuszczalne w obecnie obowiązujących regulacjach. Należy bowiem
podkreślić, że o ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w
ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się
wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ (tak
m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt:
KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10
czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące
odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne (instytucja
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie
odpowiada ona treści SIWZ (instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
W omawiany stanie fatycznym instrumenty te zostały wykorzystanie przez Zamawiający w
sposób właściwy i potwierdziły, że Odwołujący nie sprecyzował w swojej ofercie w sposób
wymagany przez Zamawiającego przedmiotu przyszłego świadczenia.
Podkreślić należy, że w postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona
ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego
oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia.
Jednakże jego istotne elementy – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez
Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie
znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej
zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że enumeratywnie wymienione sytuacje dopuszczające możliwość zmiany
treści oferty określone przez ustawodawcę w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp służą jak
najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, np. przez pryzmat załączonych
do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada
wymaganiom zamawiającego.
W rozstrzyganej sprawie mamy do czynienia z taką sytuacją, że Odwołujący nie
skonkretyzował oferowanych produktów w stopniu pozwalającym na ocenę, co dokładnie
zostało zaoferowane. Wnioskowanie, a dokładniej odgadywanie przez Zamawiającego, jakie
konkretnie produkty zostały zaoferowane nie stanowi dopuszczalnego w świetle ustawy Pzp
ustalenia treści oferty, gdyż Odwołujący zaniedbał podania wystarczających informacji. Z
kolei nie mogły być one uzupełniane w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż
sprowadzałoby się to do istotnej zmiany treści oferty po terminie składania ofert i stanowiłoby
też naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż Odwołujący miałyby więcej
czasu od innych wykonawców na sprecyzowanie produktów zgodnego z treścią wymagań
SIWZ. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że brak podania jakiegokolwiek oznaczeń
indywidualizujących dla oferowanych produktów uniemożliwiłby Zamawiającemu rzeczywistą
weryfikację produktów wskazanych w treści oferty z produktem rzeczywiście przekazanym w
ramach realizacji zamówienia oraz wymaganiami zawartymi w SIWZ. Bez podania
indywidualnego kodu producenta wykonawca mógłby bowiem dowolnie zmieniać oferowany
produkt na etapie realizacji zamówienia w ramach grupy produktów oferowanych przez
wskazanego producenta, a tym samym potencjalnie wpływać na koszt realizacji zamówienia.
Odwołujący w ramach postępowania nie wykazał również, że wskazany przez niego w treści
ofert producent oferowanych produktów produkuje wyłącznie jedne rodzaj produktów
oferowanych w zakresie 9.
Zdaniem Izby ilekroć wykonawcy zaniedbali konkretyzacji oferowanego przedmiotu, a nie
jest ona możliwa do otworzenia na podstawie innych dokumentów, których w tym
postępowaniu Zamawiający nie zażądał, ofertę należy uznać za niezgodną w powyższym
zakresie z SIWZ. Tym samym Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący błędnie przyjął, że Załącznik nr 1A jest
dokumentem przedmiotowym, a jego treść może został uzupełniona czy też zmieniona w
trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Jak Izba wskazała powyższej, Załącznik nr 1A określał
istotne elementy świadczenia wykonawcy na rzecz Zamawiającego i stanowił tym samym
treść oferty wykonawcy. Ta zaś może polegać ewentualnym modyfikacjom wyłącznie na
zasadach określonych w art. 87 ustawy Pzp, zaś jak Izba wskazała powyższej, nie ziściły się
przesłanki dopuszczalnej modyfikacji treści oferty Odwołującego określone w art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekała jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego tj. wykonawcę Przedsiębiorstwo
„Trans – Med” s.c. W. P., P. D. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo „Trans –
Med” s.c. W. P., P. D. tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa „Trans – Med” s.c. W. P., P. D. na rzecz
zamawiającego
Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosowanie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………………….
Sygn. akt: KIO 2470/15
UZASADNIENIE
W dniu 12 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Przedsiębiorstwo „TRANS-MED" s.c. W. P., P. D. (dalej „
Odwołujący”)
zarzucając zmawiającemu Szpitalowi Wojewódzkiemu im. Św. Łukasza Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Tarnowie (dalej „
Zamawiający”) w zakresie 1 i 9
naruszenie:
1) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty, której treść nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „
SIWZ”), o ile nie
zawiera ona omyłek niepowodujących istotnych zmian w jej treści, które winien
poprawić Zamawiający, gdy tymczasem oferta Odwołującego, co do której na
wezwanie Zamawiającego złożył on w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, w terminie żądane
wyjaśnienia, odpowiada treści SIWZ w pełni;
2) art. 26 ust. 3 ustawy, który zobowiązuje Zamawiającego do wezwania oferentów do
złożenia wymaganych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, lub do poprawienia błędów złożonych dokumentów lub oświadczeń, w którym
to zakresie wezwanie Zamawiającego z dnia 20 października 2015 roku (znak:
SWLOG-271-KS-107-4161/15) winno zostać rozszerzone.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 20 października
2015 roku Zamawiający wezwał go w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień co do
wpisania w załączniku nr 1A Specyfikacji asortymentowo - ilościowej cenowej w zakresach 1
i 9 w kolumnie 2 zamiast kodu produktu jednostki miary (j.m.), w terminie do 23 października
2015 roku. Pismem z dnia 20 października 2015 roku Odwołujący złożył żądane wyjaśnienia,
wskazując, że zamiast kodu produktu w kolumnie 2 powyższego załącznika nr 1A wpisano
jednostki miary omyłkowo. Jednocześnie wraz z tym pismem Odwołujący złożył
Zamawiającemu prawidłowo wypełnione załączniki nr 1A dotyczące zakresów 1 i 9.
Dalej Odwołujący wskazał, że w dniu 3 listopada 2015 roku Zamawiający przesłał drogą
elektroniczną Odwołującemu zawiadomienie o wyborze ofert (znak: SWOLG-271-KS-107-
4347/15), w którego punkcie 4 wskazał, że oferta Odwołującego w zakresach 1 i 9 została
odrzucona, z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Jako podstawę faktyczną
swej decyzji Zamawiający podał, iż oferta Odwołującego w kolumnie 2 załącznika nr 1A
zamiast kodu produktu zawierała jednostki miary.
W ocenie Odwołującego Zamawiający jednak w ogóle nie wziął pod uwagę złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień i przedłożonych przez niego dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy. W ocenie Odwołującego w zaistniałej sytuacji Zamawiający uchybił aż
dwóm, wyżej wskazanym przepisom ustawy. Prawidłowo Zamawiający, skoro powziął
wątpliwości co do treści oferty, wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Odwołującego do
złożenia stosownych wyjaśnień dostrzeżonym błędów. W ocenie Odwołującego
Zamawiający winien był jednak wyraźnie wskazać, że pismem z dnia 20 października 2015
roku żąda od Odwołującego nie tylko złożenia wyjaśnień co do dokumentów wskazanych w
art. 15 ust. 1 ustawy (co do czego winien był jako podstawę prawną wskazać art. 26 ust. 4
ustawy, co jednak pominął), ale - skoro dostrzegł błędy w dokumentach złożonych wraz z
ofertą - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy winien był wezwać go także do ich złożenia w
wyznaczonym terminie. Zamawiający jednak nie wezwał Odwołującego do złożenia
poprawionych dokumentów, a to załączników nr 1A w zakresach 1 i 9, czym naruszył normę
art. 26 ust. 3 ustawy obligującą go do takiego żądania.
W ocenie Odwołującego jedyną przesłanką uprawniającą Zamawiającego do nie żądania od
oferenta złożenia poprawionych dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy, w zamian
za złożone ale zawierające błędy, jest istnienie innych podstaw do odrzucenia oferty lub
unieważnienia postępowania. Zaznaczyć należy, że w przedmiotowej sprawie nie istniały
podstawy do unieważnienia postępowania, a także nie było przesłanek do odrzucenia oferty
Odwołującego wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał, w szczególności
oferta nie była niezgodna z ustawą, nie stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji, nie
zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący nie został
wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak też jej treść była zgodna
z SIWZ, choć zawierała błędy, lecz nie w obliczeniu ceny. A ponadto to Odwołujący, bez
odrębnego wezwania Zamawiającego, złożył z własnej inicjatywy poprawione dokumenty.
Odwołujący zaznaczył, że poprawienie błędów oferty Odwołującego w zakresie zastąpienia
omyłkowo wpisanej w kolumnie 2 jednostki miary kodem produktu nie stanowi zakazanej art.
87 ust. 1 ustawy zmiany treści oferty. Powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
(dalej „
KIO”) w wyroku z 18 listopada 2014 roku, sygn. KIO 2320/14.
W zakresie ustalenia istotności zmian oferty Odwołujący wskazał natomiast pomocniczo na
wyrok KIO z 14 kwietnia 2015 roku, sygn. KIO 666/15. Tym samym w ocenie Odwołującego
czynność Zamawiającego odrzucająca ofertę Odwołującego jest niezgodna z ustawą, na co
wskazują rzeczone wyżej okoliczności i ugruntowane orzecznictwo KIO.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 163-298256 z dnia 25 sierpnia 2015 r. na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii)
protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania
przetargowego; (iii) wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w dniu 20
października 2015 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 20 października 2015 r. na
okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) treść
oferty Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Sukcesywna dostawa
materiałów opatrunkowych dla Szpitala Wojewódzkiego im. Św. Łukasza SP ZOZ w
Tarnowie.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 30 części, dopuszczając składanie ofert
częściowych. W załączniku nr 1A – Specyfikacja asortymentowo – ilościowo – cenowa -
Zamawiający określił informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, które wykonawcy winni
uzupełnić składając ofertę.
Pismem z dnia 20 października 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wskazując, że w kolumnie 2 w Zakresie 1 i 9
wykonawca zamiast kodu produktu wpisał jednostki miary. Pismem z dnia 20 października
2015 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, wskazując, że jednostka miary została omyłkowo
wpisana oraz przedłożył prawidłowo wypełniony załącznik nr 1A.
Jak wynika z protokołu postępowania przetargowego za najkorzystniejszą w zakresie
zadania 1 oraz 9 została uznana oferta wykonawcy Paso Trading sp. z o.o. oraz Polmil sp. z
o.o. S.K.A., odpowiednio. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 jako niezgodna z SIWZ.
W dniu 25 listopada 2015 r. na rozprawie Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada legitymację do skorzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp wyłącznie w zakresie zadania 9.
Odwołujący bowiem złożył najkorzystniejszą ofertę cenową. W przypadku potwierdzenia się
zarzucanych Zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, ma on szansę na uzyskanie
zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż posiada legitymację do skorzystania
ze środków ochrony prawnej w zakresie zadania 1. Oferta Odwołującego nie była bowiem
ofertą najkorzystniejszą, zaś Odwołujący nie sformułował żadnych zarzutów w zakresie
czynności Zamawiającego w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejszej. Niezależnie zatem od zasadności zarzutów Odwołującego podniesionych
w stosunku oceny jego oferty w zakresie zadania 1 nie ma on możliwości uzyskania
zamówienia, a tym samym nie wykazał spełnienia warunków koniecznych do skorzystania ześrodków ochrony prawnej wynikających z art. 179 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ. I z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku oferty
złożonej przez Odwołującego.
Wskazać należy po pierwsze, że zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał sprecyzowania
przedmiotu objętego ofertą danego wykonawcy poprzez wypełnienie w określony sposób
załącznika nr 1A. W załączniku tym wykonawca był zobowiązany określić m.in. ilość
oferowanych produktów, nazwę handlową, producenta oraz kod produktu. Bezspornym
pomiędzy stronami było to, że powyższy załącznik nie został prawidłowo wypełniony przez
Odwołującego, który sam w treści pisma z dnia 20 października 2015 r. wskazał, że doszło
do omyłki i zamiast wpisać kod produktu, wpisane zostały jednostki miary. Rozstrzygnięcia
więc wymagało czy załącznik nr 1A stanowi część oferty wykonawcy, a jeśli tak to czy
możliwe było poprawienie oferty Odwołującego w zakresie przez niego żądanym.
Co do pierwszej z powyższych kwestii, w ocenie Izby, nie ma żadnych wątpliwości, że
załącznik 1A winien być traktowany jako część oferty Odwołującego. Informacje jakie
wykonawcy zobowiązani byli wskazać w tym dokumencie stanowiły przedmiotowo istotne
elementy przyszłego świadczenia wykonawcy na rzecz Zamawiającego, a w związku z tym
uznać je należy za istotny element oferty wykonawcy. Zamawiający oczekiwał od
wykonawców zaoferowania konkretnych produktów spełniających określone wymaganie, w
określonej ilości, w określony sposób zindywidualizowane, zaś elementy te winny być
sprecyzowane przez wykonawców w załączniku nr 1A. Dlatego też, w ocenie Izby, załącznik
nr 1A stanowi część oferty wykonawcy, gdyż to właśnie w jego treści wykonawca określił
istotne cechy i elementy swojego świadczenia na rzecz Zamawiającego.
Co do drugiej kwestii, w ocenie Izby, nie zaistniały przesłanki do dokonanie zmiany treści
oferty Odwołującego w sposób przez niego wskazany tj. poprawienie treści oferty z powodu
rzekomej omyłki i wpisanie w ramach uzupełnienia właściwych kodów produktów. Wskazać
należy w pierwszej kolejności, że art. 87 ust. 2 dopuszcza trzy możliwości poprawienia oferty
danego wykonawcy. Punkt 1 oraz 2 nie mają zastosowania w omawianym stanie faktyczny.
Nie mamy bowiem do czynienia z oczywistą omyłką pisarską czy rachunkową. W ocenie Izby
brak jest również podstaw do poprawienia treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, gdyż nie zostały spełnione przesłanki zastosowania powyższego artykułu.
Proponowana przez Odwołującego zmiana treści Załącznika 1A stanowiłaby bowiem
sprecyzowanie świadczenia wykonawcy na rzecz Zamawiającego po terminie składania
ofert, co jest niedopuszczalne w obecnie obowiązujących regulacjach. Należy bowiem
podkreślić, że o ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w
ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się
wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ (tak
m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt:
KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10
czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące
odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne (instytucja
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie
odpowiada ona treści SIWZ (instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
W omawiany stanie fatycznym instrumenty te zostały wykorzystanie przez Zamawiający w
sposób właściwy i potwierdziły, że Odwołujący nie sprecyzował w swojej ofercie w sposób
wymagany przez Zamawiającego przedmiotu przyszłego świadczenia.
Podkreślić należy, że w postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona
ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego
oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia.
Jednakże jego istotne elementy – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez
Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie
znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej
zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że enumeratywnie wymienione sytuacje dopuszczające możliwość zmiany
treści oferty określone przez ustawodawcę w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp służą jak
najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, np. przez pryzmat załączonych
do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada
wymaganiom zamawiającego.
W rozstrzyganej sprawie mamy do czynienia z taką sytuacją, że Odwołujący nie
skonkretyzował oferowanych produktów w stopniu pozwalającym na ocenę, co dokładnie
zostało zaoferowane. Wnioskowanie, a dokładniej odgadywanie przez Zamawiającego, jakie
konkretnie produkty zostały zaoferowane nie stanowi dopuszczalnego w świetle ustawy Pzp
ustalenia treści oferty, gdyż Odwołujący zaniedbał podania wystarczających informacji. Z
kolei nie mogły być one uzupełniane w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż
sprowadzałoby się to do istotnej zmiany treści oferty po terminie składania ofert i stanowiłoby
też naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż Odwołujący miałyby więcej
czasu od innych wykonawców na sprecyzowanie produktów zgodnego z treścią wymagań
SIWZ. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że brak podania jakiegokolwiek oznaczeń
indywidualizujących dla oferowanych produktów uniemożliwiłby Zamawiającemu rzeczywistą
weryfikację produktów wskazanych w treści oferty z produktem rzeczywiście przekazanym w
ramach realizacji zamówienia oraz wymaganiami zawartymi w SIWZ. Bez podania
indywidualnego kodu producenta wykonawca mógłby bowiem dowolnie zmieniać oferowany
produkt na etapie realizacji zamówienia w ramach grupy produktów oferowanych przez
wskazanego producenta, a tym samym potencjalnie wpływać na koszt realizacji zamówienia.
Odwołujący w ramach postępowania nie wykazał również, że wskazany przez niego w treści
ofert producent oferowanych produktów produkuje wyłącznie jedne rodzaj produktów
oferowanych w zakresie 9.
Zdaniem Izby ilekroć wykonawcy zaniedbali konkretyzacji oferowanego przedmiotu, a nie
jest ona możliwa do otworzenia na podstawie innych dokumentów, których w tym
postępowaniu Zamawiający nie zażądał, ofertę należy uznać za niezgodną w powyższym
zakresie z SIWZ. Tym samym Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący błędnie przyjął, że Załącznik nr 1A jest
dokumentem przedmiotowym, a jego treść może został uzupełniona czy też zmieniona w
trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Jak Izba wskazała powyższej, Załącznik nr 1A określał
istotne elementy świadczenia wykonawcy na rzecz Zamawiającego i stanowił tym samym
treść oferty wykonawcy. Ta zaś może polegać ewentualnym modyfikacjom wyłącznie na
zasadach określonych w art. 87 ustawy Pzp, zaś jak Izba wskazała powyższej, nie ziściły się
przesłanki dopuszczalnej modyfikacji treści oferty Odwołującego określone w art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekała jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
