rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-12-30
rok: 2015
data dokumentu: 2015-12-30
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2736/15
KIO 2736/15
KIO 2738/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 17 grudnia 2015 r. przez wykonawcę
J. S., prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” J. S., ul. A. Jarochowskiego 5, 64-410
Sieraków (sygn. akt KIO 2736/15),
B. w dniu 17 grudnia 2015 r. przez wykonawcę
Z. S., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECH-MECH-LAS Z. S.,
ul. A. Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków (sygn. akt KIO 2738/15),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Nadleśnictwo Włoszakowice,
ul. Wolsztyńska 13e, 64-140 Włoszakowice
przy udziale wykonawcy
M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych M. K., ul. Osowa Sień 115, 67-400 Wschowa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2736/15 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 17 grudnia 2015 r. przez wykonawcę
J. S., prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” J. S., ul. A. Jarochowskiego 5, 64-410
Sieraków (sygn. akt KIO 2736/15),
B. w dniu 17 grudnia 2015 r. przez wykonawcę
Z. S., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECH-MECH-LAS Z. S.,
ul. A. Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków (sygn. akt KIO 2738/15),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Nadleśnictwo Włoszakowice,
ul. Wolsztyńska 13e, 64-140 Włoszakowice
przy udziale wykonawcy
M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych M. K., ul. Osowa Sień 115, 67-400 Wschowa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2736/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu Nadleśnictwu Włoszakowice
powtórzenie badania i oceny ofert, wezwanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów
dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu i:
1.1. w części I zamówienia – przyznanie R. Ś. i P. Ś., prowadzącym działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś., P. Ś. we Wschowej zero punktów w kryterium ,,realizacja
przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie osób o pracę” (sygn. akt
KIO 2738/15);
1.2. w części II zamówienia – przyznanie M. K., prowadzącemu działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych M. K. we Wschowej zero punktów w kryterium ,,realizacja
przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie osób o pracę” (sygn. akt
KIO 2736/15).
2. kosztami postępowania obciąża
Nadleśnictwo Włoszakowice, ul. Wolsztyńska 13e, 64-
140 Włoszakowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
J. S., prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” J. S., ul. A.
Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków i Z. S., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECH-MECH-
LAS Z. S. ul. A. Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od
Nadleśnictwa Włoszakowice, ul. Wolsztyńska 13e, 64-140
Włoszakowice na rzecz J. S., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych „ZUL” J. S., ul. A. Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków
kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3.
zasądza od
Nadleśnictwa Włoszakowice, ul. Wolsztyńska 13e, 64-140
Włoszakowice na rzecz Z. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECH-MECH-LAS Z. S., ul. A.
Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15
U z a s a d n i e n i e
I. Nadleśnictwo Włoszakowice (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Włoszakowice w latach 2016 do 2018 ", w częściach.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
7 listopada 2015 r., poz. 2015/S 2016-394556 Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
W dniu 21 grudnia 2015 r. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
odwołania wnieśli wykonawcy:
-
J. S. (dalej: Odwołujący), prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych „ZUL” J. S. (sygn. akt KIO 2736/15),
-
Z. S. (dalej: Odwołujący), prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECH-MECH-LAS Z. S. (sygn. akt KIO 2738/15).
Odwołania zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2015 r.
zostały na podstawie art. 189 ust. 1 zdanie drugie Prawa zamówień publicznych połączone
do łącznego rozpoznania.
Sygn. akt KIO 2736/15
Odwołanie dotyczyło części II zamówienia - Usługi z zakresu gospodarki leśnej
w Nadleśnictwie Włoszakowice - Leśnictwa: Wilanów, Mały Bór, Stare drzewce, Dryżyna.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie
była najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, iż brak wskazania
w formularzu oferty przyjęcia przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych M. K.
zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę stanowią omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty,
3. art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie między wykonawcą
Zakład Usług Leśnych M. K. a zamawiającym niedopuszczalnej negocjacji dotyczącej
złożonej oferty,
4. art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nie dokonanie
wykluczenia wykonawcy z powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
i uznania jego oferty za odrzuconą jako nie spełniającej wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w brzmieniu ustalonym przez Zamawiającego,
5. art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust.3 Prawa zamówień
publicznych poprzez nie dokonanie wykluczenia wykonawcy z powodu nie wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia,
6. art. 24b ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2d Prawa zamówień publicznych, poprzez nie
dokonanie wykluczenia wykonawcy z powodu nie wykazania braku powiązań
kapitałowych prowadzących do zachwiania uczciwej konkurencji,
7. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie w toku postępowania
o udzielenie zamówienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
8. art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem
przepisów ustawy.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych M. K., jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu,
2.
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3.
wykluczenie wykonawcy Zakład Usług Leśnych M. K. z postępowania i uznania jego
oferty za odrzuconą,
4.
uznanie przy ponownej ocenie ofert, iż najkorzystniejszą ofertą w przedmiotowym
postępowaniu jest oferta złożona przez odwołującego.
5.
zasądzenie zwrotu kosztów wpisu i opłaty od pełnomocnictwa oraz kosztów
zastępstwa pełnomocnika według norm przypisanych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2736/15, po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca M. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych M. K. we Wschowej (dalej: Przystępujący), który poparł stanowisko Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2738/15
Odwołanie dotyczyło części I zamówienia - Usługi z zakresu gospodarki leśnej
w Nadleśnictwie Włoszakowice - Leśnictwa: Papiernia, Kochury, Krzyżowiec, Hetmanice.
Odwołujący zarzucił Zamawiający naruszenie:
1. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie była
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż brak
wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych s.c. R.Ś., P. Ś. zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych
na podstawie umowy o prac^ stanowią omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze
SIWZ,
2. art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie między wykonawcą
Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś., P. Ś. a zamawiającym niedopuszczalnej negocjacji
dotyczącej złożonej oferty,
3. art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nie dokonanie wykluczenia wykonawcy Zakład
Usług Leśnych s.c. R. Ś., P. Ś. z powodu nie wykazania przez niego braku podstaw do
wykluczenia z przedmiotowego postępowania w sprawie zamówienia publicznego,
4. art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust.3 Prawa zamówień
publicznych poprzez nie dokonanie wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia,
5. art. 24b ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2d Prawa zamówień publicznych, poprzez
niedokonanie wykluczenia wykonawcy z powodu nie wykazania braku powiązań
kapitałowych prowadzących do zachwiania uczciwej konkurencji,
6. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie w toku postępowania
o udzielenie zamówienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
7. art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś., P.Ś., jako najkorzystniejszych w przedmiotowym postępowaniu,
2. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3. wykluczenie wykonawcy Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś., P. Ś. z postępowania i
uznanie ich oferty za odrzuconą,
4. uznanie przy ponownej ocenie ofert, iż najkorzystniejszą ofertą w przedmiotowym
postępowaniu jest oferta złożona przez odwołującego.
5. zasądzenie zwrotu kosztów wpisu i opłaty od pełnomocnictwa oraz kosztów zastępstwa
pełnomocnika według norm przypisanych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Obu Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia
i mogą ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa
zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez nich zarzuty by się potwierdziły, na skutek
czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący zyskaliby szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: oba odwołania są uzasadnione.
Po analizie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrywała wspólny dla obu odwołań zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art.
24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust.3 Prawa zamówień publicznych poprzez niedokonanie
wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
ponieważ rozstrzygniecie przedmiotowego zarzutu ma decydujące znaczenie dla
rozstrzygnięcia niektórych z pozostałych zarzutów obu odwołań, a tym samym - na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia w obu częściach zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający dla obu części zamówienia wymagał dysponowania odpowiednim potencjałem
osobowym.
W SIWZ przewidziano, że warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca
wykaże, że dysponuje co najmniej 28 osobami dla części I, a 25 osobami dla części II, w tym
14 osobami dla części I, a 11 – dla części II, które ukończyły z wynikiem pozytywnym
szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 24 sierpnia 2006r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy
wykonywaniu niektórych praz z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej.
Odwołujący w obu odwołaniach zauważyli, że ortach, których dotyczyły odwołania,
dla części I – dziewięć osób, a dla części II – jedna osoba nie posiadają uprawnień
w pełnym zakresie – ponieważ posiadają uprawnienia do samodzielnego wyrobu drewna
z jednoczesną ścinką i obalaniem drzew o średnicy do 20 cm w miejscu ciecia. W związku
z powyższym zakres tematyczny szkolenia w ramach którego ww. osoby uzyskały
zaświadczenie o ukończeniu kursu, odbiega od zakresu szkolenia wymienionego w § 21
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych praz z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr
161, poz. 1141). Rozporządzenie w § 22 ust. 2 pkt 2 wskazuje, że część teoretyczna
szkolenia obejmuje zagadnienia z zakresu techniki ścinki i obalania drzew. Zakres prac
objętych szkoleniem przeprowadzanym zgodnie z ww. Rozporządzeniem nie jest
ograniczony do rozmiaru drzew o określonej średnicy (tutaj 20 cm). W konsekwencji
wykonawcy, których dotyczą oba odwołania nie wykazali, że dysponują osobami
posiadającymi uprawnienia wymagane przez Zamawiającego - nie dopuścił on bowiem
w SIWZ, że za osoby zdolne do wykonania zamówienia uzna osoby posiadające
uprawnienia z ograniczeniami.
Bez znaczenia przy ocenie powyższego ma fakt, że niewykluczone, że przedmiot
zamówienia można zrealizować za pomocą pozostałych osób wskazanych w wykazie, co
podnosili Zamawiający i Przystępujący na rozprawie. Warunki udziału w postępowaniu
określone przez Zamawiającego muszą być traktowane jako warunki graniczne, których
spełnienie umożliwia ubieganie się o udzielenie znaczenia. Z tego względu ich
spełnienie/niespełnienie oceniane jest formalnie, w oderwaniu od rzeczywistej zdolności do
realizacji zamówienia. Jeżeli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia uważali, że
opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest nieadekwatny do faktycznego
zakresu zamówienia, to opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinni
byli zakwestionować po opublikowaniu ogłoszenia/SIWZ. Na tym etapie - oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu - Zamawiający nie może złagodzić postawionych
wcześniej wymogów. W takich okolicznościach Zamawiający powinien wezwać
wykonawców, których oferty uznał za najkorzystniejsze w obu częściach postępowania, do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających dysponowanie odpowiednim potencjałem
osobowym - wykazu osób posiadających uprawnienia bez ograniczeń, tak, aby ilość osób
spełniających kryteria odpowiadała wymogom SIWZ.
Powyższa konkluzja ma również istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia kolejnego
zarzutu wspólnego dla obu odwołań, a mianowicie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, iż brak wskazania w formularzu oferty
przyjęcia przez wykonawców, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze w obu
częściach postępowania, zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę stanowi omyłkę polegającą na niezgodności
oferty ze SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.
Nie było sporne, że Zamawiający w SIWZ wskazał dwa kryteria oceny ofert: „cena"
z wagą 80% oraz „realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
umowę o pracę” z wagą 20 %. W ramach tego kryterium Zamawiający oceniał przyjęcie
przez wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy.
Zasady realizacji tego zobowiązania zostały opisane we wzorze umowy stanowiącym
załącznik do SIWZ. Zobowiązanie powyższe dotyczyło dla tej części zamówienia -
operatorów pilarki łańcuchowej. Informację o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji
przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
wykonawca miał zamieścić w formularzu oferty (załącznik 1.I.-1.IV. do SIWZ). Brak
wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do realizacji
przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie
uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a oferta uzyska 0 pkt w ramach
niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta wykonawcy, który wskaże, iż zaciągnie takie
zobowiązanie otrzyma 20 pkt - sposób obliczania punktów w ramach tego kryterium
określony w pkt 14.2 ppkt 2 SIWZ (strona 25).
W formularzach obu ofert uznanych za najkorzystniejsze w obu częściach, w punkcie
8 o treści: „Wykonawca zobowiązuje się/nie zobowiązuje się do realizacji przedmiotu
zamówienia, w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy
pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę", nie skreślono niepotrzebnego
zapisu. W ocenie Odwołujących, zgodnie ze sposobem obliczania punktów w ramach
kryterium realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę, wykonawcy powinni uzyskać 0 punktów w przedmiotowym kryterium
(wówczas oferty Odwołujących uplasowałyby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert dla
każdej z części zamówienia). Tymczasem Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia
wyjaśnień dotyczących punktu 8 złożonej oferty, w którym wykonawca zobowiązany był
określić czy zobowiązuje się lub nie zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia,
w zakresie opisanym w SIWZ przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy
o pracę. Zamawiający wskazał, że ofert nie wynika ww. zobowiązanie. Wykonawcy
w odpowiedzi na wezwanie wskazali, że każdy z nich „zobowiązuje się do realizacji
przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w SIWZ przy pomocy osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę”. Na podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień
Zamawiający zawiadomił ich o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności
oferty ze specyfikacją (art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych). Zamawiający
poprawił oferty obu wykonawców w taki sposób, że wynikało z nich, że „wykonawca
zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie opisanym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy
o pracę”. W konsekwencji Zamawiający na podstawie złożonych przez wykonawców
wyjaśnień przyjął, że wykonawcy w złożonych ofertach zobowiązali się do realizacji
przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę.
Wobec takiego stanu faktycznego, Izba podzieliła stanowisko Odwołujących -
powyżej opisane czynności Zamawiającego w obu częściach postępowania były
nieprawidłowe i niezgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych, a to z następujących
powodów:
Po pierwsze wadliwe było w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wywodzenie przez Zamawiającego, że wskazanie w wykazie osób, za pomocą
których będzie realizowane zamówienie (składanego na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnośnie posiadania odpowiedniego potencjału osobowego), jako
podstawy dysponowania, umów o pracę zastępuje oświadczenie, które powinno być złożone
w pkt 8 formularza ofertowego. Prawidłowe natomiast w ocenie Izby było stanowisko
prezentowane w obu odwołaniach, iż określenie w wykazie osób jako podstawy
dysponowania - umów o pracę, jak również załączenie kopii umów o pracę (dokumenty
niewymagane w postępowaniu) nie może zastępować żądanego w SIWZ przez
Zamawiającego zobowiązania do realizacji zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
umowę o pracę. Zakres takiego zobowiązania ma odmienny charakter, niż stosunek pracy
łączący strony umowy o pracę (wykonawcę i wskazanych pracowników). Umowy o pracę są
zobowiązaniem pomiędzy wykonawcą występującym jako pracodawca, a wskazanym
pracownikiem, nie mogą więc gwarantować zamawiającemu realizacji zamówienia za
pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę; w tym zakresie brak zobowiązania
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami, ponieważ takie zobowiązanie nie zostało przez
nich złożone. Z załączonego do SIWZ projektu umowy również w ocenie Izby nie wynikało,że wykonawcy zobowiązani będą zachować ciągłość umów o pracę, zawartych z osobami
z wykazu. Zatem jedyne źródło zobowiązania do realizacji zamówienia przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wynikało wyłącznie z pkt 8 formularza
ofertowego, którego wykonawcy, których oferty Zamawiający uznał za najkorzystniejsze - nie
wypełnili. Oświadczenie w tym zakresie zostało zatem de facto dodane przez
Zamawiającego już po otwarciu ofert. W ocenie składu orzekającego jest to nie tylko
niedozwoloną zmianą oferty, ale może prowadzić do manipulacji rankingiem złożonych ofert.
W niniejszym stanie faktycznym okazało się bowiem, że nie wszystkie osoby z wykazu osób
posiadają określone uprawnienia, dlatego trzeba wezwać wykonawców do uzupełnienia
dokumentów. Na rozprawie Przystępujący przyznał, że jedna osoba ujęta w wykazie nie ma
uprawnień powyżej 20 cm, ale takie uprawnienia mają dwie inne osoby, którymi może
dysponować, jednak nie zostały one ujęte w wykazie, ponieważ są zatrudnione na umowę
zlecenie. W takich okolicznościach Przystępujący wezwany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia
zawodowego może wskazać inne osoby, niż określone w wykazie – i zatrudnione na
podstawie umowy zlecenia. Powyższe prowadzi do wniosku, że podstawy dysponowania
osobami ujętymi w wykazie załączonym do oferty nie mogą determinować treści
oświadczenia, które powinno być złożone w pkt 8 formularza ofertowego, będącego
podstawą przyznania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Wykonawca,
w zależności od miejsca, na którym uplasował się w rankingu ofert, mógłby decydować, czy
wyrazić zgodę na poprawienie przez Zamawiający omyłki, czy też nie. W niniejszym
postępowaniu wykonawcy, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze, będą
wezwani do uzupełnienia dokumentów dotyczących potencjału osobowego, a od wyniku
tego wezwania nie można uzależniać, jaka treść zobowiązania zostanie ostatecznie
ukształtowana w pkt 8 formularza ofertowego. W konsekwencji w niniejszym stanie
faktycznym w ocenie składu orzekającego Zamawiający nie może przyznać wykonawcom
punktów w kryterium cenowym; powinien w tymże kryterium przyznać 0 punktów, zgodnie
zresztą z postanowieniami SIWZ (14.2 ppkt 2 SIWZ).
Powyższa konstatacja powoduje, że obaj Odwołujący po powtórnej ocenie ofert
mogą uzyskać pierwsze miejsce w rankingu ofert w obu częściach zamówienia. Dlatego
pozostałe zarzuty podniesione w obu odwołaniach Izba oddaliła, jako bez wpływu na wynik
postępowania (niezależnie od tego - część z nich była nieuzasadniona). W ocenie Izby
kwestionowane w odwołaniach uzupełnione oświadczenia o braku przynależności do grup
kapitałowych są wystarczające. Oświadczenia złożone w postępowaniu należy interpretować
jak każde oświadczenie woli, kierując się okolicznościami danej sprawy. Rzeczywiście
można dostrzec niezręczność w formułowaniu przedmiotowych oświadczeń, jednak
w ocenie Izby nie prowadzą one do ich dyskwalifikacji. Co do wykazu środków trwałych -
faktycznie nie wynika z niego wprost, że wykonawca nadal dany sprzęt posiada, jednak -
aby uznać zarzut w tym zakresie za uzasadniony - Odwołujący musiałby wykazać, że
faktycznie wykonawca sprzętu nie posiada. Gdyby zaakceptować argumentację
Odwołującego, należałoby również w przypadku wskazania jako podstawy dysponowania
umowy sprzedaży (czy jakiejkolwiek innej uprawniającej do dysponowania rzeczą), żądać
dodatkowych dokumentów, potwierdzających, że możliwość dysponowania trwała w chwili
otwarcia ofert. W odniesieniu do zarzutów co do zaświadczeń ZUS, Izba nie rozstrzygała
w sentencji, czy konieczne wezwania do uzupełnienia dokumentów, ponieważ jest to
irrelewantne dla wyniku postępowania - istotny wpływ na wynik postępowania ma
rozstrzygnięcie zarzutu dotyczącego oświadczenia ocenianego w pozacenowym kryterium
oceny ofert, w powiązaniu z zarzutem niewykazania w dokumentach załączonych do oferty
dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym.
Reasumując, Izba stwierdziła, że doszło do naruszeń przepisów Prawa zamówień
publicznych, mających wpływ na wynik postępowania, a mianowicie do naruszenia art. 22
ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust.3 Prawa zamówień publicznych,
art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, i w konsekwencji - do naruszenia art. 91
ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru ofert, które nie była
najkorzystniejsze na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dlatego orzeczono jak w sentencji.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu Nadleśnictwu Włoszakowice
powtórzenie badania i oceny ofert, wezwanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów
dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu i:
1.1. w części I zamówienia – przyznanie R. Ś. i P. Ś., prowadzącym działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś., P. Ś. we Wschowej zero punktów w kryterium ,,realizacja
przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie osób o pracę” (sygn. akt
KIO 2738/15);
1.2. w części II zamówienia – przyznanie M. K., prowadzącemu działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych M. K. we Wschowej zero punktów w kryterium ,,realizacja
przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie osób o pracę” (sygn. akt
KIO 2736/15).
2. kosztami postępowania obciąża
Nadleśnictwo Włoszakowice, ul. Wolsztyńska 13e, 64-
140 Włoszakowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
J. S., prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” J. S., ul. A.
Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków i Z. S., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECH-MECH-
LAS Z. S. ul. A. Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków tytułem wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od
Nadleśnictwa Włoszakowice, ul. Wolsztyńska 13e, 64-140
Włoszakowice na rzecz J. S., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych „ZUL” J. S., ul. A. Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków
kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3.
zasądza od
Nadleśnictwa Włoszakowice, ul. Wolsztyńska 13e, 64-140
Włoszakowice na rzecz Z. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECH-MECH-LAS Z. S., ul. A.
Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15
U z a s a d n i e n i e
I. Nadleśnictwo Włoszakowice (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Włoszakowice w latach 2016 do 2018 ", w częściach.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
7 listopada 2015 r., poz. 2015/S 2016-394556 Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
W dniu 21 grudnia 2015 r. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
odwołania wnieśli wykonawcy:
-
J. S. (dalej: Odwołujący), prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych „ZUL” J. S. (sygn. akt KIO 2736/15),
-
Z. S. (dalej: Odwołujący), prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECH-MECH-LAS Z. S. (sygn. akt KIO 2738/15).
Odwołania zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2015 r.
zostały na podstawie art. 189 ust. 1 zdanie drugie Prawa zamówień publicznych połączone
do łącznego rozpoznania.
Sygn. akt KIO 2736/15
Odwołanie dotyczyło części II zamówienia - Usługi z zakresu gospodarki leśnej
w Nadleśnictwie Włoszakowice - Leśnictwa: Wilanów, Mały Bór, Stare drzewce, Dryżyna.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie
była najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, iż brak wskazania
w formularzu oferty przyjęcia przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych M. K.
zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę stanowią omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty,
3. art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie między wykonawcą
Zakład Usług Leśnych M. K. a zamawiającym niedopuszczalnej negocjacji dotyczącej
złożonej oferty,
4. art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nie dokonanie
wykluczenia wykonawcy z powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
i uznania jego oferty za odrzuconą jako nie spełniającej wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w brzmieniu ustalonym przez Zamawiającego,
5. art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust.3 Prawa zamówień
publicznych poprzez nie dokonanie wykluczenia wykonawcy z powodu nie wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia,
6. art. 24b ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2d Prawa zamówień publicznych, poprzez nie
dokonanie wykluczenia wykonawcy z powodu nie wykazania braku powiązań
kapitałowych prowadzących do zachwiania uczciwej konkurencji,
7. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie w toku postępowania
o udzielenie zamówienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
8. art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem
przepisów ustawy.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych M. K., jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu,
2.
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3.
wykluczenie wykonawcy Zakład Usług Leśnych M. K. z postępowania i uznania jego
oferty za odrzuconą,
4.
uznanie przy ponownej ocenie ofert, iż najkorzystniejszą ofertą w przedmiotowym
postępowaniu jest oferta złożona przez odwołującego.
5.
zasądzenie zwrotu kosztów wpisu i opłaty od pełnomocnictwa oraz kosztów
zastępstwa pełnomocnika według norm przypisanych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2736/15, po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca M. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych M. K. we Wschowej (dalej: Przystępujący), który poparł stanowisko Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2738/15
Odwołanie dotyczyło części I zamówienia - Usługi z zakresu gospodarki leśnej
w Nadleśnictwie Włoszakowice - Leśnictwa: Papiernia, Kochury, Krzyżowiec, Hetmanice.
Odwołujący zarzucił Zamawiający naruszenie:
1. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie była
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż brak
wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych s.c. R.Ś., P. Ś. zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych
na podstawie umowy o prac^ stanowią omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze
SIWZ,
2. art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie między wykonawcą
Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś., P. Ś. a zamawiającym niedopuszczalnej negocjacji
dotyczącej złożonej oferty,
3. art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nie dokonanie wykluczenia wykonawcy Zakład
Usług Leśnych s.c. R. Ś., P. Ś. z powodu nie wykazania przez niego braku podstaw do
wykluczenia z przedmiotowego postępowania w sprawie zamówienia publicznego,
4. art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust.3 Prawa zamówień
publicznych poprzez nie dokonanie wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia,
5. art. 24b ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2d Prawa zamówień publicznych, poprzez
niedokonanie wykluczenia wykonawcy z powodu nie wykazania braku powiązań
kapitałowych prowadzących do zachwiania uczciwej konkurencji,
6. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie w toku postępowania
o udzielenie zamówienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
7. art. 7 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś., P.Ś., jako najkorzystniejszych w przedmiotowym postępowaniu,
2. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3. wykluczenie wykonawcy Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś., P. Ś. z postępowania i
uznanie ich oferty za odrzuconą,
4. uznanie przy ponownej ocenie ofert, iż najkorzystniejszą ofertą w przedmiotowym
postępowaniu jest oferta złożona przez odwołującego.
5. zasądzenie zwrotu kosztów wpisu i opłaty od pełnomocnictwa oraz kosztów zastępstwa
pełnomocnika według norm przypisanych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Obu Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia
i mogą ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa
zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez nich zarzuty by się potwierdziły, na skutek
czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący zyskaliby szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: oba odwołania są uzasadnione.
Po analizie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrywała wspólny dla obu odwołań zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art.
24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust.3 Prawa zamówień publicznych poprzez niedokonanie
wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
ponieważ rozstrzygniecie przedmiotowego zarzutu ma decydujące znaczenie dla
rozstrzygnięcia niektórych z pozostałych zarzutów obu odwołań, a tym samym - na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia w obu częściach zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający dla obu części zamówienia wymagał dysponowania odpowiednim potencjałem
osobowym.
W SIWZ przewidziano, że warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca
wykaże, że dysponuje co najmniej 28 osobami dla części I, a 25 osobami dla części II, w tym
14 osobami dla części I, a 11 – dla części II, które ukończyły z wynikiem pozytywnym
szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 24 sierpnia 2006r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy
wykonywaniu niektórych praz z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej.
Odwołujący w obu odwołaniach zauważyli, że ortach, których dotyczyły odwołania,
dla części I – dziewięć osób, a dla części II – jedna osoba nie posiadają uprawnień
w pełnym zakresie – ponieważ posiadają uprawnienia do samodzielnego wyrobu drewna
z jednoczesną ścinką i obalaniem drzew o średnicy do 20 cm w miejscu ciecia. W związku
z powyższym zakres tematyczny szkolenia w ramach którego ww. osoby uzyskały
zaświadczenie o ukończeniu kursu, odbiega od zakresu szkolenia wymienionego w § 21
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych praz z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr
161, poz. 1141). Rozporządzenie w § 22 ust. 2 pkt 2 wskazuje, że część teoretyczna
szkolenia obejmuje zagadnienia z zakresu techniki ścinki i obalania drzew. Zakres prac
objętych szkoleniem przeprowadzanym zgodnie z ww. Rozporządzeniem nie jest
ograniczony do rozmiaru drzew o określonej średnicy (tutaj 20 cm). W konsekwencji
wykonawcy, których dotyczą oba odwołania nie wykazali, że dysponują osobami
posiadającymi uprawnienia wymagane przez Zamawiającego - nie dopuścił on bowiem
w SIWZ, że za osoby zdolne do wykonania zamówienia uzna osoby posiadające
uprawnienia z ograniczeniami.
Bez znaczenia przy ocenie powyższego ma fakt, że niewykluczone, że przedmiot
zamówienia można zrealizować za pomocą pozostałych osób wskazanych w wykazie, co
podnosili Zamawiający i Przystępujący na rozprawie. Warunki udziału w postępowaniu
określone przez Zamawiającego muszą być traktowane jako warunki graniczne, których
spełnienie umożliwia ubieganie się o udzielenie znaczenia. Z tego względu ich
spełnienie/niespełnienie oceniane jest formalnie, w oderwaniu od rzeczywistej zdolności do
realizacji zamówienia. Jeżeli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia uważali, że
opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest nieadekwatny do faktycznego
zakresu zamówienia, to opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinni
byli zakwestionować po opublikowaniu ogłoszenia/SIWZ. Na tym etapie - oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu - Zamawiający nie może złagodzić postawionych
wcześniej wymogów. W takich okolicznościach Zamawiający powinien wezwać
wykonawców, których oferty uznał za najkorzystniejsze w obu częściach postępowania, do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających dysponowanie odpowiednim potencjałem
osobowym - wykazu osób posiadających uprawnienia bez ograniczeń, tak, aby ilość osób
spełniających kryteria odpowiadała wymogom SIWZ.
Powyższa konkluzja ma również istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia kolejnego
zarzutu wspólnego dla obu odwołań, a mianowicie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, iż brak wskazania w formularzu oferty
przyjęcia przez wykonawców, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze w obu
częściach postępowania, zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę stanowi omyłkę polegającą na niezgodności
oferty ze SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.
Nie było sporne, że Zamawiający w SIWZ wskazał dwa kryteria oceny ofert: „cena"
z wagą 80% oraz „realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
umowę o pracę” z wagą 20 %. W ramach tego kryterium Zamawiający oceniał przyjęcie
przez wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy.
Zasady realizacji tego zobowiązania zostały opisane we wzorze umowy stanowiącym
załącznik do SIWZ. Zobowiązanie powyższe dotyczyło dla tej części zamówienia -
operatorów pilarki łańcuchowej. Informację o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji
przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
wykonawca miał zamieścić w formularzu oferty (załącznik 1.I.-1.IV. do SIWZ). Brak
wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do realizacji
przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie
uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a oferta uzyska 0 pkt w ramach
niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta wykonawcy, który wskaże, iż zaciągnie takie
zobowiązanie otrzyma 20 pkt - sposób obliczania punktów w ramach tego kryterium
określony w pkt 14.2 ppkt 2 SIWZ (strona 25).
W formularzach obu ofert uznanych za najkorzystniejsze w obu częściach, w punkcie
8 o treści: „Wykonawca zobowiązuje się/nie zobowiązuje się do realizacji przedmiotu
zamówienia, w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy
pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę", nie skreślono niepotrzebnego
zapisu. W ocenie Odwołujących, zgodnie ze sposobem obliczania punktów w ramach
kryterium realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę, wykonawcy powinni uzyskać 0 punktów w przedmiotowym kryterium
(wówczas oferty Odwołujących uplasowałyby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert dla
każdej z części zamówienia). Tymczasem Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia
wyjaśnień dotyczących punktu 8 złożonej oferty, w którym wykonawca zobowiązany był
określić czy zobowiązuje się lub nie zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia,
w zakresie opisanym w SIWZ przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy
o pracę. Zamawiający wskazał, że ofert nie wynika ww. zobowiązanie. Wykonawcy
w odpowiedzi na wezwanie wskazali, że każdy z nich „zobowiązuje się do realizacji
przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w SIWZ przy pomocy osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę”. Na podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień
Zamawiający zawiadomił ich o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności
oferty ze specyfikacją (art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych). Zamawiający
poprawił oferty obu wykonawców w taki sposób, że wynikało z nich, że „wykonawca
zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie opisanym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy
o pracę”. W konsekwencji Zamawiający na podstawie złożonych przez wykonawców
wyjaśnień przyjął, że wykonawcy w złożonych ofertach zobowiązali się do realizacji
przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę.
Wobec takiego stanu faktycznego, Izba podzieliła stanowisko Odwołujących -
powyżej opisane czynności Zamawiającego w obu częściach postępowania były
nieprawidłowe i niezgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych, a to z następujących
powodów:
Po pierwsze wadliwe było w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wywodzenie przez Zamawiającego, że wskazanie w wykazie osób, za pomocą
których będzie realizowane zamówienie (składanego na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu odnośnie posiadania odpowiedniego potencjału osobowego), jako
podstawy dysponowania, umów o pracę zastępuje oświadczenie, które powinno być złożone
w pkt 8 formularza ofertowego. Prawidłowe natomiast w ocenie Izby było stanowisko
prezentowane w obu odwołaniach, iż określenie w wykazie osób jako podstawy
dysponowania - umów o pracę, jak również załączenie kopii umów o pracę (dokumenty
niewymagane w postępowaniu) nie może zastępować żądanego w SIWZ przez
Zamawiającego zobowiązania do realizacji zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na
umowę o pracę. Zakres takiego zobowiązania ma odmienny charakter, niż stosunek pracy
łączący strony umowy o pracę (wykonawcę i wskazanych pracowników). Umowy o pracę są
zobowiązaniem pomiędzy wykonawcą występującym jako pracodawca, a wskazanym
pracownikiem, nie mogą więc gwarantować zamawiającemu realizacji zamówienia za
pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę; w tym zakresie brak zobowiązania
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami, ponieważ takie zobowiązanie nie zostało przez
nich złożone. Z załączonego do SIWZ projektu umowy również w ocenie Izby nie wynikało,że wykonawcy zobowiązani będą zachować ciągłość umów o pracę, zawartych z osobami
z wykazu. Zatem jedyne źródło zobowiązania do realizacji zamówienia przy pomocy osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wynikało wyłącznie z pkt 8 formularza
ofertowego, którego wykonawcy, których oferty Zamawiający uznał za najkorzystniejsze - nie
wypełnili. Oświadczenie w tym zakresie zostało zatem de facto dodane przez
Zamawiającego już po otwarciu ofert. W ocenie składu orzekającego jest to nie tylko
niedozwoloną zmianą oferty, ale może prowadzić do manipulacji rankingiem złożonych ofert.
W niniejszym stanie faktycznym okazało się bowiem, że nie wszystkie osoby z wykazu osób
posiadają określone uprawnienia, dlatego trzeba wezwać wykonawców do uzupełnienia
dokumentów. Na rozprawie Przystępujący przyznał, że jedna osoba ujęta w wykazie nie ma
uprawnień powyżej 20 cm, ale takie uprawnienia mają dwie inne osoby, którymi może
dysponować, jednak nie zostały one ujęte w wykazie, ponieważ są zatrudnione na umowę
zlecenie. W takich okolicznościach Przystępujący wezwany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia
zawodowego może wskazać inne osoby, niż określone w wykazie – i zatrudnione na
podstawie umowy zlecenia. Powyższe prowadzi do wniosku, że podstawy dysponowania
osobami ujętymi w wykazie załączonym do oferty nie mogą determinować treści
oświadczenia, które powinno być złożone w pkt 8 formularza ofertowego, będącego
podstawą przyznania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Wykonawca,
w zależności od miejsca, na którym uplasował się w rankingu ofert, mógłby decydować, czy
wyrazić zgodę na poprawienie przez Zamawiający omyłki, czy też nie. W niniejszym
postępowaniu wykonawcy, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze, będą
wezwani do uzupełnienia dokumentów dotyczących potencjału osobowego, a od wyniku
tego wezwania nie można uzależniać, jaka treść zobowiązania zostanie ostatecznie
ukształtowana w pkt 8 formularza ofertowego. W konsekwencji w niniejszym stanie
faktycznym w ocenie składu orzekającego Zamawiający nie może przyznać wykonawcom
punktów w kryterium cenowym; powinien w tymże kryterium przyznać 0 punktów, zgodnie
zresztą z postanowieniami SIWZ (14.2 ppkt 2 SIWZ).
Powyższa konstatacja powoduje, że obaj Odwołujący po powtórnej ocenie ofert
mogą uzyskać pierwsze miejsce w rankingu ofert w obu częściach zamówienia. Dlatego
pozostałe zarzuty podniesione w obu odwołaniach Izba oddaliła, jako bez wpływu na wynik
postępowania (niezależnie od tego - część z nich była nieuzasadniona). W ocenie Izby
kwestionowane w odwołaniach uzupełnione oświadczenia o braku przynależności do grup
kapitałowych są wystarczające. Oświadczenia złożone w postępowaniu należy interpretować
jak każde oświadczenie woli, kierując się okolicznościami danej sprawy. Rzeczywiście
można dostrzec niezręczność w formułowaniu przedmiotowych oświadczeń, jednak
w ocenie Izby nie prowadzą one do ich dyskwalifikacji. Co do wykazu środków trwałych -
faktycznie nie wynika z niego wprost, że wykonawca nadal dany sprzęt posiada, jednak -
aby uznać zarzut w tym zakresie za uzasadniony - Odwołujący musiałby wykazać, że
faktycznie wykonawca sprzętu nie posiada. Gdyby zaakceptować argumentację
Odwołującego, należałoby również w przypadku wskazania jako podstawy dysponowania
umowy sprzedaży (czy jakiejkolwiek innej uprawniającej do dysponowania rzeczą), żądać
dodatkowych dokumentów, potwierdzających, że możliwość dysponowania trwała w chwili
otwarcia ofert. W odniesieniu do zarzutów co do zaświadczeń ZUS, Izba nie rozstrzygała
w sentencji, czy konieczne wezwania do uzupełnienia dokumentów, ponieważ jest to
irrelewantne dla wyniku postępowania - istotny wpływ na wynik postępowania ma
rozstrzygnięcie zarzutu dotyczącego oświadczenia ocenianego w pozacenowym kryterium
oceny ofert, w powiązaniu z zarzutem niewykazania w dokumentach załączonych do oferty
dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym.
Reasumując, Izba stwierdziła, że doszło do naruszeń przepisów Prawa zamówień
publicznych, mających wpływ na wynik postępowania, a mianowicie do naruszenia art. 22
ust. 1 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust.3 Prawa zamówień publicznych,
art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, i w konsekwencji - do naruszenia art. 91
ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru ofert, które nie była
najkorzystniejsze na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dlatego orzeczono jak w sentencji.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2589/15, KIO 2596/15 z dnia 2015-12-22
- Sygn. akt KIO 2640/15 z dnia 2015-12-16
- Sygn. akt KIO 2591/15 z dnia 2015-12-14
- Sygn. akt KIO 2594/15, KIO 2601/15 z dnia 2015-12-11
