rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-12-07
rok: 2015
data dokumentu: 2015-12-07
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2558/15
KIO 2558/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2015 r. przez
Odwołującego: itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2015 r. przez
Odwołującego: itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polską Agencję Rozwoju
Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: itprojekt Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2558/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834
Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „dostawa serwerów i urządzeń
peryferyjnych”.
W dniu 13 listopada 2015 r. Odwołujący: itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa otrzymał drogą elektroniczną informację o
rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy: EXON
Computer Systems A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 23
listopada 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności podjętych
przez Zamawiającego polegających na
I. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne poprawienie
przez Zamawiającego treści oferty Wykonawcy EXON Computer Systems A. J. Spółka
Komandytowa z siedzibą w Toruniu, podczas gdy właściwa i wszechstronna analiza
dokumentacji przetargowej prowadzi do wniosku, iż niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, nie możne zostać zakwalifikowana, jako omyłka w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, co więcej stanowi ona istotną zmianę jej treści, tym samym oferta ww. Wykonawcy
winna podlegać odrzuceniu, jako nie spełniająca wymogów określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
II. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty firmy EXON Computer Systems A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w
Toruniu, złożonej w niniejszym postępowaniu, pomimo jej niezgodności z treścią SIWZ,
polegającej na zaoferowaniu urządzenia niespełniającego wymagań w zakresie możliwości
rozbudowy o dodatkowe porty - ponad 8 portów FC x 16 Gb/s, a więc parametrów, których to
Zamawiający obligatoryjnie wymagał, co winno skutkować uznaniem oferty za niezgodną z
treścią SIWZ, a następnie jej odrzuceniem.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie w całości
niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
4)
dokonania odrzucenia oferty EXON Computer Systems A. J. Spółka
Komandytowa z siedzibą w Toruniu jako niezgodnej z treścią SIWZ;
5)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej;
6)
obciążenia kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
Ponadto, na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp wnosił o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, a
mianowicie:
1. pisma Zamawiającego z dnia 6 listopada 2015 r. - dot. poprawy treści oferty na
mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
2. pisma Wykonawcy z dnia 9 listopada 2015 r. - wyrażenie zgody na poprawienie
oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
-
na okoliczność: niezgodności treści oferty Wykonawcy EXON Computer
Systems A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu z przedmiotem zamówienia, w tym
zakresu
i
warunków
udzielonej
gwarancji,
nieuzasadnionego
dokonania
przez
Zamawiającego poprawienia treści oferty Wykonawcy, zakresu zmian dokonanych w ofercie
Wykonawcy, istotności dokonanych zmian w treści oferty;
3. pisma Zamawiającego z dnia 6 listopada 2015 r. - wezwanie do wyjaśnień;
4. pisma Wykonawcy z dnia 9 listopada 2015 r. - wyjaśnienia Wykonawcy;
5. pisma Zamawiającego z 10 listopada 2015 r. - dot. poprawy treści oferty na mocy
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
6. pisma Odwołującego z dni 17 listopada 2015 r. - wniosek o ponowne badanie i
ocenę ofert wraz z korespondencją mailową na okoliczność - parametrów urządzenia
oferowanego przez Wykonawcę w zakresie interfejsów FC 8 Gb/s na kontroler, jak również
zakresie możliwości rozbudowy macierzy o dodatkowe porty ponad minimum 8
wymaganych, rozbieżności w parametrach urządzenia występujących pomiędzy ofertą
Wykonawcy, a wyjaśnieniami, przyczyn owych rozbieżności, zasadności dokonania poprawy
oferty Wykonawcy.
Odwołujący wnosił również o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z
zakresu informatyki, posiadającego dostęp do informacji niejawnych w rozumieniu przepisów
ustawy o ochronie informacji niejawnych, na okoliczność funkcjonalności macierzy - Dell
PowerVault MD 3829f, w szczególności możliwości rozbudowy macierzy o dodatkowe-porty
tj. ponad wymaganych 8 portów x 16 Gb/s Fibre Channel.
Poddając pod wątpliwości zgodność czynności Zamawiającego z ustawą Pzp w
przedmiotowym postępowaniu, w pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na naruszenie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem na mocy tegoż przepisu, Zamawiający podjął
decyzję co do rozbieżności występujących w ofercie Wykonawcy EXON Computer Systems
A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu, a treścią SIWZ - kwalifikując, a następnie
poprawiając je jako omyłkę.
Według Odwołującego powyższy przepis ma zastosowanie wówczas, gdy zostaną
spełnione łącznie dwie przesłanki, a mianowicie: stwierdzona przez Zamawiającego
niezgodność treści oferty z SIWZ winna mieć charakter omyłki, zaś poprawienie tej omyłki
nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
W ocenie Odwołującego z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tym stanie
faktycznym z tego powodu, że niezgodności oferty z treścią SIWZ nie stanowią omyłki,
ponadto powodują istotną zmianę treści oferty, co wyklucza możliwość zastosowanie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie gwarancji – zdaniem
Odwołującego - należy uznać za istotną, tak w aspekcie przedmiotowym, tj. takim, który ma
znaczenie dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, jak i kosztowym, bowiem w
opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, aby udzielona gwarancja zarówno
serwera, jak i macierzy obejmowała swym zakresem: części, robociznę, pomoc techniczną i
oprogramowanie.
W przekonaniu Odwołującego wykonawca określił zakres gwarancji odmiennie niż
wymagał tego Zamawiający, a mianowicie ograniczając jego zakres przedmiotowy do
gwarancji na części, robociznę i pomoc techniczną.
Nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż gwarancją Wykonawcy nie zostało objęte
oprogramowanie - zarówno serwera, jak i macierzy, co wprost wpływa na koszt gwarancji,
jaki Wykonawca winien uwzględnić już na etapie wyceny.
Podkreślił przy tym również, iż treść oferty Wykonawcy EXON Computer Systems A.
J. Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu jest niezgodna z wymaganiami stawianymi
przez Zamawiającego w SIWZ również w zakresie czasu rozpoczęcia naprawy, ponieważ
Zamawiający obligatoryjnie wymagał, aby czas na rozpoczęcie naprawy u Klienta wynosił
maksymalnie 4 godziny od zgłoszenia.
Odwołujący stanął na stanowisku, że literalne brzmienie tego postanowienia oznacza,
iż w okresie nie dłuższym niż 4 godziny od zgłoszenia, Gwarant winien rozpocząć faktyczną
naprawę oferowanego sprzętu.
Wskazał przy tym, że tak rygorystyczne zawężenie ram czasowych okresu
rozpoczęcia naprawy znacząco wpływa na koszt usługi, który to Wykonawca musi ponieść w
związku z udzieloną gwarancją. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca zobowiązał
się do podjęcia „reakcji na rozpoczęcie naprawy u klienta maks. 4 godzin od zgłoszenia”.
W związku z powyższym zaznaczył, iż „reakcja na rozpoczęcie naprawy” nie jest
tożsama z „rozpoczęciem naprawy”, albowiem może oznaczać jakiekolwiek zachowanie
Wykonawcy związane z reakcją na zgłoszeniem Zamawiającego np. udzieleniem odpowiedzi
na zgłoszenie, czy ustaleniem czasu przyjazdu, a nie faktyczną naprawą sprzętu, o której
mowa w SIWZ.
Abstrahując od powyższych argumentów, Odwołujący zwrócił uwagę, iż zakres
gwarancji, w tym termin na rozpoczęcie usuwania wad stanowią treść oświadczenia woli
Wykonawcy i bez wątpienia są to niezwykle istotne elementy oferty.
Nadto Odwołujący stwierdził, iż niezgodność oferty w zakresie przedmiotowym - tj. w
sposób odmienny określenie świadczenia gwarancyjnego niż wymagał tego Zamawiający w
SIWZ, w sposób znaczący wpływa na wysokość ceny oferty Wykonawcy, a tym samym na
konkurencyjność oferty.
W ocenie Odwołującego faktycznie doszło do nieuprawnionej ingerencji w treść oferty
Wykonawcy, polegającej na uzupełnieniu przez Zamawiającego jej treści poprzez
rozszerzenie zakresu świadczenia gwarancyjnego o „oprogramowanie” z jednoczesną
modyfikacją wymogu rozpoczęcia usuwania wad w przedmiocie świadczenia.
Odwołujący uznał, że nie stanowi omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp zmiana, jaką Zamawiający dokonał w treści oferty ilości interfejsów FC 8 GB/ s na
kontroler.
Zauważył, że Zamawiający wymagał, określenia „Funkcjonalności podstawowych i
uzupełniających” macierzy w zakresie „ilości interfejsów FC 8 Gb/s na kontroler” ( strona 9
oferty Wykonawcy EXON Computer Systems A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w
Toruniu, punkt 3 właściwy dla macierzy dyskowej), a w ofercie Wykonawca precyzyjnie
wskazał, iż oferowana przez niego macierz Dell, posiada 8 interfejsów FC 8 Gb/s na
kontroler.
Podniósł przy tym, że w drodze wyjaśnień z dnia 9 listopada 2011 r., Wykonawca
zmienił stanowisko i oświadczył, iż w rzeczywistości oferowany sprzęt posiada 4 interfejsy
FC 16 Gb/s na kontroler, a więc wskazał parametry inne niż w pierwotnej ofercie, co więcej
jest to wartość o połowę niższa w zakresie interfejsów.
Dodatkowo zaznaczył, iż Wykonawca ograniczył swoje wyjaśnienia w tym zakresie
jedynie do wskazania wartości parametru - odmiennego niż w ofercie - w żaden sposób nie
wyjaśniając, skąd wynika owa rozbieżność.
Według Odwołującego trudno uznać powyższe wyjaśnienia, jako precyzyjne i
wyczerpujące, a tym bardziej mogące służyć za podstawę do dokonania poprawy oferty
poprzez nadanie jej waloru „innej omyłki”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przechodząc do uzasadnienia zarzutu z pkt. II petitum wskazał, iż odrzucenie oferty
Wykonawcy EXON Computer Systems A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu
winno nastąpić na mocy przepisu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność
przedmiotu świadczenia o charakterze merytorycznym z treścią SIWZ.
Nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż właściwości techniczne zaoferowanego
model macierzy - Dell PowerVault MD 3829f nie pozwalają na spełnienia wymogu w zakresie
możliwości rozbudowy powyżej 8 FV odraz dostępu do interfejsu tekstowego.
Zwrócił uwagę, że wymóg ten był obligatoryjne wymagany przez Zamawiającego w
Opisie przedmiotu zamówienia macierzy w pkt 4 - Interfejs: „Min. 8 x 8 Gb/s Fibre Channel z
możliwością rozbudowy”.
Podniósł, że w piśmie wyjaśniającym z dnia 9 listopada 20015 roku Wykonawca
potwierdził, iż urządzenie posiada 8 portów x 16 GB /s Fiber Chanel, daje również możliwość
rozbudowy o dodatkowe porty.
Wskazał, że Wykonawca przyznał, iż ww. macierz rzeczywiście posiada 8 portów x
16 Gb /s Fiber Chanel, jednakże z całą stanowczością stwierdził, iż macierz nie ma
możliwości jej rozbudowy o dodatkowe porty (tj. rozbudowy interfejsów FC).
Odwołujący wyjaśnił, że rozważał zaoferowanie tej samej macierzy, co EXON
Computer Systems A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu, jednakże z uwagi na
niemożność spełniania przez macierz Dell PowerVault MD 3829f przedmiotowego wymogu,
odstąpił od jej zaoferowania.
Oświadczył, że powyższą informację Odwołujący powziął wprost od producenta
macierzy Dell.
Ostatecznie podkreślił, iż oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ.
Stwierdził, że odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji, a dla uznania oferty
Wykonawcy za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany sprzęt nie odpowiada
treści SIWZ.
Wobec powzięcia uzasadnionych wątpliwości, co do spełnienia warunków w zakresie
możliwości rozbudowy macierzy Dell o dodatkowe porty, wskazał, że Zamawiający zwrócił
się do producenta Dell celem zajęcia stanowiska w sprawie.
Podniósł również, iż zarówno Wykonawca, jak i Producent maja bezpośredni interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, tym samym trudno dać wiarę takim
oświadczeniom. Zauważył również, że kluczowe dla sprawy oświadczenie producenta Dell -
zostało zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, przez co Odwołujący - mimo
stosownego wniosku w zakresie odtajnienia ww. pisma - został pozbawiony możliwości
zapoznania się z argumentacją Producenta.
Wobec poważnych wątpliwości - zwłaszcza sprzecznych informacji, jakich udzielił
Producent Odwołującemu, jak również konieczność posiadania wiadomości wysoce
specjalistycznych - zasadne jest przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z
zakresu informatyki, posiadającego dostęp do informacji niejawnych w rozumieniu przepisów
ustawy o ochronie informacji niejawnych, na okoliczność funkcjonalności macierzy - Dell
PowerVault MD 3829f, w szczególności możliwości rozbudowy macierzy o dodatkowe porty
tj. ponad wymaganych 8 portów.
Reasumując Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezzasadnie zakwalifikował, a
następnie poprawił rozbieżności występujące pomiędzy treścią ofery Wykonawcy EXON
Computer Systems A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu, a wymogami
stawianymi w SIWZ, w bezzasadnie rozszerzając i modyfikując świadczenie gwarancyjne,
jak również liczby posiadanych interfejsów na kontroler.
Pismem z dnia 26 listopada 2015r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca EXON Computer Systems A. J.
Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odwołania, oferty Przystępującego,
pisma Zamawiającego z dnia 6 listopada 2015r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe
pismo z dnia 9 listopada 2015r., pisma Zamawiającego z dnia 10 listopada 2015r.,
odpowiedzi Przystępującego na powyższe pismo z dnia 12 listopada 2015r., pisma
producenta Dell z dnia 10 listopada 2015r. i oświadczenia tego producenta z dnia 4 grudnia
2015r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 4 grudnia 2015r., jak również na
podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1, art.87 ust.2 pkt. 3, art.89 ust.1
pkt. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Przystępującego w przetargu z powodu sprzeczności treści
jego oferty z treścią SIWZ, a także czy Zamawiający miał podstawy do zastosowania
przepisu art. 87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 5 do SIWZ określił tabelę nr 1
zawierającą wymagania techniczno-jakościowe, gdzie w pkt. 13 sprecyzował on
postanowienia odnoszące się do gwarancji Serwera typu blade współpracującego z
wyspecyfikowaną obudową w następujący sposób: „Przynajmniej 36 miesięcy gwarancji (na
części, robociznę, pomoc techniczną, oprogramowanie) z czasem reakcji na rozpoczęcie
naprawy u klienta maks. 4 godziny od zgłoszenia, przyjmowanie zgłoszeń 24 godziny na
dobę, 7 dni w tygodniu. Uszkodzone dyski twarde pozostają u Zamawiającego.[tak/nie] .”.
Nadto Izba stwierdziła również, że Przystępujący na stronie 3 swojej oferty w pkt. 2
tabeli cenowej zaoferował serwer typu blade wraz z oprogramowaniem z okresem gwarancji
36 miesięcy, zaś w tabeli nr 1 odnoszącej się do wymagań techniczno-jakościowych na
stronie 8 oferty w pkt. 13 dotyczącym gwarancji wykonawca ten nie wpisał informacji
dotyczącej objęcia 36 miesięczną gwarancją również oprogramowania.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę w powyższym zakresie, Izba uznała, że
Zamawiający mógł uznać powyższe niewpisanie przez Przystępującego do formularza oferty
na stronie 10 w pkt. 13 informacji o objęciu gwarancją również oprogramowania obok
Serwera typu blade za omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.
Zdaniem Izby Zamawiający mógł powyższą wewnętrzną sprzeczność oferty
Przystępującego wyeliminować również poprzez samo wyjaśnienie treści oferty w trybie art.
87 ust.1 ustawy Pzp, z powodu zadeklarowania przez Przystępującego z jednej strony na
stronie 3 swojej oferty w pkt. 2 zestawienia cenowego dla serwera typu blade wraz z
oprogramowaniem okresu trwania gwarancji na 36 miesięcy, co odpowiadało treści SIWZ i z
drugiej strony nie wpisania gwarancji odnoszącej się do tego samego oprogramowania na
stronie 8 oferty, co pozostawało w kolizji z SIWZ.
Biorąc jednak pod uwagę, że Przystępujący nie przeniósł do swojej oferty formuły
oświadczenia woli odpowiadającej pkt. 13 tabeli wymagań techniczno-jakościowych w części
dotyczącej gwarancji Zamawiający mógł skorzystać z przepisu art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy
Pzp.
Z powyższego widać, że powyższa sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ miała
charakter jedynie pozorny i polegała na pominięciu w ofercie słowa oprogramowanie z pkt.
13 tabeli, które wymagało poprawienia, jako omyłka.
Izba potraktowała poprawienie przez Zamawiającego powyższej omyłki za czynność
niepowodującą zmiany treści oferty, bowiem stanowcze oświadczenie w tym zakresie
dotyczące gwarancji na oprogramowanie zostało zawarte na stronie 3 oferty
Przystępującego w pkt. 2 zestawienia cenowego.
Dalej analizując przedmiotową sprawę, Izba ustaliła również, że Zamawiający
przewidział w załączniku nr 5 do SIWZ tabelę wymagań techniczno-jakościowych
zawierającą postanowienia gwarancyjne dotyczące macierzy dyskowej(pkt.4) i półki
dyskowej(pkt.3) w następujący sposób: „ gwarancja: Przynajmniej 36 miesięcy gwarancji (na
części, robociznę i pomoc techniczną) z czasem reakcji na rozpoczęcie naprawy u klienta
maks. 4 godziny od zgłoszenia, przyjmowanie zgłoszeń 24 godziny na dobę, 7 dni w
tygodniu. Uszkodzone dyski twarde pozostają u Zamawiającego.[tak/nie].”.
Nadto Izba stwierdziła, że Przystępujący zapewnił w swojej ofercie gwarancję w
powyższym zakresie z czasem reakcji na zgłoszenie maks. 4 godziny od zgłoszenia(strona
10 i 11 oferty).
Poza tym Izba dostrzegła, że Zamawiający w piśmie z dnia 20 października
2015r.udzielił następującej odpowiedzi na pytanie nr 15 wykonawcy: „Co zamawiający
rozumie pod pojęciem czasu reakcji na rozpoczęcie naprawy? Czy jest on tożsamy z czasem
wykonania naprawy? Odpowiedź: Czas reakcji na rozpoczęcie naprawy określa czas od
momentu dokonania zgłoszenia do chwili rozpoczęcia działań serwisowych. Czas reakcji nie
jest tożsamy z czasem wykonania naprawy. Zgodnie z zapisami OPZ: „7) Naprawa sprzętu
komputerowego trwać będzie nie dłużej niż jeden dzień roboczy od momentu zgłoszenia
usterki przez Zamawiającego …”, z zastrzeżeniem zapisów zawartych w poszczególnych
tabelach w pozycji „gwarancja”.”.
Rozpoznając ten zarzut Izba uznała, że dokonana przez Zamawiającego poprawka
powyższej omyłki nie powodowała istotnej zmiany treści oferty.
W ocenie Izby za kwalifikowaną istotną zmianę treści oferty można by było
potraktować jedynie sytuację, gdyby wymóg Zamawiającego dotyczył „czasu na usunięcie
usterki”, który w zasadniczy sposób wpływa na prawidłowe działanie urządzenia.
Według zapatrywania Izby powyższe nieścisłości powodujące sprzeczność treści
oferty z treścią SIWZ, niepowodujące jednak istotnej zmiany oferty wymagały poprawienia w
trybie przepisu art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Jeżeli chodzi o zarzut dotyczący interfejsów macierzy dyskowej Izba uznała go także
bezpodstawny.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający ustalił następujące
wymagania dotyczące konfiguracji minimalnej interfejsu macierzy dyskowej: „Min. 8x 4 Gb/s
Fibre Channel z możliwością rozbudowy. Lokalnej konsoli zarządzającej.1x LAN (Ethernet)
dla każdego kontrolera”.
Izba stanęła na stanowisku, że Przystępujący w swojej ofercie zaoferował zgodnie z
treścią SIWZ 8 interfejsów rozumianych, jako dwa kontrolerzy FC 16 Gb/s 2 – kanałowe z 4
portami x 16 Gb/s Fiber Chanel na każdy z dwu zainstalowanych kontrolerów.
Powyższe wynika z oświadczenia Przystępującego z dnia 9 listopada 2015r. oraz
oświadczeń producenta DELL sp. z o.o. z dnia 10 listopada 2015r. i 4 grudnia 2015r.
Zważywszy, że Zamawiający parametr dotyczących interfejsu – min. 8x4 GB/s Fiber
Chanel z możliwością rozbudowy sformułował w powiązaniu wymogiem kontrolera macierzy,
z tego też powodu oczekiwał sformułowania w ofercie 4 zamiast 8 interfejsów, bowiem
odnosiły się one do dwóch wymaganych kontrolerów.
Niezależnie od powyższego Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego, który
stwierdził, że spełnienie wymogów minimalnych dotyczących macierzy dyskowej, oznaczało
konieczność zaoferowania parametru 8 lub wyższego.
Ostatecznie Odwołujący na rozprawie twierdził, że według niego Przystępujący
powinien zaoferować te parametry na poziomie 8.
Analizując treść spornego parametru należy wyraźnie wskazać, że Przystępujący w
swojej ofercie zadeklarował 8 interfejsów, 16Gb/s, co odpowiadało powyższym minimalnym
wymaganiom Zamawiającego.
Nie można podzielić argumentacji Odwołującego, że niedopuszczalne było
zaoferowanie wyższego parametru 16Gb/s, skoro Zamawiający zażądał min 4 Gb/s.
Izba swoje rozstrzygnięcie oparła również na oświadczeniu producenta, które
wskazuje, że zaoferowane rozwiązanie ma charakter dedykowany.
Powyższe potwierdza również wyjaśnienie Odwołującego, że każdy producent w
danym urządzeniu, w tym w macierzy dyskowej, ma możliwość dokonywania konfiguracji
poszczególnych parametrów i obejmują one także ilość oferowanych dysków, portów.
Nie można było zatem potraktować informacji producenta ze stron internetowych za
przesądzającą, skoro dla tej konkretnej oferty zostało przygotowane indywidualne
zestawienie sprzętowe.
Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący także chroni zaoferowane przez
siebie rozwiązanie sprzętowe, zastrzegając je w ofercie klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
W kontekście powyższego przeświadczenie Odwołującego o braku możliwości
skonfigurowania zaoferowanego urządzenia Dell PowerVault MD3820 zgodnie z powyższymi
wymaganiami SIWZ należało uznać za bezpodstawne.
Izba postanowiła oddalić dowód z przedłożonych na rozprawie przez Odwołującego
kopii dokumentów w języku angielskim z uwagi na treść § 19 ust.3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań, który stanowi, że wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W
uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia
dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego.
Nadto Izba oddaliła również wniosek Przystępującego o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego, a także dowód z podręcznika przechowywania tablic uznając, że zebrany w
sprawie materiał dowodowy jest wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy, a dowody te
zostały powołane jedynie dla zwłoki.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: itprojekt Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2558/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834
Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „dostawa serwerów i urządzeń
peryferyjnych”.
W dniu 13 listopada 2015 r. Odwołujący: itprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Szturmowa 2, 02-678 Warszawa otrzymał drogą elektroniczną informację o
rozstrzygnięciu postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy: EXON
Computer Systems A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 23
listopada 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności podjętych
przez Zamawiającego polegających na
I. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne poprawienie
przez Zamawiającego treści oferty Wykonawcy EXON Computer Systems A. J. Spółka
Komandytowa z siedzibą w Toruniu, podczas gdy właściwa i wszechstronna analiza
dokumentacji przetargowej prowadzi do wniosku, iż niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, nie możne zostać zakwalifikowana, jako omyłka w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, co więcej stanowi ona istotną zmianę jej treści, tym samym oferta ww. Wykonawcy
winna podlegać odrzuceniu, jako nie spełniająca wymogów określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
II. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty firmy EXON Computer Systems A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w
Toruniu, złożonej w niniejszym postępowaniu, pomimo jej niezgodności z treścią SIWZ,
polegającej na zaoferowaniu urządzenia niespełniającego wymagań w zakresie możliwości
rozbudowy o dodatkowe porty - ponad 8 portów FC x 16 Gb/s, a więc parametrów, których to
Zamawiający obligatoryjnie wymagał, co winno skutkować uznaniem oferty za niezgodną z
treścią SIWZ, a następnie jej odrzuceniem.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie w całości
niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
4)
dokonania odrzucenia oferty EXON Computer Systems A. J. Spółka
Komandytowa z siedzibą w Toruniu jako niezgodnej z treścią SIWZ;
5)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej;
6)
obciążenia kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
Ponadto, na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp wnosił o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, a
mianowicie:
1. pisma Zamawiającego z dnia 6 listopada 2015 r. - dot. poprawy treści oferty na
mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
2. pisma Wykonawcy z dnia 9 listopada 2015 r. - wyrażenie zgody na poprawienie
oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
-
na okoliczność: niezgodności treści oferty Wykonawcy EXON Computer
Systems A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu z przedmiotem zamówienia, w tym
zakresu
i
warunków
udzielonej
gwarancji,
nieuzasadnionego
dokonania
przez
Zamawiającego poprawienia treści oferty Wykonawcy, zakresu zmian dokonanych w ofercie
Wykonawcy, istotności dokonanych zmian w treści oferty;
3. pisma Zamawiającego z dnia 6 listopada 2015 r. - wezwanie do wyjaśnień;
4. pisma Wykonawcy z dnia 9 listopada 2015 r. - wyjaśnienia Wykonawcy;
5. pisma Zamawiającego z 10 listopada 2015 r. - dot. poprawy treści oferty na mocy
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
6. pisma Odwołującego z dni 17 listopada 2015 r. - wniosek o ponowne badanie i
ocenę ofert wraz z korespondencją mailową na okoliczność - parametrów urządzenia
oferowanego przez Wykonawcę w zakresie interfejsów FC 8 Gb/s na kontroler, jak również
zakresie możliwości rozbudowy macierzy o dodatkowe porty ponad minimum 8
wymaganych, rozbieżności w parametrach urządzenia występujących pomiędzy ofertą
Wykonawcy, a wyjaśnieniami, przyczyn owych rozbieżności, zasadności dokonania poprawy
oferty Wykonawcy.
Odwołujący wnosił również o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z
zakresu informatyki, posiadającego dostęp do informacji niejawnych w rozumieniu przepisów
ustawy o ochronie informacji niejawnych, na okoliczność funkcjonalności macierzy - Dell
PowerVault MD 3829f, w szczególności możliwości rozbudowy macierzy o dodatkowe-porty
tj. ponad wymaganych 8 portów x 16 Gb/s Fibre Channel.
Poddając pod wątpliwości zgodność czynności Zamawiającego z ustawą Pzp w
przedmiotowym postępowaniu, w pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na naruszenie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem na mocy tegoż przepisu, Zamawiający podjął
decyzję co do rozbieżności występujących w ofercie Wykonawcy EXON Computer Systems
A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu, a treścią SIWZ - kwalifikując, a następnie
poprawiając je jako omyłkę.
Według Odwołującego powyższy przepis ma zastosowanie wówczas, gdy zostaną
spełnione łącznie dwie przesłanki, a mianowicie: stwierdzona przez Zamawiającego
niezgodność treści oferty z SIWZ winna mieć charakter omyłki, zaś poprawienie tej omyłki
nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
W ocenie Odwołującego z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tym stanie
faktycznym z tego powodu, że niezgodności oferty z treścią SIWZ nie stanowią omyłki,
ponadto powodują istotną zmianę treści oferty, co wyklucza możliwość zastosowanie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie gwarancji – zdaniem
Odwołującego - należy uznać za istotną, tak w aspekcie przedmiotowym, tj. takim, który ma
znaczenie dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, jak i kosztowym, bowiem w
opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, aby udzielona gwarancja zarówno
serwera, jak i macierzy obejmowała swym zakresem: części, robociznę, pomoc techniczną i
oprogramowanie.
W przekonaniu Odwołującego wykonawca określił zakres gwarancji odmiennie niż
wymagał tego Zamawiający, a mianowicie ograniczając jego zakres przedmiotowy do
gwarancji na części, robociznę i pomoc techniczną.
Nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż gwarancją Wykonawcy nie zostało objęte
oprogramowanie - zarówno serwera, jak i macierzy, co wprost wpływa na koszt gwarancji,
jaki Wykonawca winien uwzględnić już na etapie wyceny.
Podkreślił przy tym również, iż treść oferty Wykonawcy EXON Computer Systems A.
J. Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu jest niezgodna z wymaganiami stawianymi
przez Zamawiającego w SIWZ również w zakresie czasu rozpoczęcia naprawy, ponieważ
Zamawiający obligatoryjnie wymagał, aby czas na rozpoczęcie naprawy u Klienta wynosił
maksymalnie 4 godziny od zgłoszenia.
Odwołujący stanął na stanowisku, że literalne brzmienie tego postanowienia oznacza,
iż w okresie nie dłuższym niż 4 godziny od zgłoszenia, Gwarant winien rozpocząć faktyczną
naprawę oferowanego sprzętu.
Wskazał przy tym, że tak rygorystyczne zawężenie ram czasowych okresu
rozpoczęcia naprawy znacząco wpływa na koszt usługi, który to Wykonawca musi ponieść w
związku z udzieloną gwarancją. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca zobowiązał
się do podjęcia „reakcji na rozpoczęcie naprawy u klienta maks. 4 godzin od zgłoszenia”.
W związku z powyższym zaznaczył, iż „reakcja na rozpoczęcie naprawy” nie jest
tożsama z „rozpoczęciem naprawy”, albowiem może oznaczać jakiekolwiek zachowanie
Wykonawcy związane z reakcją na zgłoszeniem Zamawiającego np. udzieleniem odpowiedzi
na zgłoszenie, czy ustaleniem czasu przyjazdu, a nie faktyczną naprawą sprzętu, o której
mowa w SIWZ.
Abstrahując od powyższych argumentów, Odwołujący zwrócił uwagę, iż zakres
gwarancji, w tym termin na rozpoczęcie usuwania wad stanowią treść oświadczenia woli
Wykonawcy i bez wątpienia są to niezwykle istotne elementy oferty.
Nadto Odwołujący stwierdził, iż niezgodność oferty w zakresie przedmiotowym - tj. w
sposób odmienny określenie świadczenia gwarancyjnego niż wymagał tego Zamawiający w
SIWZ, w sposób znaczący wpływa na wysokość ceny oferty Wykonawcy, a tym samym na
konkurencyjność oferty.
W ocenie Odwołującego faktycznie doszło do nieuprawnionej ingerencji w treść oferty
Wykonawcy, polegającej na uzupełnieniu przez Zamawiającego jej treści poprzez
rozszerzenie zakresu świadczenia gwarancyjnego o „oprogramowanie” z jednoczesną
modyfikacją wymogu rozpoczęcia usuwania wad w przedmiocie świadczenia.
Odwołujący uznał, że nie stanowi omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp zmiana, jaką Zamawiający dokonał w treści oferty ilości interfejsów FC 8 GB/ s na
kontroler.
Zauważył, że Zamawiający wymagał, określenia „Funkcjonalności podstawowych i
uzupełniających” macierzy w zakresie „ilości interfejsów FC 8 Gb/s na kontroler” ( strona 9
oferty Wykonawcy EXON Computer Systems A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w
Toruniu, punkt 3 właściwy dla macierzy dyskowej), a w ofercie Wykonawca precyzyjnie
wskazał, iż oferowana przez niego macierz Dell, posiada 8 interfejsów FC 8 Gb/s na
kontroler.
Podniósł przy tym, że w drodze wyjaśnień z dnia 9 listopada 2011 r., Wykonawca
zmienił stanowisko i oświadczył, iż w rzeczywistości oferowany sprzęt posiada 4 interfejsy
FC 16 Gb/s na kontroler, a więc wskazał parametry inne niż w pierwotnej ofercie, co więcej
jest to wartość o połowę niższa w zakresie interfejsów.
Dodatkowo zaznaczył, iż Wykonawca ograniczył swoje wyjaśnienia w tym zakresie
jedynie do wskazania wartości parametru - odmiennego niż w ofercie - w żaden sposób nie
wyjaśniając, skąd wynika owa rozbieżność.
Według Odwołującego trudno uznać powyższe wyjaśnienia, jako precyzyjne i
wyczerpujące, a tym bardziej mogące służyć za podstawę do dokonania poprawy oferty
poprzez nadanie jej waloru „innej omyłki”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przechodząc do uzasadnienia zarzutu z pkt. II petitum wskazał, iż odrzucenie oferty
Wykonawcy EXON Computer Systems A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu
winno nastąpić na mocy przepisu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność
przedmiotu świadczenia o charakterze merytorycznym z treścią SIWZ.
Nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż właściwości techniczne zaoferowanego
model macierzy - Dell PowerVault MD 3829f nie pozwalają na spełnienia wymogu w zakresie
możliwości rozbudowy powyżej 8 FV odraz dostępu do interfejsu tekstowego.
Zwrócił uwagę, że wymóg ten był obligatoryjne wymagany przez Zamawiającego w
Opisie przedmiotu zamówienia macierzy w pkt 4 - Interfejs: „Min. 8 x 8 Gb/s Fibre Channel z
możliwością rozbudowy”.
Podniósł, że w piśmie wyjaśniającym z dnia 9 listopada 20015 roku Wykonawca
potwierdził, iż urządzenie posiada 8 portów x 16 GB /s Fiber Chanel, daje również możliwość
rozbudowy o dodatkowe porty.
Wskazał, że Wykonawca przyznał, iż ww. macierz rzeczywiście posiada 8 portów x
16 Gb /s Fiber Chanel, jednakże z całą stanowczością stwierdził, iż macierz nie ma
możliwości jej rozbudowy o dodatkowe porty (tj. rozbudowy interfejsów FC).
Odwołujący wyjaśnił, że rozważał zaoferowanie tej samej macierzy, co EXON
Computer Systems A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu, jednakże z uwagi na
niemożność spełniania przez macierz Dell PowerVault MD 3829f przedmiotowego wymogu,
odstąpił od jej zaoferowania.
Oświadczył, że powyższą informację Odwołujący powziął wprost od producenta
macierzy Dell.
Ostatecznie podkreślił, iż oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ.
Stwierdził, że odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji, a dla uznania oferty
Wykonawcy za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany sprzęt nie odpowiada
treści SIWZ.
Wobec powzięcia uzasadnionych wątpliwości, co do spełnienia warunków w zakresie
możliwości rozbudowy macierzy Dell o dodatkowe porty, wskazał, że Zamawiający zwrócił
się do producenta Dell celem zajęcia stanowiska w sprawie.
Podniósł również, iż zarówno Wykonawca, jak i Producent maja bezpośredni interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, tym samym trudno dać wiarę takim
oświadczeniom. Zauważył również, że kluczowe dla sprawy oświadczenie producenta Dell -
zostało zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, przez co Odwołujący - mimo
stosownego wniosku w zakresie odtajnienia ww. pisma - został pozbawiony możliwości
zapoznania się z argumentacją Producenta.
Wobec poważnych wątpliwości - zwłaszcza sprzecznych informacji, jakich udzielił
Producent Odwołującemu, jak również konieczność posiadania wiadomości wysoce
specjalistycznych - zasadne jest przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z
zakresu informatyki, posiadającego dostęp do informacji niejawnych w rozumieniu przepisów
ustawy o ochronie informacji niejawnych, na okoliczność funkcjonalności macierzy - Dell
PowerVault MD 3829f, w szczególności możliwości rozbudowy macierzy o dodatkowe porty
tj. ponad wymaganych 8 portów.
Reasumując Odwołujący wskazał, że Zamawiający bezzasadnie zakwalifikował, a
następnie poprawił rozbieżności występujące pomiędzy treścią ofery Wykonawcy EXON
Computer Systems A. J. Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu, a wymogami
stawianymi w SIWZ, w bezzasadnie rozszerzając i modyfikując świadczenie gwarancyjne,
jak również liczby posiadanych interfejsów na kontroler.
Pismem z dnia 26 listopada 2015r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca EXON Computer Systems A. J.
Spółka Komandytowa z siedzibą w Toruniu, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odwołania, oferty Przystępującego,
pisma Zamawiającego z dnia 6 listopada 2015r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe
pismo z dnia 9 listopada 2015r., pisma Zamawiającego z dnia 10 listopada 2015r.,
odpowiedzi Przystępującego na powyższe pismo z dnia 12 listopada 2015r., pisma
producenta Dell z dnia 10 listopada 2015r. i oświadczenia tego producenta z dnia 4 grudnia
2015r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 4 grudnia 2015r., jak również na
podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust.1, art.87 ust.2 pkt. 3, art.89 ust.1
pkt. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Przystępującego w przetargu z powodu sprzeczności treści
jego oferty z treścią SIWZ, a także czy Zamawiający miał podstawy do zastosowania
przepisu art. 87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 5 do SIWZ określił tabelę nr 1
zawierającą wymagania techniczno-jakościowe, gdzie w pkt. 13 sprecyzował on
postanowienia odnoszące się do gwarancji Serwera typu blade współpracującego z
wyspecyfikowaną obudową w następujący sposób: „Przynajmniej 36 miesięcy gwarancji (na
części, robociznę, pomoc techniczną, oprogramowanie) z czasem reakcji na rozpoczęcie
naprawy u klienta maks. 4 godziny od zgłoszenia, przyjmowanie zgłoszeń 24 godziny na
dobę, 7 dni w tygodniu. Uszkodzone dyski twarde pozostają u Zamawiającego.[tak/nie] .”.
Nadto Izba stwierdziła również, że Przystępujący na stronie 3 swojej oferty w pkt. 2
tabeli cenowej zaoferował serwer typu blade wraz z oprogramowaniem z okresem gwarancji
36 miesięcy, zaś w tabeli nr 1 odnoszącej się do wymagań techniczno-jakościowych na
stronie 8 oferty w pkt. 13 dotyczącym gwarancji wykonawca ten nie wpisał informacji
dotyczącej objęcia 36 miesięczną gwarancją również oprogramowania.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę w powyższym zakresie, Izba uznała, że
Zamawiający mógł uznać powyższe niewpisanie przez Przystępującego do formularza oferty
na stronie 10 w pkt. 13 informacji o objęciu gwarancją również oprogramowania obok
Serwera typu blade za omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.
Zdaniem Izby Zamawiający mógł powyższą wewnętrzną sprzeczność oferty
Przystępującego wyeliminować również poprzez samo wyjaśnienie treści oferty w trybie art.
87 ust.1 ustawy Pzp, z powodu zadeklarowania przez Przystępującego z jednej strony na
stronie 3 swojej oferty w pkt. 2 zestawienia cenowego dla serwera typu blade wraz z
oprogramowaniem okresu trwania gwarancji na 36 miesięcy, co odpowiadało treści SIWZ i z
drugiej strony nie wpisania gwarancji odnoszącej się do tego samego oprogramowania na
stronie 8 oferty, co pozostawało w kolizji z SIWZ.
Biorąc jednak pod uwagę, że Przystępujący nie przeniósł do swojej oferty formuły
oświadczenia woli odpowiadającej pkt. 13 tabeli wymagań techniczno-jakościowych w części
dotyczącej gwarancji Zamawiający mógł skorzystać z przepisu art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy
Pzp.
Z powyższego widać, że powyższa sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ miała
charakter jedynie pozorny i polegała na pominięciu w ofercie słowa oprogramowanie z pkt.
13 tabeli, które wymagało poprawienia, jako omyłka.
Izba potraktowała poprawienie przez Zamawiającego powyższej omyłki za czynność
niepowodującą zmiany treści oferty, bowiem stanowcze oświadczenie w tym zakresie
dotyczące gwarancji na oprogramowanie zostało zawarte na stronie 3 oferty
Przystępującego w pkt. 2 zestawienia cenowego.
Dalej analizując przedmiotową sprawę, Izba ustaliła również, że Zamawiający
przewidział w załączniku nr 5 do SIWZ tabelę wymagań techniczno-jakościowych
zawierającą postanowienia gwarancyjne dotyczące macierzy dyskowej(pkt.4) i półki
dyskowej(pkt.3) w następujący sposób: „ gwarancja: Przynajmniej 36 miesięcy gwarancji (na
części, robociznę i pomoc techniczną) z czasem reakcji na rozpoczęcie naprawy u klienta
maks. 4 godziny od zgłoszenia, przyjmowanie zgłoszeń 24 godziny na dobę, 7 dni w
tygodniu. Uszkodzone dyski twarde pozostają u Zamawiającego.[tak/nie].”.
Nadto Izba stwierdziła, że Przystępujący zapewnił w swojej ofercie gwarancję w
powyższym zakresie z czasem reakcji na zgłoszenie maks. 4 godziny od zgłoszenia(strona
10 i 11 oferty).
Poza tym Izba dostrzegła, że Zamawiający w piśmie z dnia 20 października
2015r.udzielił następującej odpowiedzi na pytanie nr 15 wykonawcy: „Co zamawiający
rozumie pod pojęciem czasu reakcji na rozpoczęcie naprawy? Czy jest on tożsamy z czasem
wykonania naprawy? Odpowiedź: Czas reakcji na rozpoczęcie naprawy określa czas od
momentu dokonania zgłoszenia do chwili rozpoczęcia działań serwisowych. Czas reakcji nie
jest tożsamy z czasem wykonania naprawy. Zgodnie z zapisami OPZ: „7) Naprawa sprzętu
komputerowego trwać będzie nie dłużej niż jeden dzień roboczy od momentu zgłoszenia
usterki przez Zamawiającego …”, z zastrzeżeniem zapisów zawartych w poszczególnych
tabelach w pozycji „gwarancja”.”.
Rozpoznając ten zarzut Izba uznała, że dokonana przez Zamawiającego poprawka
powyższej omyłki nie powodowała istotnej zmiany treści oferty.
W ocenie Izby za kwalifikowaną istotną zmianę treści oferty można by było
potraktować jedynie sytuację, gdyby wymóg Zamawiającego dotyczył „czasu na usunięcie
usterki”, który w zasadniczy sposób wpływa na prawidłowe działanie urządzenia.
Według zapatrywania Izby powyższe nieścisłości powodujące sprzeczność treści
oferty z treścią SIWZ, niepowodujące jednak istotnej zmiany oferty wymagały poprawienia w
trybie przepisu art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Jeżeli chodzi o zarzut dotyczący interfejsów macierzy dyskowej Izba uznała go także
bezpodstawny.
Izba ustaliła, że w załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający ustalił następujące
wymagania dotyczące konfiguracji minimalnej interfejsu macierzy dyskowej: „Min. 8x 4 Gb/s
Fibre Channel z możliwością rozbudowy. Lokalnej konsoli zarządzającej.1x LAN (Ethernet)
dla każdego kontrolera”.
Izba stanęła na stanowisku, że Przystępujący w swojej ofercie zaoferował zgodnie z
treścią SIWZ 8 interfejsów rozumianych, jako dwa kontrolerzy FC 16 Gb/s 2 – kanałowe z 4
portami x 16 Gb/s Fiber Chanel na każdy z dwu zainstalowanych kontrolerów.
Powyższe wynika z oświadczenia Przystępującego z dnia 9 listopada 2015r. oraz
oświadczeń producenta DELL sp. z o.o. z dnia 10 listopada 2015r. i 4 grudnia 2015r.
Zważywszy, że Zamawiający parametr dotyczących interfejsu – min. 8x4 GB/s Fiber
Chanel z możliwością rozbudowy sformułował w powiązaniu wymogiem kontrolera macierzy,
z tego też powodu oczekiwał sformułowania w ofercie 4 zamiast 8 interfejsów, bowiem
odnosiły się one do dwóch wymaganych kontrolerów.
Niezależnie od powyższego Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego, który
stwierdził, że spełnienie wymogów minimalnych dotyczących macierzy dyskowej, oznaczało
konieczność zaoferowania parametru 8 lub wyższego.
Ostatecznie Odwołujący na rozprawie twierdził, że według niego Przystępujący
powinien zaoferować te parametry na poziomie 8.
Analizując treść spornego parametru należy wyraźnie wskazać, że Przystępujący w
swojej ofercie zadeklarował 8 interfejsów, 16Gb/s, co odpowiadało powyższym minimalnym
wymaganiom Zamawiającego.
Nie można podzielić argumentacji Odwołującego, że niedopuszczalne było
zaoferowanie wyższego parametru 16Gb/s, skoro Zamawiający zażądał min 4 Gb/s.
Izba swoje rozstrzygnięcie oparła również na oświadczeniu producenta, które
wskazuje, że zaoferowane rozwiązanie ma charakter dedykowany.
Powyższe potwierdza również wyjaśnienie Odwołującego, że każdy producent w
danym urządzeniu, w tym w macierzy dyskowej, ma możliwość dokonywania konfiguracji
poszczególnych parametrów i obejmują one także ilość oferowanych dysków, portów.
Nie można było zatem potraktować informacji producenta ze stron internetowych za
przesądzającą, skoro dla tej konkretnej oferty zostało przygotowane indywidualne
zestawienie sprzętowe.
Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący także chroni zaoferowane przez
siebie rozwiązanie sprzętowe, zastrzegając je w ofercie klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
W kontekście powyższego przeświadczenie Odwołującego o braku możliwości
skonfigurowania zaoferowanego urządzenia Dell PowerVault MD3820 zgodnie z powyższymi
wymaganiami SIWZ należało uznać za bezpodstawne.
Izba postanowiła oddalić dowód z przedłożonych na rozprawie przez Odwołującego
kopii dokumentów w języku angielskim z uwagi na treść § 19 ust.3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań, który stanowi, że wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W
uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia
dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego.
Nadto Izba oddaliła również wniosek Przystępującego o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego, a także dowód z podręcznika przechowywania tablic uznając, że zebrany w
sprawie materiał dowodowy jest wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy, a dowody te
zostały powołane jedynie dla zwłoki.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
