rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-12
rok: 2015
data dokumentu: 2016-01-12
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2789/15
KIO 2789/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę Shanghai Electric
Power Construction Co, LTD, Pundog New Area No. 116, Lane 219 Jijing Road,
Shanghai w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.,
ul. Warszawska 165, 05 - 520 Konstancin - Jeziorna
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp. z o.
o., ENERGO - SYSTEM S.A., ul. Ks. Bpa Herberta Bednorza 19, 40-384 Katowice
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 r. przez
wykonawcę Shanghai Electric
Power Construction Co, LTD, Pundog New Area No. 116, Lane 219 Jijing Road,
Shanghai w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.,
ul. Warszawska 165, 05 - 520 Konstancin - Jeziorna
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp. z o.
o., ENERGO - SYSTEM S.A., ul. Ks. Bpa Herberta Bednorza 19, 40-384 Katowice
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i
oceny ofert i wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp. z o. o., ENERGO - SYSTEM S.A. do
uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeń w zakresie potwierdzenia
spełniania wymagań dotyczących dysponowania drugą osobą na stanowisko
specjalisty ds. komunikacji społecznej, w pozostałym zakresie oddala.
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Polskie
Sieci
Elektroenergetyczne
S.A.,
ul. Warszawska 165, 05 - 520 Konstancin - Jeziorna i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Shanghai
Electric Power Construction Co, LTD, Pundog New Area No. 116, Lane 219
Jijing Road, Shanghai tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165, 05 -
520 Konstancin - Jeziorna na rzecz Shanghai Electric Power Construction Co,
LTD, Pundog New Area No. 116, Lane 219 Jijing Road, Shanghai kwotę 23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………..
……………………….
…………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest rozbudowa stacji 400/220/110 kv Pątnów wraz
z wprowadzeniem linii 400 kv Kromolice-Pątnów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 maja 2015 roku pod poz.
2015/S 099-180957.
W dniu 23 grudnia 2015 roku Odwołujący - Shanghai Electric Power Construction Co. Ltd. -
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
1.
zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwa Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp.
z o.o. i ENERGO- SYSTEM S.A. (dalej Konsorcjum ELBUD)
oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż wykonawca ten nie wniósł wymaganego przez
Zamawiającego wadium;
2.
zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy Konsorcjum ELBUD oraz zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, z
uwagi na to, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu określonych w SIWZ i wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
3.
ewentualnie zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum ELBUD na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako sprzecznej z treścią sekcji X pkt 1)
i 2) SIWZ
w przypadku uznania, że Konsorcjum ELBUD wykazało własną wiedzę i
doświadczenie w zakresie warunku wskazanego w sekcji VI pkt 2 lit. e) SIWZ i
jednocześnie zadeklarowało podzlecenie tej części zamówienia spółce Biuro
Studiów i Projektów Energetycznych Energoprojekt Poznań S.A. (dalej
Energoprojekt);
4.
względnie zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum
ELBUD na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu;
5.
czynności
wyboru
oferty
złożonej
przez
Konsorcjum
ELBUD,
jako
najkorzystniejszej, pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, a jego oferty odrzuceniu na
podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
przez ich niezastosowanie i
w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum ELBUD
z postępowania, pomimo tego, że wykonawca ten nie wniósł wymaganego przez
Zamawiającego wadium;
2.
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. z art. 353 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. Kodeks cywilny przez ich błędną interpretację i w konsekwencji:
a) nieuprawnione
przyjęcie,
iż
oświadczenia
Energoprojekt
zawarte
w dokumencie znajdującym się na stronie 83 oferty Konsorcjum ELBUD,
a następnie uzupełnione oświadczenie Energoprojekt z dnia 7.09.2015 r.
(w załączeniu do pisma Konsorcjum ELBUD z dnia 17.09.2015r.)
kreują po
stronie Energoprojekt zobowiązanie, podczas gdy treść tych oświadczeń nie
zawiera dostatecznego oznaczenia świadczenia, a więc nie stanowią one
zobowiązań, z uwagi na brak tego istotnego elementu stosunku
zobowiązaniowego;
b) nieuprawnione przyjęcie, że treść oświadczeń Energoprojekt udowadnia
realne dysponowanie przez Konsorcjum ELBUD wiedzą i doświadczeniem
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia dysponowanymi przez
Energoprojekt podczas, gdy treść oświadczeń Energoprojekt jest niezgodna z
wymogami przetargu;
3.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez ich
niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia
Konsorcjum ELBUD z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy,
pomimo tego Iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu określonych w SIWZ i wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
4.
ewentualnie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum ELBUD, pomimo tego, że
oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią sekcji X pkt 1) i 2) SIWZ, w
przypadku uznania, że Konsorcjum ELBUD wykazało własną wiedze i
doświadczenie w zakresie warunku wskazanego w sekcji VI pkt 2 lit. e) SIWZ i
jednocześnie zadeklarowało podzlecenie tej części zamówienia spółce Biuro
Studiów i Projektów Energetycznych ENERGOPROJEKT Poznań S.A.;
5.
względnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum ELBUD do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
6.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez jego niezastosowanie i bezprawny wybór oferty
Konsorcjum ELBUD jako najkorzystniejszej, mimo iż wykonawca ten winien
zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy
Pzp, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości przez nakazanie Zamawiającemu
w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Konsorcjum
ELBUD
jako
najkorzystniejszej
2.
wykluczenie Konsorcjum ELBUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
i 4 ustawy Pzp oraz uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą w zw. z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, że wykonawca ten nie wniósł wadium oraz nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3.
ewentualnie odrzucenie oferty Konsorcjum ELBUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, jako sprzecznej z treścią SIWZ;
4.
względnie wezwanie Konsorcjum ELBUD w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu;
5.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2015 roku, do postępowania odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
zgłosiło
przystąpienie
konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach (Lider konsorcjum) oraz Energo
-System S.A. (pismo z dnia 31 grudnia 2015 roku).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
I. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wniesienie wadium, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt XI siwz Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości
4 500 000 zł, w formach przewidzianych przepisami ustawy Pzp. W ust. 6 tego rozdziału
Zamawiający wskazał, że „w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej dokument gwarancyjny powinien zawierać zobowiązanie do płatności
bezwarunkowej, na pierwsze żądanie Zamawiającego w przypadku zajścia okoliczności
określonych w ustawie. Zaleca się, aby treść gwarancji była zgodna ze wzorem gwarancji
stanowiącym wzór nr 12 do Części III SIWZ” .
Na stronie 141 i 142 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwa Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp. z o.o.
(lider konsorcjum) oraz Energo - System S.A. (zwanym dalej konsorcjum Elbud) załączono
Gwarancję ubezpieczeniową nr 02GG035/0022/15/0024 wadium, wystawioną dnia 15 lipca
2015 roku przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance
Group (zwanym dalej Gwarantem). W treści gwarancji wskazano, że Gwarant został
poinformowany, że w związku z ogłoszeniem przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Spółka akcyjna (..) w dniu 18.05.2015 roku o zamówieniu publicznym na rozbudowę stacji
400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów, numer
postępowania BP/47/2015/MS, w którym wadium wynosi 4 500 000 zł Przedsiębiorstwo
Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach sp. z o.o. (…) ma zamiar złożyć
ofertę. W dalszej części gwarancji wskazano, że Gwarant, działając na zlecenie Wykonawcy
zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na rzecz Zamawiającego
każdej kwoty do wysokości 4 500 000 zł w terminie 10 dni od dnia otrzymania od
Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, oraz pisemnego oświadczenia, że
zaistniały enumeratywnie wymienione w treści gwarancji okoliczności przewidziane w art. 46
ust. 4 a oraz ust. 5 ustawy Pzp.
Ponadto z treści gwarancji wynika, że jest ona nieprzenośna i nieodwołalna, wchodzi w życie
z dniem 3.08.2015 roku i jest ważna do dnia 1.11.2015 roku.
Izba ustaliła także, że na stronach 7-10 oferty konsorcjum Elbud załączono umowę
konsorcjum zawartą dnia 31.07.2015 roku pomiędzy Przedsiębiorstwem Budownictwa
Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp. z o.o. a Energo -System S.A., której celem
jest nawiązanie współpracy pomiędzy konsorcjantami do prowadzenia wspólnej działalności
polegającej na uczestnictwie w przetargu, pozyskanie kontraktu i jego realizacji na
rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice –
Pątnów dla Zamawiającego – Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A. (§1 umowy).
Zgodnie z § 2 umowy Liderem Konsorcjum jest Elbud Katowice. Na mocy § 5 ust. 2 oraz § 6
ust. 2 umowy konsorcjanci postanowili, że w imieniu Konsorcjum wadium wniesie Lider
Konsorcjum, zaś koszty wniesienia wadium zostaną rozliczone między Stronami w częściach
proporcjonalnych do udziałów określonych w § 5 ust. 1.
Na stronach 11- 12 oferty konsorcjum Elbud załączono także pełnomocnictwo z dnia
31.07.2015 roku, w którym Energo - System S.A., ubiegając się wspólnie z
Przedsiębiorstwem Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego, udziela prawa do dokonywania wszelkich
czynności, w szczególności: „a. podpisania i złożenia w imieniu Konsorcjanta oferty wraz z
załącznikami, b. składania w imieniu Konsorcjanta w toku Postępowania wszelkich
oświadczeń i dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania
innych oświadczeń w związku z Postępowaniem, w tym poświadczenia kopii dokumentów za
ich zgodność z oryginałem, zadawania pytań, składania wyjaśnień dotyczących treści oferty
oraz innych dokumentów składanych w Postępowaniu (…) f. wniesienia wymaganego przez
Zamawiającego wadium, g. prowadzenia korespondencji związanej w Postępowaniem, w
tym odbioru korespondencji adresowanej na Konsorcjanta (…).
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Izba ma świadomość, że w judykaturze zarysowały się dwa zasadnicze poglądy prawne co
do dopuszczalności wniesienia gwarancji wadialnej, w której wskazano na jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
W zaistniałych okolicznościach faktycznych sprawy, Izba przychyla się do stanowiska,
prezentowanego od lat w szeregu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej jak również
sądów powszechnych (patrz: wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r.,
Sygn. akt II CA 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 roku, Sygn.
akt IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 roku,
Sygn. akt XXII Ga 1313/15), zgodnie z którym gwarancja wadialna wystawiona na Lidera
konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania
w imieniu i na rzecz członka konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści
samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum. Zgodnie z wyrokiem
Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 10 czerwca 2006 r. Sygn. akt II Ca 489/06 „gwarancja
zapłaty wadium przez konsorcjum wystawiona na rzecz jednego członka konsorcjum jest
wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum, albowiem wykonawcy ubiegający się
wspólnie o uzyskanie zamówienia powinni być jak jeden wykonawca, a zobowiązanym do
zawarcia umowy jest konsorcjum, zaś odpowiedzialność konsorcjantów jest solidarna (art.
370kc w zw. z art. 366 kc i art. 14 ustawy Pzp”.
Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Słupsku, w wyroku z dnia 23 lipca 2015 roku,
Sygn. akt IV Ca 357/15: „Zdaniem Sądu Okręgowego nie jest konieczne wymienienie
w gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne.
Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, którzy samodzielnie
ustala warunki wpłaty wadium w (...). Skoro przyjmuje się jednocześnie, że członkowie
konsorcjum ubiegający się wspólnie o zamówienie odpowiadają solidarnie za konsekwencję
powstałe w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest
możliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum (...) to tym
samym gwarancja w niniejszej spawie jest prawidłowa”
W ocenie Izby argumentacja zawarta w przywołanych orzeczeniach sądów okręgowych jest
wyczerpująca spójna, logiczna i przekonywująca.
Na wstępie należy zwrócić uwagę, że konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego
między podmiotami, którego celem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w
postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza
się do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być
uzyskanie zamówienia publicznego. Z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że jeden z
uczestników konsorcjum (lider) reprezentuje pozostałych wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia umowy. Dyspozycja
art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, ma istotne
znaczenie z punktu widzenia wniesienia wadium przez konsorcjum. Skoro obowiązki
wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, to odnoszą się one do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których należy traktować
jak jednego wykonawcę.
Zgodzić należy się z poglądem, że przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wadium było wnoszone
wspólnie przez wszystkich członków konsorcjum. Postanowienia siwz w analizowanym
stanie faktycznym również nie wprowadzają żadnych wymagań odnośnie wniesienia wadium
przez konsorcjum, w tym w szczególności obowiązku wskazania wszystkich członków
konsorcjum w dokumencie wadialnym. Jedynym wymaganiem sformułowanym w ust. 6
rozdziału XI siwz w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej jest to, aby dokument gwarancyjny zawierał zobowiązanie do płatności
bezwarunkowej, na pierwsze żądanie Zamawiającego w przypadku zajścia okoliczności
określonych w ustawie. Wymagania te zostały określone w złożonej przez Konsorcjum Elbud
gwarancji wadialnej. Na okoliczność tę, jako istotną dla oceny prawidłowości wniesienia
wadium, wskazał także Sąd Okręgowy w Warszawie w orzeczeniu z dnia 14 października
2015 roku, Sygn. akt XXII Ga 1313/15 cyt.: „Zamawiający mógł wskazać w SIWZ, że w
przypadku wnoszenia wadium w postaci gwarancji bankowych bądź ubezpieczeniowych w
treści gwarancji powinny znajdować się wszystkie podmioty działające wspólnie, co w
przypadku podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia związanych umową
konsorcjum oznaczałoby konieczność wymienienia ich wszystkich. Takiej wzmianki jednak w
przedmiotowym przypadku nie było. Ostatecznie wadium zostało wniesione w wymaganej w
SIWZ wysokości (zamawiający Skarb Państwa – (...) ustanowił wadium w kwocie (...) zł) oraz
w zakreślonym terminie, tzn. przed upływem składania ofert, w postaci gwarancji bankowej
udzielonej na zlecenie (...) sp. z o.o. i brak jest podstaw do przyjęcia, że w ten sposób nie
doszło do skutecznego wniesienia wadium (…)”
Zwrócić należy uwagę na okoliczność, że gwarancja wadialna złożona wraz z ofertą została
wystawiona na Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w
Katowicach, który jest Liderem konsorcjum, prawidłowo umocowanym przez członka
konsorcjum – Energo System do wniesienia wadium w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Konsorcjanci postanowili także, że koszty wniesienia wadium
zostaną rozliczone między stronami umowy konsorcjum w częściach proporcjonalnych do ich
udziałów, określonych w § 5 ust. 1 umowy konsorcjum.
Zdaniem Izby, w rozpatrywanym postępowaniu o zamówienie publiczne, mając na uwadze
całokształt okoliczności faktycznych sprawy - a. złożenie nieodwołanej, płatnej na pierwszeżądanie gwarancji ubezpieczeniowej wadium, w której treści wskazano konkretną nazwę i
numer postępowania o zamówienie publiczne, wymieniono wszystkie ustawowe przesłanki
zatrzymania wadium, b. złożenie umowy konsorcjum oraz pełnomocnictwa, które
jednoznacznie wskazują, że to Lider Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Budownictwa
Elektroenergetycznego Elbud został upoważniony przez członka konsorcjum do wniesienia w
imieniu Konsorcjum wadium, którego koszty zostaną rozliczone między stronami w
częściach proporcjonalnych do ich udziałów - nie można mieć wątpliwości, że wadium
zostało skutecznie wniesione i zabezpiecza interesy Zamawiającego w stopniu nie gorszym
niż wadium wniesione w gotówce. Brak wskazania wszystkich członków konsorcjum w
dokumencie gwarancji nie świadczy o braku wniesienia wadium. Za wadium skutecznie
wniesione na gruncie przepisów ustawy Pzp należy uznać wadium, które: zostało wniesione
przed upływem terminu składania ofert, w wymaganej wysokości, w formie przewidzianej w
ustawie Pzp. A w przypadku wadium wniesionego w formie innej niż pieniężna dodatkowo –
spełnia wymagania wynikające z odrębnych przepisów (np. prawa bankowego), zostało
wniesione w oryginale. Obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp powstaje dopiero wówczas, gdy wadium jest niezgodne z wyżej wskazanymi
wymaganiami.
Na funkcję gwarancyjną i cel wniesienia wadium zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 14 października 2015 roku, Sygn. akt XXII Ga 1313/15, wskazując:
„
Analizując powyższy aspekt trzeba przede wszystkim wskazać co zabezpiecza wadium.
Kwestia ta uregulowana jest w art. 46 ust. 4a ustawy PZP zgodnie z którym zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że
nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej, jak również w art. 46 ust. 5 ustawy PZP w myśl którego
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Niemniej należy przypomnieć, iż w
przedmiotowym postępowaniu jako wykonawca w gwarancji został wskazany lider
konsorcjum, któremu udzielono jednocześnie pełnomocnictwa o którym mowa w art. 23 ust.
2 ustawy PZP. Pamiętając o zakresie pełnomocnictwa udzielonego liderowi konsorcjum
należy wskazać, iż to on w świetle art. 23 ust. 2 ustawy PZP był umocowany do odbierania
od zamawiającego wszelkich wezwań o których mowa w art. 26 ust. 3, jak również to on był
umocowany do zawarcia umowy w razie wyboru oferty Konsorcjum (...). W powyższym więc
kontekście należy zaznaczyć, iż niezłożenie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w
art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o
której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,
lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, jak również
niepodpisanie umowy lub nie wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
niezawarcie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy obciążałoby bezpośrednio
(...) sp. z o.o. i to niezależnie od tego o oświadczenia, czy informacje którego podmiotu
należącego do konsorcjum by one dotyczyły. W sytuacji bowiem niewykonania przez Lidera
Konsorcjum wezwań lub nie przystąpienia przez niego do zawarcia umowy zamawiający
miałoby prawo złożyć oświadczenie o niewykonania przez (...) sp. z o.o. obowiązków,
których uchybienie rodziło możliwość uzyskania płatności z gwarancji wadialnej”.
Ponadto w przywołanym orzeczeniu sąd wskazał, że „To nie wspólnik (konsorcjant), lecz
wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków
wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (tak: wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, niepubl.). Powyższe zaś
oznacza, że w razie wezwania pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów,
informacji, czy wreszcie zawarcia umowy obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników
konsorcjum, a wobec tego niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika,
zwłaszcza lidera konsorcjum oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich
uczestników konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium
niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca (tak też:
M. Sieradzka, Instytucja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
Warszawa 2015, s. 25). W doktrynie trafnie wskazuje się, iż odmienna wykładnia jest
sprzeczna z istotą umowy konsorcjum, które tworzone jest właśnie po to, by korzystać
również z zasobów współkonsorcjanta. W związku z tym dopuszcza się choćby składanie
dokumentów z których będzie wynikać, że konsorcjanci wspólnie spełniają warunki
wynikające choćby z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy PZP (tak: P. Granecki, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2014, s. 232; J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2015, s. 132; K. Horubski, T. Kocowski, Spełnianie warunków udziału
w postepowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Prawo
Zamówień Publicznych 2014, nr 1, s. 41; A. Chrząszcz, Konsorcjum w zamówieniach
publicznych, Przegląd Prawa Handlowego 2013, nr 7, s. 44, K. Gałczyńska-Lisik,
Konsorcjum w świetle prawa zamówień publicznych, Przegląd Prawa Handlowego 2006, nr
10, s. 44). W wyniku bowiem wniesienia do wspólnej oferty wadium przez jednego z
uczestników konsorcjum dochodzi do przyjęcia przez niego ryzyka utraty wadium również w
przypadku, gdy odpowiedzialność za przyczynę zatrzymania wadium będzie ponosił inny
uczestnik konsorcjum (tak: K. Muchowska - Zwara, Prawne problemy funkcjonowania
konsorcjów uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień publicznych,
Warszawa 2015, Legalis). W literaturze trafnie podnosi się, iż w sytuacji w której umowa
stanie się niemożliwa do podpisania z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z
podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z
niemożliwością podpisania tej umowy przez lidera konsorcjum (tak też SO w Częstochowie z
7.9. 2005 r., VI Ca 527/05; wyr. KIO z 29.9.2009 r., KIO/UZP 1998/11, 2029/11, J. May,
Dochodzenie roszczeń przez uczestników konsorcjum, Prawo Zamówień Publicznych 2015,
nr 2, s. 76; A. Chrząszcz, Konsorcjum w zamówieniach publicznych, Przegląd Prawa
Handlowego 2013, nr 7, s. 47, K. Gałczyńska-Lisik, Konsorcjum w świetle prawa zamówień
publicznych, Przegląd Prawa Handlowego 2006, nr 10, s. 45, M. Sieradzka, Instytucja
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Warszawa 2015, s. 26).”
Powyższe wywody poczynione przez sąd znajdują w całej rozciągłości zastosowanie
w rozpatrywanym stanie faktycznym. Nieuzasadnione jest stanowisko Odwołującego, że
gwarancja wystawiona na Lidera konsorcjum nie umożliwia Zamawiającemu zatrzymania
wadium w przypadku zaistnienia przesłanek z art. 46 ust. 4 a i 5 ustawy Pzp. Przeciwnie,
mając na uwadze treść umowy konsorcjum i pełnomocnictwa, z których wynika, że to Lider
konsorcjum jest uprawniony do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, w tym: składania w imieniu konsorcjanta wszelkich oświadczeń,
składania wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz innych dokumentów składanych w
postępowaniu, prowadzenia wszelkiej korespondencji związanej z postępowaniem, w tym
odbioru korespondencji adresowanej na konsorcjanta a także zawarcia w imieniu
konsorcjanta umowy z Zamawiającym o zamówienie publiczne i wniesienia należytego
zabezpieczenia umowy, stwierdzić należy, że w przypadku zaistnienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium, Gwarant nie może skutecznie uchylić się do zapłaty
wadium.
Kolejnym argumentem przemawiającym za skutecznością wniesienia wadium w formie
gwarancji, w której wskazano jednego z członków konsorcjum, jest solidarny charakter
odpowiedzialności konsorcjantów za wykonanie obowiązków związanych z udziałem w
postępowaniu. Zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy
lub z czynności prawnej. W zakresie zabezpieczonego przez wadium obowiązku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiedzialność solidarną ustanawia art.
141 ustawy PZP. Również w pozostałym zakresie zabezpieczonym przez wadium
odpowiedzialność współkonsorcjantów jest ukształtowana na wzór odpowiedzialności
solidarnej. Powszechnie przyjmuje się, że umowa konsorcjum jest zrównana z umową spółki
cywilnej, z którą wykazuje wiele cech wspólnych, a zgodnie z art. 141 ustawy Pzp
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, w tym także za zobowiązania względem zamawiającego wynikające z przesłanek
zatrzymania wadium. Skutki postępowania któregokolwiek z członków konsorcjum rozciągają
się na wszystkich członków konsorcjum. Niespełnienie świadczenia przez któregokolwiek z
uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, oznacza niewykonanie go
przez każdego z uczestników i będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z
gwarancji wadialnej, w treści której wymieniony jest tylko jeden z członków konsorcjum.
W tym zakresie Sąd Okręgowy w przywoływanym już orzeczeniu wskazał, że:
„W doktrynie
odpowiedzialność tę wywodzi się z różnych źródeł. Niektórzy przedstawiciele doktryny
wskazują, iż solidarna odpowiedzialność współkonsorcjantów za konsekwencje uchylenia się
od zawarcia umowy jest objęta treścią zobowiązania związanego ze złożeniem oferty (tak: S.
Włodyka, M. Spyra, w: System prawa handlowego. Tom 5. Prawo umów handlowych, pod
red. S. Włodyki, Warszawa 2011, s. 621; D. Szczepański, Jeszcze o konsorcjum,
Zamówienia Publiczne Doradca 2008, nr 5, s. 41) lub ową solidarność wywodzą z mocy
czynności prawnej pomiędzy wykonawcami występującymi wspólnie, którzy przy wniesieniu
wadium mają wiedzę jaki jest jego cel i godzą się (w drodze porozumienia) na ryzyko jego
utraty w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn po stronie
któregokolwiek z nich (K. Muchowska- Zwara, Prawne problemy funkcjonowania konsorcjów
uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień publicznych, Warszawa
2015, Legalis). Inni wskazują, iż w wyniku złożenia wspólnej oferty i ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego dochodzi do zaciągnięcia zobowiązania dotyczącego ich
wspólnego mienia w rozumieniu
art. 370 k.c.
(tak też: J. Pieróg, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2015, s. 134; M. Sieradzka, Instytucja wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Warszawa 2015, s. 26; a także: Sąd
Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt II Ca
489/06).”
Na aprobatę zasługuje stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, że w zakresie
obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiedzialność
solidarną współkonsorcjantów ustanawia art. 141 ustawy Pzp, w pozostałym zakresie
solidarność współkonsorcjantów należy wywodzić z treści art. 370 k.c., zgodnie z którym
jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one
zobowiązane solidarnie, chyba że umówiono się inaczej. W tym zakresie sąd okręgowy
wywiódł:
„ Zgodnie zaś z art. 139 ust. 1 ustawy PZP do umów w sprawach zamówień
publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. - Kodeks cywilny
,
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ma więc w tym przypadku
zastosowanie również art. 70
3
§ 3 zd. 2 k.c. w zw. z art. 70
2
§ 3 k.c. zgodnie z którym jeżeli
ważność umowy zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie,
zarówno organizator aukcji, jak i jej uczestnik, którego oferta została przyjęta, mogą
dochodzić zawarcia umowy. Ponieważ w przedmiotowym przypadku ważność umowy,
zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP, zależy od formy pisemnej, toteż ma zastosowanie art.
70
3
§ 3 zd. 2 k.c.
w zw. z art. 70
2
§ 3 k.c. Powyższe z kolei oznacza, że najpóźniej z chwilą
wyboru oferty powstaje po stronie konsorcjantów prawo podmiotowe (wierzytelność), którego
treścią jest zawarcie umowy. Prawo to ma charakter majątkowy, i jak już podnoszono w
oparciu o art. 23 ust. 3 ustawy PZP przysługuje ono łącznie wszystkim uczestnikom
konsorcjum, a wobec tego stanowi ich wspólne mienie w rozumieniu art. 44 k.c. Prawu temu
towarzyszy jednocześnie zobowiązanie do zawarcia umowy z zamawiającym. Ostatecznie
więc zobowiązanie to dotyczy wspólnego mienia konsorcjantów i także z tego względu w
ocenie Sądu Okręgowego zasadnym jest przyjęcie solidarnej odpowiedzialności
współkonsorcjantów za zawarcie umowy, co tym bardziej potwierdza wniosek, że gwarancja
wadialna z wymienieniem tylko jednego uczestnika konsorcjum w sposób prawidłowy
zabezpieczała interesy zamawiającego. Wreszcie zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy PZP
wszelkie obowiązki, których niewykonanie może spowodować powstanie po stronie
zamawiającego prawa zatrzymania wadium spoczywają łącznie na wszystkich podmiotach
wchodzących w skład konsorcjum, a w szczególności na podstawie art. 70
3
§ 3 zd. 2 k.c. w
zw. z art. 70
2
§ 3 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy PZP w razie wyboru oferty konsorcjum
łącznie obciąża obowiązek zawarcia umowy. Zwłaszcza w tym ostatnim kontekście należy
zaznaczyć, iż wybór oferty złożonej przez konsorcjum zobowiązuje zamawiającego do
zawarcia umowy ze wszystkimi uczestnikami konsorcjum łącznie i nie jest dopuszczalnym
zawarcie umowy jedynie z niektórymi jego uczestnikami, np. w sytuacji gdyby po wyborze
oferty konsorcjum doszło do zerwania umowy konsorcjum przez któregokolwiek z jego
uczestników. W ocenie Sądu Okręgowego w tych okolicznościach i uwarunkowaniach
prawnych nie budzi wątpliwości, iż świadczenia obciążające konsorcjum w związku z
udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na
złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy mają charakter świadczenia niepodzielnego. W
tym natomiast zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 k.c. zgodnie z którym dłużnicy
zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak
dłużnicy solidarni. Przyjmując powyższy tok rozumowania również należy stwierdzić, iż
odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie świadczeń, których uchybienie może
spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na zasadach właściwych dla solidarności
dłużników. Powyższe zaś również będzie oznaczać, iż każdy z dłużników uznawanych za
odpowiadających jak dłużnik solidarny może wykonać zobowiązanie ze skutkiem dla
współdłużników. Jeżeli więc jeden z uczestników konsorcjum nie wykonuje świadczenia,
może być ono spełnione przez innego uczestnika, w tym zwłaszcza przez lidera konsorcjum.
Niespełnienie zaś świadczenia przez którekolwiek z uczestników konsorcjum, bez względu
na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać niewykonanie go przez każdego z uczestników
konsorcjum z osobna, a więc będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się
z gwarancji wadialnej w której treści jako wykonawca został wymieniony jedynie jeden
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.”
Za prawidłowością przyjętego przez Izbę stanowiska przemawia także okoliczność, że
gwarancja ubezpieczeniowa ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego i samoistnego, co
oznacza, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego
zleceniodawcę (wykonawcę) z beneficjentem (zamawiającym), będącego podstawą
udzielenia gwarancji. Z treści gwarancji złożonej w analizowanym postępowaniu wynika, że
jest ona bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie, co w powiązaniu z jej abstrakcyjnym
charakterem powoduje, że ewentualna wypłata z tytułu gwarancji nastąpi automatycznie po
złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego o zaistnieniu przesłanek skutkujących wypłatą
wadium, a gwarant nie będzie mógł odwoływać się do stosunku łączącego zleceniodawcę
z beneficjentem czy też dokonywać jakichkolwiek czynności sprawdzających jego żądanie.
Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten sposób gwarancji bankowego zwraca się
uwagę w orzecznictwie, np. wyrok Sądu Najwyższego z 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13,
niepubl
.
gdzie wskazuje się m.in., że „gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do
tego, że gwarant powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej niezwłocznie po wystąpieniu
z takim roszczeniem przez beneficjenta gwarancji, który nabywa uprawnienia do żądania
wypłaty dopiero w momencie niezrealizowania zobowiązania w ramach stosunku
podstawowego. Uprawnienie beneficjenta gwarancji „na pierwsze żądanie” realizuje się w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła, bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia
określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów”. Za istotną dla
rozstrzygnięcia należy także uznać uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(sygn. akt III CZP 16/93), która zapadła w składzie 7 sędziów a zatem ma moc zasady
prawnej, zgodnie z którą: „umowa gwarancji bankowej opatrzona klauzulami „nieodwołalnie i
bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” jest umową samodzielną, nieakcesoryjną i
abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej opatrzona powyższymi klauzulami kreuje –
odmiennie od innych rodzajów gwarancji - abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec
beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz
dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi)
zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany,
a w stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności
zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji”.
Potwierdzeniem faktu, że w ramach gwarancji ubezpieczeniowej nr 02GG35/0022/15/0041,
Gwarant - InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, odpowiada za
całe konsorcjum jest złożone w toku rozprawy oświadczenie Gwaranta z dnia 22.12.2015
roku. Nawet jeśli uznać za słuszne stanowisko, że wskazane oświadczenie nie może być
wzięte pod uwagę przez Izbę, z uwagi na złożenie go po terminie składania ofert oraz to, że
odnosi się ono do dokumentu gwarancji złożonego na przedłużony termin związania ofertą,
to jednak sam charakter gwarancji wadialnej złożonej w ofercie, bez uwzględnienia jej
dodatkowych wyjaśnień, przesądza o tym, że konsorcjum Elbud skutecznie wniosło wadium
w tym postępowaniu.
W świetle przywołanych wyżej argumentów dotyczących: reprezentacji wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, stosowania przepisów
dotyczących wykonawcy odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego, solidarnej odpowiedzialność członków konsorcjum oraz
abstrakcyjnego charakteru gwarancji bezwarunkowej, płatnej na pierwsze żądanie,
podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w dacie wystawienia gwarancji wadialnej tj.
15.07.2015 roku umowa konsorcjum jeszcze nie została zawarta (jej zawarcie nastąpiło dnia
31.07.2015), a Gwarant nie mógł mieć wiedzy na temat wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia przez wykonawców, pozostaje bez znaczenia dla oceny skuteczności
zabezpieczenia oferty konsorcjum wadium. Podobnie, za nieistotne z punktu widzenia
zasadności argumentów przywołanych przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
14 października 2015 roku należy uznać poczynione przez Odwołującego spostrzeżenie, że
wyrok ten zapadł w odmiennym stanie faktycznym, bowiem rozpatrywane przez sąd
postępowanie było prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, zaś postępowanie objęte
przedmiotem odwołania jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Podniesione
przez sąd okręgowy argumenty, które Izba rozstrzygająca przedmiotowe postępowanie w
pełni podziela, znajdują uzasadnienie niezależnie od tego w jakim trybie postępowanie o
zamówienie publiczne jest prowadzone.
II. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania dysponowania wymaganymi środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z sekcją VI pkt 2 lit. h siwz Zamawiający wymagał od wykonawców, w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej, wykazania, że wykonawcy posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w
wysokości nie mniejszej niż 35 000 000 zł. Potwierdzeniem powyższego wymagania było
złożenie informacji z banku (zgodnie z sekcją VII pkt 22).
Celem potwierdzenia spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu
konsorcjum Elbud załączyło na stronie 71 oferty opinię PKO Banku Polskiego S.A. z dnia 25
maja
2015
roku,
wystawioną
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Budownictwa
Elektroenergetycznego Elbud Sp. z o.o. w Katowicach, w treści której wskazano m.in.: „Na
podstawie dokonanej, zgodnie z obowiązującymi w Banku przepisami, oceny bieżącej
sytuacji ekonomiczno- finansowej Firmy przeprowadzonej w oparciu o posiadane w Banku jej
dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2014 roku wyrażamy opinię, że
Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego Elbud Sp. z o.o. w Katowicach
posiada bieżącą zdolność kredytową do kwoty 100 000 000 PLN (sto milionów)”
W ostatnim akapicie wskazano, że bank udziela powyższych informacji „w oparciu o dane
zawarte w systemach Banku PKO BP SA, według stanu na dzień 24.05.2015r, stanowiące
tajemnicę bankową w rozumieniu przepisów ustawy Prawo bankowe”.
Izba ustaliła także, że termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony na dzień
3.08.2015 roku.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że stanowisko Odwołującego, że w
treści przywołanej opinii bank określił zdolność kredytową na dzień 31.12.2015 roku,
a więc na dzień przypadający wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert, nie zasługuje na uznanie. Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. 2013, poz. 231) celem potwierdzenia spełniania warunków udziału przez wykonawcę,
zamawiający może żądać informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Prawodawca uznał zatem, że za aktualną należy uznać informację z
banku, której data wystawienia przypada nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Nie ulega żadnej wątpliwości, że opinia bankowa złożona wraz z
ofertą przez konsorcjum Elbud została wystawiona w dniu 25 maja 2015, a więc przed
upływem 3 miesięcznego terminu wyznaczonego na składanie ofert.
W ocenie Izby, za istotną z punktu widzenia oceny aktualności dokumentu należy uznać datę
jego wystawienia. Wskazanie zaś w treści opinii, że oceny dokonano w oparciu o posiadane
przez bank dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2014 roku dotyczy daty
sporządzenia samych dokumentów księgowych spółki (np. sprawozdań finansowych) w
oparciu o które dokonano oceny zdolności kredytowej na dzień 25.05.2015 roku. Data
sporządzenia dokumentów finansowych na podstawie których bank dokonał oceny zdolności
kredytowej wykonawcy pozostaje bez znaczenia dla aktualności wystawienia tego
dokumentu. Metoda oceny zdolności kredytowej podmiotu, w tym zakres i aktualność
dokumentów w oparciu o które bank dokonuje oceny, jest sprawą wewnętrzną banku i nie
może ona być przedmiotem badania przez Zamawiającego, dla którego istotna jest jedynie
data wystawienia opinii banku.
W konsekwencji, za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Elbud z uwagi na to, że wykonawca
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej,
jak również za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu wezwania konsorcjum Elbud do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
III.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania dysponowania wymaganą wiedzą
i doświadczeniem, Izba ustaliła co następuje:
Zgodnie z sekcją VI pkt 2 lit. e SIWZ Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia przez
wykonawców spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, wykazania, że:
„W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca wykonał co najmniej jeden projekt
budowlany dla budowy linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW,
o napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co najmniej 20 km, na podstawie, którego
pozyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę (lub odpowiadającego decyzji o
pozwoleniu na budowę rozstrzygnięcia właściwego organu kraju, w którym inwestycja była
realizowana) oraz co najmniej jeden projekt wykonawczy dla budowy linii napowietrznej
prądu przemiennego z przewodem OPGW, o napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co
najmniej 20 km, zrealizowany lub odebrany”.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wykazu projektów wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie (sekcja VIII pkt 16 siwz).
W sekcji X pkt 1 siwz zamawiający wskazał na „obowiązek osobistego wykonania przez
Wykonawcę części zamówienia polegającego na a. opracowaniu projektów budowlanych i
wykonawczych dotyczących budowy linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem
OPGW o napięciu 400kV”.
Zgodnie z rozdziałem VII część I siwz, pkt 24 - w przypadku, gdy Wykonawca polega na
zdolnościach finansowych, wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, innych podmiotów, dowód, że Wykonawca będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji spoczywa na Wykonawcy. Dowodem takim jest w szczególności
pisemne zobowiązanie od innych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Zobowiązanie powinno być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
podmiotu. Wzór zobowiązania Zamawiający określił części III SIWZ - wzór nr 10.
Celem potwierdzenia wyżej wskazanego wymagania konsorcjum Elbud załączyło na
stronach 65-66 oferty Wykaz wykonanych projektów, gdzie wskazano na:
1. Budowa linii 400kV Pasikurowice - Wrocław, napięcie 400+2x110KV, długość 48 km.
2. Budowa linii 400kV od stacji Ostrów do Linii Rogowiec-Trębaczew, napięcie 400kV,
długość 106,48km
W obu przypadkach wskazano w kolumnie „nazwa i adres Wykonawcy lub podmiotu
udostępniającego potencjał” – Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego
ELBUD w Katowicach.
W pkt 1 na stronie 66 oferty w pozycji „W przypadku gdy część kluczowa zamówienia będzie
wykonywana przez podmiot udostępniający potencjał (podwykonawca wskazany w tabeli
powyżej) należy podać nazwę podmiotu” wykonawca podał – Biuro Studiów i Projektów
Energetycznych Energoprojekt Poznań S.A.
Do oferty nie załączono dowodów potwierdzających należyte wykonanie projektów.
Na stronie 83 oferty załączono zobowiązanie Biura Studiów i Projektów Energetycznych
Energoprojekt
Poznań
S.A.
do
udostępnienia
Przedsiębiorstwu
Budownictwa
Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach zasobów w postaci:
1. „Projektantów w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych,
2. Projektantów w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
3. Projektantów specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie instalacji
sanitarnych.
Sposób i zakres w jaki powyższe zasoby będą udostępnione: udostępnienie wiedzy i
doświadczenia tj. udostępnienie zasobów ludzkich z uprawnieniami do projektowania bez
ograniczeń”.
W dniu 3.09.2015 roku Zamawiający wezwał konsorcjum Elbud do złożenia dokumentów
oraz wyjaśnienia treści oferty, wskazując na rozbieżność w zakresie podmiotu wykazanego
na stronie 65 i 66 oferty tj. podmiotu wykonującego kluczową część zamówienia a
wykonawcą projektów ujętych w Wykazie. Ponadto Zamawiający wskazał, że w ofercie brak
jest wykazu i referencji dotyczących projektów wykonanych przez Biura Studiów i Projektów
Energetycznych Energoprojekt Poznań S.A. (dalej Energoprojekt). Zamawiający zwrócił
także uwagę, że z treści załączonego do oferty zobowiązania Energoprojekt do oddania do
dyspozycji zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, nie wynika, że Energoprojekt
udostępniło wykonawcy zasoby w zakresie wymaganego doświadczenia określonego w
punkcie VI.2 lt.e części I siwz. W związku z tym Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień
oraz uzupełnienia zobowiązania, którego treści potwierdza udostępnienie ww. zasobów.
Pismem z dnia 17.09.2015 roku, konsorcjum Elbud wyjaśniło, że w ofercie wskazany został
jako podmiot wykonujący kluczową część zamówienia podwykonawca Energoprojekt, który
będzie wykonywał całość prac projektowych jako podwykonawca. Do pisma konsorcjum
Elbud załączyło wykaz wykonanych projektów, gdzie ujęto:
Budowę linii 400kV+2x110 kV Pasikurowice - Wrocław oraz rozbudowa stacji Pasikurowice o
pole linowe 400 kV, napięcie 400+2x110KV, długość 48 km, której odbiorcą było PBE Elbud
Warszawa Sp. z o.o. zaś wykonującym (podmiotem udostępniającym ) Energoprojekt.
Załączono także zobowiązanie „uzupełniające” z dnia 7.09.2015 roku, w którym podmiot
trzeci - Energoprojekt udostępnia Elbud Katowice Sp. z o.o. wiedzę i doświadczenie
określone w punkcie VI.2 lt.e części I siwz tj. „wykonanie co najmniej jednego projektu
budowlanego dla budowy linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW, o
napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co najmniej 20 km, na podstawie, którego pozyskano
ostateczną decyzję pozwolenia na budowę (lub odpowiadającego decyzji o pozwoleniu na
budowę rozstrzygnięcia właściwego organu kraju, w którym inwestycja była realizowana)
oraz co najmniej jednego projektu wykonawczego dla budowy linii napowietrznej prądu
przemiennego z przewodem OPGW, o napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co najmniej 20
km, zrealizowanego lub odebranego”.
W treści zobowiązania wskazano na sposób i zakres w jaki zasoby będą udostępnione:
„podwykonawstwo polegające na udostępnieniu poświadczeń należytego wykonania prac
projektowych w zakresie zgodnym z wymogami siwz i opisanymi wyżej, poświadczających
wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego”. Charakter stosunku, jaki będzie nas
łączył w Wykonawcą: umowa o podwykonawstwo dokumentacji projektowej oraz technicznej
oraz pozyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie z harmonogramem
prac projektowych w okresie trwania realizacji zamówienia oraz w okresie rękojmi i
gwarancji”
Ponadto załączono list referencyjny z dnia 20.06.2013 roku, wystawiony przez Elbud
Warszawa potwierdzający należyte wykonanie prac, podpisany przez Prezesa Spółki -
Jerzego Wierzchowskiego. Na dokumencie tym widnieje także pieczęć „zgodność z
oryginałem sprawdzono w BSiPE Energoprojekt Poznań S.A.” i podpis Prokurenta
Energoprojekt Poznań mgr inż. Zbigniewa Stolpe.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Nie zasługuje na uznanie twierdzenie Odwołującego, że zarówno załączone do oferty
konsorcjum Elbud, jak i uzupełnione w dniu 17.09.2015 roku oświadczenie podmiotu
trzeciego nie stanowią pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26
ust. 2 b ustawy Pzp. Z treści udzielonych przez konsorcjum Elbud wyjaśnień w dniu
17.09.2015 roku jak również z samego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że
udostępnienie wiedzy i doświadczenia na rzecz Elbud Katowice Sp. z o.o. nastąpiło poprzez
udział podmiotu trzeciego tj. Energoprojekt w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy. W pozycji „charakter stosunku, jaki będzie nas łączył w Wykonawcą”
wskazano wprost, że strony zobowiązania będzie łączyła umowa o podwykonawstwo
dokumentacji projektowej oraz technicznej wraz z pozyskaniem ostatecznej decyzji o
pozwoleniu na budowę, zgodnie z harmonogramem prac projektowych w okresie trwania
realizacji zamówienia oraz w okresie rękojmi i gwarancji. Zobowiązanie tego typu, w którym
podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy jest
zobowiązaniem realnym, rzeczywistym, spełniającym wymagania określone w art. 26 ust. 2
b ustawy Pzp. W treści zobowiązania wskazano, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
zawartymi w siwz na: zakres zasobów podlegających udostępnieniu (projektanci, wiedza i
doświadczenie), sposób udostępnienia zasobów (udostępnienie zasobów ludzkich oraz
podwykonawstwo), charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot udostępniający z
wykonawcą (umowa o podwykonawstwo), zobowiązania podmiotu udostępniającego
(opracowanie dokumentacji projektowej) oraz okres na jaki umowa została zawarta
(w okresie trwania umowy oraz rękojmi i gwarancji).
Wskazać należy, że przywołany przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp wymaga przedstawienia
pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, nie
wymaga natomiast, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, oznaczenia konkretnegoświadczenia tj. precyzyjnego wskazania zachowań lub zaniechań, które określałyby
obowiązki podmiotu trzeciego względem wykonawcy. Takie szczegółowe uregulowania tj.
sprecyzowanie konkretnych działań podmiotu trzeciego nastąpi w umowie o
podwykonawstwo, którą strony w oparciu o złożone oświadczenie zobowiązują się zawrzeć.
Niezależnie od tego wskazać należy, że w treści zobowiązania podmiotu trzeciego,
załączonego do pisma z dnia 17.09.2015, wskazano, że podwykonawca wykona
dokumentację projektową oraz techniczną wraz z pozyskaniem ostatecznej decyzji o
pozwoleniu na budowę, a zatem i zakres świadczenia został w nim określony.
Uzupełnione w dniu 17.09.2015 roku zobowiązanie podmiotu trzeciego należy rozpatrywać
łącznie ze złożonym wraz z ofertą zobowiązaniem oraz Wykazem projektów, w którym
podano, że Energoprojekt zdobyło niezbędną wiedzę i doświadczenie przy realizacji projektu
dotyczącego budowy linii 400kV+2x110kV Pasikurowice-Wrocław i tę właśnie wiedzę i
doświadczenie udostępnia Elbud, zobowiązując się jednocześnie do udziału w realizacji
zamówienia
w
charakterze
podwykonawcy
dokumentacji
projektowej.
Zupełnie
niezrozumiałe jest zatem twierdzenie Odwołującego, że z oświadczeń Energoprojekt nie
wynika jaką wiedzę i doświadczenie podmiot trzeci udostępnia i w jaki sposób to zrobi.
W obu zobowiązaniach (z dnia 24.06 oraz 7.09) podmiot trzeci zobowiązał się do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz udziału w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy w zakresie opracowania dokumentacji projektowej i wykonawczej.
W przypadku pierwszego zobowiązania z dnia 24.06, załączonego do oferty, jako nośnik
wiedzy i doświadczenia wskazano na zespół projektantów tj. udostępnienie zasobów
ludzkich z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń.
Nie można zgodzić się także z twierdzeniem Odwołującego, że zobowiązanie podmiotu
trzeciego z dnia 7.09.2015 roku nie potwierdza, że zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia
zostały udostępnione nie później niż w dacie składania ofert. Stanowisko to jest sprzeczne z
treścią samego oświadczenia z dnia 7.09.2015 roku, w którym potwierdzono, że
udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpiło zobowiązaniem z dnia 24.06.2014 roku a
zobowiązanie z dnia 7.09.2015 roku potwierdza jedynie, że od dnia 24.06.2015 Elbud ma
prawo korzystać z zasobów Energoprojekt w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zatem
zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, z treści złożonego na wezwanie
Zamawiającego zobowiązania podmiotu trzeciego, jasno wynika, że potwierdza ono
spełnianie wymagań nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Wobec wycofania w toku rozprawy zarzutu dotyczącego braku poświadczenia za zgodność z
oryginałem treści referencji, Izba pozostawiła go bez rozpoznania.
W konsekwencji niezasadnym jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp w związku
z art. 353 § 1 i 2 kc polegający na błędnym przyjęciu, że zobowiązania podmiotu trzeciego
w sposób dostateczny kreują świadczenie Energoprojekt oraz na uznaniu, że treść tych
oświadczeń
udowadnia
realne
dysponowanie
przez
konsorcjum
Elbud
wiedzą
i doświadczeniem.
Izba oddaliła także zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 i art. 89
ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wskazując, że konsorcjum Elbud wykazało spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia, a udostępnienie zasobów podmiotów trzeciego ma charakter realny.
IV.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, Izba ustaliła co następuje:
W sekcji VI pkt 1 lit i siwz Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w celu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, wykazali że dysponują wskazanymi w siwz osobami:
- Odnośnie specjalisty ds. komunikacji społecznej Zamawiający wymagał wskazania
min. 2 osób, które posiadają: wykształcenie: wyższe, kwalifikacje: ukończone studia
podyplomowe lub szkolenia w zakresie (jeden: mediacje, negocjacje, szkolenia trenerskie,
wystąpienia publiczne), Doświadczenie zawodowe: - minimum 5 lat doświadczenia w
obszarze komunikacji, w tym minimum 2 lata doświadczenia przy realizacji zadań
związanych z komunikacją społeczną w procesach inwestycji infrastrukturalnych celu
publicznego (np. linia najwyższych napięć (od 220kV do 400kV), drogi, gazociągi,
wodociągi): realizacja działań konsultacyjnych, informacyjnych, edukacyjnych oraz działań
skierowanych do władz lokalnych i regionalnych.
- umiejętności negocjacyjne lub mediacyjne potwierdzone odpowiednimi certyfikatami z tego
zakresu.
Celem potwierdzenia wymagań w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, konsorcjum Elbud złożyło Wykaz osób (strona 73-82 oferty), wskazując na
stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej dwie osoby: A. R. – K. oraz J. S. .
Odnośnie A. R. – K. wskazano: Wykształcenie: wyższe, Kwalifikacje: od 1998 roku zajmuje
się komunikacją społeczną (szkolenia, zajęcia dla grup studenckich, konsultacje rynkowe,
projekty, badania naukowe), Doświadczenie zawodowe: -od 2013 roku współpraca w
zakresie komunikacji społecznej przy projektach elektroenergetycznych.
Odnośnie J. S. wskazano: Wykształcenie: wyższe, Kwalifikacje: od 2013 roku zajmuje się
komunikacją społeczną (badania, projekty), Doświadczenie zawodowe: - od 2013 roku
współpraca w zakresie komunikacji społecznej przy projektach elektroenergetycznych.
W odniesieniu do obu osób na stanowisko specjalistów ds. komunikacji społecznej podano,że dysponowanie nimi wynika z zobowiązania podwykonawcy MWI - Medialne Wsparcie
Inwestycji M. Ł., które załączono na stronie 121 oferty.
W odniesieniu do osób wskazanych w poz. 2 - 6 Wykazu osób tj. projektantów branży
elektrycznej, projektantów branży budowlanej oraz projektanta branży budowlanej w
zakresie instalacji wodno - kanalizacyjnych, podano informację, że wykonawca dysponuje
nimi na podstawie zobowiązania Energoprojekt, które załączono na stronie 83 oferty.
Pismem z dnia 17.09.2015 roku Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3, ust. 4 oraz art.
87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oferty, wskazując w
zakresie specjalistów ds. komunikacji społecznej (1 osoba), że doświadczenie zawodowe i
kwalifikacje osoby wskazanej w poz. 17 Wykazu osób – A. R.- K., nie potwierdzają
spełnienia wymagań określonych w pkt. VI.2 lit.i lp.11 Części I SIWZ. Zamawiający zwrócił
się o „stosowne uzupełnienia informacji w zakresie ww. braku, w przypadku gdy wskazane
osoby nie spełniają wymagań określonych w warunku udziału w postępowaniu, o
uzupełnienie wykazu o ww. osoby spełniające wymagania SIWZ (…)”.
W odpowiedzi, pismem z dnia 25.09.2015 roku, konsorcjum Elbud złożył wyjaśnienia w
których szczegółowo opisał kwalifikacje i doświadczenie zawodowe osób: projektantów
branży elektrycznej, projektantów branży budowlanej, projektantów branży sanitarnej oraz
osoby przewidzianej na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej – A. R.- K. .
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Po pierwsze, nie można zgodzić się z Odwołującym, że z treści zobowiązania Energoprojekt
z dnia 24.06.2015 roku nie wynika, że Energoprojekt dysponuje i zobowiązuje się udostępnić
Elbud projektantów tj. osoby wymienione w poz. 2-6 Wykazu osób. W zobowiązaniu tym
wskazano, że Energoprojekt udostępnia Elbud Katowice Sp. z o.o. zasobów w postaci:
projektantów w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, projektantów w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz
projektantów specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie instalacji sanitarnych.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego należy rozpatrywać łącznie z Wykazem osób, w którym
podano konkretne nazwiska i dane projektantów, którymi na podstawie załączonego do
oferty zobowiązania podmiotu trzeciego dysponuje konsorcjum Elbud. Przy każdej z osób
ujętych w poz. 2-6 wskazano, że dysponowanie nią wynika z zobowiązania podwykonawcy
Energoprojekt, zatem nie ulega żadnych wątpliwości, że osobami udostępnionymi na
podstawie zobowiązania Energoprojekt są właśnie projektanci wskazani w poz. 2-6 Wykazu
osób.
Po drugie, niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że odnośnie osoby wskazanej na
stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej - p. A. R.- K. nie wykazano w sposób
wystarczający spełniania wymagań określonych w sekcji VI pkt 1 lit i ppkt 11 siwz. Z treści
Wykazu osób, załączonego do oferty oraz wyjaśnień złożonych pismem z dnia 25.09.2015
roku, wynika, że p. A. R. – K. ukończyła szkolenia warsztatowe „Prezentacje i wystąpienia
publiczne w praktyce” oraz szkolenie w zakresie negocjacji. W zakresie doświadczenia w
wyjaśnieniach wskazano, że od 2012 roku pracuje jako specjalista ds. komunikacji
społecznej przy projektach elektroenergetycznych PSE S.A. realizując zadania inwestycyjne:
modernizacja linii elektroenergetycznej 220 kV Janów-Piotrków, modernizacja linii
elektroenergetycznej 400kV relacji Tucznawa –Rogowiec, Joachimów-Rogowiec 3,
modernizacja linii 220 kV na terenie spółki PSE- Południe S.A.
Zakres i charakter inwestycji infrastrukturalnych, w których p. A. R. – K. brała udział,
wskazuje na to, że zakres obowiązków jaki został powierzony osobie na stanowisko
specjalisty ds. komunikacji społecznej tych inwestycji musiał obejmować realizację działań
konsultacyjnych, informacyjnych, edukacyjnych oraz działań skierowanych do władz
lokalnych i regionalnych.
Po trzecie, niezasadnym jest twierdzenie Odwołującego, że konsorcjum Elbud wbrewżądaniu Zamawiającego do uzupełnienia wykazu osób, złożyło jedynie wyjaśnienia, co w
ocenie Odwołującego stanowi samodzielną przesłankę do wykluczenia konsorcjum z udziału
w postępowaniu. Podnieść należy, że z samej treści wezwania z dnia 17.09.2015 roku
wynika, że Zamawiający wzywa do złożenia (uzupełniania) dokumentów lub wyjaśnienia
treści oferty, w trybie art. 26 ust. 3, ust. 4 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, że samo
złożenie wyjaśnień stanowi spełnienie żądań Zamawiającego. Niezależnie jednak od tego
czy złożone przez konsorcjum pismo z dnia 25.09.2015 roku ocenić jako wyjaśnienia treści
oferty czy też jako uzupełnienie dokumentów, istotnym jest to, że potwierdza ono spełnienie
wymagań odnośnie doświadczenia i kwalifikacji osób, jakie będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia.
Izba podzieliła natomiast stanowisko Odwołującego, że odnośnie drugiej osoby wskazanej
na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej - p. J. S. konsorcjum Elbud nie
wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji VI pkt 1 lit. i
lp. 11 Części I SIWZ. Wskazane w treści Wykazu osób, kwalifikacje i doświadczenie p. J. S.
nie potwierdzają spełnienia wymagań opisanych przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że
wezwanie z dnia 17.09.2015 roku wskazywało wyłącznie na niespełnienie wymagań
odnośnie p. A. R.- K. i nie odnosiło się do drugiej osoby przewidzianej na stanowisko
specjalisty ds. komunikacji społecznej – p. J. S., w ocenie Izby koniecznym jest
zrealizowanie przez Zamawiającego obowiązku, wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
wezwanie konsorcjum Elbud do złożenia uzupełnienia w tym zakresie. Obowiązkiem
wykonawców, biorących udział w postępowaniu o zamówienie publiczne jest wykazanie
spełniania wymagań opisanych przez Zamawiającego w treści oferty, stąd wiedzy na temat
kwalifikacji czy doświadczenia osób nie można czerpać z innych niż treść oferty źródeł, w
tym wiedzy wynikającej z dotychczasowej pracy osób przy realizacji zadań na rzecz
Zamawiającego.
Izba nie może wziąć także pod uwagę przy ocenie spełnienia wymagań odnośnie p. J. S.
pisma z dnia 4.01.2016 roku, załączonego do odpowiedzi na odwołanie, w którym wskazano
na doświadczenie i kwalifikacje osoby na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej.
Pismo to zostało złożone po wyborze oferty najkorzystniejszej, a nawet po wniesieniu
odwołania, co powoduje, że Odwołujący nie miał możliwości zapoznać się z jego treścią i w
sposób właściwy sformułować zakresu zarzutów. Podkreślić należy, że zakres kognicji Izby
ogranicza się do oceny prawidłowości działań i zaniechań Zamawiającego, jakie podjął w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Złożone w dniu 4.01.2016 roku
pismo, tj. już po wyborze oferty najkorzystniejszej i bez uprzedniego unieważnienia tego
wyboru przez Zamawiającego, nie jest pismem złożonym w toku procedury o udzielenie
zamówienia publicznego i jako takie nie może podlegać ocenie Izby. Zamawiający,
dysponując pismem z dnia 4.01.2016 roku, winien zgodnie z procedurą przewidzianą w
ustawie Pzp, unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i ocenić wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dopiero wynik tak dokonanej oceny mógłby
być poddany pod rozwagę Izby. Przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, na który powołuje się
Zamawiający, wskazując na możliwość uwzględnienia przez Izbę pisma z dnia 4.01.2016
roku, koresponduje z treścią art. 316 KPC, gdzie przewidziano, że sąd przy wyrokowaniu
bierze się pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy.
Z przepisu art. 316 § 1 KPC wynika zasada, zgodnie z którą podstawą rozstrzygnięcia
roszczenia jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy, przy czym
sformułowanie „stan rzeczy” obejmuje stan faktyczny oraz stan prawny w zakresie prawa
materialnego.
Analogicznie w przypadku postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą, z art.
191 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że wydając wyrok Izba stosuje obowiązujące w chwili
zamknięcia rozprawy przepisy prawa materialnego i odtworzony stan faktyczny sprawy, jaki
miał miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba bada
legalność działań i zaniechań Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia.
W ocenie Izby wykazane naruszenie przepisów ustawy Pzp tj. naruszenie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co skutkuje koniecznością jego
uwzględnienia w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…..….
………………………..
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i
oceny ofert i wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp. z o. o., ENERGO - SYSTEM S.A. do
uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeń w zakresie potwierdzenia
spełniania wymagań dotyczących dysponowania drugą osobą na stanowisko
specjalisty ds. komunikacji społecznej, w pozostałym zakresie oddala.
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Polskie
Sieci
Elektroenergetyczne
S.A.,
ul. Warszawska 165, 05 - 520 Konstancin - Jeziorna i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Shanghai
Electric Power Construction Co, LTD, Pundog New Area No. 116, Lane 219
Jijing Road, Shanghai tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165, 05 -
520 Konstancin - Jeziorna na rzecz Shanghai Electric Power Construction Co,
LTD, Pundog New Area No. 116, Lane 219 Jijing Road, Shanghai kwotę 23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………..
……………………….
…………………………
Uzasadnienie
Zamawiający - Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest rozbudowa stacji 400/220/110 kv Pątnów wraz
z wprowadzeniem linii 400 kv Kromolice-Pątnów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 maja 2015 roku pod poz.
2015/S 099-180957.
W dniu 23 grudnia 2015 roku Odwołujący - Shanghai Electric Power Construction Co. Ltd. -
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
1.
zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwa Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp.
z o.o. i ENERGO- SYSTEM S.A. (dalej Konsorcjum ELBUD)
oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż wykonawca ten nie wniósł wymaganego przez
Zamawiającego wadium;
2.
zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania
wykonawcy Konsorcjum ELBUD oraz zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, z
uwagi na to, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu określonych w SIWZ i wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
3.
ewentualnie zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum ELBUD na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako sprzecznej z treścią sekcji X pkt 1)
i 2) SIWZ
w przypadku uznania, że Konsorcjum ELBUD wykazało własną wiedzę i
doświadczenie w zakresie warunku wskazanego w sekcji VI pkt 2 lit. e) SIWZ i
jednocześnie zadeklarowało podzlecenie tej części zamówienia spółce Biuro
Studiów i Projektów Energetycznych Energoprojekt Poznań S.A. (dalej
Energoprojekt);
4.
względnie zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum
ELBUD na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu;
5.
czynności
wyboru
oferty
złożonej
przez
Konsorcjum
ELBUD,
jako
najkorzystniejszej, pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, a jego oferty odrzuceniu na
podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
przez ich niezastosowanie i
w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum ELBUD
z postępowania, pomimo tego, że wykonawca ten nie wniósł wymaganego przez
Zamawiającego wadium;
2.
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. z art. 353 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. Kodeks cywilny przez ich błędną interpretację i w konsekwencji:
a) nieuprawnione
przyjęcie,
iż
oświadczenia
Energoprojekt
zawarte
w dokumencie znajdującym się na stronie 83 oferty Konsorcjum ELBUD,
a następnie uzupełnione oświadczenie Energoprojekt z dnia 7.09.2015 r.
(w załączeniu do pisma Konsorcjum ELBUD z dnia 17.09.2015r.)
kreują po
stronie Energoprojekt zobowiązanie, podczas gdy treść tych oświadczeń nie
zawiera dostatecznego oznaczenia świadczenia, a więc nie stanowią one
zobowiązań, z uwagi na brak tego istotnego elementu stosunku
zobowiązaniowego;
b) nieuprawnione przyjęcie, że treść oświadczeń Energoprojekt udowadnia
realne dysponowanie przez Konsorcjum ELBUD wiedzą i doświadczeniem
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia dysponowanymi przez
Energoprojekt podczas, gdy treść oświadczeń Energoprojekt jest niezgodna z
wymogami przetargu;
3.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez ich
niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia
Konsorcjum ELBUD z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy,
pomimo tego Iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu określonych w SIWZ i wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
4.
ewentualnie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i
zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum ELBUD, pomimo tego, że
oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią sekcji X pkt 1) i 2) SIWZ, w
przypadku uznania, że Konsorcjum ELBUD wykazało własną wiedze i
doświadczenie w zakresie warunku wskazanego w sekcji VI pkt 2 lit. e) SIWZ i
jednocześnie zadeklarowało podzlecenie tej części zamówienia spółce Biuro
Studiów i Projektów Energetycznych ENERGOPROJEKT Poznań S.A.;
5.
względnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum ELBUD do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
6.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez jego niezastosowanie i bezprawny wybór oferty
Konsorcjum ELBUD jako najkorzystniejszej, mimo iż wykonawca ten winien
zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy
Pzp, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości przez nakazanie Zamawiającemu
w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Konsorcjum
ELBUD
jako
najkorzystniejszej
2.
wykluczenie Konsorcjum ELBUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
i 4 ustawy Pzp oraz uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą w zw. z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, że wykonawca ten nie wniósł wadium oraz nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3.
ewentualnie odrzucenie oferty Konsorcjum ELBUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, jako sprzecznej z treścią SIWZ;
4.
względnie wezwanie Konsorcjum ELBUD w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu;
5.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2015 roku, do postępowania odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
zgłosiło
przystąpienie
konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach (Lider konsorcjum) oraz Energo
-System S.A. (pismo z dnia 31 grudnia 2015 roku).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
I. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wniesienie wadium, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt XI siwz Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości
4 500 000 zł, w formach przewidzianych przepisami ustawy Pzp. W ust. 6 tego rozdziału
Zamawiający wskazał, że „w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej dokument gwarancyjny powinien zawierać zobowiązanie do płatności
bezwarunkowej, na pierwsze żądanie Zamawiającego w przypadku zajścia okoliczności
określonych w ustawie. Zaleca się, aby treść gwarancji była zgodna ze wzorem gwarancji
stanowiącym wzór nr 12 do Części III SIWZ” .
Na stronie 141 i 142 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwa Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp. z o.o.
(lider konsorcjum) oraz Energo - System S.A. (zwanym dalej konsorcjum Elbud) załączono
Gwarancję ubezpieczeniową nr 02GG035/0022/15/0024 wadium, wystawioną dnia 15 lipca
2015 roku przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance
Group (zwanym dalej Gwarantem). W treści gwarancji wskazano, że Gwarant został
poinformowany, że w związku z ogłoszeniem przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Spółka akcyjna (..) w dniu 18.05.2015 roku o zamówieniu publicznym na rozbudowę stacji
400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów, numer
postępowania BP/47/2015/MS, w którym wadium wynosi 4 500 000 zł Przedsiębiorstwo
Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach sp. z o.o. (…) ma zamiar złożyć
ofertę. W dalszej części gwarancji wskazano, że Gwarant, działając na zlecenie Wykonawcy
zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na rzecz Zamawiającego
każdej kwoty do wysokości 4 500 000 zł w terminie 10 dni od dnia otrzymania od
Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, oraz pisemnego oświadczenia, że
zaistniały enumeratywnie wymienione w treści gwarancji okoliczności przewidziane w art. 46
ust. 4 a oraz ust. 5 ustawy Pzp.
Ponadto z treści gwarancji wynika, że jest ona nieprzenośna i nieodwołalna, wchodzi w życie
z dniem 3.08.2015 roku i jest ważna do dnia 1.11.2015 roku.
Izba ustaliła także, że na stronach 7-10 oferty konsorcjum Elbud załączono umowę
konsorcjum zawartą dnia 31.07.2015 roku pomiędzy Przedsiębiorstwem Budownictwa
Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp. z o.o. a Energo -System S.A., której celem
jest nawiązanie współpracy pomiędzy konsorcjantami do prowadzenia wspólnej działalności
polegającej na uczestnictwie w przetargu, pozyskanie kontraktu i jego realizacji na
rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice –
Pątnów dla Zamawiającego – Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A. (§1 umowy).
Zgodnie z § 2 umowy Liderem Konsorcjum jest Elbud Katowice. Na mocy § 5 ust. 2 oraz § 6
ust. 2 umowy konsorcjanci postanowili, że w imieniu Konsorcjum wadium wniesie Lider
Konsorcjum, zaś koszty wniesienia wadium zostaną rozliczone między Stronami w częściach
proporcjonalnych do udziałów określonych w § 5 ust. 1.
Na stronach 11- 12 oferty konsorcjum Elbud załączono także pełnomocnictwo z dnia
31.07.2015 roku, w którym Energo - System S.A., ubiegając się wspólnie z
Przedsiębiorstwem Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego, udziela prawa do dokonywania wszelkich
czynności, w szczególności: „a. podpisania i złożenia w imieniu Konsorcjanta oferty wraz z
załącznikami, b. składania w imieniu Konsorcjanta w toku Postępowania wszelkich
oświadczeń i dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania
innych oświadczeń w związku z Postępowaniem, w tym poświadczenia kopii dokumentów za
ich zgodność z oryginałem, zadawania pytań, składania wyjaśnień dotyczących treści oferty
oraz innych dokumentów składanych w Postępowaniu (…) f. wniesienia wymaganego przez
Zamawiającego wadium, g. prowadzenia korespondencji związanej w Postępowaniem, w
tym odbioru korespondencji adresowanej na Konsorcjanta (…).
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Izba ma świadomość, że w judykaturze zarysowały się dwa zasadnicze poglądy prawne co
do dopuszczalności wniesienia gwarancji wadialnej, w której wskazano na jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
W zaistniałych okolicznościach faktycznych sprawy, Izba przychyla się do stanowiska,
prezentowanego od lat w szeregu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej jak również
sądów powszechnych (patrz: wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r.,
Sygn. akt II CA 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 roku, Sygn.
akt IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 roku,
Sygn. akt XXII Ga 1313/15), zgodnie z którym gwarancja wadialna wystawiona na Lidera
konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania
w imieniu i na rzecz członka konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści
samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum. Zgodnie z wyrokiem
Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 10 czerwca 2006 r. Sygn. akt II Ca 489/06 „gwarancja
zapłaty wadium przez konsorcjum wystawiona na rzecz jednego członka konsorcjum jest
wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum, albowiem wykonawcy ubiegający się
wspólnie o uzyskanie zamówienia powinni być jak jeden wykonawca, a zobowiązanym do
zawarcia umowy jest konsorcjum, zaś odpowiedzialność konsorcjantów jest solidarna (art.
370kc w zw. z art. 366 kc i art. 14 ustawy Pzp”.
Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Słupsku, w wyroku z dnia 23 lipca 2015 roku,
Sygn. akt IV Ca 357/15: „Zdaniem Sądu Okręgowego nie jest konieczne wymienienie
w gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne.
Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, którzy samodzielnie
ustala warunki wpłaty wadium w (...). Skoro przyjmuje się jednocześnie, że członkowie
konsorcjum ubiegający się wspólnie o zamówienie odpowiadają solidarnie za konsekwencję
powstałe w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest
możliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum (...) to tym
samym gwarancja w niniejszej spawie jest prawidłowa”
W ocenie Izby argumentacja zawarta w przywołanych orzeczeniach sądów okręgowych jest
wyczerpująca spójna, logiczna i przekonywująca.
Na wstępie należy zwrócić uwagę, że konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego
między podmiotami, którego celem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w
postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza
się do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być
uzyskanie zamówienia publicznego. Z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że jeden z
uczestników konsorcjum (lider) reprezentuje pozostałych wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia umowy. Dyspozycja
art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, ma istotne
znaczenie z punktu widzenia wniesienia wadium przez konsorcjum. Skoro obowiązki
wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, to odnoszą się one do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których należy traktować
jak jednego wykonawcę.
Zgodzić należy się z poglądem, że przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wadium było wnoszone
wspólnie przez wszystkich członków konsorcjum. Postanowienia siwz w analizowanym
stanie faktycznym również nie wprowadzają żadnych wymagań odnośnie wniesienia wadium
przez konsorcjum, w tym w szczególności obowiązku wskazania wszystkich członków
konsorcjum w dokumencie wadialnym. Jedynym wymaganiem sformułowanym w ust. 6
rozdziału XI siwz w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej jest to, aby dokument gwarancyjny zawierał zobowiązanie do płatności
bezwarunkowej, na pierwsze żądanie Zamawiającego w przypadku zajścia okoliczności
określonych w ustawie. Wymagania te zostały określone w złożonej przez Konsorcjum Elbud
gwarancji wadialnej. Na okoliczność tę, jako istotną dla oceny prawidłowości wniesienia
wadium, wskazał także Sąd Okręgowy w Warszawie w orzeczeniu z dnia 14 października
2015 roku, Sygn. akt XXII Ga 1313/15 cyt.: „Zamawiający mógł wskazać w SIWZ, że w
przypadku wnoszenia wadium w postaci gwarancji bankowych bądź ubezpieczeniowych w
treści gwarancji powinny znajdować się wszystkie podmioty działające wspólnie, co w
przypadku podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia związanych umową
konsorcjum oznaczałoby konieczność wymienienia ich wszystkich. Takiej wzmianki jednak w
przedmiotowym przypadku nie było. Ostatecznie wadium zostało wniesione w wymaganej w
SIWZ wysokości (zamawiający Skarb Państwa – (...) ustanowił wadium w kwocie (...) zł) oraz
w zakreślonym terminie, tzn. przed upływem składania ofert, w postaci gwarancji bankowej
udzielonej na zlecenie (...) sp. z o.o. i brak jest podstaw do przyjęcia, że w ten sposób nie
doszło do skutecznego wniesienia wadium (…)”
Zwrócić należy uwagę na okoliczność, że gwarancja wadialna złożona wraz z ofertą została
wystawiona na Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w
Katowicach, który jest Liderem konsorcjum, prawidłowo umocowanym przez członka
konsorcjum – Energo System do wniesienia wadium w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Konsorcjanci postanowili także, że koszty wniesienia wadium
zostaną rozliczone między stronami umowy konsorcjum w częściach proporcjonalnych do ich
udziałów, określonych w § 5 ust. 1 umowy konsorcjum.
Zdaniem Izby, w rozpatrywanym postępowaniu o zamówienie publiczne, mając na uwadze
całokształt okoliczności faktycznych sprawy - a. złożenie nieodwołanej, płatnej na pierwszeżądanie gwarancji ubezpieczeniowej wadium, w której treści wskazano konkretną nazwę i
numer postępowania o zamówienie publiczne, wymieniono wszystkie ustawowe przesłanki
zatrzymania wadium, b. złożenie umowy konsorcjum oraz pełnomocnictwa, które
jednoznacznie wskazują, że to Lider Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Budownictwa
Elektroenergetycznego Elbud został upoważniony przez członka konsorcjum do wniesienia w
imieniu Konsorcjum wadium, którego koszty zostaną rozliczone między stronami w
częściach proporcjonalnych do ich udziałów - nie można mieć wątpliwości, że wadium
zostało skutecznie wniesione i zabezpiecza interesy Zamawiającego w stopniu nie gorszym
niż wadium wniesione w gotówce. Brak wskazania wszystkich członków konsorcjum w
dokumencie gwarancji nie świadczy o braku wniesienia wadium. Za wadium skutecznie
wniesione na gruncie przepisów ustawy Pzp należy uznać wadium, które: zostało wniesione
przed upływem terminu składania ofert, w wymaganej wysokości, w formie przewidzianej w
ustawie Pzp. A w przypadku wadium wniesionego w formie innej niż pieniężna dodatkowo –
spełnia wymagania wynikające z odrębnych przepisów (np. prawa bankowego), zostało
wniesione w oryginale. Obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp powstaje dopiero wówczas, gdy wadium jest niezgodne z wyżej wskazanymi
wymaganiami.
Na funkcję gwarancyjną i cel wniesienia wadium zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 14 października 2015 roku, Sygn. akt XXII Ga 1313/15, wskazując:
„
Analizując powyższy aspekt trzeba przede wszystkim wskazać co zabezpiecza wadium.
Kwestia ta uregulowana jest w art. 46 ust. 4a ustawy PZP zgodnie z którym zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że
nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej, jak również w art. 46 ust. 5 ustawy PZP w myśl którego
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Niemniej należy przypomnieć, iż w
przedmiotowym postępowaniu jako wykonawca w gwarancji został wskazany lider
konsorcjum, któremu udzielono jednocześnie pełnomocnictwa o którym mowa w art. 23 ust.
2 ustawy PZP. Pamiętając o zakresie pełnomocnictwa udzielonego liderowi konsorcjum
należy wskazać, iż to on w świetle art. 23 ust. 2 ustawy PZP był umocowany do odbierania
od zamawiającego wszelkich wezwań o których mowa w art. 26 ust. 3, jak również to on był
umocowany do zawarcia umowy w razie wyboru oferty Konsorcjum (...). W powyższym więc
kontekście należy zaznaczyć, iż niezłożenie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w
art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o
której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,
lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, jak również
niepodpisanie umowy lub nie wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
niezawarcie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy obciążałoby bezpośrednio
(...) sp. z o.o. i to niezależnie od tego o oświadczenia, czy informacje którego podmiotu
należącego do konsorcjum by one dotyczyły. W sytuacji bowiem niewykonania przez Lidera
Konsorcjum wezwań lub nie przystąpienia przez niego do zawarcia umowy zamawiający
miałoby prawo złożyć oświadczenie o niewykonania przez (...) sp. z o.o. obowiązków,
których uchybienie rodziło możliwość uzyskania płatności z gwarancji wadialnej”.
Ponadto w przywołanym orzeczeniu sąd wskazał, że „To nie wspólnik (konsorcjant), lecz
wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków
wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (tak: wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, niepubl.). Powyższe zaś
oznacza, że w razie wezwania pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów,
informacji, czy wreszcie zawarcia umowy obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników
konsorcjum, a wobec tego niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika,
zwłaszcza lidera konsorcjum oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich
uczestników konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium
niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca (tak też:
M. Sieradzka, Instytucja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
Warszawa 2015, s. 25). W doktrynie trafnie wskazuje się, iż odmienna wykładnia jest
sprzeczna z istotą umowy konsorcjum, które tworzone jest właśnie po to, by korzystać
również z zasobów współkonsorcjanta. W związku z tym dopuszcza się choćby składanie
dokumentów z których będzie wynikać, że konsorcjanci wspólnie spełniają warunki
wynikające choćby z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy PZP (tak: P. Granecki, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2014, s. 232; J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2015, s. 132; K. Horubski, T. Kocowski, Spełnianie warunków udziału
w postepowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Prawo
Zamówień Publicznych 2014, nr 1, s. 41; A. Chrząszcz, Konsorcjum w zamówieniach
publicznych, Przegląd Prawa Handlowego 2013, nr 7, s. 44, K. Gałczyńska-Lisik,
Konsorcjum w świetle prawa zamówień publicznych, Przegląd Prawa Handlowego 2006, nr
10, s. 44). W wyniku bowiem wniesienia do wspólnej oferty wadium przez jednego z
uczestników konsorcjum dochodzi do przyjęcia przez niego ryzyka utraty wadium również w
przypadku, gdy odpowiedzialność za przyczynę zatrzymania wadium będzie ponosił inny
uczestnik konsorcjum (tak: K. Muchowska - Zwara, Prawne problemy funkcjonowania
konsorcjów uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień publicznych,
Warszawa 2015, Legalis). W literaturze trafnie podnosi się, iż w sytuacji w której umowa
stanie się niemożliwa do podpisania z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z
podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z
niemożliwością podpisania tej umowy przez lidera konsorcjum (tak też SO w Częstochowie z
7.9. 2005 r., VI Ca 527/05; wyr. KIO z 29.9.2009 r., KIO/UZP 1998/11, 2029/11, J. May,
Dochodzenie roszczeń przez uczestników konsorcjum, Prawo Zamówień Publicznych 2015,
nr 2, s. 76; A. Chrząszcz, Konsorcjum w zamówieniach publicznych, Przegląd Prawa
Handlowego 2013, nr 7, s. 47, K. Gałczyńska-Lisik, Konsorcjum w świetle prawa zamówień
publicznych, Przegląd Prawa Handlowego 2006, nr 10, s. 45, M. Sieradzka, Instytucja
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Warszawa 2015, s. 26).”
Powyższe wywody poczynione przez sąd znajdują w całej rozciągłości zastosowanie
w rozpatrywanym stanie faktycznym. Nieuzasadnione jest stanowisko Odwołującego, że
gwarancja wystawiona na Lidera konsorcjum nie umożliwia Zamawiającemu zatrzymania
wadium w przypadku zaistnienia przesłanek z art. 46 ust. 4 a i 5 ustawy Pzp. Przeciwnie,
mając na uwadze treść umowy konsorcjum i pełnomocnictwa, z których wynika, że to Lider
konsorcjum jest uprawniony do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, w tym: składania w imieniu konsorcjanta wszelkich oświadczeń,
składania wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz innych dokumentów składanych w
postępowaniu, prowadzenia wszelkiej korespondencji związanej z postępowaniem, w tym
odbioru korespondencji adresowanej na konsorcjanta a także zawarcia w imieniu
konsorcjanta umowy z Zamawiającym o zamówienie publiczne i wniesienia należytego
zabezpieczenia umowy, stwierdzić należy, że w przypadku zaistnienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium, Gwarant nie może skutecznie uchylić się do zapłaty
wadium.
Kolejnym argumentem przemawiającym za skutecznością wniesienia wadium w formie
gwarancji, w której wskazano jednego z członków konsorcjum, jest solidarny charakter
odpowiedzialności konsorcjantów za wykonanie obowiązków związanych z udziałem w
postępowaniu. Zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy
lub z czynności prawnej. W zakresie zabezpieczonego przez wadium obowiązku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiedzialność solidarną ustanawia art.
141 ustawy PZP. Również w pozostałym zakresie zabezpieczonym przez wadium
odpowiedzialność współkonsorcjantów jest ukształtowana na wzór odpowiedzialności
solidarnej. Powszechnie przyjmuje się, że umowa konsorcjum jest zrównana z umową spółki
cywilnej, z którą wykazuje wiele cech wspólnych, a zgodnie z art. 141 ustawy Pzp
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, w tym także za zobowiązania względem zamawiającego wynikające z przesłanek
zatrzymania wadium. Skutki postępowania któregokolwiek z członków konsorcjum rozciągają
się na wszystkich członków konsorcjum. Niespełnienie świadczenia przez któregokolwiek z
uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, oznacza niewykonanie go
przez każdego z uczestników i będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z
gwarancji wadialnej, w treści której wymieniony jest tylko jeden z członków konsorcjum.
W tym zakresie Sąd Okręgowy w przywoływanym już orzeczeniu wskazał, że:
„W doktrynie
odpowiedzialność tę wywodzi się z różnych źródeł. Niektórzy przedstawiciele doktryny
wskazują, iż solidarna odpowiedzialność współkonsorcjantów za konsekwencje uchylenia się
od zawarcia umowy jest objęta treścią zobowiązania związanego ze złożeniem oferty (tak: S.
Włodyka, M. Spyra, w: System prawa handlowego. Tom 5. Prawo umów handlowych, pod
red. S. Włodyki, Warszawa 2011, s. 621; D. Szczepański, Jeszcze o konsorcjum,
Zamówienia Publiczne Doradca 2008, nr 5, s. 41) lub ową solidarność wywodzą z mocy
czynności prawnej pomiędzy wykonawcami występującymi wspólnie, którzy przy wniesieniu
wadium mają wiedzę jaki jest jego cel i godzą się (w drodze porozumienia) na ryzyko jego
utraty w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn po stronie
któregokolwiek z nich (K. Muchowska- Zwara, Prawne problemy funkcjonowania konsorcjów
uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień publicznych, Warszawa
2015, Legalis). Inni wskazują, iż w wyniku złożenia wspólnej oferty i ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego dochodzi do zaciągnięcia zobowiązania dotyczącego ich
wspólnego mienia w rozumieniu
art. 370 k.c.
(tak też: J. Pieróg, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2015, s. 134; M. Sieradzka, Instytucja wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Warszawa 2015, s. 26; a także: Sąd
Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt II Ca
489/06).”
Na aprobatę zasługuje stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, że w zakresie
obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiedzialność
solidarną współkonsorcjantów ustanawia art. 141 ustawy Pzp, w pozostałym zakresie
solidarność współkonsorcjantów należy wywodzić z treści art. 370 k.c., zgodnie z którym
jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one
zobowiązane solidarnie, chyba że umówiono się inaczej. W tym zakresie sąd okręgowy
wywiódł:
„ Zgodnie zaś z art. 139 ust. 1 ustawy PZP do umów w sprawach zamówień
publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. - Kodeks cywilny
,
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ma więc w tym przypadku
zastosowanie również art. 70
3
§ 3 zd. 2 k.c. w zw. z art. 70
2
§ 3 k.c. zgodnie z którym jeżeli
ważność umowy zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie,
zarówno organizator aukcji, jak i jej uczestnik, którego oferta została przyjęta, mogą
dochodzić zawarcia umowy. Ponieważ w przedmiotowym przypadku ważność umowy,
zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP, zależy od formy pisemnej, toteż ma zastosowanie art.
70
3
§ 3 zd. 2 k.c.
w zw. z art. 70
2
§ 3 k.c. Powyższe z kolei oznacza, że najpóźniej z chwilą
wyboru oferty powstaje po stronie konsorcjantów prawo podmiotowe (wierzytelność), którego
treścią jest zawarcie umowy. Prawo to ma charakter majątkowy, i jak już podnoszono w
oparciu o art. 23 ust. 3 ustawy PZP przysługuje ono łącznie wszystkim uczestnikom
konsorcjum, a wobec tego stanowi ich wspólne mienie w rozumieniu art. 44 k.c. Prawu temu
towarzyszy jednocześnie zobowiązanie do zawarcia umowy z zamawiającym. Ostatecznie
więc zobowiązanie to dotyczy wspólnego mienia konsorcjantów i także z tego względu w
ocenie Sądu Okręgowego zasadnym jest przyjęcie solidarnej odpowiedzialności
współkonsorcjantów za zawarcie umowy, co tym bardziej potwierdza wniosek, że gwarancja
wadialna z wymienieniem tylko jednego uczestnika konsorcjum w sposób prawidłowy
zabezpieczała interesy zamawiającego. Wreszcie zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy PZP
wszelkie obowiązki, których niewykonanie może spowodować powstanie po stronie
zamawiającego prawa zatrzymania wadium spoczywają łącznie na wszystkich podmiotach
wchodzących w skład konsorcjum, a w szczególności na podstawie art. 70
3
§ 3 zd. 2 k.c. w
zw. z art. 70
2
§ 3 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy PZP w razie wyboru oferty konsorcjum
łącznie obciąża obowiązek zawarcia umowy. Zwłaszcza w tym ostatnim kontekście należy
zaznaczyć, iż wybór oferty złożonej przez konsorcjum zobowiązuje zamawiającego do
zawarcia umowy ze wszystkimi uczestnikami konsorcjum łącznie i nie jest dopuszczalnym
zawarcie umowy jedynie z niektórymi jego uczestnikami, np. w sytuacji gdyby po wyborze
oferty konsorcjum doszło do zerwania umowy konsorcjum przez któregokolwiek z jego
uczestników. W ocenie Sądu Okręgowego w tych okolicznościach i uwarunkowaniach
prawnych nie budzi wątpliwości, iż świadczenia obciążające konsorcjum w związku z
udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na
złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy mają charakter świadczenia niepodzielnego. W
tym natomiast zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 k.c. zgodnie z którym dłużnicy
zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak
dłużnicy solidarni. Przyjmując powyższy tok rozumowania również należy stwierdzić, iż
odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie świadczeń, których uchybienie może
spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na zasadach właściwych dla solidarności
dłużników. Powyższe zaś również będzie oznaczać, iż każdy z dłużników uznawanych za
odpowiadających jak dłużnik solidarny może wykonać zobowiązanie ze skutkiem dla
współdłużników. Jeżeli więc jeden z uczestników konsorcjum nie wykonuje świadczenia,
może być ono spełnione przez innego uczestnika, w tym zwłaszcza przez lidera konsorcjum.
Niespełnienie zaś świadczenia przez którekolwiek z uczestników konsorcjum, bez względu
na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać niewykonanie go przez każdego z uczestników
konsorcjum z osobna, a więc będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się
z gwarancji wadialnej w której treści jako wykonawca został wymieniony jedynie jeden
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.”
Za prawidłowością przyjętego przez Izbę stanowiska przemawia także okoliczność, że
gwarancja ubezpieczeniowa ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego i samoistnego, co
oznacza, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego
zleceniodawcę (wykonawcę) z beneficjentem (zamawiającym), będącego podstawą
udzielenia gwarancji. Z treści gwarancji złożonej w analizowanym postępowaniu wynika, że
jest ona bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie, co w powiązaniu z jej abstrakcyjnym
charakterem powoduje, że ewentualna wypłata z tytułu gwarancji nastąpi automatycznie po
złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego o zaistnieniu przesłanek skutkujących wypłatą
wadium, a gwarant nie będzie mógł odwoływać się do stosunku łączącego zleceniodawcę
z beneficjentem czy też dokonywać jakichkolwiek czynności sprawdzających jego żądanie.
Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten sposób gwarancji bankowego zwraca się
uwagę w orzecznictwie, np. wyrok Sądu Najwyższego z 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13,
niepubl
.
gdzie wskazuje się m.in., że „gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do
tego, że gwarant powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej niezwłocznie po wystąpieniu
z takim roszczeniem przez beneficjenta gwarancji, który nabywa uprawnienia do żądania
wypłaty dopiero w momencie niezrealizowania zobowiązania w ramach stosunku
podstawowego. Uprawnienie beneficjenta gwarancji „na pierwsze żądanie” realizuje się w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła, bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia
określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów”. Za istotną dla
rozstrzygnięcia należy także uznać uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(sygn. akt III CZP 16/93), która zapadła w składzie 7 sędziów a zatem ma moc zasady
prawnej, zgodnie z którą: „umowa gwarancji bankowej opatrzona klauzulami „nieodwołalnie i
bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” jest umową samodzielną, nieakcesoryjną i
abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej opatrzona powyższymi klauzulami kreuje –
odmiennie od innych rodzajów gwarancji - abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec
beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz
dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi)
zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany,
a w stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności
zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji”.
Potwierdzeniem faktu, że w ramach gwarancji ubezpieczeniowej nr 02GG35/0022/15/0041,
Gwarant - InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, odpowiada za
całe konsorcjum jest złożone w toku rozprawy oświadczenie Gwaranta z dnia 22.12.2015
roku. Nawet jeśli uznać za słuszne stanowisko, że wskazane oświadczenie nie może być
wzięte pod uwagę przez Izbę, z uwagi na złożenie go po terminie składania ofert oraz to, że
odnosi się ono do dokumentu gwarancji złożonego na przedłużony termin związania ofertą,
to jednak sam charakter gwarancji wadialnej złożonej w ofercie, bez uwzględnienia jej
dodatkowych wyjaśnień, przesądza o tym, że konsorcjum Elbud skutecznie wniosło wadium
w tym postępowaniu.
W świetle przywołanych wyżej argumentów dotyczących: reprezentacji wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, stosowania przepisów
dotyczących wykonawcy odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego, solidarnej odpowiedzialność członków konsorcjum oraz
abstrakcyjnego charakteru gwarancji bezwarunkowej, płatnej na pierwsze żądanie,
podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w dacie wystawienia gwarancji wadialnej tj.
15.07.2015 roku umowa konsorcjum jeszcze nie została zawarta (jej zawarcie nastąpiło dnia
31.07.2015), a Gwarant nie mógł mieć wiedzy na temat wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia przez wykonawców, pozostaje bez znaczenia dla oceny skuteczności
zabezpieczenia oferty konsorcjum wadium. Podobnie, za nieistotne z punktu widzenia
zasadności argumentów przywołanych przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
14 października 2015 roku należy uznać poczynione przez Odwołującego spostrzeżenie, że
wyrok ten zapadł w odmiennym stanie faktycznym, bowiem rozpatrywane przez sąd
postępowanie było prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, zaś postępowanie objęte
przedmiotem odwołania jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Podniesione
przez sąd okręgowy argumenty, które Izba rozstrzygająca przedmiotowe postępowanie w
pełni podziela, znajdują uzasadnienie niezależnie od tego w jakim trybie postępowanie o
zamówienie publiczne jest prowadzone.
II. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania dysponowania wymaganymi środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z sekcją VI pkt 2 lit. h siwz Zamawiający wymagał od wykonawców, w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej, wykazania, że wykonawcy posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w
wysokości nie mniejszej niż 35 000 000 zł. Potwierdzeniem powyższego wymagania było
złożenie informacji z banku (zgodnie z sekcją VII pkt 22).
Celem potwierdzenia spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu
konsorcjum Elbud załączyło na stronie 71 oferty opinię PKO Banku Polskiego S.A. z dnia 25
maja
2015
roku,
wystawioną
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Budownictwa
Elektroenergetycznego Elbud Sp. z o.o. w Katowicach, w treści której wskazano m.in.: „Na
podstawie dokonanej, zgodnie z obowiązującymi w Banku przepisami, oceny bieżącej
sytuacji ekonomiczno- finansowej Firmy przeprowadzonej w oparciu o posiadane w Banku jej
dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2014 roku wyrażamy opinię, że
Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego Elbud Sp. z o.o. w Katowicach
posiada bieżącą zdolność kredytową do kwoty 100 000 000 PLN (sto milionów)”
W ostatnim akapicie wskazano, że bank udziela powyższych informacji „w oparciu o dane
zawarte w systemach Banku PKO BP SA, według stanu na dzień 24.05.2015r, stanowiące
tajemnicę bankową w rozumieniu przepisów ustawy Prawo bankowe”.
Izba ustaliła także, że termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony na dzień
3.08.2015 roku.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że stanowisko Odwołującego, że w
treści przywołanej opinii bank określił zdolność kredytową na dzień 31.12.2015 roku,
a więc na dzień przypadający wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert, nie zasługuje na uznanie. Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. 2013, poz. 231) celem potwierdzenia spełniania warunków udziału przez wykonawcę,
zamawiający może żądać informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Prawodawca uznał zatem, że za aktualną należy uznać informację z
banku, której data wystawienia przypada nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Nie ulega żadnej wątpliwości, że opinia bankowa złożona wraz z
ofertą przez konsorcjum Elbud została wystawiona w dniu 25 maja 2015, a więc przed
upływem 3 miesięcznego terminu wyznaczonego na składanie ofert.
W ocenie Izby, za istotną z punktu widzenia oceny aktualności dokumentu należy uznać datę
jego wystawienia. Wskazanie zaś w treści opinii, że oceny dokonano w oparciu o posiadane
przez bank dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2014 roku dotyczy daty
sporządzenia samych dokumentów księgowych spółki (np. sprawozdań finansowych) w
oparciu o które dokonano oceny zdolności kredytowej na dzień 25.05.2015 roku. Data
sporządzenia dokumentów finansowych na podstawie których bank dokonał oceny zdolności
kredytowej wykonawcy pozostaje bez znaczenia dla aktualności wystawienia tego
dokumentu. Metoda oceny zdolności kredytowej podmiotu, w tym zakres i aktualność
dokumentów w oparciu o które bank dokonuje oceny, jest sprawą wewnętrzną banku i nie
może ona być przedmiotem badania przez Zamawiającego, dla którego istotna jest jedynie
data wystawienia opinii banku.
W konsekwencji, za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Elbud z uwagi na to, że wykonawca
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej,
jak również za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu wezwania konsorcjum Elbud do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
III.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania dysponowania wymaganą wiedzą
i doświadczeniem, Izba ustaliła co następuje:
Zgodnie z sekcją VI pkt 2 lit. e SIWZ Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia przez
wykonawców spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, wykazania, że:
„W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca wykonał co najmniej jeden projekt
budowlany dla budowy linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW,
o napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co najmniej 20 km, na podstawie, którego
pozyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę (lub odpowiadającego decyzji o
pozwoleniu na budowę rozstrzygnięcia właściwego organu kraju, w którym inwestycja była
realizowana) oraz co najmniej jeden projekt wykonawczy dla budowy linii napowietrznej
prądu przemiennego z przewodem OPGW, o napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co
najmniej 20 km, zrealizowany lub odebrany”.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wykazu projektów wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie (sekcja VIII pkt 16 siwz).
W sekcji X pkt 1 siwz zamawiający wskazał na „obowiązek osobistego wykonania przez
Wykonawcę części zamówienia polegającego na a. opracowaniu projektów budowlanych i
wykonawczych dotyczących budowy linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem
OPGW o napięciu 400kV”.
Zgodnie z rozdziałem VII część I siwz, pkt 24 - w przypadku, gdy Wykonawca polega na
zdolnościach finansowych, wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do wykonania
zamówienia, innych podmiotów, dowód, że Wykonawca będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji spoczywa na Wykonawcy. Dowodem takim jest w szczególności
pisemne zobowiązanie od innych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Zobowiązanie powinno być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
podmiotu. Wzór zobowiązania Zamawiający określił części III SIWZ - wzór nr 10.
Celem potwierdzenia wyżej wskazanego wymagania konsorcjum Elbud załączyło na
stronach 65-66 oferty Wykaz wykonanych projektów, gdzie wskazano na:
1. Budowa linii 400kV Pasikurowice - Wrocław, napięcie 400+2x110KV, długość 48 km.
2. Budowa linii 400kV od stacji Ostrów do Linii Rogowiec-Trębaczew, napięcie 400kV,
długość 106,48km
W obu przypadkach wskazano w kolumnie „nazwa i adres Wykonawcy lub podmiotu
udostępniającego potencjał” – Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego
ELBUD w Katowicach.
W pkt 1 na stronie 66 oferty w pozycji „W przypadku gdy część kluczowa zamówienia będzie
wykonywana przez podmiot udostępniający potencjał (podwykonawca wskazany w tabeli
powyżej) należy podać nazwę podmiotu” wykonawca podał – Biuro Studiów i Projektów
Energetycznych Energoprojekt Poznań S.A.
Do oferty nie załączono dowodów potwierdzających należyte wykonanie projektów.
Na stronie 83 oferty załączono zobowiązanie Biura Studiów i Projektów Energetycznych
Energoprojekt
Poznań
S.A.
do
udostępnienia
Przedsiębiorstwu
Budownictwa
Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach zasobów w postaci:
1. „Projektantów w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych,
2. Projektantów w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
3. Projektantów specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie instalacji
sanitarnych.
Sposób i zakres w jaki powyższe zasoby będą udostępnione: udostępnienie wiedzy i
doświadczenia tj. udostępnienie zasobów ludzkich z uprawnieniami do projektowania bez
ograniczeń”.
W dniu 3.09.2015 roku Zamawiający wezwał konsorcjum Elbud do złożenia dokumentów
oraz wyjaśnienia treści oferty, wskazując na rozbieżność w zakresie podmiotu wykazanego
na stronie 65 i 66 oferty tj. podmiotu wykonującego kluczową część zamówienia a
wykonawcą projektów ujętych w Wykazie. Ponadto Zamawiający wskazał, że w ofercie brak
jest wykazu i referencji dotyczących projektów wykonanych przez Biura Studiów i Projektów
Energetycznych Energoprojekt Poznań S.A. (dalej Energoprojekt). Zamawiający zwrócił
także uwagę, że z treści załączonego do oferty zobowiązania Energoprojekt do oddania do
dyspozycji zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, nie wynika, że Energoprojekt
udostępniło wykonawcy zasoby w zakresie wymaganego doświadczenia określonego w
punkcie VI.2 lt.e części I siwz. W związku z tym Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień
oraz uzupełnienia zobowiązania, którego treści potwierdza udostępnienie ww. zasobów.
Pismem z dnia 17.09.2015 roku, konsorcjum Elbud wyjaśniło, że w ofercie wskazany został
jako podmiot wykonujący kluczową część zamówienia podwykonawca Energoprojekt, który
będzie wykonywał całość prac projektowych jako podwykonawca. Do pisma konsorcjum
Elbud załączyło wykaz wykonanych projektów, gdzie ujęto:
Budowę linii 400kV+2x110 kV Pasikurowice - Wrocław oraz rozbudowa stacji Pasikurowice o
pole linowe 400 kV, napięcie 400+2x110KV, długość 48 km, której odbiorcą było PBE Elbud
Warszawa Sp. z o.o. zaś wykonującym (podmiotem udostępniającym ) Energoprojekt.
Załączono także zobowiązanie „uzupełniające” z dnia 7.09.2015 roku, w którym podmiot
trzeci - Energoprojekt udostępnia Elbud Katowice Sp. z o.o. wiedzę i doświadczenie
określone w punkcie VI.2 lt.e części I siwz tj. „wykonanie co najmniej jednego projektu
budowlanego dla budowy linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW, o
napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co najmniej 20 km, na podstawie, którego pozyskano
ostateczną decyzję pozwolenia na budowę (lub odpowiadającego decyzji o pozwoleniu na
budowę rozstrzygnięcia właściwego organu kraju, w którym inwestycja była realizowana)
oraz co najmniej jednego projektu wykonawczego dla budowy linii napowietrznej prądu
przemiennego z przewodem OPGW, o napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co najmniej 20
km, zrealizowanego lub odebranego”.
W treści zobowiązania wskazano na sposób i zakres w jaki zasoby będą udostępnione:
„podwykonawstwo polegające na udostępnieniu poświadczeń należytego wykonania prac
projektowych w zakresie zgodnym z wymogami siwz i opisanymi wyżej, poświadczających
wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego”. Charakter stosunku, jaki będzie nas
łączył w Wykonawcą: umowa o podwykonawstwo dokumentacji projektowej oraz technicznej
oraz pozyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie z harmonogramem
prac projektowych w okresie trwania realizacji zamówienia oraz w okresie rękojmi i
gwarancji”
Ponadto załączono list referencyjny z dnia 20.06.2013 roku, wystawiony przez Elbud
Warszawa potwierdzający należyte wykonanie prac, podpisany przez Prezesa Spółki -
Jerzego Wierzchowskiego. Na dokumencie tym widnieje także pieczęć „zgodność z
oryginałem sprawdzono w BSiPE Energoprojekt Poznań S.A.” i podpis Prokurenta
Energoprojekt Poznań mgr inż. Zbigniewa Stolpe.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Nie zasługuje na uznanie twierdzenie Odwołującego, że zarówno załączone do oferty
konsorcjum Elbud, jak i uzupełnione w dniu 17.09.2015 roku oświadczenie podmiotu
trzeciego nie stanowią pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26
ust. 2 b ustawy Pzp. Z treści udzielonych przez konsorcjum Elbud wyjaśnień w dniu
17.09.2015 roku jak również z samego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że
udostępnienie wiedzy i doświadczenia na rzecz Elbud Katowice Sp. z o.o. nastąpiło poprzez
udział podmiotu trzeciego tj. Energoprojekt w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy. W pozycji „charakter stosunku, jaki będzie nas łączył w Wykonawcą”
wskazano wprost, że strony zobowiązania będzie łączyła umowa o podwykonawstwo
dokumentacji projektowej oraz technicznej wraz z pozyskaniem ostatecznej decyzji o
pozwoleniu na budowę, zgodnie z harmonogramem prac projektowych w okresie trwania
realizacji zamówienia oraz w okresie rękojmi i gwarancji. Zobowiązanie tego typu, w którym
podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy jest
zobowiązaniem realnym, rzeczywistym, spełniającym wymagania określone w art. 26 ust. 2
b ustawy Pzp. W treści zobowiązania wskazano, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,
zawartymi w siwz na: zakres zasobów podlegających udostępnieniu (projektanci, wiedza i
doświadczenie), sposób udostępnienia zasobów (udostępnienie zasobów ludzkich oraz
podwykonawstwo), charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot udostępniający z
wykonawcą (umowa o podwykonawstwo), zobowiązania podmiotu udostępniającego
(opracowanie dokumentacji projektowej) oraz okres na jaki umowa została zawarta
(w okresie trwania umowy oraz rękojmi i gwarancji).
Wskazać należy, że przywołany przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp wymaga przedstawienia
pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, nie
wymaga natomiast, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, oznaczenia konkretnegoświadczenia tj. precyzyjnego wskazania zachowań lub zaniechań, które określałyby
obowiązki podmiotu trzeciego względem wykonawcy. Takie szczegółowe uregulowania tj.
sprecyzowanie konkretnych działań podmiotu trzeciego nastąpi w umowie o
podwykonawstwo, którą strony w oparciu o złożone oświadczenie zobowiązują się zawrzeć.
Niezależnie od tego wskazać należy, że w treści zobowiązania podmiotu trzeciego,
załączonego do pisma z dnia 17.09.2015, wskazano, że podwykonawca wykona
dokumentację projektową oraz techniczną wraz z pozyskaniem ostatecznej decyzji o
pozwoleniu na budowę, a zatem i zakres świadczenia został w nim określony.
Uzupełnione w dniu 17.09.2015 roku zobowiązanie podmiotu trzeciego należy rozpatrywać
łącznie ze złożonym wraz z ofertą zobowiązaniem oraz Wykazem projektów, w którym
podano, że Energoprojekt zdobyło niezbędną wiedzę i doświadczenie przy realizacji projektu
dotyczącego budowy linii 400kV+2x110kV Pasikurowice-Wrocław i tę właśnie wiedzę i
doświadczenie udostępnia Elbud, zobowiązując się jednocześnie do udziału w realizacji
zamówienia
w
charakterze
podwykonawcy
dokumentacji
projektowej.
Zupełnie
niezrozumiałe jest zatem twierdzenie Odwołującego, że z oświadczeń Energoprojekt nie
wynika jaką wiedzę i doświadczenie podmiot trzeci udostępnia i w jaki sposób to zrobi.
W obu zobowiązaniach (z dnia 24.06 oraz 7.09) podmiot trzeci zobowiązał się do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz udziału w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy w zakresie opracowania dokumentacji projektowej i wykonawczej.
W przypadku pierwszego zobowiązania z dnia 24.06, załączonego do oferty, jako nośnik
wiedzy i doświadczenia wskazano na zespół projektantów tj. udostępnienie zasobów
ludzkich z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń.
Nie można zgodzić się także z twierdzeniem Odwołującego, że zobowiązanie podmiotu
trzeciego z dnia 7.09.2015 roku nie potwierdza, że zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia
zostały udostępnione nie później niż w dacie składania ofert. Stanowisko to jest sprzeczne z
treścią samego oświadczenia z dnia 7.09.2015 roku, w którym potwierdzono, że
udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpiło zobowiązaniem z dnia 24.06.2014 roku a
zobowiązanie z dnia 7.09.2015 roku potwierdza jedynie, że od dnia 24.06.2015 Elbud ma
prawo korzystać z zasobów Energoprojekt w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zatem
zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, z treści złożonego na wezwanie
Zamawiającego zobowiązania podmiotu trzeciego, jasno wynika, że potwierdza ono
spełnianie wymagań nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Wobec wycofania w toku rozprawy zarzutu dotyczącego braku poświadczenia za zgodność z
oryginałem treści referencji, Izba pozostawiła go bez rozpoznania.
W konsekwencji niezasadnym jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp w związku
z art. 353 § 1 i 2 kc polegający na błędnym przyjęciu, że zobowiązania podmiotu trzeciego
w sposób dostateczny kreują świadczenie Energoprojekt oraz na uznaniu, że treść tych
oświadczeń
udowadnia
realne
dysponowanie
przez
konsorcjum
Elbud
wiedzą
i doświadczeniem.
Izba oddaliła także zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 i art. 89
ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wskazując, że konsorcjum Elbud wykazało spełnianie warunku wiedzy
i doświadczenia, a udostępnienie zasobów podmiotów trzeciego ma charakter realny.
IV.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, Izba ustaliła co następuje:
W sekcji VI pkt 1 lit i siwz Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w celu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, wykazali że dysponują wskazanymi w siwz osobami:
- Odnośnie specjalisty ds. komunikacji społecznej Zamawiający wymagał wskazania
min. 2 osób, które posiadają: wykształcenie: wyższe, kwalifikacje: ukończone studia
podyplomowe lub szkolenia w zakresie (jeden: mediacje, negocjacje, szkolenia trenerskie,
wystąpienia publiczne), Doświadczenie zawodowe: - minimum 5 lat doświadczenia w
obszarze komunikacji, w tym minimum 2 lata doświadczenia przy realizacji zadań
związanych z komunikacją społeczną w procesach inwestycji infrastrukturalnych celu
publicznego (np. linia najwyższych napięć (od 220kV do 400kV), drogi, gazociągi,
wodociągi): realizacja działań konsultacyjnych, informacyjnych, edukacyjnych oraz działań
skierowanych do władz lokalnych i regionalnych.
- umiejętności negocjacyjne lub mediacyjne potwierdzone odpowiednimi certyfikatami z tego
zakresu.
Celem potwierdzenia wymagań w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, konsorcjum Elbud złożyło Wykaz osób (strona 73-82 oferty), wskazując na
stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej dwie osoby: A. R. – K. oraz J. S. .
Odnośnie A. R. – K. wskazano: Wykształcenie: wyższe, Kwalifikacje: od 1998 roku zajmuje
się komunikacją społeczną (szkolenia, zajęcia dla grup studenckich, konsultacje rynkowe,
projekty, badania naukowe), Doświadczenie zawodowe: -od 2013 roku współpraca w
zakresie komunikacji społecznej przy projektach elektroenergetycznych.
Odnośnie J. S. wskazano: Wykształcenie: wyższe, Kwalifikacje: od 2013 roku zajmuje się
komunikacją społeczną (badania, projekty), Doświadczenie zawodowe: - od 2013 roku
współpraca w zakresie komunikacji społecznej przy projektach elektroenergetycznych.
W odniesieniu do obu osób na stanowisko specjalistów ds. komunikacji społecznej podano,że dysponowanie nimi wynika z zobowiązania podwykonawcy MWI - Medialne Wsparcie
Inwestycji M. Ł., które załączono na stronie 121 oferty.
W odniesieniu do osób wskazanych w poz. 2 - 6 Wykazu osób tj. projektantów branży
elektrycznej, projektantów branży budowlanej oraz projektanta branży budowlanej w
zakresie instalacji wodno - kanalizacyjnych, podano informację, że wykonawca dysponuje
nimi na podstawie zobowiązania Energoprojekt, które załączono na stronie 83 oferty.
Pismem z dnia 17.09.2015 roku Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3, ust. 4 oraz art.
87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oferty, wskazując w
zakresie specjalistów ds. komunikacji społecznej (1 osoba), że doświadczenie zawodowe i
kwalifikacje osoby wskazanej w poz. 17 Wykazu osób – A. R.- K., nie potwierdzają
spełnienia wymagań określonych w pkt. VI.2 lit.i lp.11 Części I SIWZ. Zamawiający zwrócił
się o „stosowne uzupełnienia informacji w zakresie ww. braku, w przypadku gdy wskazane
osoby nie spełniają wymagań określonych w warunku udziału w postępowaniu, o
uzupełnienie wykazu o ww. osoby spełniające wymagania SIWZ (…)”.
W odpowiedzi, pismem z dnia 25.09.2015 roku, konsorcjum Elbud złożył wyjaśnienia w
których szczegółowo opisał kwalifikacje i doświadczenie zawodowe osób: projektantów
branży elektrycznej, projektantów branży budowlanej, projektantów branży sanitarnej oraz
osoby przewidzianej na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej – A. R.- K. .
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Po pierwsze, nie można zgodzić się z Odwołującym, że z treści zobowiązania Energoprojekt
z dnia 24.06.2015 roku nie wynika, że Energoprojekt dysponuje i zobowiązuje się udostępnić
Elbud projektantów tj. osoby wymienione w poz. 2-6 Wykazu osób. W zobowiązaniu tym
wskazano, że Energoprojekt udostępnia Elbud Katowice Sp. z o.o. zasobów w postaci:
projektantów w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, projektantów w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz
projektantów specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie instalacji sanitarnych.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego należy rozpatrywać łącznie z Wykazem osób, w którym
podano konkretne nazwiska i dane projektantów, którymi na podstawie załączonego do
oferty zobowiązania podmiotu trzeciego dysponuje konsorcjum Elbud. Przy każdej z osób
ujętych w poz. 2-6 wskazano, że dysponowanie nią wynika z zobowiązania podwykonawcy
Energoprojekt, zatem nie ulega żadnych wątpliwości, że osobami udostępnionymi na
podstawie zobowiązania Energoprojekt są właśnie projektanci wskazani w poz. 2-6 Wykazu
osób.
Po drugie, niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że odnośnie osoby wskazanej na
stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej - p. A. R.- K. nie wykazano w sposób
wystarczający spełniania wymagań określonych w sekcji VI pkt 1 lit i ppkt 11 siwz. Z treści
Wykazu osób, załączonego do oferty oraz wyjaśnień złożonych pismem z dnia 25.09.2015
roku, wynika, że p. A. R. – K. ukończyła szkolenia warsztatowe „Prezentacje i wystąpienia
publiczne w praktyce” oraz szkolenie w zakresie negocjacji. W zakresie doświadczenia w
wyjaśnieniach wskazano, że od 2012 roku pracuje jako specjalista ds. komunikacji
społecznej przy projektach elektroenergetycznych PSE S.A. realizując zadania inwestycyjne:
modernizacja linii elektroenergetycznej 220 kV Janów-Piotrków, modernizacja linii
elektroenergetycznej 400kV relacji Tucznawa –Rogowiec, Joachimów-Rogowiec 3,
modernizacja linii 220 kV na terenie spółki PSE- Południe S.A.
Zakres i charakter inwestycji infrastrukturalnych, w których p. A. R. – K. brała udział,
wskazuje na to, że zakres obowiązków jaki został powierzony osobie na stanowisko
specjalisty ds. komunikacji społecznej tych inwestycji musiał obejmować realizację działań
konsultacyjnych, informacyjnych, edukacyjnych oraz działań skierowanych do władz
lokalnych i regionalnych.
Po trzecie, niezasadnym jest twierdzenie Odwołującego, że konsorcjum Elbud wbrewżądaniu Zamawiającego do uzupełnienia wykazu osób, złożyło jedynie wyjaśnienia, co w
ocenie Odwołującego stanowi samodzielną przesłankę do wykluczenia konsorcjum z udziału
w postępowaniu. Podnieść należy, że z samej treści wezwania z dnia 17.09.2015 roku
wynika, że Zamawiający wzywa do złożenia (uzupełniania) dokumentów lub wyjaśnienia
treści oferty, w trybie art. 26 ust. 3, ust. 4 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, że samo
złożenie wyjaśnień stanowi spełnienie żądań Zamawiającego. Niezależnie jednak od tego
czy złożone przez konsorcjum pismo z dnia 25.09.2015 roku ocenić jako wyjaśnienia treści
oferty czy też jako uzupełnienie dokumentów, istotnym jest to, że potwierdza ono spełnienie
wymagań odnośnie doświadczenia i kwalifikacji osób, jakie będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia.
Izba podzieliła natomiast stanowisko Odwołującego, że odnośnie drugiej osoby wskazanej
na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej - p. J. S. konsorcjum Elbud nie
wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji VI pkt 1 lit. i
lp. 11 Części I SIWZ. Wskazane w treści Wykazu osób, kwalifikacje i doświadczenie p. J. S.
nie potwierdzają spełnienia wymagań opisanych przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że
wezwanie z dnia 17.09.2015 roku wskazywało wyłącznie na niespełnienie wymagań
odnośnie p. A. R.- K. i nie odnosiło się do drugiej osoby przewidzianej na stanowisko
specjalisty ds. komunikacji społecznej – p. J. S., w ocenie Izby koniecznym jest
zrealizowanie przez Zamawiającego obowiązku, wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
wezwanie konsorcjum Elbud do złożenia uzupełnienia w tym zakresie. Obowiązkiem
wykonawców, biorących udział w postępowaniu o zamówienie publiczne jest wykazanie
spełniania wymagań opisanych przez Zamawiającego w treści oferty, stąd wiedzy na temat
kwalifikacji czy doświadczenia osób nie można czerpać z innych niż treść oferty źródeł, w
tym wiedzy wynikającej z dotychczasowej pracy osób przy realizacji zadań na rzecz
Zamawiającego.
Izba nie może wziąć także pod uwagę przy ocenie spełnienia wymagań odnośnie p. J. S.
pisma z dnia 4.01.2016 roku, załączonego do odpowiedzi na odwołanie, w którym wskazano
na doświadczenie i kwalifikacje osoby na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej.
Pismo to zostało złożone po wyborze oferty najkorzystniejszej, a nawet po wniesieniu
odwołania, co powoduje, że Odwołujący nie miał możliwości zapoznać się z jego treścią i w
sposób właściwy sformułować zakresu zarzutów. Podkreślić należy, że zakres kognicji Izby
ogranicza się do oceny prawidłowości działań i zaniechań Zamawiającego, jakie podjął w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Złożone w dniu 4.01.2016 roku
pismo, tj. już po wyborze oferty najkorzystniejszej i bez uprzedniego unieważnienia tego
wyboru przez Zamawiającego, nie jest pismem złożonym w toku procedury o udzielenie
zamówienia publicznego i jako takie nie może podlegać ocenie Izby. Zamawiający,
dysponując pismem z dnia 4.01.2016 roku, winien zgodnie z procedurą przewidzianą w
ustawie Pzp, unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i ocenić wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dopiero wynik tak dokonanej oceny mógłby
być poddany pod rozwagę Izby. Przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, na który powołuje się
Zamawiający, wskazując na możliwość uwzględnienia przez Izbę pisma z dnia 4.01.2016
roku, koresponduje z treścią art. 316 KPC, gdzie przewidziano, że sąd przy wyrokowaniu
bierze się pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy.
Z przepisu art. 316 § 1 KPC wynika zasada, zgodnie z którą podstawą rozstrzygnięcia
roszczenia jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy, przy czym
sformułowanie „stan rzeczy” obejmuje stan faktyczny oraz stan prawny w zakresie prawa
materialnego.
Analogicznie w przypadku postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą, z art.
191 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że wydając wyrok Izba stosuje obowiązujące w chwili
zamknięcia rozprawy przepisy prawa materialnego i odtworzony stan faktyczny sprawy, jaki
miał miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba bada
legalność działań i zaniechań Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia.
W ocenie Izby wykazane naruszenie przepisów ustawy Pzp tj. naruszenie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co skutkuje koniecznością jego
uwzględnienia w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….…..….
………………………..
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 149/16 z dnia 2016-02-17
- Sygn. akt KIO 142/16 z dnia 2016-02-16
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
