rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-02-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 129/16
KIO 129/16
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 18 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Koltech Infra Sp. z o.o., Torprojekt Sp. z o.o.,
ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy "BBF" Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwoławczego w dniu 18 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Koltech Infra Sp. z o.o., Torprojekt Sp. z o.o.,
ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy "BBF" Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Koltech Infra Sp. z o.o., Torprojekt Sp. z o.o., ul. Wolnego 12, 40-857
Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Koltech Infra Sp. z o.o.,
Torprojekt Sp. z o.o., ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Koltech Infra Sp. z o.o., Torprojekt Sp. z o.o., ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice
na rzecz wykonawcy "BBF" Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 129/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
„Opracowanie kompletnej dokumentacji przetargowej, niezbędnej dla przygotowania
realizacji projektu POIiŚ 7.1-11.1 pod nazwą „Modernizacja linii kolejowej E 30, etap II
Zabrze - Katowice - Kraków". Przetarg nr 2 „Modernizacja odcinka Trzebinia - Krzeszowice
(km 29,110 - 46,700 linii nr 130)”.
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Koltech Infra
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach/Lider/ i Torprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie od:
1.
zaniechania wykluczenia wykonawcy BBF Sp. z o.o. (dalej „BBF") z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2.
zaniechania wystąpienia do BBF o wyjaśnienia treści Wykazu usług,
3.
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez BBF jako niejawnych: uzupełnionego zobowiązania firmy E=R=G Polska Spółka z o.o.
s.k. do udostępnienia zasobów wraz z załącznikami, pomimo że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia
2016 roku, sygnatura KIO 39/16.
II.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1.
niezgodną z przepisami PZP czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty BBF jako oferty najkorzystniejszej,
2.
naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania BBF, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
3.
naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 Ustawy, poprzez zaniechanie wystąpienia do BBF
o wyjaśnienia, pomimo iż z treści uzupełnionego Wykazu usług wynika, że BBF nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
4.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2
i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w/w zastrzeżonych
przez BBF uzupełnionych uzupełnień oferty, pomimo że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zgodnie z wyrokiem KIO z 26 stycznia 2016 roku, sygn. KIO 39/16.
III.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
Odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, zgodnie z wyrokiem KIO jw.,
4.
Wystąpienia o wyjaśnienia do BBF,
5.
Dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady
oceny ofert zgodne z SIWZ,
6.
Wykluczenia z postępowania BBF,
7.
Odrzucenia oferty BBF,
8.
Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
IV.
W
przypadku
uwzględnienia
przez
Zamawiającego
w
całości
zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda od Zamawiającego:
dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem Odwołania.
V. Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia. Został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert.
Odwołujący został poinformowany o zaniechaniu Zamawiającego w dniu 21 stycznia 2016
roku - w dniu 21 stycznia 2016 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu uzupełniony wykaz
usług, a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu
przewidzianego w Ustawie.
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków w osobie/osobach
(na adres siedziby podmiotu udostępniającego zasoby), które podpisały uzupełnione
zobowiązanie do udostępnienia zasobów na okoliczność:
a.
Daty sporządzania zobowiązania do udostępnienia zasobów,
b.
Okoliczności podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów.
Odwołujący, działając na podstawie art. 248 § 1 Kodeksu Postępowania Cywilnego, składa
wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia następujących dokumentów,
będących w posiadaniu Zamawiającego, a stanowiących dowód faktów istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy:
1)
umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a E=R=G sp. z o.o. s.k. na „Opracowanie
dokumentacji projektowej z elementami dokumentacji przetargowej dla zadania
inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra -
Rzepin - Dolna Odra”,
2)
dokumentów związanych z wykonaniem umowy wskazanej w pkt 1),
3)
dokumentacji wykonanej na podstawie umowy wskazanej w pkt 1).
4)
potwierdzenia (w formie protokołu odbioru dokumentacji projektowej, zawierającego
jej zakres), że dokumentacja projektowa została wykonana należycie
UZASADNIENIE:
I.
Zarzut zaniechania wykluczenia BBF z postępowania na podstawie przepisu art 24
ust 2 pkt 4 Ustawy z uwagi na nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący w odwołaniu z dnia 13 stycznia 2016 roku wskazał na zaniechanie przez
Zamawiającego odtajnienia uzupełnionego w dniu 30 listopada 2015 roku Wykazu usług.
Odwołujący w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2016 roku uwzględnił odwołanie
w części dotyczącej zaniechania odtajnienia Wykazu usług i wraz z Odpowiedzią na
odwołanie przekazał Odwołującemu uzupełniony Wykaz usług.
KIO rozpatrując odwołanie z dnia 13 stycznia 2016 roku nie rozpatrzyła zarzutów
dotyczących odtajnionego Wykazu usług, wskazując, że w tym zakresie Odwołującemu -
wobec dokonania przez Zamawiającego nowych czynności po dniu wniesienia odwołania -
przysługuje osobny środek ochrony prawnej.
Uzupełniony Wykaz usług zawiera usługę wykonaną przez E=R=G Polska sp. z o.o.
s.k.(dalej „ERG") na rzecz Zamawiającego, przy czym usługa ta nie spełnia wymagań
postawionych w SIWZ, czyli BBF nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zatem w dniu 21 stycznia 2016 roku Odwołujący pozyskał informacje o zaniechaniu przez
Zamawiającego wykluczenia BBF z postępowania - usługa wykonana przez ERG nie
potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący już w dniu 22 stycznia 2016 roku wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie
informacji publicznej związanej z realizacją przez ERG na rzecz Zamawiającego umowy na
„Opracowanie dokumentacji projektowej z elementami dokumentacji przetargowej dla
zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona
Góra - Rzepin - Dolna Odra" - w szczególności o SIWZ, Umowę oraz dokumenty
potwierdzające wykonanie umowy.
Do dnia wniesienia odwołania nie uzyskał tych informacji od Zamawiającego, stąd też
Odwołujący mógł dokonać tylko zamieszczonej poniżej analizy, opartej wyłącznie na
dokumentach, które są dostępne w domenie publicznej. Odwołujący ma świadomość, że nie
jest to całość dokumentów, które mogą być przydatne do oceny wykazania przez BBF
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający jest w posiadaniu całości takich
dokumentów - tj. umowy zawartej z ERG na opracowanie dokumentacji jw. Odwołujący,
działając na podstawie art. 248 5 1 kpc, składa wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do
przedstawienia następujących dokumentów, stanowiących dowód faktów istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy:
1.
umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a E=R=G Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa na ..Opracowanie dokumentacji projektowej z
elementami dokumentacji przetargowej dla zadania inwestycyjnego pn. ..Modernizacja linii
kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra".
2.
dokumentów związanych z wykonaniem umowy wskazanej w pkt II
3.
dokumentacji wykonanej na podstawie umowy wskazanej w pkt 11.
4.
potwierdzenia fw formie protokołu odbioru dokumentacji projektowej, zawierającego
iei zakres), że dokumentacja projektowa została wykonana należycie
Na podstawie w/w dokumentów stwierdzić będzie można bez jakichkolwiek wątpliwości:
- zakres dokumentacji wykonanej przez E-R=G
- okoliczność. czv usługa została wykonana należycie.
Zamawiający w punkcie 8.4.1.1DW (Instrukcja dla Wykonawców) w następujący sposób
określił warunki udziału w postępowaniu
„8.4.1 W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.2. wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę: wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), jednej usługi
polegającej na opracowaniu dokumentacji przetargowej (obejmującej opracowanie projektu
budowlanego i projektu wykonawczego uwzględniających standardy AGC i AGTC) dla
budowy lub modernizacji lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, obejmującej swym
zakresem łącznie co najmniej 2 szlaki oraz 1 siacie kolejowa posiadająca minimum 2 tory
zasadnicze i minimum 5 torów stacyjnych, oraz minimum 4 krawędzie peronowe."
Tym samym wykonawcy musieli wykazać się opracowaniem dokumentacji przetargowej,
która łącznie spełnia następujące warunki:
1.
opracowanie projektu budowlanego uwzględniającego standardy AGC i AGTC.
obejmującego swym zakresem co najmniej 2 szlaki oraz 1 stację kolejową posiadającą
minimum 2 tory zasadnicze i minimum 5 torów stacyjnych, oraz minimum 4 krawędzie
peronowe
2.
opracowanie projektu wykonawczego uwzględniającego standardy AGC i AGTC.
obejmującego swym zakresem co najmniej 2 szlaki oraz 1 stację kolejową posiadającą
minimum 2 tory zasadnicze i minimum 5 torów stacyjnych, oraz minimum 4 krawędzie
peronowe
3.
projekty wymienione w pkt 1 i 2 miały dotyczyć budowy lub modernizacji lub
przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej,
4.
zelektryfikowana linia kolejowa miała obejmować co najmniej 2 szlaki,
5.
zelektryfikowana linia kolejowa miała obejmować co najmniej 1 stację kolejową,
6.
stacja kolejowa miała posiadać minimum 2 tory zasadnicze i minimum 5 torów
stacyjnych, oraz minimum 4 krawędzie peronowe.
Dopiero w sytuacji, gdy dokumentacja przetargowa obejmowała wszystkie wymienione
warunki - opracowanie takie spełniało wymagania SIWZ.
Odwołujący stwierdza, że usługa wskazana w uzupełnionym Wykazie usług nie obejmowała
wszystkich w/w warunków łącznie, w szczególności nie uwzględniała standardów AGC, nie
obejmowała projektu budowlanego (a jedynie projekty wykonawcze) oraz w odniesieniu do
wymaganej stacji kolejowej wykonana dokumentacja projektowa nie obejmowała swym
zakresem minimum 2 torów zasadniczych i minimum 5 torów stacyjnych, oraz minimum 4
krawędzi peronowych.
Poniżej wskazujemy na następujące okoliczności, z których zdaniem Odwołującego wynika,że przedmiotowa usługa nie spełnia warunków udziału w postępowaniu:
Umowa pomiędzy ERG a Zamawiającym została zawarta 12 września 2012 roku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte 24 lipca 2012 roku
Jak wynika z Krótkiego opisu zamówienia lub zakupu (pkt II.1.5 Ogłoszenia o zamówieniu)
zakresem zamówienia jest: "Opracowanie
dokumentacji
projektowej
z
elementami
dokumentacji przetargowej dla zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej nr
273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra".
Już sama nazwa postępowania wskazuje, że nie jest to - jak wymaga Zamawiający - pełna
dokumentacja przetargowa, ale dokumentacja projektowa z elementami dokumentacji
przetargowej.
Jak wynika z maila od B.M. - Naczelnika wydziału Przygotowania Inwestycji (udostępnionego
przez Zamawiającego w dniu 21 stycznia 2016 roku wraz z Wykazem usług) projektowanie w
ramach tej umowy dotyczyło odcinka 101,261 - 170,631 i uwzględniało stację Zielona Góra.
Zgodnie z Instrukcją PKP PŁK SA nr Id-12 (Charakterystyka linii zarządzanych przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A) linia kolejowa nr 273 (CE 59) na odcinku od km 5.040 do
355.904 jest wyłącznie linią AGTC (a nie linią uwzględniającą jednocześnie standardy AGTC
i AGC).
Zgodnie z Europejską Umową o Ważniejszych Międzynarodowych Liniach Transportu
Kombinowanego (AGTC) ustalona minimalna prędkość na danej linii kolejowej AGTC winna
wynosić 120 km/h. natomiast zgodnie z Umową Europejską o Głównych Liniach Kolejowych
AGC minimalna projektowana prędkość dla linii istniejącej modernizowanej winna wynosić
160 km/h.
Zamawiający w SIWZ dla postępowania „Opracowanie dokumentacji projektowej z
elementami dokumentacji przetargowej dla zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii
kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra" w pkt II ppkt 7
Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób określił zakres zamówienia:
..urządzenia należy projektować do wymagań dla linii o prędkości 120 km/h oraz naciskach
na oś 221 kN". Jednocześnie w pkt I w/w OPZ Zamawiający wskazał, że linia 237 na odcinku
Głogów - Czerwińsk jest liną objętą jedynie umową AGTC. Tym samym usługa wykazana
przez BBF w Wykazie usług obejmowała dokumentację wykonaną zgodnie ze standardem
AGTC, a nie - jak wymaga Zamawiający w niniejszym postępowaniu, zarówno AGC jak i
AGTC.
Z powyższego wynika, że doświadczenie ERG, na które powołuje się BBF, nie spełnia
postawionego warunku „opracowania projektu budowlanego i projektu wykonawczego
uwzględniających standardy AGC i AGTC", ponieważ dokumentacja opracowana przez ERG
obejmowała projekty spełniające jedynie standardy AGTC, tzn. dokumentację projektową
opracowano dla linii kolejowej o prędkości 120km/h, a powinno dla prędkości 160 km/h, tak
aby spełnić jednocześnie standardy AGC - wymagane w pkt 8.4.1 IDW dla przedmiotowego
postępowania przetargowego.
W zakresie zarzutu nie uwzględnienia w dokumentacji projektowej (projekt budowlany i
projekt wykonawczy] zakresu w postaci co najmniej 2 szlaków oraz 1 stacji kolejowej
posiadającej minimum 2 tory zasadnicze i minimum 5 torów stacyjnych, oraz minimum 4
krawędzi peronowe, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z pkt III (3) OPZ dla postępowania
„Opracowanie dokumentacji projektowej z elementami dokumentacji przetargowej dla
zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona
Góra - Rzepin - Dolna Odra" na stacji Zielona Góra zakres dokumentacji projektowej
wykonanej przez ERG obejmował jedynie zmianę geometrii toru nr 1 oraz likwidację toru nr
3. Zaś zgodnie z wymogiem Zamawiającego postawionym w pkt 8.4.1 IDW dokumentacja
projektowa w postaci projektu budowlanego i wykonawczego winna obejmować
modernizacje lub przebudowę stacji kolejowej w zakresie minimum 2 torów zasadniczych i
minimum 5 torów stacyjnych. W przypadku innej interpretacji powyższego zapisu, mogłoby
dojść do sytuacji, że np. zaprojektowanie jedynie oświetlenia peronów na stacji o
wymaganych parametrach traktowane byłoby jako doświadczenie wymagane dla spełnienia
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W zakresie zarzutu, co do zakresu dokumentacji projektowej, wskazuje, że w trakcie trwania
procedury przetargowej dla postępowania: „Opracowanie dokumentacji projektowej z
elementami dokumentacji przetargowej dla zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii
kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra" został zadany
szereg pytań, w wyniku których Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, między innymi w
odpowiedzi na pytanie nr 3 Zamawiający dokonał modyfikacji w Tomie III SIWZ i ustalił nowe
brzmienie: „W pkt IV ppkt 2 Decyzje administracyjne pkt 2.1 otrzymuje nowe brzmienie:
Dokonanie zgłoszenia robót budowlanych zgodnie z wymogami ustawy „Prawo Budowlane"
(...) wraz innymi wymaganymi Decyzjami a także opracowanie potrzebnych w tym celu
materiałów i dokumentów) umożliwiających wystąpienie z wnioskiem na dokonanie
zgłoszenia robót budowlanych". W wyniku powyższej modyfikacji uzyskanie pozwolenia na
budowę nie było wymagane.
Dowód: Odpowiedzi na pytania z dnia 02.08.2012r. nr IROZAa-2131-216-03/12
W przypadku braku konieczności uzyskania pozwolenia na budowę nie jest niezbędne
opracowanie i uzgodnienie projektu budowlanego. Dlatego też w wyniku powyższej
modyfikacji ERG nie wykonywał projektów budowlanych celem uzyskania pozwolenia na
budowę, a wykonał jedynie projekty wykonawcze umożliwiające wystąpienie z wnioskiem na
dokonanie zgłoszenia robót budowlanych.
Wykonanie kompletnej dokumentacji przetargowej (wraz z opracowaniem projektu
budowlanego i wykonawczego) winno być zakończone opracowaniem projektu
budowlanego, złożeniem wniosku o pozwolenie na budowę i uzyskaniem samego
pozwolenia na budowę. Przykładem może być zamówienie wykonane przez Odwołującego
na rzecz Zamawiającego w roku 2015, związane z wykonaniem kompletnej dokumentacji
przetargowej dla linii kolejowej E30 odcinek Jaworzno Szczakowa - Trzebinia.
Dodatkowo Odwołujący w domenie publicznej odszukał 2 dokumentacje przetargowe, które
dotyczą realizacji robót budowlanych w ramach linii kolejowej nr 273, będących do
wykonania w oparciu o dokumentację projektową opracowaną przez ERG i mieszczą się w
w/w kilometrażu wskazanym przez Pana B.M..
1. Na podstawie pierwszej dokumentacji w dniu 16.01.214 r. wszczęte zostało postępowanie
przetargowe na „Wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 273 w torze nr 2 na st.
Zielona Góra oraz w torze nr 1 i 2na st. Czerwieńsk Towarowy w ramach zadania pn.:
„Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów-Zielona Góra-Rzepin-Dolna Odra".
Wykonawstwo robót na stacji Zielona Góra i stacji Czerwieńsk Towarowy przebiegało na
podstawie dokumentacji opracowanej przez ERG. Z materiałów przetargowych
jednoznacznie wynika, że dokumentacja projektowa nie obejmowała projektu budowlanego,
tzn. realizacja zamówienia nie uwzględniała pozwolenia na budowę, zaś roboty wykonywane
miały być na podstawie „zgłoszenia". Można uznać, że był to raczej remont w/w stacji w
pewnym ograniczonym zakresie, a nie budowa. Sam remont mógł być przeprowadzony w
oparciu jedynie o projekty wykonawcze. Okoliczność ta została potwierdzona przez
Zamawiającego w toku postępowania - Zamawiający jednoznacznie potwierdził w
odpowiedziach na pytanie nr 19 i 46, że prace wykonywane będą na podstawie zgłoszenia:
„Zamawiający jest w posiadaniu potwierdzenia o nie wnoszeniu sprzeciwu przez właściwy
organ administracji Państwowej na wniosek o zgłoszenie robót budowlanych z dnia
04.12.2012r.“. Pytania dotyczyły kwestii posiadania przez Zamawiającego pozwolenia na
budowę na przedmiotowy zakres zamówienia. Zamawiający nie dysponował pozwoleniem na
budowę, przez co należy uznać, że nie było konieczności opracowywania dokumentacji
projektowej w postaci projektu budowlanego. Innymi słowy, brak konieczności uzyskania
pozwolenie na budowę skutkuje tym, że nie był wykonywany w ogóle projekt budowlany.
Dowód: Ogłoszenie z dnia 16 stycznia 2014 roku o zamówieniu Dz.U./S 11 - 014325,
Wyjaśnienia i zmiana treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 19 lutego
2014 roku.
Projekty wykonawcze wykonane przez ERG wskazują na podstawy ich opracowania i nie
wymieniają jako dokumentów wyjściowych projektów budowlanych (wymienione są inne
dokumenty i opracowania).
Dowód: Projekt wykonawczy dotyczący stacji Zielona Góra - PW.3.25 stacja Zielona Góra -
Usunięcie kolizji srk i telekomunikacji -wyciąg
2.
Na podstawie drugiej dokumentacji w dniu 15.01.2014 r. wszczęty został niezależny
przetarg na „Wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 273 w torze nr 2 na odcinku
Wróblin Głogowski - Nowa Sól w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na
odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra’"’. Także w tym przypadku z
materiałów przetargowych jednoznacznie wynika, że dokumentacja projektowa nie
obejmowała projektu budowlanego, tzn. realizacja zamówienia nie uwzględniała pozwolenia
na budowę, zaś roboty wykonywane miały być na podstawie „zgłoszenia”. Można uznać, że
był to raczej remont, a nie budowa. Sam remont może być oczywiście przeprowadzony w
oparciu jedynie o projekty wykonawcze. Okoliczność ta została potwierdzona przez
Zamawiającego w toku postępowania - Zamawiający jednoznacznie potwierdził w
wyjaśnieniu nr 32, że prace wykonywane będą na podstawie zgłoszenia: „Zamawiający jest
w posiadaniu potwierdzenia o nie wnoszeniu sprzeciwu przez właściwy organ administracji
państwowej na wniosek o zgłoszenie robót budowlanych z dnia 04.12.2012r.". Pytania
dotyczyły kwestii posiadania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę na przedmiotowy
zakres zamówienia. Zamawiający nie dysponował pozwoleniem na budowę, przez co należy
uznać, że nie było konieczności opracowywania dokumentacji projektowej w postaci projektu
budowlanego. Innymi słowy, brak konieczności uzyskania pozwolenie na budowę skutkuje
tym, że nie był wykonywany w ogóle projekt budowlany.
Dowód: Ogłoszenie z dnia 15 stycznia 2014 roku o zamówieniu Dz.U./S 10 - 012368,
Wyjaśnienia i zmiana treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 12 lutego
2014 roku.
Projekty wykonawcze wykonane przez ERG wskazują na podstawy ich opracowania i nie
wymieniają projektów budowlanych jako dokumentów wyjściowych, (wymienione są inne
dokumenty i opracowania).
Dowód: Projekt wykonawczy PW3.3. szlak Wróblin Głogowski - Bytom Odrzański - wyciąg.
W przypadku konieczności uzyskania pozwolenia na budowę niezbędne jest opracowanie i
uzgodnienie projektu budowlanego wykonanie kompletnej dokumentacji przetargowej winno
być zakończone opracowaniem projektu budowlanego, złożeniem wniosku o pozwolenie na
budowę i uzyskaniem samego pozwolenia na budowę. Przykładem może być zamówienie
wykonane przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego w roku 2015, związane z
wykonaniem kompletnej dokumentacji przetargowej dla linii kolejowej E30 odcinek Jaworzno
Szczakowa - Trzebinia.
Należy w tym przypadku zwrócić uwagę na samą nazwę zamówienia wykonanego przez
ERG, brzmiącą:
„Opracowanie dokumentacji projektowej z elementami dokumentacji
przetargowej (...)” Na podstawie nazwy zamówienia należy wnioskować, że nie była to pełna
(kompleksowa) dokumentacja przetargowa, ponieważ nie uwzględniała uzyskania
pozwolenia na budowę, a jedynie prowadzenie robót na tzw. „zgłoszenie" w oparciu o
projekty wykonawcze.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że BBF w Wykazie usług wskazał, że
usługa wykonywana była od lipca 2012 roku do listopada 2012 roku. Są to informacje
nieprawdziwe, sprzeczne z powszechnie dostępnymi informacjami, a zatem - sprzeczne z
wiedzą, jaką ma Zamawiający odnośnie usługi wykonanej przez ERG. Jak wynika z
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia decyzja o udzieleniu zamówienia został podjęta przez
Zamawiającego w dniu 12 września 2012 roku - zatem ERG musiałby wykonać całość
dokumentacji zaledwie w 2,5 miesiąca (od połowy września do końca listopada 2012 roku).
Odwołujący wskazuje, że wykonanie tak szerokiego zakresu dokumentacji łącznie z
projektami budowlanymi! jakiej wymagał Zamawiający jako warunku udziału w postępowaniu
zajmuje zdecydowanie więcej czasu niż 5 miesięcy - a licząc od właściwej daty podpisania
Umowy - mniej niż 2,5 miesiąca (a taki okres czasu wskazał BBF w Wykazie usług).
Zamawiający nie dokonał żadnych wyjaśnień w tym zakresie, ani też nie wystąpił o
wyjaśnienia do BBF. Już samo to wskazuje, że Zamawiający w ogóle nie dołożył należytej
staranności w zakresie badania oferty BBF po jej uzupełnieniu. Odwołujący wskazuje na
stanowisko Izby w wyroku KIO 2276/15 z dnia 2 listopada 2015 roku, zapadłym w ramach
tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Izba stwierdziła,że w przypadku, gdy wykonawca jako usługę na wykazanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu wskazuje usługę wykonaną na rzecz Zamawiającego prowadzącego
postępowania, to właśnie na Zamawiającym ciąży ciężar oceny zgodności usługi
referencyjnej z wymaganiami SIWZ: „Należy szczególnie podkreślić, iż ciężar tej oceny
spoczywał przede wszystkim na Zamawiającym, na którego rzecz usługa była wykonana w
ramach umowy zawartej w dniu 23.07.2008 r. Stanowisko wyrażone przez pełnomocników,
iż komisja przetargowa nie wiedziała o stanie sprawy wydaje się być nieprofesjonalne i może
podważać zaufanie do organu, na którym spoczywa obowiązek przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców."
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi, co wynika z treści
maili. Zamawiający nie sprawdził nawet treści umowy zawartej z ERG, jej zakresu, okresu
obowiązywania - a ograniczył się jedynie do maili wysyłanych do poszczególnych
pracowników.
Powyższe potwierdza, że żądanie odwołania jest jak najbardziej zasadne.
II. Zarzut zaniechania udostępnienia dokumentów.
Odwołujący w odwołaniu z 13 stycznia 2016 r wskazał na zaniechanie przez Zamawiającego
odtajnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, uzupełnionego przez BBF w dniu 30 listopada
2015 roku. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 26 stycznia 2016 r. KIO 39/16 stwierdziła,
iż uwzględnia zarzut w zakresie bezprawnego zaniechania odtajnienia przedmiotowego
zobowiązania.
Odwołujący w dniu 27 stycznia 2016 roku wystąpił o udostępnienie zobowiązania, jednakże
Zamawiający dokumentu tego nie udostępnił.
Odwołujący wskazuje, że Izba wyraźnie wskazała, że BBF nie dokonał skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie wykazał 2 z 3 przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Stąd
dokument
ten
nie
został
skutecznie
objęty
tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Po pierwsze - Odwołujący wskazuje, że Zamawiający celowo i świadomie uniemożliwił
Odwołującemu zapoznanie się z przedmiotowym dokumentem, a tym samym - Zamawiający
zaniechał wykonania wyroku KIO. Zamawiającemu jest wiadomo, że wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej są wykonalne z dniem ich ogłoszenia, stąd też Odwołujący miał pełne prawo
zapoznać się z dokumentem od dnia 27 stycznia 2016 roku, kiedy złożył stosowny wniosek.
W świetle powyższego zaniechania Zamawiającego należy ocenić jako naruszające dobre
obyczaje, a także podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Nie jest bowiem możliwe zachowanie uczciwej konkurencji w sytuacji, w której
Zamawiający świadomie i celowo działał w celu pozbawienia wykonawców możliwości
skorzystania ze środków ochrony prawnej oraz zapoznania się z jawnym dokumentem
dołączonym do oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w zakresie wykonalności wyroków
KIO – np. w uchwale KIO/KU 40/14: „Również bez stwierdzenia wykonalności orzeczenia
Izby, orzeczenie to wiąże strony postępowania odwoławczego, które powinny zastosować
się do treści orzeczenia." Także SN w uchwale z dnia 24 listopada 2005 r., sygn. akt III CZP
85/05 wyraźnie wskazał, że jeżeli wyrok Zespołu Arbitrów (obecnie KIO) jest skuteczny i
wykonalny, to zamawiający zobowiązany jest go wykonać, a ewentualne wniesienie skargi
do sądu nie wstrzymuje jego wykonania.
Tylko dodatkowo Odwołujący wskazuje, że BBF w piśmie z 30 listopada 2015 r.,
zawierającym uzasadnienia objęcia Wykazu usług wraz z załącznikami tajemnicą
przedsiębiorstwa, nie wykazał spełnienia wszystkich 3 przesłanek ustawowej definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. BBF
podało jedynie argumentację odnośnie wartości gospodarczej informacji dotyczącej nazwy
podmiotu użyczającego zasobu (do oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą, czy
uzasadnienie jest wystarczające), jednakże BBF w ogóle nie próbował nawet wykazać
ziszczenia się 2 pozostałych przesłanek, tj. nie ujawnienia do wiadomości publicznej oraz
podjęcia w stosunku do tej informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności.
Podkreślić bowiem należy, że uzasadnienie nie zawiera ani jednego słowa, dowodu czy
argumentu, który wykazywałyby ziszczenie się tych 2 obowiązkowych przesłanek - tj.
przesłanek uprzedniego nieujawnienia do wiadomości publicznej oraz podjęcia przez BBF
niezbędnych działań w celu zachowania w poufności. Już samo to powoduje, że w
przypadku uzupełnienia oferty BBF zobowiązaniem BBF usług nie doszło do skutecznego
zastrzeżenia jawności tej części uzupełnienia, zgodnie z wymaganiami art. 8 ust. 3 Ustawy
PZP. Podkreślić należy, że to na BBF ciążył obowiązek wykazania w samej ofercie, że
niektóre elementy oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tymczasem BBF zaniechał
powyższego w zakresie 2 z 3 przesłanek. Stąd też żądanie odwołania jest zasadne.
Niezależenie od powyższego Odwołujący wskazuje, że BBF w uzasadnieniu wskazywał
jedynie na zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa nazwy/oznaczenia podmiotu
użyczającego zasoby. Czyli - BBF nie odniósł się w ogóle do zasadności zastrzeżenia innych
informacji zamieszczonych w załącznikach do pisma z dnia 30 listopada 2015 roku. A zatem
- wszystkie inne informacje powinny zostać przez Zamawiającego udostępnione, gdyż BBF
nie sprostał wymaganiom przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy PZP. Mowa tutaj o samej treści
Załącznika nr 8 - zobowiązania podmiotu trzeciego oraz wskazanych w spisie załączników
„dalszych dokumentów".
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu.
W ocenie zamawiającego potwierdził się zarzut niewykazania przez wykonawcę BBF
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
Wskazywane w uzupełnionym wykazie usług opracowanie nie uwzględniało wymaganych
standardów AGC. Wobec zastosowania już wcześniej art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie zachodzą
obecnie przesłanki ponownego wezwania BBF do uzupełnienia wykazu.
W ocenie zamawiającego ustalone w toku postępowania odwoławczego okoliczność
wskazują na zasadność wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania, niemniej zgodnie zżądaniem odwołania zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej wezwie
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień.
Reasumując, zamawiający uwzględniając w całości zarzuty odwołania unieważni
wybór oferty najkorzystniejszej, wezwie wykonawcę BBF do złożenia wyjaśnień oraz
wykluczy wykonawcę BBF z udziału w postępowaniu ze względu na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a następnie ponownie dokona wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający zastrzega też, iż częściowo nie podziela twierdzeń odwołującego, co omawia w
dalszej części złożonego pisma.
Uzasadniając stanowisko zamawiający wskazał, co następuje.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z
powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powołał
wymóg doświadczenia opisany w pkt III.2.3 ogłoszenia i stwierdził, że wykonawca BBF
pismem z 30.11.2015 r. na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy przedłożył wykaz usług
zawierający usługę wykonaną przez podmiot trzeci tj. spółkę ERG), w odniesieniu do której
odbiorca usługi był zamawiający. Usługa dotyczyła prac projektowych przy modernizacji linii
kolejowej
nr
273
Głogów-Zielona
Góra-Rzepin-Dolna
Odra.
Zamawiający
po
przeanalizowaniu dokumentacji i uzyskaniu dodatkowych opinii uznał, że zarzut częściowo
się potwierdził. W jego ocenie wskazana wyżej dokumentacja projektowa nie uwzględniała
standardów AGC; linia kolejowa 273 na odcinku od km 5,040 do 355,904 jest wyłącznie linią
kolejową AGTC.
Zarazem zamawiający nie podziela tezy odwołującego, iż wskazywana usługa nie
obejmowała projektu budowlanego, a jedynie projekty wykonawcze. Zauważa, że warunkiem
było jedynie opracowanie dokumentacji przetargowej obejmującej opracowanie projektu
budowlanego i projektu wykonawczego bez konieczności wystąpienia przez wykonawcę
usług o pozwolenie na budowę. Zamawiający wskazuje, że przedmiotem wykonanego
zamówienia było wykonanie m.in. projektów budowlanych, projektów wykonawczych,
kosztorysów inwestorskich oraz przedmiarów robót (pkt. 4 opz dla usługi zał. do odwołania).
Zatem wymagane projekty zostały wykonane, a nadto w warunku dopuszczono alternatywnie
opracowanie dokumentacji dla „budowy lub modernizacji lub przebudowy zelektryfikowanej
linii kolejowej.”
Zamawiający stwierdził, że odwołujący rozszerza wymagania ponad treść warunku, co jest
także niezgodne z ugruntowanym piśmiennictwie i orzecznictwie.
Podobnie, w ocenie zamawiającego bezzasadny jest zarzut dotyczący stacji kolejowej.
Zgodnie z treścią warunku, wykonawca zobowiązany był do wskazania dokumentacji
przetargowej, obejmującej między innymi 1 stacje kolejową posiadającą min. 2 tory
zasadnicze i min. 5 torów stacyjnych, oraz min. 4 krawędzie peronowe. W treści warunku
stwierdzono że projektowana budowa lub modernizacja lub przebudowa ma obejmować
swym zakresem w/w stacje, nie zaś obejmować sporządzenia projektu przebudowy/budowy
każdego z w/w elementów. Spółka ERG wykonała prace projektowe dotyczące m.in. dwóch
torów na stacji Zielona Góra spełniającej powyższe wymagania, co oznacza spełnienie
warunku.
Zamawiający potwierdził brak spełnienia warunku doświadczenia przez wykonawcę w
zakresie nie wykazanego spełnienia wymagania standardów AGC ze skutkiem w postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zamawiający nie podziela stanowiska odwołującego o zaistnieniu przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania na odstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp i stwierdza, że fakt
nie wykazania wymaganego doświadczenia ze skutkiem przewidzianym w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp nie może być utożsamiany z przesłanką złożenia nieprawdziwych informacji (art.
24 ust. 2 pkt 3) która dotyczy celowego, zamierzonego, umyślnego wprowadzenia w błąd w
celu uzyskania zamówienia publicznego.
W związku z zarzutem zaniechania ujawnienia treści zobowiązania o udostępnieniu zasobów
przez podmiot trzeci – spółkę ERG zamawiający że w sprawie sygn. akt 39/16 podnoszono
już zarzut zaniechania ujawnienia tego samego dokumentu i został on uwzględniony przy
jednoczesnym oddaleniu odwołania wobec braku wpływu naruszenia przepisów ustawy na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut zamawiający ocenia jako
bezprzedmiotowy.
Analogicznie ocenia ponownie zgłoszony wniosek dowodowy o przesłuchanie świadków w
osobach podpisujących zobowiązanie do udostępnienia zasobów.
Niezależnie od powyższego zamawiający zauważa, że dnia 29 stycznia 2016 r. przekazał
odwołującemu kopię oświadczenia o udostępnieniu zasobów i okoliczność ta przesądza o
bezprzedmiotowości postawionego zarzutu i wskazał art. 192 ust. 2 o uwzględnieniu
odwołania, jeżeli stwierdzone naruszenie ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – wykonawca BBF sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, w oparciu o art. 186 ust. 4 i 5 ustawy pzp, oświadczył, że wnosi sprzeciw co do
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu przez zamawiającego.
W toku posiedzenia przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po
terminie z uwzględnieniem faktu, że dotyczy ono czynności oceny ofert i termin ten należy
liczyć od dnia 8 stycznia 2016 r. z podstawą prawną określoną w art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP. W
zakresie zarzutu dotyczącego udostępnienia dokumentu wskazał na rozstrzygniecie Izby w
wyroku sygn. akt KIO 39/16. Na poparcie argumentacji i wniosku złożył do akt pismo
procesowe. Podkreślił, że termin z art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP jest wiążący i oczywisty.
Wskazał na brak uchylenia czynności oceny ofert przez zamawiającego. Stwierdził, iż ocena
i zaniechanie wykluczenia nastąpiło w dacie 8 stycznia 2016 r., a Izba odwołanie na tę
czynność i wskazane zaniechanie oddaliła wyrokiem z 26 stycznia 2016 r. Stwierdził, że
przedstawiona przez odwołującego słusznościowa argumentacja na poparcie stanowiska o
wniesieniu odwołania w terminie nie znajduje oparcia w przepisach. Zauważyła też, że
zamawiający w dniu 8 stycznia 2016 r. miał pełną wiedzę o okolicznościach stanowiących
podstawę do oceny wykonawców i także w zakresie spełniania warunków podmiotowych
przez przystępującego. Przypomniał, że czynność oceny i wyboru nie była zmieniana przez
zamawiającego. Wskazał na orzecznictwo Izby przytoczone w złożonym piśmie.
Podkreślił, że nie jest kwestionowana czynność odtajnienia wykazu usług, lecz czynność
oceny ofert.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania wobec braku przesłanki z
art. 189 ust. 2 pkt 3 PZP. Zauważył, że odwołanie z 13 stycznia 2016 r. w sprawie KIO 39/16
zostało oddalone, jednakże uwzględniony został jeden zarzut w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Dnia 21 stycznia 2016 r. Zamawiający udostępnił odwołującemu wykaz
usług z referencjami. Zarzuty oparte na informacjach zawartych w tym dokumencie nie były
rozpatrywane przez Izbę, która wskazała dopuszczalność wniesienia odrębnego odwołania.
Odwołujący zauważył, że uwzględnienie wniosku przystępującego prowadziłoby do wyboru
wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stwierdził, że odwołanie
dotyczy zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania, a o przesłankach co do
takiej czynności powziął wiadomość 21 stycznia 2016 r. Tym samym dla odwołującego
przesłanka wykluczenia zaktualizowała się we wskazanej dacie. Zamawiający w
rzeczywistości o tej okoliczności, to jest przesłance wykluczenia dowiedział się z treści
odwołania. Podkreślił, że obowiązek wykluczenia istnieje na każdym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia. Zauważył, że stwierdzenie iż odwołanie zostało wniesione po
terminie przy wcześniejszym stwierdzeniu przez Izbę, iż rozpatrzenie nie jest możliwe wobec
braku zarzutu w odwołaniu wcześniejszym prowadziłoby do pozbawienia odwołującego
możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. Ponownie podkreślił, że odwołanie
dotyczy zaniechania wykluczenia wykonawcy, a nie czynności oceny ofert. Przypomniał, że
termin wniesienia odwołania od czynności oceny ofert upływał dnia 18 stycznia 2016 r.,
natomiast udostępnienie dokumentu nastąpiło 21 stycznia 2016 r. Stwierdził, że w
okolicznościach niniejszej sprawy ma zastosowanie art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP oraz art. 182
ust. 3 PZP. Przypomniał, że 21 stycznia 2016 r. została dokonana czynność odtajnienia
wykazu usług i czynność ta nie była rozpatrywana przez Izbę. Czynność ta stanowi
podstawę wniesienia odwołania. Przypomniał zakres zarzutów podniesionych w sprawie KIO
39/16. Wskazał, że czynność zamawiającego jest oceniana jako podlegająca ewentualnemu
zaskarżeniu zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP. Jest to czynność stanowiąca podstawę
wniesienia odwołania.
Zamawiający pozostawił wniosek do rozpatrzenia Izbie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron i
uczestnika stwierdziła, że odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt pkt 3
ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający uznaje za zasadne stwierdzenie, że rozpatrywane odwołanie wniesione
dnia 1 lutego 2016 r. wraz z uzupełnieniem z tej samej daty zawiera w istocie zarzuty wobec
czynności oceny ofert, w szczególności wyniku tej oceny, w którym zamawiający dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego. Literalne brzmienie
zarzutu sformułowane jest jako niezgodna z przepisami czynność wyboru oferty,
zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego, pomimo iż wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zaniechanie wystąpienia do
wykonawcy o wyjaśnienia w sprawie uzupełnionego wykazu wykonanych usług pomimo iż
nie wynika z tego wykazu spełnianie warunków udziału oraz zaniechanie ujawnienia i
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych dokumentów, pomimo że informacje w nich
zawarte nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2016 roku, sygn. akt KIO 39/16.
Odwołujący zażądał ponowienia oceny ofert, a w jej wyniku wykluczenia z postępowania
przystępującego, odrzucenia jago oferty i dokonania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Wskazując na formalne przesłanki wniesienia odwołania odwołujący stwierdził, że dnia 21
stycznia 2016 roku otrzymał od zamawiającego uzupełniony (odtajniony) wykaz usług, z
czego wywodzi, że odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu
przewidzianego w ustawie. Wobec wątpliwości co do zachowanie przesłanki formalnej
stwierdził w toku posiedzenia, że odwołanie dotyczy zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania, a o przesłankach co do takiej czynności powziął
wiadomość 21 stycznia 2016 r. Tym samym dla odwołującego przesłanka wykluczenia
zaktualizowała się we wskazanej dacie. Przypomniał, że obowiązek wykluczenia istnieje na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Ustalono, że od dnia wyboru dnia 8 stycznia 2016 r. oferty poprzedzonego oceną złożonych
ofert i spełnianiem warunków podmiotowych przez wykonawców do dnia posiedzenia Izby
(18 lutego 2016 r.) nie unieważnił czynności oceny ofert i nie przeprowadził ponownej ich
oceny pomimo zapowiedzi dokonania takich czynności w złożonej odpowiedzi na odwołanie,
gdzie potwierdził zaistnienie potrzeby unieważnienia wskazanej czynności wyboru i oceny
ofert oraz stwierdzenie przesłanki wykluczenia przystępującego z postępowania. Tym
samym w dniu rozpatrzenia w obrocie prawnym znajduje się czynność z dnia 8 stycznia
2016 r. Ta właśnie czynność jest kwestionowana w sprawie przez odwołującego, który
jednocześnie wskazuje, że o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania
powziął wiadomość dnia 21 stycznia 2016 r. tj., gdy otrzymał od zamawiającego odtajnione
dokumenty.
W ocenie Izby wykluczenie wykonawcy lub zaniechanie takiej czynności, a także odrzucenie
oferty stanowią wynik oceny ofert i wykonawców, o którym informacja obowiązkowo
podlega przekazaniu wykonawcom zgodnie z art. 92 ustawy pzp. W tym wypadku termin na
wniesienie odwołania uregulowany jest w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, a termin ten w
sprawie niniejszej nie został dochowany. Można zauważyć, że w odwołaniu rozpatrywanym
w sprawie KIO 39/16 podniesiono zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy z powodu braku wykazania spełnienia warunków
podmiotowych. W sprawie rozpatrywanej odwołujący nadal podnosi tę okoliczność
wskazując na fakt pozyskania dodatkowych informacji.
Z uwagi na zakończenie postępowania odwoławczego z przyczyn formalnych, Izba nie
odnosi się i nie ocenia stanowisk merytorycznych uczestników, w tym m. in. stwierdzenia
zamawiającego o stwierdzeniu zaistnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
W konsekwencji skład orzekający potwierdza, że sam fakt ujawnienia w terminie
późniejszym informacji objętych pierwotnie zastrzeżeniem tajemnicy nie powoduje
odmiennego sposobu liczenia terminu na wniesienie odwołania, w tym np. uznanie, że termin
taki rozpoczyna bieg w dniu uzyskania informacji dotyczących oceny ofert.
Tak więc Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione z przekroczeniem ustawowego
terminu ze skutkiem w postaci jego odrzucenia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu
o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Koltech Infra Sp. z o.o., Torprojekt Sp. z o.o., ul. Wolnego 12, 40-857
Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Koltech Infra Sp. z o.o.,
Torprojekt Sp. z o.o., ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Koltech Infra Sp. z o.o., Torprojekt Sp. z o.o., ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice
na rzecz wykonawcy "BBF" Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt: KIO 129/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
„Opracowanie kompletnej dokumentacji przetargowej, niezbędnej dla przygotowania
realizacji projektu POIiŚ 7.1-11.1 pod nazwą „Modernizacja linii kolejowej E 30, etap II
Zabrze - Katowice - Kraków". Przetarg nr 2 „Modernizacja odcinka Trzebinia - Krzeszowice
(km 29,110 - 46,700 linii nr 130)”.
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Koltech Infra
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach/Lider/ i Torprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie od:
1.
zaniechania wykluczenia wykonawcy BBF Sp. z o.o. (dalej „BBF") z postępowania na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2.
zaniechania wystąpienia do BBF o wyjaśnienia treści Wykazu usług,
3.
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez BBF jako niejawnych: uzupełnionego zobowiązania firmy E=R=G Polska Spółka z o.o.
s.k. do udostępnienia zasobów wraz z załącznikami, pomimo że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia
2016 roku, sygnatura KIO 39/16.
II.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1.
niezgodną z przepisami PZP czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty BBF jako oferty najkorzystniejszej,
2.
naruszenie przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania BBF, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
3.
naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 Ustawy, poprzez zaniechanie wystąpienia do BBF
o wyjaśnienia, pomimo iż z treści uzupełnionego Wykazu usług wynika, że BBF nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
4.
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2
i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w/w zastrzeżonych
przez BBF uzupełnionych uzupełnień oferty, pomimo że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, zgodnie z wyrokiem KIO z 26 stycznia 2016 roku, sygn. KIO 39/16.
III.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
Odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, zgodnie z wyrokiem KIO jw.,
4.
Wystąpienia o wyjaśnienia do BBF,
5.
Dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady
oceny ofert zgodne z SIWZ,
6.
Wykluczenia z postępowania BBF,
7.
Odrzucenia oferty BBF,
8.
Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
IV.
W
przypadku
uwzględnienia
przez
Zamawiającego
w
całości
zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda od Zamawiającego:
dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem Odwołania.
V. Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia. Został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert.
Odwołujący został poinformowany o zaniechaniu Zamawiającego w dniu 21 stycznia 2016
roku - w dniu 21 stycznia 2016 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu uzupełniony wykaz
usług, a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu
przewidzianego w Ustawie.
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków w osobie/osobach
(na adres siedziby podmiotu udostępniającego zasoby), które podpisały uzupełnione
zobowiązanie do udostępnienia zasobów na okoliczność:
a.
Daty sporządzania zobowiązania do udostępnienia zasobów,
b.
Okoliczności podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów.
Odwołujący, działając na podstawie art. 248 § 1 Kodeksu Postępowania Cywilnego, składa
wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia następujących dokumentów,
będących w posiadaniu Zamawiającego, a stanowiących dowód faktów istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy:
1)
umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a E=R=G sp. z o.o. s.k. na „Opracowanie
dokumentacji projektowej z elementami dokumentacji przetargowej dla zadania
inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra -
Rzepin - Dolna Odra”,
2)
dokumentów związanych z wykonaniem umowy wskazanej w pkt 1),
3)
dokumentacji wykonanej na podstawie umowy wskazanej w pkt 1).
4)
potwierdzenia (w formie protokołu odbioru dokumentacji projektowej, zawierającego
jej zakres), że dokumentacja projektowa została wykonana należycie
UZASADNIENIE:
I.
Zarzut zaniechania wykluczenia BBF z postępowania na podstawie przepisu art 24
ust 2 pkt 4 Ustawy z uwagi na nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący w odwołaniu z dnia 13 stycznia 2016 roku wskazał na zaniechanie przez
Zamawiającego odtajnienia uzupełnionego w dniu 30 listopada 2015 roku Wykazu usług.
Odwołujący w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2016 roku uwzględnił odwołanie
w części dotyczącej zaniechania odtajnienia Wykazu usług i wraz z Odpowiedzią na
odwołanie przekazał Odwołującemu uzupełniony Wykaz usług.
KIO rozpatrując odwołanie z dnia 13 stycznia 2016 roku nie rozpatrzyła zarzutów
dotyczących odtajnionego Wykazu usług, wskazując, że w tym zakresie Odwołującemu -
wobec dokonania przez Zamawiającego nowych czynności po dniu wniesienia odwołania -
przysługuje osobny środek ochrony prawnej.
Uzupełniony Wykaz usług zawiera usługę wykonaną przez E=R=G Polska sp. z o.o.
s.k.(dalej „ERG") na rzecz Zamawiającego, przy czym usługa ta nie spełnia wymagań
postawionych w SIWZ, czyli BBF nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zatem w dniu 21 stycznia 2016 roku Odwołujący pozyskał informacje o zaniechaniu przez
Zamawiającego wykluczenia BBF z postępowania - usługa wykonana przez ERG nie
potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący już w dniu 22 stycznia 2016 roku wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie
informacji publicznej związanej z realizacją przez ERG na rzecz Zamawiającego umowy na
„Opracowanie dokumentacji projektowej z elementami dokumentacji przetargowej dla
zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona
Góra - Rzepin - Dolna Odra" - w szczególności o SIWZ, Umowę oraz dokumenty
potwierdzające wykonanie umowy.
Do dnia wniesienia odwołania nie uzyskał tych informacji od Zamawiającego, stąd też
Odwołujący mógł dokonać tylko zamieszczonej poniżej analizy, opartej wyłącznie na
dokumentach, które są dostępne w domenie publicznej. Odwołujący ma świadomość, że nie
jest to całość dokumentów, które mogą być przydatne do oceny wykazania przez BBF
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający jest w posiadaniu całości takich
dokumentów - tj. umowy zawartej z ERG na opracowanie dokumentacji jw. Odwołujący,
działając na podstawie art. 248 5 1 kpc, składa wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do
przedstawienia następujących dokumentów, stanowiących dowód faktów istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy:
1.
umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a E=R=G Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa na ..Opracowanie dokumentacji projektowej z
elementami dokumentacji przetargowej dla zadania inwestycyjnego pn. ..Modernizacja linii
kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra".
2.
dokumentów związanych z wykonaniem umowy wskazanej w pkt II
3.
dokumentacji wykonanej na podstawie umowy wskazanej w pkt 11.
4.
potwierdzenia fw formie protokołu odbioru dokumentacji projektowej, zawierającego
iei zakres), że dokumentacja projektowa została wykonana należycie
Na podstawie w/w dokumentów stwierdzić będzie można bez jakichkolwiek wątpliwości:
- zakres dokumentacji wykonanej przez E-R=G
- okoliczność. czv usługa została wykonana należycie.
Zamawiający w punkcie 8.4.1.1DW (Instrukcja dla Wykonawców) w następujący sposób
określił warunki udziału w postępowaniu
„8.4.1 W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.2. wymagane jest wykazanie przez
Wykonawcę: wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), jednej usługi
polegającej na opracowaniu dokumentacji przetargowej (obejmującej opracowanie projektu
budowlanego i projektu wykonawczego uwzględniających standardy AGC i AGTC) dla
budowy lub modernizacji lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej, obejmującej swym
zakresem łącznie co najmniej 2 szlaki oraz 1 siacie kolejowa posiadająca minimum 2 tory
zasadnicze i minimum 5 torów stacyjnych, oraz minimum 4 krawędzie peronowe."
Tym samym wykonawcy musieli wykazać się opracowaniem dokumentacji przetargowej,
która łącznie spełnia następujące warunki:
1.
opracowanie projektu budowlanego uwzględniającego standardy AGC i AGTC.
obejmującego swym zakresem co najmniej 2 szlaki oraz 1 stację kolejową posiadającą
minimum 2 tory zasadnicze i minimum 5 torów stacyjnych, oraz minimum 4 krawędzie
peronowe
2.
opracowanie projektu wykonawczego uwzględniającego standardy AGC i AGTC.
obejmującego swym zakresem co najmniej 2 szlaki oraz 1 stację kolejową posiadającą
minimum 2 tory zasadnicze i minimum 5 torów stacyjnych, oraz minimum 4 krawędzie
peronowe
3.
projekty wymienione w pkt 1 i 2 miały dotyczyć budowy lub modernizacji lub
przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej,
4.
zelektryfikowana linia kolejowa miała obejmować co najmniej 2 szlaki,
5.
zelektryfikowana linia kolejowa miała obejmować co najmniej 1 stację kolejową,
6.
stacja kolejowa miała posiadać minimum 2 tory zasadnicze i minimum 5 torów
stacyjnych, oraz minimum 4 krawędzie peronowe.
Dopiero w sytuacji, gdy dokumentacja przetargowa obejmowała wszystkie wymienione
warunki - opracowanie takie spełniało wymagania SIWZ.
Odwołujący stwierdza, że usługa wskazana w uzupełnionym Wykazie usług nie obejmowała
wszystkich w/w warunków łącznie, w szczególności nie uwzględniała standardów AGC, nie
obejmowała projektu budowlanego (a jedynie projekty wykonawcze) oraz w odniesieniu do
wymaganej stacji kolejowej wykonana dokumentacja projektowa nie obejmowała swym
zakresem minimum 2 torów zasadniczych i minimum 5 torów stacyjnych, oraz minimum 4
krawędzi peronowych.
Poniżej wskazujemy na następujące okoliczności, z których zdaniem Odwołującego wynika,że przedmiotowa usługa nie spełnia warunków udziału w postępowaniu:
Umowa pomiędzy ERG a Zamawiającym została zawarta 12 września 2012 roku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte 24 lipca 2012 roku
Jak wynika z Krótkiego opisu zamówienia lub zakupu (pkt II.1.5 Ogłoszenia o zamówieniu)
zakresem zamówienia jest: "Opracowanie
dokumentacji
projektowej
z
elementami
dokumentacji przetargowej dla zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej nr
273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra".
Już sama nazwa postępowania wskazuje, że nie jest to - jak wymaga Zamawiający - pełna
dokumentacja przetargowa, ale dokumentacja projektowa z elementami dokumentacji
przetargowej.
Jak wynika z maila od B.M. - Naczelnika wydziału Przygotowania Inwestycji (udostępnionego
przez Zamawiającego w dniu 21 stycznia 2016 roku wraz z Wykazem usług) projektowanie w
ramach tej umowy dotyczyło odcinka 101,261 - 170,631 i uwzględniało stację Zielona Góra.
Zgodnie z Instrukcją PKP PŁK SA nr Id-12 (Charakterystyka linii zarządzanych przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A) linia kolejowa nr 273 (CE 59) na odcinku od km 5.040 do
355.904 jest wyłącznie linią AGTC (a nie linią uwzględniającą jednocześnie standardy AGTC
i AGC).
Zgodnie z Europejską Umową o Ważniejszych Międzynarodowych Liniach Transportu
Kombinowanego (AGTC) ustalona minimalna prędkość na danej linii kolejowej AGTC winna
wynosić 120 km/h. natomiast zgodnie z Umową Europejską o Głównych Liniach Kolejowych
AGC minimalna projektowana prędkość dla linii istniejącej modernizowanej winna wynosić
160 km/h.
Zamawiający w SIWZ dla postępowania „Opracowanie dokumentacji projektowej z
elementami dokumentacji przetargowej dla zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii
kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra" w pkt II ppkt 7
Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób określił zakres zamówienia:
..urządzenia należy projektować do wymagań dla linii o prędkości 120 km/h oraz naciskach
na oś 221 kN". Jednocześnie w pkt I w/w OPZ Zamawiający wskazał, że linia 237 na odcinku
Głogów - Czerwińsk jest liną objętą jedynie umową AGTC. Tym samym usługa wykazana
przez BBF w Wykazie usług obejmowała dokumentację wykonaną zgodnie ze standardem
AGTC, a nie - jak wymaga Zamawiający w niniejszym postępowaniu, zarówno AGC jak i
AGTC.
Z powyższego wynika, że doświadczenie ERG, na które powołuje się BBF, nie spełnia
postawionego warunku „opracowania projektu budowlanego i projektu wykonawczego
uwzględniających standardy AGC i AGTC", ponieważ dokumentacja opracowana przez ERG
obejmowała projekty spełniające jedynie standardy AGTC, tzn. dokumentację projektową
opracowano dla linii kolejowej o prędkości 120km/h, a powinno dla prędkości 160 km/h, tak
aby spełnić jednocześnie standardy AGC - wymagane w pkt 8.4.1 IDW dla przedmiotowego
postępowania przetargowego.
W zakresie zarzutu nie uwzględnienia w dokumentacji projektowej (projekt budowlany i
projekt wykonawczy] zakresu w postaci co najmniej 2 szlaków oraz 1 stacji kolejowej
posiadającej minimum 2 tory zasadnicze i minimum 5 torów stacyjnych, oraz minimum 4
krawędzi peronowe, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z pkt III (3) OPZ dla postępowania
„Opracowanie dokumentacji projektowej z elementami dokumentacji przetargowej dla
zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona
Góra - Rzepin - Dolna Odra" na stacji Zielona Góra zakres dokumentacji projektowej
wykonanej przez ERG obejmował jedynie zmianę geometrii toru nr 1 oraz likwidację toru nr
3. Zaś zgodnie z wymogiem Zamawiającego postawionym w pkt 8.4.1 IDW dokumentacja
projektowa w postaci projektu budowlanego i wykonawczego winna obejmować
modernizacje lub przebudowę stacji kolejowej w zakresie minimum 2 torów zasadniczych i
minimum 5 torów stacyjnych. W przypadku innej interpretacji powyższego zapisu, mogłoby
dojść do sytuacji, że np. zaprojektowanie jedynie oświetlenia peronów na stacji o
wymaganych parametrach traktowane byłoby jako doświadczenie wymagane dla spełnienia
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W zakresie zarzutu, co do zakresu dokumentacji projektowej, wskazuje, że w trakcie trwania
procedury przetargowej dla postępowania: „Opracowanie dokumentacji projektowej z
elementami dokumentacji przetargowej dla zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii
kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra" został zadany
szereg pytań, w wyniku których Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, między innymi w
odpowiedzi na pytanie nr 3 Zamawiający dokonał modyfikacji w Tomie III SIWZ i ustalił nowe
brzmienie: „W pkt IV ppkt 2 Decyzje administracyjne pkt 2.1 otrzymuje nowe brzmienie:
Dokonanie zgłoszenia robót budowlanych zgodnie z wymogami ustawy „Prawo Budowlane"
(...) wraz innymi wymaganymi Decyzjami a także opracowanie potrzebnych w tym celu
materiałów i dokumentów) umożliwiających wystąpienie z wnioskiem na dokonanie
zgłoszenia robót budowlanych". W wyniku powyższej modyfikacji uzyskanie pozwolenia na
budowę nie było wymagane.
Dowód: Odpowiedzi na pytania z dnia 02.08.2012r. nr IROZAa-2131-216-03/12
W przypadku braku konieczności uzyskania pozwolenia na budowę nie jest niezbędne
opracowanie i uzgodnienie projektu budowlanego. Dlatego też w wyniku powyższej
modyfikacji ERG nie wykonywał projektów budowlanych celem uzyskania pozwolenia na
budowę, a wykonał jedynie projekty wykonawcze umożliwiające wystąpienie z wnioskiem na
dokonanie zgłoszenia robót budowlanych.
Wykonanie kompletnej dokumentacji przetargowej (wraz z opracowaniem projektu
budowlanego i wykonawczego) winno być zakończone opracowaniem projektu
budowlanego, złożeniem wniosku o pozwolenie na budowę i uzyskaniem samego
pozwolenia na budowę. Przykładem może być zamówienie wykonane przez Odwołującego
na rzecz Zamawiającego w roku 2015, związane z wykonaniem kompletnej dokumentacji
przetargowej dla linii kolejowej E30 odcinek Jaworzno Szczakowa - Trzebinia.
Dodatkowo Odwołujący w domenie publicznej odszukał 2 dokumentacje przetargowe, które
dotyczą realizacji robót budowlanych w ramach linii kolejowej nr 273, będących do
wykonania w oparciu o dokumentację projektową opracowaną przez ERG i mieszczą się w
w/w kilometrażu wskazanym przez Pana B.M..
1. Na podstawie pierwszej dokumentacji w dniu 16.01.214 r. wszczęte zostało postępowanie
przetargowe na „Wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 273 w torze nr 2 na st.
Zielona Góra oraz w torze nr 1 i 2na st. Czerwieńsk Towarowy w ramach zadania pn.:
„Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów-Zielona Góra-Rzepin-Dolna Odra".
Wykonawstwo robót na stacji Zielona Góra i stacji Czerwieńsk Towarowy przebiegało na
podstawie dokumentacji opracowanej przez ERG. Z materiałów przetargowych
jednoznacznie wynika, że dokumentacja projektowa nie obejmowała projektu budowlanego,
tzn. realizacja zamówienia nie uwzględniała pozwolenia na budowę, zaś roboty wykonywane
miały być na podstawie „zgłoszenia". Można uznać, że był to raczej remont w/w stacji w
pewnym ograniczonym zakresie, a nie budowa. Sam remont mógł być przeprowadzony w
oparciu jedynie o projekty wykonawcze. Okoliczność ta została potwierdzona przez
Zamawiającego w toku postępowania - Zamawiający jednoznacznie potwierdził w
odpowiedziach na pytanie nr 19 i 46, że prace wykonywane będą na podstawie zgłoszenia:
„Zamawiający jest w posiadaniu potwierdzenia o nie wnoszeniu sprzeciwu przez właściwy
organ administracji Państwowej na wniosek o zgłoszenie robót budowlanych z dnia
04.12.2012r.“. Pytania dotyczyły kwestii posiadania przez Zamawiającego pozwolenia na
budowę na przedmiotowy zakres zamówienia. Zamawiający nie dysponował pozwoleniem na
budowę, przez co należy uznać, że nie było konieczności opracowywania dokumentacji
projektowej w postaci projektu budowlanego. Innymi słowy, brak konieczności uzyskania
pozwolenie na budowę skutkuje tym, że nie był wykonywany w ogóle projekt budowlany.
Dowód: Ogłoszenie z dnia 16 stycznia 2014 roku o zamówieniu Dz.U./S 11 - 014325,
Wyjaśnienia i zmiana treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 19 lutego
2014 roku.
Projekty wykonawcze wykonane przez ERG wskazują na podstawy ich opracowania i nie
wymieniają jako dokumentów wyjściowych projektów budowlanych (wymienione są inne
dokumenty i opracowania).
Dowód: Projekt wykonawczy dotyczący stacji Zielona Góra - PW.3.25 stacja Zielona Góra -
Usunięcie kolizji srk i telekomunikacji -wyciąg
2.
Na podstawie drugiej dokumentacji w dniu 15.01.2014 r. wszczęty został niezależny
przetarg na „Wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 273 w torze nr 2 na odcinku
Wróblin Głogowski - Nowa Sól w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na
odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra’"’. Także w tym przypadku z
materiałów przetargowych jednoznacznie wynika, że dokumentacja projektowa nie
obejmowała projektu budowlanego, tzn. realizacja zamówienia nie uwzględniała pozwolenia
na budowę, zaś roboty wykonywane miały być na podstawie „zgłoszenia”. Można uznać, że
był to raczej remont, a nie budowa. Sam remont może być oczywiście przeprowadzony w
oparciu jedynie o projekty wykonawcze. Okoliczność ta została potwierdzona przez
Zamawiającego w toku postępowania - Zamawiający jednoznacznie potwierdził w
wyjaśnieniu nr 32, że prace wykonywane będą na podstawie zgłoszenia: „Zamawiający jest
w posiadaniu potwierdzenia o nie wnoszeniu sprzeciwu przez właściwy organ administracji
państwowej na wniosek o zgłoszenie robót budowlanych z dnia 04.12.2012r.". Pytania
dotyczyły kwestii posiadania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę na przedmiotowy
zakres zamówienia. Zamawiający nie dysponował pozwoleniem na budowę, przez co należy
uznać, że nie było konieczności opracowywania dokumentacji projektowej w postaci projektu
budowlanego. Innymi słowy, brak konieczności uzyskania pozwolenie na budowę skutkuje
tym, że nie był wykonywany w ogóle projekt budowlany.
Dowód: Ogłoszenie z dnia 15 stycznia 2014 roku o zamówieniu Dz.U./S 10 - 012368,
Wyjaśnienia i zmiana treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 12 lutego
2014 roku.
Projekty wykonawcze wykonane przez ERG wskazują na podstawy ich opracowania i nie
wymieniają projektów budowlanych jako dokumentów wyjściowych, (wymienione są inne
dokumenty i opracowania).
Dowód: Projekt wykonawczy PW3.3. szlak Wróblin Głogowski - Bytom Odrzański - wyciąg.
W przypadku konieczności uzyskania pozwolenia na budowę niezbędne jest opracowanie i
uzgodnienie projektu budowlanego wykonanie kompletnej dokumentacji przetargowej winno
być zakończone opracowaniem projektu budowlanego, złożeniem wniosku o pozwolenie na
budowę i uzyskaniem samego pozwolenia na budowę. Przykładem może być zamówienie
wykonane przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego w roku 2015, związane z
wykonaniem kompletnej dokumentacji przetargowej dla linii kolejowej E30 odcinek Jaworzno
Szczakowa - Trzebinia.
Należy w tym przypadku zwrócić uwagę na samą nazwę zamówienia wykonanego przez
ERG, brzmiącą:
„Opracowanie dokumentacji projektowej z elementami dokumentacji
przetargowej (...)” Na podstawie nazwy zamówienia należy wnioskować, że nie była to pełna
(kompleksowa) dokumentacja przetargowa, ponieważ nie uwzględniała uzyskania
pozwolenia na budowę, a jedynie prowadzenie robót na tzw. „zgłoszenie" w oparciu o
projekty wykonawcze.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że BBF w Wykazie usług wskazał, że
usługa wykonywana była od lipca 2012 roku do listopada 2012 roku. Są to informacje
nieprawdziwe, sprzeczne z powszechnie dostępnymi informacjami, a zatem - sprzeczne z
wiedzą, jaką ma Zamawiający odnośnie usługi wykonanej przez ERG. Jak wynika z
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia decyzja o udzieleniu zamówienia został podjęta przez
Zamawiającego w dniu 12 września 2012 roku - zatem ERG musiałby wykonać całość
dokumentacji zaledwie w 2,5 miesiąca (od połowy września do końca listopada 2012 roku).
Odwołujący wskazuje, że wykonanie tak szerokiego zakresu dokumentacji łącznie z
projektami budowlanymi! jakiej wymagał Zamawiający jako warunku udziału w postępowaniu
zajmuje zdecydowanie więcej czasu niż 5 miesięcy - a licząc od właściwej daty podpisania
Umowy - mniej niż 2,5 miesiąca (a taki okres czasu wskazał BBF w Wykazie usług).
Zamawiający nie dokonał żadnych wyjaśnień w tym zakresie, ani też nie wystąpił o
wyjaśnienia do BBF. Już samo to wskazuje, że Zamawiający w ogóle nie dołożył należytej
staranności w zakresie badania oferty BBF po jej uzupełnieniu. Odwołujący wskazuje na
stanowisko Izby w wyroku KIO 2276/15 z dnia 2 listopada 2015 roku, zapadłym w ramach
tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Izba stwierdziła,że w przypadku, gdy wykonawca jako usługę na wykazanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu wskazuje usługę wykonaną na rzecz Zamawiającego prowadzącego
postępowania, to właśnie na Zamawiającym ciąży ciężar oceny zgodności usługi
referencyjnej z wymaganiami SIWZ: „Należy szczególnie podkreślić, iż ciężar tej oceny
spoczywał przede wszystkim na Zamawiającym, na którego rzecz usługa była wykonana w
ramach umowy zawartej w dniu 23.07.2008 r. Stanowisko wyrażone przez pełnomocników,
iż komisja przetargowa nie wiedziała o stanie sprawy wydaje się być nieprofesjonalne i może
podważać zaufanie do organu, na którym spoczywa obowiązek przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców."
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi, co wynika z treści
maili. Zamawiający nie sprawdził nawet treści umowy zawartej z ERG, jej zakresu, okresu
obowiązywania - a ograniczył się jedynie do maili wysyłanych do poszczególnych
pracowników.
Powyższe potwierdza, że żądanie odwołania jest jak najbardziej zasadne.
II. Zarzut zaniechania udostępnienia dokumentów.
Odwołujący w odwołaniu z 13 stycznia 2016 r wskazał na zaniechanie przez Zamawiającego
odtajnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, uzupełnionego przez BBF w dniu 30 listopada
2015 roku. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 26 stycznia 2016 r. KIO 39/16 stwierdziła,
iż uwzględnia zarzut w zakresie bezprawnego zaniechania odtajnienia przedmiotowego
zobowiązania.
Odwołujący w dniu 27 stycznia 2016 roku wystąpił o udostępnienie zobowiązania, jednakże
Zamawiający dokumentu tego nie udostępnił.
Odwołujący wskazuje, że Izba wyraźnie wskazała, że BBF nie dokonał skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie wykazał 2 z 3 przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Stąd
dokument
ten
nie
został
skutecznie
objęty
tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Po pierwsze - Odwołujący wskazuje, że Zamawiający celowo i świadomie uniemożliwił
Odwołującemu zapoznanie się z przedmiotowym dokumentem, a tym samym - Zamawiający
zaniechał wykonania wyroku KIO. Zamawiającemu jest wiadomo, że wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej są wykonalne z dniem ich ogłoszenia, stąd też Odwołujący miał pełne prawo
zapoznać się z dokumentem od dnia 27 stycznia 2016 roku, kiedy złożył stosowny wniosek.
W świetle powyższego zaniechania Zamawiającego należy ocenić jako naruszające dobre
obyczaje, a także podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Nie jest bowiem możliwe zachowanie uczciwej konkurencji w sytuacji, w której
Zamawiający świadomie i celowo działał w celu pozbawienia wykonawców możliwości
skorzystania ze środków ochrony prawnej oraz zapoznania się z jawnym dokumentem
dołączonym do oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w zakresie wykonalności wyroków
KIO – np. w uchwale KIO/KU 40/14: „Również bez stwierdzenia wykonalności orzeczenia
Izby, orzeczenie to wiąże strony postępowania odwoławczego, które powinny zastosować
się do treści orzeczenia." Także SN w uchwale z dnia 24 listopada 2005 r., sygn. akt III CZP
85/05 wyraźnie wskazał, że jeżeli wyrok Zespołu Arbitrów (obecnie KIO) jest skuteczny i
wykonalny, to zamawiający zobowiązany jest go wykonać, a ewentualne wniesienie skargi
do sądu nie wstrzymuje jego wykonania.
Tylko dodatkowo Odwołujący wskazuje, że BBF w piśmie z 30 listopada 2015 r.,
zawierającym uzasadnienia objęcia Wykazu usług wraz z załącznikami tajemnicą
przedsiębiorstwa, nie wykazał spełnienia wszystkich 3 przesłanek ustawowej definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. BBF
podało jedynie argumentację odnośnie wartości gospodarczej informacji dotyczącej nazwy
podmiotu użyczającego zasobu (do oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą, czy
uzasadnienie jest wystarczające), jednakże BBF w ogóle nie próbował nawet wykazać
ziszczenia się 2 pozostałych przesłanek, tj. nie ujawnienia do wiadomości publicznej oraz
podjęcia w stosunku do tej informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności.
Podkreślić bowiem należy, że uzasadnienie nie zawiera ani jednego słowa, dowodu czy
argumentu, który wykazywałyby ziszczenie się tych 2 obowiązkowych przesłanek - tj.
przesłanek uprzedniego nieujawnienia do wiadomości publicznej oraz podjęcia przez BBF
niezbędnych działań w celu zachowania w poufności. Już samo to powoduje, że w
przypadku uzupełnienia oferty BBF zobowiązaniem BBF usług nie doszło do skutecznego
zastrzeżenia jawności tej części uzupełnienia, zgodnie z wymaganiami art. 8 ust. 3 Ustawy
PZP. Podkreślić należy, że to na BBF ciążył obowiązek wykazania w samej ofercie, że
niektóre elementy oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tymczasem BBF zaniechał
powyższego w zakresie 2 z 3 przesłanek. Stąd też żądanie odwołania jest zasadne.
Niezależenie od powyższego Odwołujący wskazuje, że BBF w uzasadnieniu wskazywał
jedynie na zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa nazwy/oznaczenia podmiotu
użyczającego zasoby. Czyli - BBF nie odniósł się w ogóle do zasadności zastrzeżenia innych
informacji zamieszczonych w załącznikach do pisma z dnia 30 listopada 2015 roku. A zatem
- wszystkie inne informacje powinny zostać przez Zamawiającego udostępnione, gdyż BBF
nie sprostał wymaganiom przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy PZP. Mowa tutaj o samej treści
Załącznika nr 8 - zobowiązania podmiotu trzeciego oraz wskazanych w spisie załączników
„dalszych dokumentów".
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu.
W ocenie zamawiającego potwierdził się zarzut niewykazania przez wykonawcę BBF
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
Wskazywane w uzupełnionym wykazie usług opracowanie nie uwzględniało wymaganych
standardów AGC. Wobec zastosowania już wcześniej art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie zachodzą
obecnie przesłanki ponownego wezwania BBF do uzupełnienia wykazu.
W ocenie zamawiającego ustalone w toku postępowania odwoławczego okoliczność
wskazują na zasadność wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania, niemniej zgodnie zżądaniem odwołania zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej wezwie
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień.
Reasumując, zamawiający uwzględniając w całości zarzuty odwołania unieważni
wybór oferty najkorzystniejszej, wezwie wykonawcę BBF do złożenia wyjaśnień oraz
wykluczy wykonawcę BBF z udziału w postępowaniu ze względu na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a następnie ponownie dokona wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający zastrzega też, iż częściowo nie podziela twierdzeń odwołującego, co omawia w
dalszej części złożonego pisma.
Uzasadniając stanowisko zamawiający wskazał, co następuje.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp z
powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powołał
wymóg doświadczenia opisany w pkt III.2.3 ogłoszenia i stwierdził, że wykonawca BBF
pismem z 30.11.2015 r. na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy przedłożył wykaz usług
zawierający usługę wykonaną przez podmiot trzeci tj. spółkę ERG), w odniesieniu do której
odbiorca usługi był zamawiający. Usługa dotyczyła prac projektowych przy modernizacji linii
kolejowej
nr
273
Głogów-Zielona
Góra-Rzepin-Dolna
Odra.
Zamawiający
po
przeanalizowaniu dokumentacji i uzyskaniu dodatkowych opinii uznał, że zarzut częściowo
się potwierdził. W jego ocenie wskazana wyżej dokumentacja projektowa nie uwzględniała
standardów AGC; linia kolejowa 273 na odcinku od km 5,040 do 355,904 jest wyłącznie linią
kolejową AGTC.
Zarazem zamawiający nie podziela tezy odwołującego, iż wskazywana usługa nie
obejmowała projektu budowlanego, a jedynie projekty wykonawcze. Zauważa, że warunkiem
było jedynie opracowanie dokumentacji przetargowej obejmującej opracowanie projektu
budowlanego i projektu wykonawczego bez konieczności wystąpienia przez wykonawcę
usług o pozwolenie na budowę. Zamawiający wskazuje, że przedmiotem wykonanego
zamówienia było wykonanie m.in. projektów budowlanych, projektów wykonawczych,
kosztorysów inwestorskich oraz przedmiarów robót (pkt. 4 opz dla usługi zał. do odwołania).
Zatem wymagane projekty zostały wykonane, a nadto w warunku dopuszczono alternatywnie
opracowanie dokumentacji dla „budowy lub modernizacji lub przebudowy zelektryfikowanej
linii kolejowej.”
Zamawiający stwierdził, że odwołujący rozszerza wymagania ponad treść warunku, co jest
także niezgodne z ugruntowanym piśmiennictwie i orzecznictwie.
Podobnie, w ocenie zamawiającego bezzasadny jest zarzut dotyczący stacji kolejowej.
Zgodnie z treścią warunku, wykonawca zobowiązany był do wskazania dokumentacji
przetargowej, obejmującej między innymi 1 stacje kolejową posiadającą min. 2 tory
zasadnicze i min. 5 torów stacyjnych, oraz min. 4 krawędzie peronowe. W treści warunku
stwierdzono że projektowana budowa lub modernizacja lub przebudowa ma obejmować
swym zakresem w/w stacje, nie zaś obejmować sporządzenia projektu przebudowy/budowy
każdego z w/w elementów. Spółka ERG wykonała prace projektowe dotyczące m.in. dwóch
torów na stacji Zielona Góra spełniającej powyższe wymagania, co oznacza spełnienie
warunku.
Zamawiający potwierdził brak spełnienia warunku doświadczenia przez wykonawcę w
zakresie nie wykazanego spełnienia wymagania standardów AGC ze skutkiem w postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zamawiający nie podziela stanowiska odwołującego o zaistnieniu przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania na odstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp i stwierdza, że fakt
nie wykazania wymaganego doświadczenia ze skutkiem przewidzianym w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp nie może być utożsamiany z przesłanką złożenia nieprawdziwych informacji (art.
24 ust. 2 pkt 3) która dotyczy celowego, zamierzonego, umyślnego wprowadzenia w błąd w
celu uzyskania zamówienia publicznego.
W związku z zarzutem zaniechania ujawnienia treści zobowiązania o udostępnieniu zasobów
przez podmiot trzeci – spółkę ERG zamawiający że w sprawie sygn. akt 39/16 podnoszono
już zarzut zaniechania ujawnienia tego samego dokumentu i został on uwzględniony przy
jednoczesnym oddaleniu odwołania wobec braku wpływu naruszenia przepisów ustawy na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut zamawiający ocenia jako
bezprzedmiotowy.
Analogicznie ocenia ponownie zgłoszony wniosek dowodowy o przesłuchanie świadków w
osobach podpisujących zobowiązanie do udostępnienia zasobów.
Niezależnie od powyższego zamawiający zauważa, że dnia 29 stycznia 2016 r. przekazał
odwołującemu kopię oświadczenia o udostępnieniu zasobów i okoliczność ta przesądza o
bezprzedmiotowości postawionego zarzutu i wskazał art. 192 ust. 2 o uwzględnieniu
odwołania, jeżeli stwierdzone naruszenie ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – wykonawca BBF sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, w oparciu o art. 186 ust. 4 i 5 ustawy pzp, oświadczył, że wnosi sprzeciw co do
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu przez zamawiającego.
W toku posiedzenia przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po
terminie z uwzględnieniem faktu, że dotyczy ono czynności oceny ofert i termin ten należy
liczyć od dnia 8 stycznia 2016 r. z podstawą prawną określoną w art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP. W
zakresie zarzutu dotyczącego udostępnienia dokumentu wskazał na rozstrzygniecie Izby w
wyroku sygn. akt KIO 39/16. Na poparcie argumentacji i wniosku złożył do akt pismo
procesowe. Podkreślił, że termin z art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP jest wiążący i oczywisty.
Wskazał na brak uchylenia czynności oceny ofert przez zamawiającego. Stwierdził, iż ocena
i zaniechanie wykluczenia nastąpiło w dacie 8 stycznia 2016 r., a Izba odwołanie na tę
czynność i wskazane zaniechanie oddaliła wyrokiem z 26 stycznia 2016 r. Stwierdził, że
przedstawiona przez odwołującego słusznościowa argumentacja na poparcie stanowiska o
wniesieniu odwołania w terminie nie znajduje oparcia w przepisach. Zauważyła też, że
zamawiający w dniu 8 stycznia 2016 r. miał pełną wiedzę o okolicznościach stanowiących
podstawę do oceny wykonawców i także w zakresie spełniania warunków podmiotowych
przez przystępującego. Przypomniał, że czynność oceny i wyboru nie była zmieniana przez
zamawiającego. Wskazał na orzecznictwo Izby przytoczone w złożonym piśmie.
Podkreślił, że nie jest kwestionowana czynność odtajnienia wykazu usług, lecz czynność
oceny ofert.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania wobec braku przesłanki z
art. 189 ust. 2 pkt 3 PZP. Zauważył, że odwołanie z 13 stycznia 2016 r. w sprawie KIO 39/16
zostało oddalone, jednakże uwzględniony został jeden zarzut w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Dnia 21 stycznia 2016 r. Zamawiający udostępnił odwołującemu wykaz
usług z referencjami. Zarzuty oparte na informacjach zawartych w tym dokumencie nie były
rozpatrywane przez Izbę, która wskazała dopuszczalność wniesienia odrębnego odwołania.
Odwołujący zauważył, że uwzględnienie wniosku przystępującego prowadziłoby do wyboru
wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stwierdził, że odwołanie
dotyczy zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania, a o przesłankach co do
takiej czynności powziął wiadomość 21 stycznia 2016 r. Tym samym dla odwołującego
przesłanka wykluczenia zaktualizowała się we wskazanej dacie. Zamawiający w
rzeczywistości o tej okoliczności, to jest przesłance wykluczenia dowiedział się z treści
odwołania. Podkreślił, że obowiązek wykluczenia istnieje na każdym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia. Zauważył, że stwierdzenie iż odwołanie zostało wniesione po
terminie przy wcześniejszym stwierdzeniu przez Izbę, iż rozpatrzenie nie jest możliwe wobec
braku zarzutu w odwołaniu wcześniejszym prowadziłoby do pozbawienia odwołującego
możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. Ponownie podkreślił, że odwołanie
dotyczy zaniechania wykluczenia wykonawcy, a nie czynności oceny ofert. Przypomniał, że
termin wniesienia odwołania od czynności oceny ofert upływał dnia 18 stycznia 2016 r.,
natomiast udostępnienie dokumentu nastąpiło 21 stycznia 2016 r. Stwierdził, że w
okolicznościach niniejszej sprawy ma zastosowanie art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP oraz art. 182
ust. 3 PZP. Przypomniał, że 21 stycznia 2016 r. została dokonana czynność odtajnienia
wykazu usług i czynność ta nie była rozpatrywana przez Izbę. Czynność ta stanowi
podstawę wniesienia odwołania. Przypomniał zakres zarzutów podniesionych w sprawie KIO
39/16. Wskazał, że czynność zamawiającego jest oceniana jako podlegająca ewentualnemu
zaskarżeniu zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP. Jest to czynność stanowiąca podstawę
wniesienia odwołania.
Zamawiający pozostawił wniosek do rozpatrzenia Izbie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron i
uczestnika stwierdziła, że odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt pkt 3
ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający uznaje za zasadne stwierdzenie, że rozpatrywane odwołanie wniesione
dnia 1 lutego 2016 r. wraz z uzupełnieniem z tej samej daty zawiera w istocie zarzuty wobec
czynności oceny ofert, w szczególności wyniku tej oceny, w którym zamawiający dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego. Literalne brzmienie
zarzutu sformułowane jest jako niezgodna z przepisami czynność wyboru oferty,
zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego, pomimo iż wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zaniechanie wystąpienia do
wykonawcy o wyjaśnienia w sprawie uzupełnionego wykazu wykonanych usług pomimo iż
nie wynika z tego wykazu spełnianie warunków udziału oraz zaniechanie ujawnienia i
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych dokumentów, pomimo że informacje w nich
zawarte nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2016 roku, sygn. akt KIO 39/16.
Odwołujący zażądał ponowienia oceny ofert, a w jej wyniku wykluczenia z postępowania
przystępującego, odrzucenia jago oferty i dokonania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Wskazując na formalne przesłanki wniesienia odwołania odwołujący stwierdził, że dnia 21
stycznia 2016 roku otrzymał od zamawiającego uzupełniony (odtajniony) wykaz usług, z
czego wywodzi, że odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu
przewidzianego w ustawie. Wobec wątpliwości co do zachowanie przesłanki formalnej
stwierdził w toku posiedzenia, że odwołanie dotyczy zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania, a o przesłankach co do takiej czynności powziął
wiadomość 21 stycznia 2016 r. Tym samym dla odwołującego przesłanka wykluczenia
zaktualizowała się we wskazanej dacie. Przypomniał, że obowiązek wykluczenia istnieje na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Ustalono, że od dnia wyboru dnia 8 stycznia 2016 r. oferty poprzedzonego oceną złożonych
ofert i spełnianiem warunków podmiotowych przez wykonawców do dnia posiedzenia Izby
(18 lutego 2016 r.) nie unieważnił czynności oceny ofert i nie przeprowadził ponownej ich
oceny pomimo zapowiedzi dokonania takich czynności w złożonej odpowiedzi na odwołanie,
gdzie potwierdził zaistnienie potrzeby unieważnienia wskazanej czynności wyboru i oceny
ofert oraz stwierdzenie przesłanki wykluczenia przystępującego z postępowania. Tym
samym w dniu rozpatrzenia w obrocie prawnym znajduje się czynność z dnia 8 stycznia
2016 r. Ta właśnie czynność jest kwestionowana w sprawie przez odwołującego, który
jednocześnie wskazuje, że o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania
powziął wiadomość dnia 21 stycznia 2016 r. tj., gdy otrzymał od zamawiającego odtajnione
dokumenty.
W ocenie Izby wykluczenie wykonawcy lub zaniechanie takiej czynności, a także odrzucenie
oferty stanowią wynik oceny ofert i wykonawców, o którym informacja obowiązkowo
podlega przekazaniu wykonawcom zgodnie z art. 92 ustawy pzp. W tym wypadku termin na
wniesienie odwołania uregulowany jest w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, a termin ten w
sprawie niniejszej nie został dochowany. Można zauważyć, że w odwołaniu rozpatrywanym
w sprawie KIO 39/16 podniesiono zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy z powodu braku wykazania spełnienia warunków
podmiotowych. W sprawie rozpatrywanej odwołujący nadal podnosi tę okoliczność
wskazując na fakt pozyskania dodatkowych informacji.
Z uwagi na zakończenie postępowania odwoławczego z przyczyn formalnych, Izba nie
odnosi się i nie ocenia stanowisk merytorycznych uczestników, w tym m. in. stwierdzenia
zamawiającego o stwierdzeniu zaistnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
W konsekwencji skład orzekający potwierdza, że sam fakt ujawnienia w terminie
późniejszym informacji objętych pierwotnie zastrzeżeniem tajemnicy nie powoduje
odmiennego sposobu liczenia terminu na wniesienie odwołania, w tym np. uznanie, że termin
taki rozpoczyna bieg w dniu uzyskania informacji dotyczących oceny ofert.
Tak więc Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione z przekroczeniem ustawowego
terminu ze skutkiem w postaci jego odrzucenia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu
o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
- Sygn. akt KIO 116/16 z dnia 2016-02-09
