rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-12
rok: 2015
data dokumentu: 2016-01-12
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2831/15
KIO 2831/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015 r. przez
odwołującego: M.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.Ś. P.P.H.U.
RANCHO ul. Krótka 2; 67-200 Głogów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Miejska Głogów - ul. Rynek 10; 67-200 Głogów
przy udziale przystępującego G.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
CENTAUR G.N. ul. Rycerska 23; 67 - 200 Głogów po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015 r. przez
odwołującego: M.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.Ś. P.P.H.U.
RANCHO ul. Krótka 2; 67-200 Głogów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Miejska Głogów - ul. Rynek 10; 67-200 Głogów
przy udziale przystępującego G.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
CENTAUR G.N. ul. Rycerska 23; 67 - 200 Głogów po stronie zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie; nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego i w związku z tym unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Głogów ul. Rynek 10; 67-200 Głogów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M.Ś.
Sygn. akt KIO 2831/15
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.Ś. P.P.H.U. RANCHO ul. Krótka
2; 67-200 Głogów tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Gminy Miejskiej Głogów ul. Rynek 10; 67-200 Głogów na rzecz M.Ś.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.Ś. P.P.H.U. RANCHO ul. Krótka
2; 67-200 Głogów kwotę 11.100 zł 00 gr. (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j. t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 2831/15
Odwołanie zostało złożone w związku z prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Prowadzenie Schroniska
dla Bezdomnych Zwierząt w Głogowie”.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ogłosił w
dniu 17 listopada 2015 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 168209 - 2015
Wykonawca wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)
zwanej dalej: „Ustawą” lub „Pzp”.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Gminy Miejskiej
Głogów zwanej dalej „zamawiającym" to jest od czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz zaniechania jej wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania odwołujący powziął
wiadomość w dniu 22.12.2015roku. W tym dniu zamawiający przesłał odwołującemu
informację o wyborze oferty CENTAUR G.N. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W
związku z powyższym wniesione odwołanie w dniu 28 grudnia 2015 roku zostaje złożone w
ustawowo przewidzianym terminie.
W związku z zaskarżonymi czynnościami odwołujący postawił zamawiającemu następujące
zarzuty:
1. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez firmę CENTAUR G.N., która nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu,
2.
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez odrzucenie
oferty odwołującego, mimo że nie podlega ona odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty CENTAUR G.N.
jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
2. unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertą odwołującego,
Sygn. akt KIO 2831/15
4. dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Odwołujący wskazuje na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy, że ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu, jednak z uwagi na jej bezprawne odrzucenia, oferta
odwołującego nie została sklasyfikowana, w efekcie czego odwołujący pozbawiony został
faktycznej możliwości uzyskania zamówienia. W wyniku powyższego odwołujący nie uzyska
przedmiotowego zamówienia i nie osiągnie zysku, który planował osiągnąć poprzez
realizację przedmiotowego zamówienia (lucrum cessanś). Powyższe stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie
wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie ma istotny wpływ na wynik
postępowania, zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza
winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
1.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, mimo że nie podlega ona odrzuceniu
a)
Wykonawca zastosował prawidłową stawkę podatku VAT
W pierwszej kolejności odwołujący zauważył, że w treści SIWZ zamawiający nie określił, jaką
stawkę podatku VAT wykonawcy byli zobowiązani przyjąć przy obliczaniu ceny ofertowej.
Również w toku udzielania odpowiedzi do treści SIWZ należna stawka podatku VAT nie była
przedmiotem wyjaśnienia SIWZ. W związku z powyższym każdy wykonawca przy obliczeniu
ceny ofertowej zobowiązany był samodzielnie ustalić, jaką stawkę podatku VAT należy
przyjąć do obliczenia ceny oferty brutto.
W toku postępowania odwoławczego przywołana okoliczność uznana została przez strony
jako bezsporna.
Odwołujący podkreślił że podstawową stawką podatku VAT obowiązującą w Polsce na
dzień złożenia oferty była stawka w wysokości 23%, co wynika z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia
11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn.
zm. - dalej: „ustawa o VAT”) w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT oraz art. 41 ust. 1
ustawy o VAT. Stawka VAT 8% jest stawką preferencyjną mającą zastosowanie wyłącznie
we wskazanych w ustawie o VAT przypadkach.
Sygn. akt KIO 2831/15
Odwołujący uważa, że zastosował właściwe dla wszystkich wymienionych w Formularzu
ofertowym stawki podatku vat. W przypadku usług wskazanych w poz. 1, 2 14,15 oraz 16
Formularza ofertowego wykonawca zastosował stawkę VAT w wysokości 23%, zgodnie z
ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011r. Nr 177, poz.
1054 z późn. zm. - dalej: „ustawa o VAT")
Odwołujący lansuje pogląd, że stawka obniżona nie może mieć zastosowania do elementów
dodatkowych usługi wskazanych przez zamawiającego w poz. 14 czy 15 w postaci usług
transportu, zbierania, wywozu czy utylizacji. Jedynie dla usług zbierania odpadów w
rozumieniu ustawy o VAT, ustawodawca przewidział preferencyjną stawkę, podatku.
Choć można powyżej wymienione usługi, których wliczenia w cenę żądał zamawiający,
potraktować jako usługi pomocnicze to jednak odwołujący chcąc uniknąć jakichkolwiek
problemów z organami skarbowymi lub jakichkolwiek możliwości nadinterpretacji zastosował
podstawową stawkę podatku VAT.
Podsumowując swoje stanowisko w tym zakresie odwołujący stwierdził, że tak szerokie
postrzeganie związku pomiędzy świadczeniami, prowadzące do rozpoznania jednolitegoświadczenia złożonego, mogłoby skutkować naruszeniem zasady konkurencji, przez
stosowanie preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług do usług objętych, co do
zasady, stawką podstawową. Ponadto prowadziłoby to do pogorszenia funkcjonalności
systemu VAT przez akceptowanie rozwiązań czyniących ten system nieprzejrzystym i
pozostawiającym podatnika w niepewności, co do przyjętego sposobu rozliczenia danej
dostawy lub świadczonej usługi.
b)
Wykonawca zawsze ma możliwość zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT
Odwołujący dalej wskazuje, że stosowanie stawki preferencyjnej stanowi uprawnienie
wykonawcy, z którego może on skorzystać lub nie. Ponadto zastosowanie stawki
podstawowej nie wpływa na porównywalność oferty z ofertami innych wykonawców
stosujących stawki preferencyjne. Poprzez zastosowanie stawki podstawowej odwołujący de
facto podniósł cenę swojej oferty a i tak zaoferował on wykonanie wszystkich wymaganych
usług w najlepszej cenie spośród wykonawców. Tymczasem działanie zamawiającego
zmierza do rozdysponowania środków publicznych w sposób sprzeczny z zasadami
wskazanymi w ustawie o finansach publicznych.
Odwołujący lansuje pogląd, że skorzystanie ze zwolnienia jest uprawnieniem podatnika a
zamawiający nie może mu tego narzucić. W opinii odwołującego za nieuprawnione należy
uznać stanowisko, iż przyjęcia różnych stawek VAT w ofertach przez wykonawców w ramach
Sygn. akt KIO 2831/15
tego samego postępowania nie można pogodzić z wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadą
równego traktowania wykonawców.
Całkowicie nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa
zamawiającego do badania ceny oferty oraz niweczące cel postępowania o udzielenie
zamówienia byłoby przyjęcie, że oferta odwołującego, w której cenie mieści się podstawowa
stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., a skutkiem tego zamówienie uzyskuje wykonawca, który
złożył ofertę mniej korzystną
Ponadto odwołujący w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
wyroku z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2294/12: „Sąd Najwyższy w uchwałach z 21
października 2011 r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11), potwierdził pogląd wyrażany wcześniej w
doktrynie i orzecznictwie, że błędne podanie w treści oferty stawki podatku od towarów i
usług przyjętego do obliczania ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, który w braku
ustawowych podstaw do poprawienia, powoduje konieczność odrzucenia oferty na
podstawie się. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU. Nawiązując do sentencji uchwał Izba zważyła, że
nie każdy błąd w zakresie stawki podatku powinien nieść skutek w postaci odrzucenia oferty
na podstawie się. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU. Po pierwsze: Nie można pomijać okoliczności
danego przypadku, w tym sposobu obliczania ceny wskazanego przez zamawiającego
stosownie do się. 36 ust. 1 pkt 12 ZamPublU. Poglądem jednolicie wyrażanym w doktrynie i
orzecznictwie jest że czynności dokonywane przez zamawiającego w toku postępowania
muszą mieć umocowanie w przepisach prawa i wymaganiach specyfikacji lub ogłoszenia
zamówieniu. Badanie ceny oferty może zatem nastąpić wyłącznie w odniesieniu do sposobu
jej obliczenia wskazanego w specyfikacji. Odrzucenie oferty na podstawie się. 89 ust. 1 pkt 6
ZamPublU następuje w sytuacji, gdy opisane w specyfikacji wymagania zamawiającego w tej
mierze nie zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy. Wyprowadzanie z treści
uzasadnienia uchwał Sądu Najwyższego nakazu badania przez zamawiającego stawki
podatku niezależnie od okoliczności danej sprawy jest nieuzasadnione (...).
Po drugie: ratio legis art. 89 ust 1 pkt 6 ZamPublU jest ochrona zamawiającego przed
nienależytym wykonaniem zamówienia, którym jest zagrożony w razie błędnego obliczenia
ceny oferty. Uznanie błędnej stawki podatku od towarów i usług za błąd w obliczeniu ceny
chroni uczciwą konkurencję gdyż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie
powinni konkurować ze sobą przez zaniżanie stawek podatkowych. Posługiwanie się niższą,
niż wynikającą z przepisów stawką podatku od towarów i usług, godzi w zasady wynikające z
się. 7 ust. 1 ZamPublU i zmniejsza należne wpływy do budżetu.
Sygn. akt KIO 2831/15
Dostrzeżenia wymaga zatem, że posłużenie się podstawową stawką podatku VAT w sytuacji
gdy zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści się w tak zakreślonym
ratio legis się 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU. Nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty byłoby
przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo
tego jest najkorzystniejsza (zwłaszcza przy określeniu ceny jako jedynego kryterium oceny
ofert, podlega odrzuceniu, gdyż przy przyjęciu stawki preferencyjnej jej cena byłaby niższa.
Taki pogląd prowadziłby do eliminacji ofert najkorzystniejszych i nakazywania zamawiającym
wyboru ofert mniej dla nich korzystnych, co nie zasługuje na ochronę, nie mieści się bowiem
w ratio legis ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Z tak postawioną tezą w przywołanym wyroku KIO, jak również w związku z cytowaną
powyżej uchwałą Sądu Najwyższego odwołujący uważa, że niniejsze odwołanie uznać
należy za uzasadnione.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 31 grudnia 2015 roku
przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania,
wskazując na interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, który dokonał
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Przystępujący w związku z podziałem
zamówienia na 16 zakresów usługi w tym gdzie w pozycji 15 znajduje się zbieranie padłych
zwierząt uznał, że zamawiający oczekuje usługi zbierania i transportu padłych zwierząt (czyli
usług kwalifikowanych) w grupie 38.11. z obowiązująca stawką VAT w wysokości 8% , co
wynika z załącznika nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług, pozycja 144). Powołał się na
wystąpienie do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur, który udzielił odpowiedzi w dniu 14
grudnia b.r., uznając, że zakres usługi mieści się w PKWiU 38.11.29.0.Wobec takiej
klasyfikacji usługi na którą dwaj pozostali oferenci zastosowali stawkę podatku VAT w
wysokości 23% jedyna możliwa decyzją było odrzucenie ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Sygn. akt KIO 2831/15
Izba ustaliła
Izba na rozprawie, w wyniku postępowania dowodowego z dokumentacji postępowania,
przekazanej i potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez zamawiającego, jak również
wskutek złożonych przez strony wyjaśnień i oświadczeń ustaliła szereg okoliczności.
Pełnomocnik odwołującego na rozprawie złożył następujące wyjaśnienia w sprawie.
Przede wszystkim podtrzymał stanowisko i argumentację, powołując się na orzecznictwo
Izby, w zakresie braku obowiązku po stronie wykonawców stosowania stawki preferencyjnej
(8 %) w miejsce stawki podstawowej (23 %), którą szczegółowo przedstawił w piśmie
procesowym z dnia 11 stycznia 2016 roku. Stanowisko to dotyczyło stosowania stawki
podatku VAT z tytułu zbierania i transportu padłych zwierząt. W SIWZ rozdział III OPZ pkt
2.2 zakres zamówienia obejmuje również oddawanie do utylizacji zwłok zwierząt padłych lub
uśpionych oraz prowadzenie zbiorczych zestawień zwłok zwierząt przekazanych do utylizacji
w zestawieniu z załącznikiem 1a do SIWZ pn. wycena usług – formularz ofertowy. Zwraca
uwagę na załącznik 1a – wycena usług formularz ofertowy na poz. 12, 13 i 15. Również
zwraca uwagę na uwagi pod tabelą poz. 15 – zbieranie padliny należy wliczyć w cenę
zbieranie, wywóz i utylizację. Według odwołującego w związku z tym, iż zamawiający w pkt
15 zbieranie padłych zwierząt nakazuje liczenie również ich wywóz i utylizację, a także
zwraca uwagę na poz. 12 i 13 to jest eutanazja psa, eutanazja kota gdzie nie ma tam
opisanych czynności wywozu i utylizacji. Zgadza się co do zasady, że gdyby stricte rozumieć
pkt 15 jako tylko i wyłącznie zbieranie padłych zwierząt to można byłoby mówić o podatku
8%. Jeżeli już sam zamawiający interpretuje pkt 15 nakazując w niego wliczyć wywóz i
utylizację to należy zastosować do tych czynności 23% VAT. Ustawa generalnie przewiduje
23%, natomiast w załączniku do ustawy o podatku od towarów i usług przewiduje
podstawową stawkę 23% i stawki preferencyjne 8% bo są to pojedyncze usługi. W
załączniku są usługi, które ustawodawca obejmuje niższą stawką podatku VAT. Przywołuje
poz. 144 załącznika nr 3 gdzie znajduje się pozycja dotycząca usług zbierania odpadów
innych niż niebezpieczne. Za to zbieranie załącznik przewiduje stawkę VAT 8%. Przywołując
ponownie ofertę odwołującego zwraca uwagę, że w poz. 15 zbieranie padłych zwierząt
ocenił na 23%, ponieważ zamawiający zinterpretował, że należy przez to rozumieć nie tylko
zbieranie, ale wywóz i utylizację, a to są czynności, których nie można odszukać w
załączniku. Dla porównania w ofercie wykonawcy wybranego w poz. 12, 13 i poz. 15 ustalił
stawkę 8%. W tym miejscu pełnomocnik odwołującego stwierdza, że przynajmniej w
Sygn. akt KIO 2831/15
poprzednim roku objętym usługą, to jest 2015 r., jego mocodawca M.Ś., jak również
Towarzystwo Amicus, składało oferty i obydwie firmy w tej poz. 15, gdzie jest zbieranie
padłych zwierząt stosowało stawkę 23% i zamawiający nie czynił z tego tytułu zarzutu
nieprawidłowej stawki podatku VAT. Chciałby za pośrednictwem Izby zadać zamawiającemu
pytanie czy co do treści SIWZ w tym formularzy, a także jego zdaniem przepisów
podatkowych nastąpiła jakaś zmiana, że w poz. 15 nie powinno stosować się jak poprzednio
stawki 23% tylko stawkę 8% to jest dnia 22 grudnia 2014 r. kiedy był wybór i wówczas oferta
odwołującego zajęła 2 pozycję w rankingu ofert. Z tego co pełnomocnikowi jest wiadomym to
była zastosowana stawka 23 procent. Reasumując pełnomocnik odwołującego stwierdził, że
w poz. 15 zbieranie padłych zwierząt jest usługą obejmującą również transport i utylizację
oraz nie było przeciwwskazań w kontekście utworzonej tabeli do kalkulacji aby z poz. 12 i 13
gdzie mamy utylizację kotów, psów, elementy takie jak zbieranie, transport i utylizacja
skalkulować w poz. 15. W związku z tym poz. 144 załącznika nr 3 ustawy o podatku od
towarów i usług mówi tam tylko o zbieraniu odpadów innych niż niebezpieczne i o stawce
8%. Odwołujący przywołuje pkt 13, który mówi o zbieraniu i utylizacji zwierząt podlegających
eutanazji i zwierząt padłych. Uważa, że stanowisko odwołującego mogłoby być tylko
podważone gdyby zamawiający dysponował decyzją organu skarbowego takiego jak
właściwa Izba Skarbowa.
Z kolei zamawiający składając wyjaśnienia oświadczył.
Zamawiający podkreśla, że prowadzący schronisko ma również za zadanie w przypadku
zawiadomienia przez stosowne organy udać się na miejsce i zebrać zwłoki zwierząt i
dostarczyć do punktu utylizacji. W kontekście zaistniałej sprawy pełnomocnik wyjaśnia że
wykonawca wybrany Pan G.N. zażądał wglądu w oferty po ich otwarciu i zakwestionował
naliczenie w poz. 15 podatku 23% przedstawiając załączone do przystąpienia pismo –
odpowiedź Urzędu Statystycznego w Łodzi, z którego wynika, że wymienione w piśmie
usługi zbierania i transportu padliny zwierząt mieszczą się w grupowaniu 38.11.29 usługi
związane ze zbieraniem pozostałych odpadów innych niż niebezpieczne. W związku z tym
zamawiający uważa, że zbieranie to jest również transport. Tak odpowiedział Urząd
Statystyczny, dlatego uważa że wymieniony na rozprawie pkt 144 załącznika nr 3 do ustawy
o VAT kwalifikuje do tej pozycji nie tylko zbieranie, ale również transport z 8% stawką VAT.
Z tego wynika, że prawidłowo powinno być 8%.
Na pytanie o prawidłowość dokumentu, na stronie 55 dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego, o nazwie Wycena usług – obsługa schroniska odnośnie poz. 15 zbieranie
padłych zwierząt gdzie zamawiający przewidział 23% stawki podatku VAT. Zamawiający
udzielając odpowiedzi na zadane na rozprawie pytanie wyjaśnił, że do kalkulacji rzeczywiście
Sygn. akt KIO 2831/15
przyjęto 23% stawkę podatku VAT w poz. 15 p.n. zbieranie padłych zwierząt. Przy czym
zamawiający w tym miejscu podnosi, że po uzyskaniu stanowiska Urzędu Statystycznego
zaczął temat wyjaśniać nie tylko w Internecie, ale także kontaktował się z innymi
zamawiającymi, którzy potwierdzili, że za zbieranie padłych zwierząt należy naliczać stawkę
VAT 8%.
Na rozprawie Izba przeprowadziła dowód z SIWZ, ofert wykonawcy wybranego i
odwołującego, z pisma Urzędu Statystycznego w Łodzi w celu ustalenia czy zamawiający
ustalił stawkę podatku VAT w pozycji tabeli nr 15 to jest zbieranie padłych zwierząt oraz jak
wykonawcy wycenili usługę w spornej pozycji oraz w jakim zakresie wypowiedział się Urząd
Statystyczny w Łodzi co do stawki VAT. Zamawiający oświadczył, że sprawa podatku VAT w
spornym zakresie nie była przedmiotem wyjaśnień czy pytań wykonawcy.
Odwołujący odnosząc się do wypowiedzi zamawiającego w kontekście pisma US w Łodzi
podniósł, że to wyjaśnienie nie może odnosić się do sytuacji zamawiającego, ponieważ jak
sam przyznał na rozprawie schronisko jest przystosowane do składowania zwłok w związku
z tym wykonawca nie dokonuje na każde wezwanie organu zebrania i przetransportowania
do punktu utylizacji ale zbiera, transportuje i składuje w schronisku zwłoki zwierząt oraz
przechowuje zwłoki zwierząt poddanych eutanazji, w związku z tym jest to usługa inaczej
wykonywana niż to wynika z pisma Urzędu. W związku z tym uważa, że zakres poz.15 jest
szerszy niż tylko zbieranie padlych zwierząt. Zwraca uwagę na pkt 12 i 13. Stwierdza, że
mimo że są warunki w schronisku do przechowywania zwłok zwierząt to usługa może być
wykonywana inaczej, jak prawdopodobnie przewidział to przystępujący, że z miejsca
zebrania padliny od razu jest transportowane do punktu utylizacji. Przywołuje okoliczność, że
zamawiający wyceniając usługę w poz. 15 przyjął stawkę 23%. Potwierdza to chyba, że
stawka poprzednio oferowana w ubiegłych latach za poz. 15 byłą traktowana jako
prawidłowa.
Z kolei zamawiający uważa, że jego kalkulacja wskazuje jedynie na tzw. błąd ludzki w
poprzednich latach, powielany latami, ale wcale nie stanowi dowodu na to, że w pkt 15
wykonawcy prawidłowo nie powinni naliczyć 8% stawki VAT.
Z tego co ja wiem to weterynarz nakładał mandaty na osoby, które prowadziły schronisko,
ponieważ kumulowały zwłoki zwierząt jednocześnie dzikich i domowych. Według mojej
wiedzy to zwierzęta domowe z ulicy można łączyć do przechowywania ze zwierzętami
domowymi ze schroniska. Nie można natomiast przechowywać zwierząt dzikich z
domowymi.
Sygn. akt KIO 2831/15
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby dokonane wyjaśnienia przez wykonawcę wybranego/przystępującego w
sprawie w Urzędzie Statystycznym w Łodzi w zakresie klasyfikacji usługi nie dają podstawy
prawnej do stosowania obniżonej stawki podatku VAT to jest 8 procent zamiast podstawowej
stawki VAT to jest 23 procent.
Dla Izby przy rozstrzygnięciu zawisłego sporu istotne znaczenie ma dokument wyceny
dokonanej przez zamawiającego, który zastosował w spornej pozycji jaką jest poz.15
zbieranie opadłych zwierząt stawki 23 procent. Powyższa okoliczność potwierdza praktykę
zamawiającego, który w poprzednich latach stosował stawkę 23 procent dla spornej pozycji.
Na rozprawie przedstawiciele zamawiającego potwierdzili tę okoliczność jednak
stwierdzając, że aktualnie to traktują jako tzw. błąd ludzki. Natomiast w ocenie Izby
wykonawcy mają prawo oczekiwać od zamawiającego stabilnej sytuacji co do warunków
składania ofert. Skoro w poprzednich latach zamawiający godził się na stawkę 23 % w
ofertach wykonawcy uznając ją za prawidłową to aktualnie nie może bez uprzedzenia
uznawać ją za nieprawidłową. Na taką okoliczność powołał się pełnomocnik odwołującego
składając w poczet dowodu potwierdzenie składania ofert w grudniu 2014 roku ze stawką 23
procent. Ponadto według twierdzeń pełnomocnika odwołującego w przepisach podatkowych
nie stwierdzono zmian powodujących stawkę 23 procent do uznania za niewłaściwa.
Powyższym okolicznościom przedstawiciele zamawiającego nie zaprzeczali niemniej uznali,że również byli w tzw. błędzie i dopiero wyjaśnienie złożone przez wykonawcę wybranego
pozwoliło na sprostowanie błędu w poz. 15 Wyceny usługi. W ocenie Izby nie jest to
argument uprawniający do odrzucenia oferty skoro sam zamawiający do wyceny usługi na
rok 2016 przyjął w pozycji 15 Wyceny stawkę dotychczasową to jest 23 procent.
Ponadto odwołujący na rozprawie zwrócił uwagę, że pod tabelą wyceny znajduje się
adnotacja co do poz. 15 gdzie do tej pozycji nakazuje się wycenę nie tylko czynności
zbierania i transportu upadłych zwierząt ale również ich utylizację czyli kremację. Stąd
wyjaśnienie Urzędu Statystycznego w Łodzi przywołane przez przystępującego nie jest
adekwatne do zakresu usługi w postępowaniu zmawiającego. Usługa w poz.15 Wyceny
zamawiającego odnosi się nie tylko do zbierania i transportu tzw. odpadów innych niż
niebezpieczne. Przeszkodę stanowi okoliczność kremacji (utylizacji) padłych zwierząt nie
przewidziana w pozycji PKWiU 38.11.29.0 (usługi związane ze zbieraniem pozostałych
Sygn. akt KIO 2831/15
odpadów innych niż niebezpieczne nienadających się do recyklingu). Ponadto odwołujący
słusznie zauważył, że w poz. 12 i 13 Wyceny usług zamieszcza się eutanazje kotów oraz
psów. Przy czym pozostawia się tutaj swobodę wykonawcy co do miejsca ulokowania
kosztów transportu zwłok i utylizacji zwłok psów i kotów. Ponadto jak twierdził pełnomocnik
odwołującego a czemu nie zaprzeczyli przedstawiciele zamawiającego, w schronisku dla
zwierząt znajduje się wydzielone pomieszczenie do przechowywania zwłok zwierząt. W
takiej sytuacji kwestią organizacyjną do decyzji wykonawcy jest czy w przypadku wezwania
do usunięcia zwłok zwierząt wykonawca od razu zawiezie je do kremacji czy najpierw
umieści w pomieszczeniu do tego wyznaczonym w schronisku a dopiero później przewiezie
do kremacji. W takiej sytuacji w zależności od przyjętych rozwiązań organizacyjnych będą
albo nie będą w poz. 15 koszty składowania zwłok zwierząt przez przewiezieniem ich do
kremacji. W tej sytuacji jest to kolejny element mający wpływ na wysokość stawki podatku
VAT i nieadekwatności informacji Urzędu Statystycznego w Łodzi do wyceny usługi w poz.15
Tabeli, w zależności od przyjętej organizacji pracy wykonawcy. Nie ma tutaj znaczenia
podnoszona na rozprawie argumentacja zamawiającego, że w tym miejscu nie można
przechowywać dzikich zwierząt. Jest to argumentacja bez znaczenia w sprawie, ponieważ
przedmiotem postępowania jest schronisko dla zwierząt domowych to jest psów i kotów a nie
również dla dzikich zwierząt, które powinny być lokowane w ogrodach zoologicznych jak
również ich zwłoki.
W związku z powyższym wobec niejednoznacznej definicji zakresu usługi zbierania opadłych
zwierząt a wręcz nakazanie wliczenia zbierania, wywozu i utylizacji nie ma podstaw do
stosowania preferencyjnej stówki podatku VAT zwłaszcza w przypadku również kosztów
składowania zwłok zwierząt. Bowiem warunki świadczenia usługi umożliwiają składowanie
zwierząt a nie bezpośrednie ich przewożenie do utylizacji po ich śmierci.
Ponadto Izba przychyla się do argumentacji odwołującego w tym zakresie, że celem
postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą pomimo zastosowania stawki podatku podstawowego to jest 23 procent a
nie 8 procent.
W tym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie w związku z art.192 ust.2 ustawy
Pzp, ponieważ wykazane naruszenie art.89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp ma wpływ na wynik
postępowania. Bowiem oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu w
ramach obowiązującego kryterium wyboru ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
Sygn. akt KIO 2831/15
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11.100złotych jako koszty
postępowania obejmujące uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania oraz
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego według przedłożonej na rozprawie faktury VAT.
Przewodniczący: ……………
1. Uwzględnia odwołanie; nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego i w związku z tym unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Głogów ul. Rynek 10; 67-200 Głogów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M.Ś.
Sygn. akt KIO 2831/15
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.Ś. P.P.H.U. RANCHO ul. Krótka
2; 67-200 Głogów tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Gminy Miejskiej Głogów ul. Rynek 10; 67-200 Głogów na rzecz M.Ś.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.Ś. P.P.H.U. RANCHO ul. Krótka
2; 67-200 Głogów kwotę 11.100 zł 00 gr. (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j. t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 2831/15
Odwołanie zostało złożone w związku z prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Prowadzenie Schroniska
dla Bezdomnych Zwierząt w Głogowie”.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ogłosił w
dniu 17 listopada 2015 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 168209 - 2015
Wykonawca wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)
zwanej dalej: „Ustawą” lub „Pzp”.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Gminy Miejskiej
Głogów zwanej dalej „zamawiającym" to jest od czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz zaniechania jej wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania odwołujący powziął
wiadomość w dniu 22.12.2015roku. W tym dniu zamawiający przesłał odwołującemu
informację o wyborze oferty CENTAUR G.N. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W
związku z powyższym wniesione odwołanie w dniu 28 grudnia 2015 roku zostaje złożone w
ustawowo przewidzianym terminie.
W związku z zaskarżonymi czynnościami odwołujący postawił zamawiającemu następujące
zarzuty:
1. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez firmę CENTAUR G.N., która nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu,
2.
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez odrzucenie
oferty odwołującego, mimo że nie podlega ona odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty CENTAUR G.N.
jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
2. unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertą odwołującego,
Sygn. akt KIO 2831/15
4. dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Odwołujący wskazuje na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy, że ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu, jednak z uwagi na jej bezprawne odrzucenia, oferta
odwołującego nie została sklasyfikowana, w efekcie czego odwołujący pozbawiony został
faktycznej możliwości uzyskania zamówienia. W wyniku powyższego odwołujący nie uzyska
przedmiotowego zamówienia i nie osiągnie zysku, który planował osiągnąć poprzez
realizację przedmiotowego zamówienia (lucrum cessanś). Powyższe stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie
wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie ma istotny wpływ na wynik
postępowania, zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza
winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
1.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, mimo że nie podlega ona odrzuceniu
a)
Wykonawca zastosował prawidłową stawkę podatku VAT
W pierwszej kolejności odwołujący zauważył, że w treści SIWZ zamawiający nie określił, jaką
stawkę podatku VAT wykonawcy byli zobowiązani przyjąć przy obliczaniu ceny ofertowej.
Również w toku udzielania odpowiedzi do treści SIWZ należna stawka podatku VAT nie była
przedmiotem wyjaśnienia SIWZ. W związku z powyższym każdy wykonawca przy obliczeniu
ceny ofertowej zobowiązany był samodzielnie ustalić, jaką stawkę podatku VAT należy
przyjąć do obliczenia ceny oferty brutto.
W toku postępowania odwoławczego przywołana okoliczność uznana została przez strony
jako bezsporna.
Odwołujący podkreślił że podstawową stawką podatku VAT obowiązującą w Polsce na
dzień złożenia oferty była stawka w wysokości 23%, co wynika z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia
11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn.
zm. - dalej: „ustawa o VAT”) w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT oraz art. 41 ust. 1
ustawy o VAT. Stawka VAT 8% jest stawką preferencyjną mającą zastosowanie wyłącznie
we wskazanych w ustawie o VAT przypadkach.
Sygn. akt KIO 2831/15
Odwołujący uważa, że zastosował właściwe dla wszystkich wymienionych w Formularzu
ofertowym stawki podatku vat. W przypadku usług wskazanych w poz. 1, 2 14,15 oraz 16
Formularza ofertowego wykonawca zastosował stawkę VAT w wysokości 23%, zgodnie z
ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011r. Nr 177, poz.
1054 z późn. zm. - dalej: „ustawa o VAT")
Odwołujący lansuje pogląd, że stawka obniżona nie może mieć zastosowania do elementów
dodatkowych usługi wskazanych przez zamawiającego w poz. 14 czy 15 w postaci usług
transportu, zbierania, wywozu czy utylizacji. Jedynie dla usług zbierania odpadów w
rozumieniu ustawy o VAT, ustawodawca przewidział preferencyjną stawkę, podatku.
Choć można powyżej wymienione usługi, których wliczenia w cenę żądał zamawiający,
potraktować jako usługi pomocnicze to jednak odwołujący chcąc uniknąć jakichkolwiek
problemów z organami skarbowymi lub jakichkolwiek możliwości nadinterpretacji zastosował
podstawową stawkę podatku VAT.
Podsumowując swoje stanowisko w tym zakresie odwołujący stwierdził, że tak szerokie
postrzeganie związku pomiędzy świadczeniami, prowadzące do rozpoznania jednolitegoświadczenia złożonego, mogłoby skutkować naruszeniem zasady konkurencji, przez
stosowanie preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług do usług objętych, co do
zasady, stawką podstawową. Ponadto prowadziłoby to do pogorszenia funkcjonalności
systemu VAT przez akceptowanie rozwiązań czyniących ten system nieprzejrzystym i
pozostawiającym podatnika w niepewności, co do przyjętego sposobu rozliczenia danej
dostawy lub świadczonej usługi.
b)
Wykonawca zawsze ma możliwość zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT
Odwołujący dalej wskazuje, że stosowanie stawki preferencyjnej stanowi uprawnienie
wykonawcy, z którego może on skorzystać lub nie. Ponadto zastosowanie stawki
podstawowej nie wpływa na porównywalność oferty z ofertami innych wykonawców
stosujących stawki preferencyjne. Poprzez zastosowanie stawki podstawowej odwołujący de
facto podniósł cenę swojej oferty a i tak zaoferował on wykonanie wszystkich wymaganych
usług w najlepszej cenie spośród wykonawców. Tymczasem działanie zamawiającego
zmierza do rozdysponowania środków publicznych w sposób sprzeczny z zasadami
wskazanymi w ustawie o finansach publicznych.
Odwołujący lansuje pogląd, że skorzystanie ze zwolnienia jest uprawnieniem podatnika a
zamawiający nie może mu tego narzucić. W opinii odwołującego za nieuprawnione należy
uznać stanowisko, iż przyjęcia różnych stawek VAT w ofertach przez wykonawców w ramach
Sygn. akt KIO 2831/15
tego samego postępowania nie można pogodzić z wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadą
równego traktowania wykonawców.
Całkowicie nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa
zamawiającego do badania ceny oferty oraz niweczące cel postępowania o udzielenie
zamówienia byłoby przyjęcie, że oferta odwołującego, w której cenie mieści się podstawowa
stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., a skutkiem tego zamówienie uzyskuje wykonawca, który
złożył ofertę mniej korzystną
Ponadto odwołujący w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
wyroku z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2294/12: „Sąd Najwyższy w uchwałach z 21
października 2011 r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11), potwierdził pogląd wyrażany wcześniej w
doktrynie i orzecznictwie, że błędne podanie w treści oferty stawki podatku od towarów i
usług przyjętego do obliczania ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, który w braku
ustawowych podstaw do poprawienia, powoduje konieczność odrzucenia oferty na
podstawie się. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU. Nawiązując do sentencji uchwał Izba zważyła, że
nie każdy błąd w zakresie stawki podatku powinien nieść skutek w postaci odrzucenia oferty
na podstawie się. 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU. Po pierwsze: Nie można pomijać okoliczności
danego przypadku, w tym sposobu obliczania ceny wskazanego przez zamawiającego
stosownie do się. 36 ust. 1 pkt 12 ZamPublU. Poglądem jednolicie wyrażanym w doktrynie i
orzecznictwie jest że czynności dokonywane przez zamawiającego w toku postępowania
muszą mieć umocowanie w przepisach prawa i wymaganiach specyfikacji lub ogłoszenia
zamówieniu. Badanie ceny oferty może zatem nastąpić wyłącznie w odniesieniu do sposobu
jej obliczenia wskazanego w specyfikacji. Odrzucenie oferty na podstawie się. 89 ust. 1 pkt 6
ZamPublU następuje w sytuacji, gdy opisane w specyfikacji wymagania zamawiającego w tej
mierze nie zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy. Wyprowadzanie z treści
uzasadnienia uchwał Sądu Najwyższego nakazu badania przez zamawiającego stawki
podatku niezależnie od okoliczności danej sprawy jest nieuzasadnione (...).
Po drugie: ratio legis art. 89 ust 1 pkt 6 ZamPublU jest ochrona zamawiającego przed
nienależytym wykonaniem zamówienia, którym jest zagrożony w razie błędnego obliczenia
ceny oferty. Uznanie błędnej stawki podatku od towarów i usług za błąd w obliczeniu ceny
chroni uczciwą konkurencję gdyż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie
powinni konkurować ze sobą przez zaniżanie stawek podatkowych. Posługiwanie się niższą,
niż wynikającą z przepisów stawką podatku od towarów i usług, godzi w zasady wynikające z
się. 7 ust. 1 ZamPublU i zmniejsza należne wpływy do budżetu.
Sygn. akt KIO 2831/15
Dostrzeżenia wymaga zatem, że posłużenie się podstawową stawką podatku VAT w sytuacji
gdy zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści się w tak zakreślonym
ratio legis się 89 ust. 1 pkt 6 ZamPublU. Nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty byłoby
przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo
tego jest najkorzystniejsza (zwłaszcza przy określeniu ceny jako jedynego kryterium oceny
ofert, podlega odrzuceniu, gdyż przy przyjęciu stawki preferencyjnej jej cena byłaby niższa.
Taki pogląd prowadziłby do eliminacji ofert najkorzystniejszych i nakazywania zamawiającym
wyboru ofert mniej dla nich korzystnych, co nie zasługuje na ochronę, nie mieści się bowiem
w ratio legis ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Z tak postawioną tezą w przywołanym wyroku KIO, jak również w związku z cytowaną
powyżej uchwałą Sądu Najwyższego odwołujący uważa, że niniejsze odwołanie uznać
należy za uzasadnione.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 31 grudnia 2015 roku
przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany wnosząc o oddalenie odwołania,
wskazując na interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, który dokonał
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Przystępujący w związku z podziałem
zamówienia na 16 zakresów usługi w tym gdzie w pozycji 15 znajduje się zbieranie padłych
zwierząt uznał, że zamawiający oczekuje usługi zbierania i transportu padłych zwierząt (czyli
usług kwalifikowanych) w grupie 38.11. z obowiązująca stawką VAT w wysokości 8% , co
wynika z załącznika nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług, pozycja 144). Powołał się na
wystąpienie do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur, który udzielił odpowiedzi w dniu 14
grudnia b.r., uznając, że zakres usługi mieści się w PKWiU 38.11.29.0.Wobec takiej
klasyfikacji usługi na którą dwaj pozostali oferenci zastosowali stawkę podatku VAT w
wysokości 23% jedyna możliwa decyzją było odrzucenie ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Sygn. akt KIO 2831/15
Izba ustaliła
Izba na rozprawie, w wyniku postępowania dowodowego z dokumentacji postępowania,
przekazanej i potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez zamawiającego, jak również
wskutek złożonych przez strony wyjaśnień i oświadczeń ustaliła szereg okoliczności.
Pełnomocnik odwołującego na rozprawie złożył następujące wyjaśnienia w sprawie.
Przede wszystkim podtrzymał stanowisko i argumentację, powołując się na orzecznictwo
Izby, w zakresie braku obowiązku po stronie wykonawców stosowania stawki preferencyjnej
(8 %) w miejsce stawki podstawowej (23 %), którą szczegółowo przedstawił w piśmie
procesowym z dnia 11 stycznia 2016 roku. Stanowisko to dotyczyło stosowania stawki
podatku VAT z tytułu zbierania i transportu padłych zwierząt. W SIWZ rozdział III OPZ pkt
2.2 zakres zamówienia obejmuje również oddawanie do utylizacji zwłok zwierząt padłych lub
uśpionych oraz prowadzenie zbiorczych zestawień zwłok zwierząt przekazanych do utylizacji
w zestawieniu z załącznikiem 1a do SIWZ pn. wycena usług – formularz ofertowy. Zwraca
uwagę na załącznik 1a – wycena usług formularz ofertowy na poz. 12, 13 i 15. Również
zwraca uwagę na uwagi pod tabelą poz. 15 – zbieranie padliny należy wliczyć w cenę
zbieranie, wywóz i utylizację. Według odwołującego w związku z tym, iż zamawiający w pkt
15 zbieranie padłych zwierząt nakazuje liczenie również ich wywóz i utylizację, a także
zwraca uwagę na poz. 12 i 13 to jest eutanazja psa, eutanazja kota gdzie nie ma tam
opisanych czynności wywozu i utylizacji. Zgadza się co do zasady, że gdyby stricte rozumieć
pkt 15 jako tylko i wyłącznie zbieranie padłych zwierząt to można byłoby mówić o podatku
8%. Jeżeli już sam zamawiający interpretuje pkt 15 nakazując w niego wliczyć wywóz i
utylizację to należy zastosować do tych czynności 23% VAT. Ustawa generalnie przewiduje
23%, natomiast w załączniku do ustawy o podatku od towarów i usług przewiduje
podstawową stawkę 23% i stawki preferencyjne 8% bo są to pojedyncze usługi. W
załączniku są usługi, które ustawodawca obejmuje niższą stawką podatku VAT. Przywołuje
poz. 144 załącznika nr 3 gdzie znajduje się pozycja dotycząca usług zbierania odpadów
innych niż niebezpieczne. Za to zbieranie załącznik przewiduje stawkę VAT 8%. Przywołując
ponownie ofertę odwołującego zwraca uwagę, że w poz. 15 zbieranie padłych zwierząt
ocenił na 23%, ponieważ zamawiający zinterpretował, że należy przez to rozumieć nie tylko
zbieranie, ale wywóz i utylizację, a to są czynności, których nie można odszukać w
załączniku. Dla porównania w ofercie wykonawcy wybranego w poz. 12, 13 i poz. 15 ustalił
stawkę 8%. W tym miejscu pełnomocnik odwołującego stwierdza, że przynajmniej w
Sygn. akt KIO 2831/15
poprzednim roku objętym usługą, to jest 2015 r., jego mocodawca M.Ś., jak również
Towarzystwo Amicus, składało oferty i obydwie firmy w tej poz. 15, gdzie jest zbieranie
padłych zwierząt stosowało stawkę 23% i zamawiający nie czynił z tego tytułu zarzutu
nieprawidłowej stawki podatku VAT. Chciałby za pośrednictwem Izby zadać zamawiającemu
pytanie czy co do treści SIWZ w tym formularzy, a także jego zdaniem przepisów
podatkowych nastąpiła jakaś zmiana, że w poz. 15 nie powinno stosować się jak poprzednio
stawki 23% tylko stawkę 8% to jest dnia 22 grudnia 2014 r. kiedy był wybór i wówczas oferta
odwołującego zajęła 2 pozycję w rankingu ofert. Z tego co pełnomocnikowi jest wiadomym to
była zastosowana stawka 23 procent. Reasumując pełnomocnik odwołującego stwierdził, że
w poz. 15 zbieranie padłych zwierząt jest usługą obejmującą również transport i utylizację
oraz nie było przeciwwskazań w kontekście utworzonej tabeli do kalkulacji aby z poz. 12 i 13
gdzie mamy utylizację kotów, psów, elementy takie jak zbieranie, transport i utylizacja
skalkulować w poz. 15. W związku z tym poz. 144 załącznika nr 3 ustawy o podatku od
towarów i usług mówi tam tylko o zbieraniu odpadów innych niż niebezpieczne i o stawce
8%. Odwołujący przywołuje pkt 13, który mówi o zbieraniu i utylizacji zwierząt podlegających
eutanazji i zwierząt padłych. Uważa, że stanowisko odwołującego mogłoby być tylko
podważone gdyby zamawiający dysponował decyzją organu skarbowego takiego jak
właściwa Izba Skarbowa.
Z kolei zamawiający składając wyjaśnienia oświadczył.
Zamawiający podkreśla, że prowadzący schronisko ma również za zadanie w przypadku
zawiadomienia przez stosowne organy udać się na miejsce i zebrać zwłoki zwierząt i
dostarczyć do punktu utylizacji. W kontekście zaistniałej sprawy pełnomocnik wyjaśnia że
wykonawca wybrany Pan G.N. zażądał wglądu w oferty po ich otwarciu i zakwestionował
naliczenie w poz. 15 podatku 23% przedstawiając załączone do przystąpienia pismo –
odpowiedź Urzędu Statystycznego w Łodzi, z którego wynika, że wymienione w piśmie
usługi zbierania i transportu padliny zwierząt mieszczą się w grupowaniu 38.11.29 usługi
związane ze zbieraniem pozostałych odpadów innych niż niebezpieczne. W związku z tym
zamawiający uważa, że zbieranie to jest również transport. Tak odpowiedział Urząd
Statystyczny, dlatego uważa że wymieniony na rozprawie pkt 144 załącznika nr 3 do ustawy
o VAT kwalifikuje do tej pozycji nie tylko zbieranie, ale również transport z 8% stawką VAT.
Z tego wynika, że prawidłowo powinno być 8%.
Na pytanie o prawidłowość dokumentu, na stronie 55 dokumentacji przekazanej przez
zamawiającego, o nazwie Wycena usług – obsługa schroniska odnośnie poz. 15 zbieranie
padłych zwierząt gdzie zamawiający przewidział 23% stawki podatku VAT. Zamawiający
udzielając odpowiedzi na zadane na rozprawie pytanie wyjaśnił, że do kalkulacji rzeczywiście
Sygn. akt KIO 2831/15
przyjęto 23% stawkę podatku VAT w poz. 15 p.n. zbieranie padłych zwierząt. Przy czym
zamawiający w tym miejscu podnosi, że po uzyskaniu stanowiska Urzędu Statystycznego
zaczął temat wyjaśniać nie tylko w Internecie, ale także kontaktował się z innymi
zamawiającymi, którzy potwierdzili, że za zbieranie padłych zwierząt należy naliczać stawkę
VAT 8%.
Na rozprawie Izba przeprowadziła dowód z SIWZ, ofert wykonawcy wybranego i
odwołującego, z pisma Urzędu Statystycznego w Łodzi w celu ustalenia czy zamawiający
ustalił stawkę podatku VAT w pozycji tabeli nr 15 to jest zbieranie padłych zwierząt oraz jak
wykonawcy wycenili usługę w spornej pozycji oraz w jakim zakresie wypowiedział się Urząd
Statystyczny w Łodzi co do stawki VAT. Zamawiający oświadczył, że sprawa podatku VAT w
spornym zakresie nie była przedmiotem wyjaśnień czy pytań wykonawcy.
Odwołujący odnosząc się do wypowiedzi zamawiającego w kontekście pisma US w Łodzi
podniósł, że to wyjaśnienie nie może odnosić się do sytuacji zamawiającego, ponieważ jak
sam przyznał na rozprawie schronisko jest przystosowane do składowania zwłok w związku
z tym wykonawca nie dokonuje na każde wezwanie organu zebrania i przetransportowania
do punktu utylizacji ale zbiera, transportuje i składuje w schronisku zwłoki zwierząt oraz
przechowuje zwłoki zwierząt poddanych eutanazji, w związku z tym jest to usługa inaczej
wykonywana niż to wynika z pisma Urzędu. W związku z tym uważa, że zakres poz.15 jest
szerszy niż tylko zbieranie padlych zwierząt. Zwraca uwagę na pkt 12 i 13. Stwierdza, że
mimo że są warunki w schronisku do przechowywania zwłok zwierząt to usługa może być
wykonywana inaczej, jak prawdopodobnie przewidział to przystępujący, że z miejsca
zebrania padliny od razu jest transportowane do punktu utylizacji. Przywołuje okoliczność, że
zamawiający wyceniając usługę w poz. 15 przyjął stawkę 23%. Potwierdza to chyba, że
stawka poprzednio oferowana w ubiegłych latach za poz. 15 byłą traktowana jako
prawidłowa.
Z kolei zamawiający uważa, że jego kalkulacja wskazuje jedynie na tzw. błąd ludzki w
poprzednich latach, powielany latami, ale wcale nie stanowi dowodu na to, że w pkt 15
wykonawcy prawidłowo nie powinni naliczyć 8% stawki VAT.
Z tego co ja wiem to weterynarz nakładał mandaty na osoby, które prowadziły schronisko,
ponieważ kumulowały zwłoki zwierząt jednocześnie dzikich i domowych. Według mojej
wiedzy to zwierzęta domowe z ulicy można łączyć do przechowywania ze zwierzętami
domowymi ze schroniska. Nie można natomiast przechowywać zwierząt dzikich z
domowymi.
Sygn. akt KIO 2831/15
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby dokonane wyjaśnienia przez wykonawcę wybranego/przystępującego w
sprawie w Urzędzie Statystycznym w Łodzi w zakresie klasyfikacji usługi nie dają podstawy
prawnej do stosowania obniżonej stawki podatku VAT to jest 8 procent zamiast podstawowej
stawki VAT to jest 23 procent.
Dla Izby przy rozstrzygnięciu zawisłego sporu istotne znaczenie ma dokument wyceny
dokonanej przez zamawiającego, który zastosował w spornej pozycji jaką jest poz.15
zbieranie opadłych zwierząt stawki 23 procent. Powyższa okoliczność potwierdza praktykę
zamawiającego, który w poprzednich latach stosował stawkę 23 procent dla spornej pozycji.
Na rozprawie przedstawiciele zamawiającego potwierdzili tę okoliczność jednak
stwierdzając, że aktualnie to traktują jako tzw. błąd ludzki. Natomiast w ocenie Izby
wykonawcy mają prawo oczekiwać od zamawiającego stabilnej sytuacji co do warunków
składania ofert. Skoro w poprzednich latach zamawiający godził się na stawkę 23 % w
ofertach wykonawcy uznając ją za prawidłową to aktualnie nie może bez uprzedzenia
uznawać ją za nieprawidłową. Na taką okoliczność powołał się pełnomocnik odwołującego
składając w poczet dowodu potwierdzenie składania ofert w grudniu 2014 roku ze stawką 23
procent. Ponadto według twierdzeń pełnomocnika odwołującego w przepisach podatkowych
nie stwierdzono zmian powodujących stawkę 23 procent do uznania za niewłaściwa.
Powyższym okolicznościom przedstawiciele zamawiającego nie zaprzeczali niemniej uznali,że również byli w tzw. błędzie i dopiero wyjaśnienie złożone przez wykonawcę wybranego
pozwoliło na sprostowanie błędu w poz. 15 Wyceny usługi. W ocenie Izby nie jest to
argument uprawniający do odrzucenia oferty skoro sam zamawiający do wyceny usługi na
rok 2016 przyjął w pozycji 15 Wyceny stawkę dotychczasową to jest 23 procent.
Ponadto odwołujący na rozprawie zwrócił uwagę, że pod tabelą wyceny znajduje się
adnotacja co do poz. 15 gdzie do tej pozycji nakazuje się wycenę nie tylko czynności
zbierania i transportu upadłych zwierząt ale również ich utylizację czyli kremację. Stąd
wyjaśnienie Urzędu Statystycznego w Łodzi przywołane przez przystępującego nie jest
adekwatne do zakresu usługi w postępowaniu zmawiającego. Usługa w poz.15 Wyceny
zamawiającego odnosi się nie tylko do zbierania i transportu tzw. odpadów innych niż
niebezpieczne. Przeszkodę stanowi okoliczność kremacji (utylizacji) padłych zwierząt nie
przewidziana w pozycji PKWiU 38.11.29.0 (usługi związane ze zbieraniem pozostałych
Sygn. akt KIO 2831/15
odpadów innych niż niebezpieczne nienadających się do recyklingu). Ponadto odwołujący
słusznie zauważył, że w poz. 12 i 13 Wyceny usług zamieszcza się eutanazje kotów oraz
psów. Przy czym pozostawia się tutaj swobodę wykonawcy co do miejsca ulokowania
kosztów transportu zwłok i utylizacji zwłok psów i kotów. Ponadto jak twierdził pełnomocnik
odwołującego a czemu nie zaprzeczyli przedstawiciele zamawiającego, w schronisku dla
zwierząt znajduje się wydzielone pomieszczenie do przechowywania zwłok zwierząt. W
takiej sytuacji kwestią organizacyjną do decyzji wykonawcy jest czy w przypadku wezwania
do usunięcia zwłok zwierząt wykonawca od razu zawiezie je do kremacji czy najpierw
umieści w pomieszczeniu do tego wyznaczonym w schronisku a dopiero później przewiezie
do kremacji. W takiej sytuacji w zależności od przyjętych rozwiązań organizacyjnych będą
albo nie będą w poz. 15 koszty składowania zwłok zwierząt przez przewiezieniem ich do
kremacji. W tej sytuacji jest to kolejny element mający wpływ na wysokość stawki podatku
VAT i nieadekwatności informacji Urzędu Statystycznego w Łodzi do wyceny usługi w poz.15
Tabeli, w zależności od przyjętej organizacji pracy wykonawcy. Nie ma tutaj znaczenia
podnoszona na rozprawie argumentacja zamawiającego, że w tym miejscu nie można
przechowywać dzikich zwierząt. Jest to argumentacja bez znaczenia w sprawie, ponieważ
przedmiotem postępowania jest schronisko dla zwierząt domowych to jest psów i kotów a nie
również dla dzikich zwierząt, które powinny być lokowane w ogrodach zoologicznych jak
również ich zwłoki.
W związku z powyższym wobec niejednoznacznej definicji zakresu usługi zbierania opadłych
zwierząt a wręcz nakazanie wliczenia zbierania, wywozu i utylizacji nie ma podstaw do
stosowania preferencyjnej stówki podatku VAT zwłaszcza w przypadku również kosztów
składowania zwłok zwierząt. Bowiem warunki świadczenia usługi umożliwiają składowanie
zwierząt a nie bezpośrednie ich przewożenie do utylizacji po ich śmierci.
Ponadto Izba przychyla się do argumentacji odwołującego w tym zakresie, że celem
postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą pomimo zastosowania stawki podatku podstawowego to jest 23 procent a
nie 8 procent.
W tym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie w związku z art.192 ust.2 ustawy
Pzp, ponieważ wykazane naruszenie art.89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp ma wpływ na wynik
postępowania. Bowiem oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu w
ramach obowiązującego kryterium wyboru ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
Sygn. akt KIO 2831/15
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11.100złotych jako koszty
postępowania obejmujące uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania oraz
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego według przedłożonej na rozprawie faktury VAT.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 2812/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2737/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2722/15, KIO 2728/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
