rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-15
rok: 2015
data dokumentu: 2016-01-15
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2858/15
KIO 2858/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2015 r. przez
odwołującego: Skanska S.A. ul. Gen. Zajączka 9; 01-518 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-
734 Warszawa
przy udziale: przystępującego Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna ul. Złota nr 59 XVIII p. 00-120
Warszawa po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2015 r. przez
odwołującego: Skanska S.A. ul. Gen. Zajączka 9; 01-518 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-
734 Warszawa
przy udziale: przystępującego Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna ul. Złota nr 59 XVIII p. 00-120
Warszawa po stronie zamawiającego
orzeka
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty przystępującego po stronie
zamawiającego i nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty.
2. kosztami postępowania obciąża Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna ul. Złota nr 59 XVIII p. 00-
120 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Skanska S.A. ul.
Gen. Zajączka 9; 01-518 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna ul. Złota nr 59 XVIII p. 00-120 Warszawa
na rzecz Skanska S.A. ul. Gen. Zajączka 9; 01-518 Warszawa kwotę 20.000 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 2858/15
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
2.3. zasądza od Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna ul. Złota nr 59 XVIII p. 00-120 Warszawa
na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa
kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2858/15
Uzasadnienie
Treść odwołania wniesionego w dniu 31grudnia 2015 roku
Odwołanie dotyczy postępowania przetargowego „Na wykonanie dodatkowych wzmocnień
gruntów na odcinku Ropczyce - Sędziszów Małopolski w km od 124,9000 do km 133,600
wraz z opracowaniem projektu wykonawczego i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót budowlanych, w ramach projektu POIiŚ Nr 7.1-30 „Modernizacja linii Kolejowej E30/C-
E 30, odcinak Kraków - Rzeszów, Etap III”.
Postępowaniu nadano numer wewnętrzny: Nr 6060/ICZ3/07951/02939/15/P
Odwołanie wobec czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty
Działając na podstawie i w trybie przepisu art. 180 ust. 1, w związku z art. 179 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015., Nr 2164 z późn.
zm.) zwaną dalej „ustawą PZP” Wykonawca - Skanska S.A., zwana dalej „Odwołującym”, lub
„Skanska” wnosi odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
Wykonawcę: Trakcja PRKil S.A. ul. Złota 59 XVIIIp.,00-120 Warszawa, zwanej dalej „Trakcja
PRKil”.
I.
Termin na wniesienie odwołania
Stosownie do przepisu art. 182 ust.1 pkt 1) ustawy PZP odwołanie wnosi się w terminie 10
dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
wpłynęło w dniu 23.12.2015 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej.
W związku z powyższym odwołanie należy uznać za wniesione w terminie.
II.
Wskazanie interesu we wniesieniu odwołania
Odwołujący powołał ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego poniżej wskazanych przepisów ustawy PZP.
Gdyby bowiem Zamawiający działał zgodnie z prawem wybrana oferta Wykonawcy -Trakcja
PRKil powinna zostać odrzucona, a Zamawiający powinien wybrać ofertę Odwołującego.
Należy wskazać także, iż w przypadku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą
przedmiotowego odwołania odwołujący będzie miał możliwość zawarcia umowy z
zamawiającym i zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania.
Sygn. akt KIO 2858/15
III.
Wskazanie przepisów, które naruszył zamawiający:
Odwołujący wnosi odwołanie wobec wskazanych poniżej czynności zamawiającego,
zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Trakcja PRKil, mimo iż jego oferta nie odpowiada treści siwz,
2)
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy PZP w związku z art. 89 ust.1 pkt 4) ustawy PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trakcji PRKil pomimo, iż Wykonawca nie udowodnił,
iż cena jego oferty nie jest rażąco niska,
3)
przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów Ustawy PZP,
4)
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy PZP poprzez niewezwanie do złożenia wyjaśnień
Wykonawcy Trakcja PRKil po złożeniu oferty papierowej przed przystąpieniem do aukcji
elektronicznej.
IV.
Wskazanie żądań odwołującego
Wobec naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy PZP
odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
Trakcja
PRKil
jako
najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w niniejszym odwołaniu,
3)
odrzucenia oferty Trakcja PRKil
4)
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej
Odwołanie zawiera następujące uzasadnienie
1.
Zarzut niezgodności treści oferty z siwz.
W trakcie oceny ofert zamawiający skierował do wykonawcy Trakcja PRKil wezwanie do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.1 Pzp, a następnie wezwanie na podstawie art.
87 ust 1 ustawy Pzp ze wskazaniem, iż treść wyjaśnień złożonych przez Trakcję PRKil w
odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust.1 Pzp oferty budzi wątpliwości zamawiającego, gdyż
jak oświadczył wykonawca - cena jego oferty wynika z przyjętego rozwiązania zamiennego.
W dniu 27.11.2015 r. zamawiający skierował do Wykonawcy Trakcja PRKil wezwanie do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z wskazaniem, iż złożone
wyjaśnienia i dowody mają przekonać zamawiającego, a później też innych uczestników
postępowania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający w treści wezwania
wyraźnie zaznaczył, iż przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty.
Sygn. akt KIO 2858/15
Tymczasem, wykonawca Trakcja PRKil złożył w dniu 03.12.2015 r. wyjaśnienia, z których
jednoznacznie wynika, że konkurencyjna cena jego oferty wynika z przyjętego rozwiązania
zamiennego tj. zastosowania kolumn MSC i kolumn CMC zamiast wymaganych z opisu
przedmiotu zamówienia kolumn metodą jet- grouting
Powyższe bezsprzecznie pokazuje, że oferta Trakcji PRKil jest niezgodna z treścią siwz, co
także doprowadziło do nieuzasadnionego obniżenia ceny przez tego oferenta, bowiem
wyceniono przedmiot zamówienia zupełnie inny niż wymagał tego zamawiający.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia przedmiotem zamówienia jest min. wykonanie
robót budowlanych tj. wzmocnienie podłoża nasypów kolumnami przy użyciu
wysokociśnieniowej iniekcji strumieniowej jet-grouting wraz z warstwą transmisyjną i strefą
przejściową w oparciu o dokumentację projektową.
Odwołujący pragnie w tym miejscu powtórzyć za zamawiającym słowa zawarte w
uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Aarsleff Sp. z o.o., „ na etapie składania ofert
wymogiem zamawiającego było wykonanie kolumn w technologii z jet-grouting co
jednoznacznie wynikało z Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO). Zamawiający nie dopuścił
możliwości złożenia oferty wariantowej. W konsekwencji wykonawcy nie mogli złożyć ofert
przewidujących odmienny sposób niż określony przez zamawiającego. Zgodnie z
postanowieniami pkt. 1.1. i 1.3. tomu II siwz oraz § 8 ust. 4 umowy zmiana technologii
wykonania zamówienia mogła być dokonana dopiero na etapie realizacji, pod warunkiem
spełnienia szeregu warunków”.
Zatem działanie wykonawcy Trakcja PRKil polegające na złożeniu oferty z przyjętym
rozwiązaniem zamiennym doprowadziło do złożenia oferty nieporównywalnej z innymi
oferentami, a przede wszystkim oferty wariantowej i niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Wykonawca trakcja PRKil ponownie w piśmie z dnia 14.12.2015 r. wskazał, iż w trakcie
aukcji elektronicznej zaproponował zamawiającemu tańsze rozwiązanie zamienne.
Jednocześnie oświadczył, iż w przypadku braku akceptacji na zastosowanie technologii
zamiennej wykona zamówienie z zastosowaniem technologii jet-grouting.
Nie można się zgodzić z działaniem wykonawcy Trakcja PRKil, które polegało na zmianie
treści oświadczenia woli wobec wcześniejszego, jednoznacznego oświadczenia, że
zaoferowana cena dotyczy rozwiązania zamiennego. Tym bardziej, że zgodnie z
postanowieniami pkt. 1.1. i 1.3. tomu II siwz oraz § 8 ust.4 Umowy zmiana technologii
wykonania zamówienia mogła być dokonana dopiero na etapie realizacji. Przy czym
podkreślić należy, iż nie była to zmiana automatyczna, ale zmiana na którą zamawiający
musiał wyrazić zgodę. Zatem działanie wykonawcy zakładające automatycznie tą zgodę
należy uznać za działanie nieuprawnione. Działanie to także jest nadużyciem prawa
podmiotowego wobec innych wykonawców, bowiem żaden z wykonawców (z wyjątkiem
Sygn. akt KIO 2858/15
wykonawcy Aarsleff, którego oferta została odrzucona) nie zastosował rozwiązania
zamiennego na etapie oferowania bez zgody zamawiającego.
Nieodrzucenie oferty wykonawcy Trakcja PRKil jest naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro bowiem zamawiający wyraźnie
wskazał, iż zmiana może być dokonana na etapie realizacji to nie powinien uprzywilejować
tego wykonawcy i pozwolić mu dokonać tej zmiany na etapie oferowania, a tym samym
zmaksymalizować jego przewagę. Gdyby bowiem inni wykonawcy mieli świadomość takiego
działania zamawiającego również mogliby zaoferować rozwiązania zamienne i w inny
zupełnie sposób wycenić swoje oferty.
Ponadto wskazanie, że oferta zawiera to albo to rozwiązanie, czyli albo zgodne z siwz albo
zamienne powoduje, iż oferta jest ofertą wariantową i tak naprawdę nie wiadomo co otrzyma
zamawiający.
Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt. 2) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2.
Zarzut rażąco niskiej ceny:
Zgodnie z art. 90 ustawy Pzp jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, które pozwolą
Zamawiającemu na zbadanie czy cena oferty nie jest rażąco niska powinny zawierać
dowody, dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w
zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
Zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
wyjaśnienia powinny mieć charakter kompleksowy i rzeczowy, powinny być szczegółowe i
wyczerpujące, tak aby Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości czy cena nie jest rażąco
niska. Wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i to wykonawcy muszą sprostać
ciężarowi dowodowemu. Wykonawca ma wskazać w jakim stopniu wymienione przez niego
Sygn. akt KIO 2858/15
w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia określonego w siwz przez zamawiającego.
Odwołujący wskazuje, iż wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Trakcja PRKil w dniu
03.12.2015 r. nie są wyjaśnieniami, które wyjaśniają wysokość ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem wynikającym z siwz. Wyjaśnienia te w ogóle
nie wskazują dlaczego wykonawca Trakcja PRKil zaoferował taką cenę i jakie czynniki miały
wpływ na taką cenę.
Co więcej, wykonawca oświadcza, iż wycenił rozwiązanie zamienne, co należy ocenić jako
oświadczenie o niezgodności oferty z siwz. Poza tym wskazanie przewagi konkurencyjnej w
postaci powołania się na rozwiązania zamienne i udowadnianie ceny na tej podstawie jest
nadużyciem prawa podmiotowego. Ponadto nie spełnia także wymogów wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny. Takie wyjaśnienia należy ocenić jako zbyt ogólne i
nieuzasadniające możliwości za
oferowania ceny w taki sposób, aby przedmiot zamówienia był zgodny z siwz.
Wykonawca wręcz potwierdza, że za tą cenę nie jest w stanie wykonać zamówienia w
technologii jet-grounding, nawet nie próbuje zatem wskazać żadnych obiektywnych
przesłanek, które umożliwiają mu zaoferowanie takiej ceny.
Jedynym argumentem, dlaczego zaproponowano taką cenę jest argument technologii
zamiennej, która na etapie oferowania nie była możliwa do wskazania. Co więcej, nie można
nawet przyjąć, iż na etapie realizacji zamówienia będzie możliwa do zamiany, bo jak
wskazano powyżej zmiana ta może nastąpić dopiero po spełnieniu szeregu warunków.
Wskazujemy także, iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 27.11.2015 r. wymagał, aby w
złożonych wyjaśnieniach odnosić się do cen zawartych w Rozbiciu Ceny Ofertowej.
Wykonawca Trakcja PRKil nie przedłożył odpowiedzi zgodnie z wymaganiem
zamawiającego w tym zakresie.
Zatem Wykonawca Trakcja PRKil nie złożył wyjaśnień na wezwanie na podstawie art. 90
ust.1 Pzp w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, gdyż wyjaśnienia te są zbyt
ogólne i w zasadzie potwierdzają, iż oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
Tym sam należy uznać, iż jego oferta podlega odrzuceniu.
Ponadto odwołujący pragnie nadmienić, iż z protokołu postępowania, udostępnionego
odwołującemu w dniu 29.12.2015 r. nie wynika, aby wykonawca Trakcja PRKil został
wezwany, tak jak to zamawiający uczynił wobec pozostałych oferentów, do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp po złożeniu oferty papierowej przed
przystąpieniem do aukcji elektronicznej, mimo że jego oferta była niższa o 30,75% w
stosunku do wartości zamówienia szacowanej przez zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2858/15
Z tych też, wyżej wymienionych powodów, a także z uwagi na zarzuty powołane w odwołaniu
- dotyczące naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego wnosimy jak na
wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Przedmiotem odwołania jest zaskarżenie czynności zamawiającego, który wybrał
najkorzystniejszą ofertę w wyniku aukcji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie dodatkowych wzmocnień gruntów na odcinku Ropczyce - Sędziszów Małopolski
w km od 124,900 do km 133,600 wraz z opracowaniem projektu wykonawczego i
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, w ramach projektu POIiŚ Nr
7.1-30 „Modernizacja linii Kolejowej E30/C-E 30, odcinak Kraków - Rzeszów, Etap III”.
Zamawiający postępowaniu nadał numer wewnętrzny: 6060/ICZ3/07951/02939/15/P.
Zamówienie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.08.2015 r.
pod poz. 2015/S 155 - 285 252 jako roboty budowlane.
Odwołującym jest spółka Skanska S.A. ul. Gen. Zajączka 9; 01-518 Warszawa zwana dalej
„odwołującym”.
Zamawiającym jest : PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa
zwany dalej „zamawiającym”.
Przystępującym jest wykonawca wybrany: Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna ul. Złota nr 59 XVIII
p. 00-120 zwany dalej „przystępującym po stronie zamawiającego”.
Co do terminu wniesienia odwołania to stosownie do przepisu art. 182 ust.1 pkt 1) ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)
zwanej dalej „ustawą Pzp.” odwołanie wniesiono w terminie 10 dni od dnia przesłania
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zawiadomienie do odwołującego
wpłynęło w dniu 23.12.2015 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Sygn. akt KIO 2858/15
Jak już wyżej wskazano odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w dniu
31 grudnia 2015 roku w ustawowo przewidzianym terminie.
Co do prawa wniesienia odwołania warunkowanego interesem w uzyskaniu zamówienia to w
myśl art.179 ust.1 ustawy Pzp. odwołujący je posiada w związku z wynikiem aukcji
elektronicznej.
Jak podniósł w odwołaniu gdyby zamawiający działał zgodnie z prawem to wybrana oferta
przystępującego powinna zostać odrzucona a wybrana jego oferta.
Jak już wyżej wskazano z treści odwołania wynika, że według odwołującego zamawiający
naruszył następujące przepisy ustawy Pzp.:
1)
przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego mimo iż jego oferta nie odpowiada treści siwz,
2)
przepisu art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust.1 pkt 4) poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty pomimo, iż wykonawca nie udowodnił, iż cena jego oferty nie jest rażąco
niska,
3)
przepisu art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów Ustawy PZP,
4)
przepisu art. 90 ust. 1 poprzez nie wezwanie do złożenia wyjaśnień wykonawcy
wybranego po złożeniu oferty papierowej przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej.
W związku z podniesionymi zarzutami, odwołujący podniósł żądanie uwzględnienia
odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w niniejszym odwołaniu,
3)
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego,
4)
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
Przed rozprawą oraz wyznaczonym posiedzeniem z udziałem stron i uczestników pismem z
dnia 13.01.2016 roku zamawiający złożył o odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił
zarzuty w całości.
W dniu 14 stycznia 2016r. na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika, uczestnik
wykonawca wybrany złożył sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości.
Sygn. akt KIO 2858/15
Na rozprawie w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego Izba dokonała
następujących ustaleń.
Na podstawie pisma zamawiającego z dnia 23.12.2015 roku: dokonano wyboru
najkorzystniejszej oferty firmy TRAKCJA PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w
wyniku aukcji elektronicznej za cenę 18.090.000,00 złotych z łącznym czasem wykonania
robót wzmocnienia gruntu - 260 dni. Oferta uzyskała łącznie 100 punktów. Na drugim
miejscy uplasował się odwołujący Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie złączną ilością
99,66 punktów. Odrzucono ofertę między innymi: AARSLEFF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. w związku z wyceną w Rozbiciu
Cenowym Oferty (RCO) inną technologią niż jet-grouting. Powyższe ustalono w związku ze
złożonymi wyjaśnieniami przez wykonawcę w dniu 15.12.2015 roku. Zgodnie z
postanowieniami pkt 1.1. i 1.3. Tomu III SIWZ (Program Funkcjonalno- Użytkowy) oraz §
8ust.4 Tomu II SIWZ (Warunki Umowy) zmiana technologii wykonania zamówienia mogła
być dokonana dopiero na etapie realizacji zamówienia, pod warunkiem spełnienia szeregu
warunków. Dokonanie takiej zmiany na etapie składania oferty spowodowało złożenie oferty
nieporównywalnej jak stwierdza zamawiający odrzucając ofertę tego wykonawcy.
Zamawiający w zakresie objętym sporem co do zmiany technologii w stosunku do wyceny w
RCO udzielił następujących odpowiedzi na pytania:
W dniu 11.09.2015r. pytanie nr 10 czy jeżeli po wykonaniu uzupełniających badań
geotechnicznych zajdzie konieczność zmiany technologii np.: jet grouting na dsm jak
zamawiający będzie traktował te zmiany. Udzielono odpowiedzi jako rozwiązanie zamienne.
W dniu 14.09.2015 r. pytanie nr 71 czy zamawiający dopuszcza rozwiązania zamienne
wobec projektowanych technologii wzmocnienia podtorza. Udzielono odpowiedzi: tak pod
warunkiem, że projekty wykonawcze nie będą naruszać istotnych rozwiązań w
zatwierdzonych projektach budowlanych i będą zgodne z warunkami pozwoleń na budowę.
Należy uzyskać pozytywną opinię Inżyniera, zgodę projektanta projektu budowlanego,
akceptację zamawiającego.
W dniu 10.11.2015 roku zamawiający zawiadomił o wykonawcach, którzy zostali
zakwalifikowani do aukcji elektronicznej w tym odwołujący, wykonawca wybrany oraz wyżej
wymieniony AARSLEFF Sp. z o.o. w Warszawie.
W dniu 27.11.2015 roku zamawiający po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w trybie
art.90 ust.1 ustawy Pzp. wezwał wykonawcę wybranego do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt KIO 2858/15
W dniu 03.12.2015 roku wykonawca wybrany udzielił wyjaśnień gdzie między innymi
stwierdził, że konkurencyjna cena wynika między innymi z przyjętego rozwiązania
zamiennego to jest zastosowania kolumn MSC i kolumn CMC zamiast kolumn jet–grouting.
Rozwiązanie to nie narusza rozwiązań przyjętych w zatwierdzonych projektach budowlanych
oraz jest zgodne z warunkami pozwoleń na budowę, a jednocześnie pozwala na
zmniejszenie ceny o 31 % tak wyjaśnia przystępujący po stronie zamawiającego.
W dniu 11.12.2015 roku zamawiający w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp. wystąpił o
wyjaśnienie czy cena zaproponowana dla zamówienia po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej dotyczy zamówienia z zastosowaniem metody wymaganej zapisami programu
Funkcjonalno - Użytkowego tj jet-grouting.
Wykonawca wybrany udzielił wyjaśnień w dniu 14.12.2015 roku. Stwierdził w nim między
innymi „udzielając zamawiającemu rabatu w trakcie aukcji elektronicznej, przyjęliśmy opcję
zaproponowania
zamawiającemu,
po
zawarciu
kontraktu,
tańszego
rozwiązania
zamiennego, stąd tak znaczna wysokość rabatu.(…) Oświadczamy, że przyjęta przez nas
możliwość zrealizowania zamówienia z zastosowaniem rozwiązania zamiennego to jest
zastosowania kolumn MSC i kolumn CMC zamiast kolumn wykonanych metodą jet-grouting,
będzie wykonaniem zamówienia przewidzianym(….)”. W dalszej części wykonawca wybrany
stwierdza, że brak zgody jest hipotetyczny, ponieważ nie widzi podstaw dlaczego podmioty
przewidziane do opinii, akceptacji, zgody miałyby odmówić. Natomiast gdyby nawet nie
uzyskano zgody to zobowiązuję się do wykonania przedmiotowego zamówienia z
zastosowaniem technologii wykonania kolumn metodą jet-grouting bez wzrostu wartości
kontraktu (naszego wynagrodzenia). Tak wyjaśnia wykonawca wybrany/przystępujący po
stronie zamawiającego.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca wybrany pomimo, że dokonał wyceny nie zmieniając obowiązującego wzoru
RCO to jest z uwzględnieniem w kalkulacji metody jet-groutung to zapytany w trybie art.90
ust.1 a następnie art.87 ust.1 przyznał jak i wyjaśnił, że jego metoda to kolumny MSC i CMC.
Uważa, że uzyskanie zgody na technologię zamienną jest zgodą natury formalnej czyli jak
wyjaśnił jest bezwarunkowa. Przy czym nawet gdyby takiej opinii, zgody i akceptacji nie
Sygn. akt KIO 2858/15
uzyskał od trzech podmiotów procesu inwestycyjnego jak Inżynier Kontraktu, Projektant
projektu budowlanego, Zamawiający to wykona roboty wzmocnienia gruntu metodą jet-
grouting bez żądania zmiany wynagrodzenia.
Taka jest kwintesencja stanowiska wykonawcy wybranego/przystępującego wynikająca z
jego wyjaśnień w trybach powyżej przytoczonych.
W ocenie Izby skoro Rozliczenie Ceny Ofertowej (RCO) przewiduje technologię jet-grouting
a zarówno przywoływane postanowienia PFU jak i wzoru umowy w zakresie zmiany
technologii wzmacniania gruntu przewidują opinię, zgodę i akceptację trzech podmiotów po
stronie inwestora, jak również taki wymóg uzgodnień potwierdzają odpowiedzi
zamawiającego na pytania to wykonawca nie ma prawa z góry zakładać ich uzyskanie.
Zresztą wykonawca wybrany ma chyba obawy co do bezwzględnej zgody na wykonanie
zamienne, ponieważ ostatecznie w wyjaśnieniach stwierdza, że nawet gdyby takich
uzgodnień na etapie realizacji nie uzyskał, to zastosuje metodę jet-grouting nie żądając przy
tym zmiany wynagrodzenia.
Warte podkreślenia jest, że uzyskanie uzgodnień na wykonanie zamienne występuje tylko i
wyłącznie na etapie wykonania zamówienia a nie ja etapie jego ofertowania.
W ocenie Izby wystąpienie powyższych okoliczności co do zaoferowania przez wykonawcę
wybranego technologii zamiennej w miejsce technologii wynikającej z Rozliczenia Ceny
Ofertowej (RCO) to jest jet-grouting zostało udowodnione w toku postępowania
odwoławczego i świadczą one o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia niezgodnego z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza wystąpienie przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
która nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy wybranego.
W ocenie Izby pozostałe zarzuty odwołania są bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawca
wybrany zaoferował przedmiot zamówienia inny niż wynikający ze Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
W związku z tym dokonywanie oceny oferty pod względem rżąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia jest niemożliwe skoro wykonawca zaoferował inny przedmiot
zamówienia niż wynikający ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W związku z powyższym odwołanie w trybie art.192 ust.2 ustawy Pzp zasługuje na
uwzględnienie, ponieważ brak odrzucenia oferty przystępującego ma wpływ na wynik
postępowania, jako że ofertą najkorzystniejszą okazuje się oferta odwołującego, który tym
samym wykazał prawo do wniesienia środka ochrony prawnej.
Sygn. akt KIO 2858/15
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) z uwzględnieniem
wniesionego sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego jak następuje.
Zalicza się uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądza się od przystępującego po stronie zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 20.000 złotych jako koszty obejmujące uiszczony przez niego wpis. Z
kolei na rzecz pełnomocnika zamawiającego od przystępującego po jego stronie w związku z
wniesieniem sprzeciwu zasądza się wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego według
przedłożonej na rozprawie faktury VAT.
Przewodniczący: ……………
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje odrzucenie oferty przystępującego po stronie
zamawiającego i nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty.
2. kosztami postępowania obciąża Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna ul. Złota nr 59 XVIII p. 00-
120 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Skanska S.A. ul.
Gen. Zajączka 9; 01-518 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna ul. Złota nr 59 XVIII p. 00-120 Warszawa
na rzecz Skanska S.A. ul. Gen. Zajączka 9; 01-518 Warszawa kwotę 20.000 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 2858/15
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
2.3. zasądza od Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna ul. Złota nr 59 XVIII p. 00-120 Warszawa
na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa
kwotę
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2858/15
Uzasadnienie
Treść odwołania wniesionego w dniu 31grudnia 2015 roku
Odwołanie dotyczy postępowania przetargowego „Na wykonanie dodatkowych wzmocnień
gruntów na odcinku Ropczyce - Sędziszów Małopolski w km od 124,9000 do km 133,600
wraz z opracowaniem projektu wykonawczego i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót budowlanych, w ramach projektu POIiŚ Nr 7.1-30 „Modernizacja linii Kolejowej E30/C-
E 30, odcinak Kraków - Rzeszów, Etap III”.
Postępowaniu nadano numer wewnętrzny: Nr 6060/ICZ3/07951/02939/15/P
Odwołanie wobec czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty
Działając na podstawie i w trybie przepisu art. 180 ust. 1, w związku z art. 179 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015., Nr 2164 z późn.
zm.) zwaną dalej „ustawą PZP” Wykonawca - Skanska S.A., zwana dalej „Odwołującym”, lub
„Skanska” wnosi odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
Wykonawcę: Trakcja PRKil S.A. ul. Złota 59 XVIIIp.,00-120 Warszawa, zwanej dalej „Trakcja
PRKil”.
I.
Termin na wniesienie odwołania
Stosownie do przepisu art. 182 ust.1 pkt 1) ustawy PZP odwołanie wnosi się w terminie 10
dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia.
W przedmiotowym stanie faktycznym zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
wpłynęło w dniu 23.12.2015 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej.
W związku z powyższym odwołanie należy uznać za wniesione w terminie.
II.
Wskazanie interesu we wniesieniu odwołania
Odwołujący powołał ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego poniżej wskazanych przepisów ustawy PZP.
Gdyby bowiem Zamawiający działał zgodnie z prawem wybrana oferta Wykonawcy -Trakcja
PRKil powinna zostać odrzucona, a Zamawiający powinien wybrać ofertę Odwołującego.
Należy wskazać także, iż w przypadku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą
przedmiotowego odwołania odwołujący będzie miał możliwość zawarcia umowy z
zamawiającym i zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania.
Sygn. akt KIO 2858/15
III.
Wskazanie przepisów, które naruszył zamawiający:
Odwołujący wnosi odwołanie wobec wskazanych poniżej czynności zamawiającego,
zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Trakcja PRKil, mimo iż jego oferta nie odpowiada treści siwz,
2)
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy PZP w związku z art. 89 ust.1 pkt 4) ustawy PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Trakcji PRKil pomimo, iż Wykonawca nie udowodnił,
iż cena jego oferty nie jest rażąco niska,
3)
przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów Ustawy PZP,
4)
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy PZP poprzez niewezwanie do złożenia wyjaśnień
Wykonawcy Trakcja PRKil po złożeniu oferty papierowej przed przystąpieniem do aukcji
elektronicznej.
IV.
Wskazanie żądań odwołującego
Wobec naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy PZP
odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
Trakcja
PRKil
jako
najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w niniejszym odwołaniu,
3)
odrzucenia oferty Trakcja PRKil
4)
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej
Odwołanie zawiera następujące uzasadnienie
1.
Zarzut niezgodności treści oferty z siwz.
W trakcie oceny ofert zamawiający skierował do wykonawcy Trakcja PRKil wezwanie do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.1 Pzp, a następnie wezwanie na podstawie art.
87 ust 1 ustawy Pzp ze wskazaniem, iż treść wyjaśnień złożonych przez Trakcję PRKil w
odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust.1 Pzp oferty budzi wątpliwości zamawiającego, gdyż
jak oświadczył wykonawca - cena jego oferty wynika z przyjętego rozwiązania zamiennego.
W dniu 27.11.2015 r. zamawiający skierował do Wykonawcy Trakcja PRKil wezwanie do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z wskazaniem, iż złożone
wyjaśnienia i dowody mają przekonać zamawiającego, a później też innych uczestników
postępowania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający w treści wezwania
wyraźnie zaznaczył, iż przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty.
Sygn. akt KIO 2858/15
Tymczasem, wykonawca Trakcja PRKil złożył w dniu 03.12.2015 r. wyjaśnienia, z których
jednoznacznie wynika, że konkurencyjna cena jego oferty wynika z przyjętego rozwiązania
zamiennego tj. zastosowania kolumn MSC i kolumn CMC zamiast wymaganych z opisu
przedmiotu zamówienia kolumn metodą jet- grouting
Powyższe bezsprzecznie pokazuje, że oferta Trakcji PRKil jest niezgodna z treścią siwz, co
także doprowadziło do nieuzasadnionego obniżenia ceny przez tego oferenta, bowiem
wyceniono przedmiot zamówienia zupełnie inny niż wymagał tego zamawiający.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia przedmiotem zamówienia jest min. wykonanie
robót budowlanych tj. wzmocnienie podłoża nasypów kolumnami przy użyciu
wysokociśnieniowej iniekcji strumieniowej jet-grouting wraz z warstwą transmisyjną i strefą
przejściową w oparciu o dokumentację projektową.
Odwołujący pragnie w tym miejscu powtórzyć za zamawiającym słowa zawarte w
uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Aarsleff Sp. z o.o., „ na etapie składania ofert
wymogiem zamawiającego było wykonanie kolumn w technologii z jet-grouting co
jednoznacznie wynikało z Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO). Zamawiający nie dopuścił
możliwości złożenia oferty wariantowej. W konsekwencji wykonawcy nie mogli złożyć ofert
przewidujących odmienny sposób niż określony przez zamawiającego. Zgodnie z
postanowieniami pkt. 1.1. i 1.3. tomu II siwz oraz § 8 ust. 4 umowy zmiana technologii
wykonania zamówienia mogła być dokonana dopiero na etapie realizacji, pod warunkiem
spełnienia szeregu warunków”.
Zatem działanie wykonawcy Trakcja PRKil polegające na złożeniu oferty z przyjętym
rozwiązaniem zamiennym doprowadziło do złożenia oferty nieporównywalnej z innymi
oferentami, a przede wszystkim oferty wariantowej i niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Wykonawca trakcja PRKil ponownie w piśmie z dnia 14.12.2015 r. wskazał, iż w trakcie
aukcji elektronicznej zaproponował zamawiającemu tańsze rozwiązanie zamienne.
Jednocześnie oświadczył, iż w przypadku braku akceptacji na zastosowanie technologii
zamiennej wykona zamówienie z zastosowaniem technologii jet-grouting.
Nie można się zgodzić z działaniem wykonawcy Trakcja PRKil, które polegało na zmianie
treści oświadczenia woli wobec wcześniejszego, jednoznacznego oświadczenia, że
zaoferowana cena dotyczy rozwiązania zamiennego. Tym bardziej, że zgodnie z
postanowieniami pkt. 1.1. i 1.3. tomu II siwz oraz § 8 ust.4 Umowy zmiana technologii
wykonania zamówienia mogła być dokonana dopiero na etapie realizacji. Przy czym
podkreślić należy, iż nie była to zmiana automatyczna, ale zmiana na którą zamawiający
musiał wyrazić zgodę. Zatem działanie wykonawcy zakładające automatycznie tą zgodę
należy uznać za działanie nieuprawnione. Działanie to także jest nadużyciem prawa
podmiotowego wobec innych wykonawców, bowiem żaden z wykonawców (z wyjątkiem
Sygn. akt KIO 2858/15
wykonawcy Aarsleff, którego oferta została odrzucona) nie zastosował rozwiązania
zamiennego na etapie oferowania bez zgody zamawiającego.
Nieodrzucenie oferty wykonawcy Trakcja PRKil jest naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro bowiem zamawiający wyraźnie
wskazał, iż zmiana może być dokonana na etapie realizacji to nie powinien uprzywilejować
tego wykonawcy i pozwolić mu dokonać tej zmiany na etapie oferowania, a tym samym
zmaksymalizować jego przewagę. Gdyby bowiem inni wykonawcy mieli świadomość takiego
działania zamawiającego również mogliby zaoferować rozwiązania zamienne i w inny
zupełnie sposób wycenić swoje oferty.
Ponadto wskazanie, że oferta zawiera to albo to rozwiązanie, czyli albo zgodne z siwz albo
zamienne powoduje, iż oferta jest ofertą wariantową i tak naprawdę nie wiadomo co otrzyma
zamawiający.
Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt. 2) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2.
Zarzut rażąco niskiej ceny:
Zgodnie z art. 90 ustawy Pzp jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, które pozwolą
Zamawiającemu na zbadanie czy cena oferty nie jest rażąco niska powinny zawierać
dowody, dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w
zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
Zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
wyjaśnienia powinny mieć charakter kompleksowy i rzeczowy, powinny być szczegółowe i
wyczerpujące, tak aby Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości czy cena nie jest rażąco
niska. Wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i to wykonawcy muszą sprostać
ciężarowi dowodowemu. Wykonawca ma wskazać w jakim stopniu wymienione przez niego
Sygn. akt KIO 2858/15
w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia określonego w siwz przez zamawiającego.
Odwołujący wskazuje, iż wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Trakcja PRKil w dniu
03.12.2015 r. nie są wyjaśnieniami, które wyjaśniają wysokość ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem wynikającym z siwz. Wyjaśnienia te w ogóle
nie wskazują dlaczego wykonawca Trakcja PRKil zaoferował taką cenę i jakie czynniki miały
wpływ na taką cenę.
Co więcej, wykonawca oświadcza, iż wycenił rozwiązanie zamienne, co należy ocenić jako
oświadczenie o niezgodności oferty z siwz. Poza tym wskazanie przewagi konkurencyjnej w
postaci powołania się na rozwiązania zamienne i udowadnianie ceny na tej podstawie jest
nadużyciem prawa podmiotowego. Ponadto nie spełnia także wymogów wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny. Takie wyjaśnienia należy ocenić jako zbyt ogólne i
nieuzasadniające możliwości za
oferowania ceny w taki sposób, aby przedmiot zamówienia był zgodny z siwz.
Wykonawca wręcz potwierdza, że za tą cenę nie jest w stanie wykonać zamówienia w
technologii jet-grounding, nawet nie próbuje zatem wskazać żadnych obiektywnych
przesłanek, które umożliwiają mu zaoferowanie takiej ceny.
Jedynym argumentem, dlaczego zaproponowano taką cenę jest argument technologii
zamiennej, która na etapie oferowania nie była możliwa do wskazania. Co więcej, nie można
nawet przyjąć, iż na etapie realizacji zamówienia będzie możliwa do zamiany, bo jak
wskazano powyżej zmiana ta może nastąpić dopiero po spełnieniu szeregu warunków.
Wskazujemy także, iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 27.11.2015 r. wymagał, aby w
złożonych wyjaśnieniach odnosić się do cen zawartych w Rozbiciu Ceny Ofertowej.
Wykonawca Trakcja PRKil nie przedłożył odpowiedzi zgodnie z wymaganiem
zamawiającego w tym zakresie.
Zatem Wykonawca Trakcja PRKil nie złożył wyjaśnień na wezwanie na podstawie art. 90
ust.1 Pzp w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, gdyż wyjaśnienia te są zbyt
ogólne i w zasadzie potwierdzają, iż oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
Tym sam należy uznać, iż jego oferta podlega odrzuceniu.
Ponadto odwołujący pragnie nadmienić, iż z protokołu postępowania, udostępnionego
odwołującemu w dniu 29.12.2015 r. nie wynika, aby wykonawca Trakcja PRKil został
wezwany, tak jak to zamawiający uczynił wobec pozostałych oferentów, do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp po złożeniu oferty papierowej przed
przystąpieniem do aukcji elektronicznej, mimo że jego oferta była niższa o 30,75% w
stosunku do wartości zamówienia szacowanej przez zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2858/15
Z tych też, wyżej wymienionych powodów, a także z uwagi na zarzuty powołane w odwołaniu
- dotyczące naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego wnosimy jak na
wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Przedmiotem odwołania jest zaskarżenie czynności zamawiającego, który wybrał
najkorzystniejszą ofertę w wyniku aukcji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie dodatkowych wzmocnień gruntów na odcinku Ropczyce - Sędziszów Małopolski
w km od 124,900 do km 133,600 wraz z opracowaniem projektu wykonawczego i
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, w ramach projektu POIiŚ Nr
7.1-30 „Modernizacja linii Kolejowej E30/C-E 30, odcinak Kraków - Rzeszów, Etap III”.
Zamawiający postępowaniu nadał numer wewnętrzny: 6060/ICZ3/07951/02939/15/P.
Zamówienie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.08.2015 r.
pod poz. 2015/S 155 - 285 252 jako roboty budowlane.
Odwołującym jest spółka Skanska S.A. ul. Gen. Zajączka 9; 01-518 Warszawa zwana dalej
„odwołującym”.
Zamawiającym jest : PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa
zwany dalej „zamawiającym”.
Przystępującym jest wykonawca wybrany: Trakcja PRKiI Spółka Akcyjna ul. Złota nr 59 XVIII
p. 00-120 zwany dalej „przystępującym po stronie zamawiającego”.
Co do terminu wniesienia odwołania to stosownie do przepisu art. 182 ust.1 pkt 1) ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)
zwanej dalej „ustawą Pzp.” odwołanie wniesiono w terminie 10 dni od dnia przesłania
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zawiadomienie do odwołującego
wpłynęło w dniu 23.12.2015 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Sygn. akt KIO 2858/15
Jak już wyżej wskazano odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w dniu
31 grudnia 2015 roku w ustawowo przewidzianym terminie.
Co do prawa wniesienia odwołania warunkowanego interesem w uzyskaniu zamówienia to w
myśl art.179 ust.1 ustawy Pzp. odwołujący je posiada w związku z wynikiem aukcji
elektronicznej.
Jak podniósł w odwołaniu gdyby zamawiający działał zgodnie z prawem to wybrana oferta
przystępującego powinna zostać odrzucona a wybrana jego oferta.
Jak już wyżej wskazano z treści odwołania wynika, że według odwołującego zamawiający
naruszył następujące przepisy ustawy Pzp.:
1)
przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego mimo iż jego oferta nie odpowiada treści siwz,
2)
przepisu art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust.1 pkt 4) poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty pomimo, iż wykonawca nie udowodnił, iż cena jego oferty nie jest rażąco
niska,
3)
przepisu art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów Ustawy PZP,
4)
przepisu art. 90 ust. 1 poprzez nie wezwanie do złożenia wyjaśnień wykonawcy
wybranego po złożeniu oferty papierowej przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej.
W związku z podniesionymi zarzutami, odwołujący podniósł żądanie uwzględnienia
odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w niniejszym odwołaniu,
3)
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego,
4)
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
Przed rozprawą oraz wyznaczonym posiedzeniem z udziałem stron i uczestników pismem z
dnia 13.01.2016 roku zamawiający złożył o odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił
zarzuty w całości.
W dniu 14 stycznia 2016r. na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika, uczestnik
wykonawca wybrany złożył sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości.
Sygn. akt KIO 2858/15
Na rozprawie w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego Izba dokonała
następujących ustaleń.
Na podstawie pisma zamawiającego z dnia 23.12.2015 roku: dokonano wyboru
najkorzystniejszej oferty firmy TRAKCJA PRKiI Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w
wyniku aukcji elektronicznej za cenę 18.090.000,00 złotych z łącznym czasem wykonania
robót wzmocnienia gruntu - 260 dni. Oferta uzyskała łącznie 100 punktów. Na drugim
miejscy uplasował się odwołujący Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie złączną ilością
99,66 punktów. Odrzucono ofertę między innymi: AARSLEFF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. w związku z wyceną w Rozbiciu
Cenowym Oferty (RCO) inną technologią niż jet-grouting. Powyższe ustalono w związku ze
złożonymi wyjaśnieniami przez wykonawcę w dniu 15.12.2015 roku. Zgodnie z
postanowieniami pkt 1.1. i 1.3. Tomu III SIWZ (Program Funkcjonalno- Użytkowy) oraz §
8ust.4 Tomu II SIWZ (Warunki Umowy) zmiana technologii wykonania zamówienia mogła
być dokonana dopiero na etapie realizacji zamówienia, pod warunkiem spełnienia szeregu
warunków. Dokonanie takiej zmiany na etapie składania oferty spowodowało złożenie oferty
nieporównywalnej jak stwierdza zamawiający odrzucając ofertę tego wykonawcy.
Zamawiający w zakresie objętym sporem co do zmiany technologii w stosunku do wyceny w
RCO udzielił następujących odpowiedzi na pytania:
W dniu 11.09.2015r. pytanie nr 10 czy jeżeli po wykonaniu uzupełniających badań
geotechnicznych zajdzie konieczność zmiany technologii np.: jet grouting na dsm jak
zamawiający będzie traktował te zmiany. Udzielono odpowiedzi jako rozwiązanie zamienne.
W dniu 14.09.2015 r. pytanie nr 71 czy zamawiający dopuszcza rozwiązania zamienne
wobec projektowanych technologii wzmocnienia podtorza. Udzielono odpowiedzi: tak pod
warunkiem, że projekty wykonawcze nie będą naruszać istotnych rozwiązań w
zatwierdzonych projektach budowlanych i będą zgodne z warunkami pozwoleń na budowę.
Należy uzyskać pozytywną opinię Inżyniera, zgodę projektanta projektu budowlanego,
akceptację zamawiającego.
W dniu 10.11.2015 roku zamawiający zawiadomił o wykonawcach, którzy zostali
zakwalifikowani do aukcji elektronicznej w tym odwołujący, wykonawca wybrany oraz wyżej
wymieniony AARSLEFF Sp. z o.o. w Warszawie.
W dniu 27.11.2015 roku zamawiający po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w trybie
art.90 ust.1 ustawy Pzp. wezwał wykonawcę wybranego do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt KIO 2858/15
W dniu 03.12.2015 roku wykonawca wybrany udzielił wyjaśnień gdzie między innymi
stwierdził, że konkurencyjna cena wynika między innymi z przyjętego rozwiązania
zamiennego to jest zastosowania kolumn MSC i kolumn CMC zamiast kolumn jet–grouting.
Rozwiązanie to nie narusza rozwiązań przyjętych w zatwierdzonych projektach budowlanych
oraz jest zgodne z warunkami pozwoleń na budowę, a jednocześnie pozwala na
zmniejszenie ceny o 31 % tak wyjaśnia przystępujący po stronie zamawiającego.
W dniu 11.12.2015 roku zamawiający w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp. wystąpił o
wyjaśnienie czy cena zaproponowana dla zamówienia po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej dotyczy zamówienia z zastosowaniem metody wymaganej zapisami programu
Funkcjonalno - Użytkowego tj jet-grouting.
Wykonawca wybrany udzielił wyjaśnień w dniu 14.12.2015 roku. Stwierdził w nim między
innymi „udzielając zamawiającemu rabatu w trakcie aukcji elektronicznej, przyjęliśmy opcję
zaproponowania
zamawiającemu,
po
zawarciu
kontraktu,
tańszego
rozwiązania
zamiennego, stąd tak znaczna wysokość rabatu.(…) Oświadczamy, że przyjęta przez nas
możliwość zrealizowania zamówienia z zastosowaniem rozwiązania zamiennego to jest
zastosowania kolumn MSC i kolumn CMC zamiast kolumn wykonanych metodą jet-grouting,
będzie wykonaniem zamówienia przewidzianym(….)”. W dalszej części wykonawca wybrany
stwierdza, że brak zgody jest hipotetyczny, ponieważ nie widzi podstaw dlaczego podmioty
przewidziane do opinii, akceptacji, zgody miałyby odmówić. Natomiast gdyby nawet nie
uzyskano zgody to zobowiązuję się do wykonania przedmiotowego zamówienia z
zastosowaniem technologii wykonania kolumn metodą jet-grouting bez wzrostu wartości
kontraktu (naszego wynagrodzenia). Tak wyjaśnia wykonawca wybrany/przystępujący po
stronie zamawiającego.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca wybrany pomimo, że dokonał wyceny nie zmieniając obowiązującego wzoru
RCO to jest z uwzględnieniem w kalkulacji metody jet-groutung to zapytany w trybie art.90
ust.1 a następnie art.87 ust.1 przyznał jak i wyjaśnił, że jego metoda to kolumny MSC i CMC.
Uważa, że uzyskanie zgody na technologię zamienną jest zgodą natury formalnej czyli jak
wyjaśnił jest bezwarunkowa. Przy czym nawet gdyby takiej opinii, zgody i akceptacji nie
Sygn. akt KIO 2858/15
uzyskał od trzech podmiotów procesu inwestycyjnego jak Inżynier Kontraktu, Projektant
projektu budowlanego, Zamawiający to wykona roboty wzmocnienia gruntu metodą jet-
grouting bez żądania zmiany wynagrodzenia.
Taka jest kwintesencja stanowiska wykonawcy wybranego/przystępującego wynikająca z
jego wyjaśnień w trybach powyżej przytoczonych.
W ocenie Izby skoro Rozliczenie Ceny Ofertowej (RCO) przewiduje technologię jet-grouting
a zarówno przywoływane postanowienia PFU jak i wzoru umowy w zakresie zmiany
technologii wzmacniania gruntu przewidują opinię, zgodę i akceptację trzech podmiotów po
stronie inwestora, jak również taki wymóg uzgodnień potwierdzają odpowiedzi
zamawiającego na pytania to wykonawca nie ma prawa z góry zakładać ich uzyskanie.
Zresztą wykonawca wybrany ma chyba obawy co do bezwzględnej zgody na wykonanie
zamienne, ponieważ ostatecznie w wyjaśnieniach stwierdza, że nawet gdyby takich
uzgodnień na etapie realizacji nie uzyskał, to zastosuje metodę jet-grouting nie żądając przy
tym zmiany wynagrodzenia.
Warte podkreślenia jest, że uzyskanie uzgodnień na wykonanie zamienne występuje tylko i
wyłącznie na etapie wykonania zamówienia a nie ja etapie jego ofertowania.
W ocenie Izby wystąpienie powyższych okoliczności co do zaoferowania przez wykonawcę
wybranego technologii zamiennej w miejsce technologii wynikającej z Rozliczenia Ceny
Ofertowej (RCO) to jest jet-grouting zostało udowodnione w toku postępowania
odwoławczego i świadczą one o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia niezgodnego z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza wystąpienie przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
która nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy wybranego.
W ocenie Izby pozostałe zarzuty odwołania są bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawca
wybrany zaoferował przedmiot zamówienia inny niż wynikający ze Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
W związku z tym dokonywanie oceny oferty pod względem rżąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia jest niemożliwe skoro wykonawca zaoferował inny przedmiot
zamówienia niż wynikający ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W związku z powyższym odwołanie w trybie art.192 ust.2 ustawy Pzp zasługuje na
uwzględnienie, ponieważ brak odrzucenia oferty przystępującego ma wpływ na wynik
postępowania, jako że ofertą najkorzystniejszą okazuje się oferta odwołującego, który tym
samym wykazał prawo do wniesienia środka ochrony prawnej.
Sygn. akt KIO 2858/15
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) z uwzględnieniem
wniesionego sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego jak następuje.
Zalicza się uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądza się od przystępującego po stronie zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 20.000 złotych jako koszty obejmujące uiszczony przez niego wpis. Z
kolei na rzecz pełnomocnika zamawiającego od przystępującego po jego stronie w związku z
wniesieniem sprzeciwu zasądza się wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego według
przedłożonej na rozprawie faktury VAT.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 149/16 z dnia 2016-02-17
- Sygn. akt KIO 142/16 z dnia 2016-02-16
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
