rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-21
rok: 2016
data dokumentu: 2016-01-21
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 17/16
KIO 17/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2016 r. przez
PHPU
IMA ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółkę jawną w Limanowej w postępowaniu prowadzonym
przez
Skarb Państwa – 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
"SELW-2" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu,
B. wykonawcy
Trawena Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Trawnikach,
C. wykonawcy
UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2016 r. przez
PHPU
IMA ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółkę jawną w Limanowej w postępowaniu prowadzonym
przez
Skarb Państwa – 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
"SELW-2" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu,
B. wykonawcy
Trawena Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Trawnikach,
C. wykonawcy
UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
PHPU IMA ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółkę jawną w
Limanowej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
PHPU IMA
ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółkę jawną w Limanowej tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
PHPU IMA ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółki jawnej w Limanowej na
rzecz
UNIFEQ Europe Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 17/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania (mundury polowe).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej ustawą P.z.p.
W dniu 5 stycznia 2016 roku wykonawca PHPU IMA ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółkę
jawną w Limanowej wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (s.i.w.z.) w sposób niezgodny z przepisami w zakresie:
1.
Rozdziału XIV, pkt 5 s.i.w.z. poprzez żądanie przez zamawiającego - w sytuacji
wskazania przez wykonawcę, części (zakresu) zamówienia, jaką zamierza powierzyć
podwykonawcom - oświadczenia podwykonawcy, iż zatrudnia on ponad 50% osób
niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, dopiero przed podpisaniem
umowy, podczas gdy oświadczenie to winno być już załączone do samej oferty wykonawcy;
2.
Rozdziału III, pkt 11 s.i.w.z poprzez nieokreślenie, że również każdy dalszy
podwykonawca (podwykonawca już wybranego podwykonawcy) musi zatrudniać ponad 50%
osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego;
3.
§ 11 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z., w którym
zamawiający zastrzegł zapłatę kary umownej przez wykonawcę, w wysokości 1 % wartości
brutto przedmiotu umowy - w przypadku naruszenia § 15 ust. 3 pkt 1 umowy, który
zobowiązuje wykonawcę do utrzymania zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych
przez cały okres obowiązywania umowy - za każdy rozpoczęty miesiąc niedotrzymania tego
warunku, co czyni karę umową nieadekwatną i zbyt niską w stosunku do obowiązku
wykonawcy utrzymania zatrudniania osób niepełnosprawnych przez cały okres
obowiązywania umowy;
4.
§ 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z., w którym
zamawiający dopuścił odbiory wojskowe w krajach trzecich, podczas gdy z warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu wynika, że o zamówienie mogą ubiegać się
wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby
niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, co jednocześnie wyklucza odbiory
w państwach spoza tego obszaru;
5.
Załącznika nr 1 do s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia” poprzez niezamieszczenie
w nim zapisów odnoszących się do zatrudniania osób niepełnosprawnych, o których mowa w
przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
(art. 29 ust. 4 pkt 1 b ustawy P.z.p.) i w konsekwencji brak zawarcia w s.i.w.z. postanowień o
których mowa w art. 39 ust. 2 pkt 9 ustawy P.z.p. odnoszących się do określenia:
a)
liczby osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1, i okresu wymaganego zatrudnienia
tych osób,
b)
sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1,
lub utworzenia albo zwiększenia funduszu szkoleniowego,
c)
uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę
wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
d)
rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia,
w sytuacji, gdy zamawiający zastrzegł, że przedmiotowe zamówienie publiczne jest
zamówieniem zastrzeżonym i mogą się ubiegać o jego udzielenie wyłącznie podmioty
spełniające warunek udziału w postępowaniu określony w art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p.
6.
Rozdziału III pkt 1 s.i.w.z. w zw. z § 1 ust. 1 wzoru umowy, w którym zamawiający
określił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa przedmiotów umundurowania i
wyekwipowania bez sprecyzowania, której z umów nazwanych określonych w art. 2 ust. 2
P.z.p., dotyczy przedmiotowe zamówienie;
7.
Rozdziału IV pkt 1 s.i.w.z., załącznika nr B do ogłoszenia oraz „Planu dostaw
przedmiotu umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku” stanowiącym załącznik do wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z., w których zamawiający określił termin
wykonania pierwszej części umowy w sposób niejednoznaczny i sugerujący;
II.
zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 22 ust. 2 P.z.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie legitymowania się ponad 50%
poziomem zatrudnienia pracowników stanowiących osoby niepełnosprawne w rozumieniu
przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego
Obszaru Gospodarczego może być oceniane przez zamawiającego już po wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. dopiero na etapie podpisywania umowy, podczas gdy prawidłowa
wykładnia tego przepisu powinna prowadzić do wniosku, że skoro zamawiający decyduje się
na stosowanie tego nieobowiązkowego kryterium podmiotowego dopuszczenia do udziału w
postępowaniu jakim jest powierzenie realizacji zamówienia osobom niepełnosprawnym, to
zamówienie staje się wówczas dostępne tylko i wyłącznie dla danej kategorii podmiotów
(wykonawców i podwykonawców) i to już na etapie złożenia oferty w celu wykazania
uprawnień do ubieganie się o zamówienie publiczne;
2.
art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez żądanie dokumentu
potwierdzającego spełnienie wymagań podmiotowych określonych przez zamawiającego w
postaci oświadczenia podwykonawcy, którym zamierza się posłużyć wykonawca o
zatrudnianiu w odpowiednim parytecie osób niepełnosprawnych dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty, a nie na etapie składania ofert;
3.
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który
uchybia zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz art. 22 ust.
4 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie opisu wymagań podmiotowych bez związku z
rzeczywistym zweryfikowaniem na etapie składania i oceny ofert, czy potencjalny
wykonawca i podwykonawca (oraz każdy dalszy podwykonawca) danego zamówienia
legitymuje się odpowiednim parytetem osób niepełnosprawnych;
4.
art. 353
1
w zw. z art. 5 w zw. z art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1
w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez zastrzeżenie kary umownej za niezastosowanie
się przez wykonawcę do obowiązku utrzymywania zatrudnienia ponad 50% osób
niepełnosprawnych przez cały okres obowiązywania umowy w wysokości nieadekwatnej
(zaniżonej) do celu jakiemu zamawiający nadał zamówieniu charakter zastrzeżony, tj. aby w
realizacji zamówienia brały udział wyłącznie podmioty (wykonawcy, podwykonawcy, dalsi
podwykonawcy, członkowie konsorcjum itd.) legitymujące się odpowiednim parytetem
zatrudnienia osób niepełnosprawnych, a w konsekwencji uchybień, o których mowa powyżej
naruszenie także art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, co w szczególności może prowadzić do złożenia w
postępowaniu nieporównywalnych ofert;
5.
art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 4 pkt 1 b w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. zaniechania wprowadzenia do
opisu przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych,
o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych i co było tego następstwem brak w s.i.w.z. regulacji przewidzianej w art.
36 ust. 2 pkt 9 ustawy P.z.p. w sytuacji, gdy zamawiający zastrzegł, że o udzielenie
przedmiotowego zamówienie mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy spełniający warunek
podmiotowy określony w art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p.;
6.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez doprecyzowania, czy dostawa przedmiotów i
wyekwipowania ma być realizowana w oparciu o sprzedaż, najem, dostawę;
7.
art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie terminu wykonania
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz sugerujący.
Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie zamawiającemu doprecyzowania rozdziału VI pkt 2.3. s.i.w.z. poprzez
określenie, że jeżeli wykonawca zamierza posługiwać się podwykonawcami przy realizacji
przedmiotu zamówienia, w celu wykazania, że podwykonawca zatrudnia ponad 50%
pracowników stanowiących osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych
przepisowi państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego wykonawca winien załączyć do oferty oświadczenie podwykonawcy o
zatrudnieniu ponad 50% osób niepełnosprawnych - jeżeli podwykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania w tych państwach;
3.
nakazanie zamawiającemu doprecyzowania rozdziału VI pkt 2.3. s.i.w.z. poprzez
określenie, że każdym dalszym podwykonawcą mogą być wyłącznie podmioty, u których
ponad 50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub
właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego;
4.
nakazanie zamawiającemu wprowadzenia do § 12 ust. 1 wzoru umowy kolejnego (tj.
pkt 7) przypadku odstąpienia zamawiającego od umowy (w całości lub w części) lub jej
rozwiązania ze skutkiem natychmiastowym: „7) w razie naruszenia § 15 ust. 3 pkt 1”, przy
jednoczesnym wyeliminowaniu tego naruszenia z § 11 dotyczącego kar umownych
oznaczonego, ewentualnie nakazanie zamawiającemu zmiany § 11 ust. 2 wzoru umowy
poprzez zmianę wysokości kary umownej z 1 % do 20 % wartości brutto umowy;
5.
nakazanie zamawiającemu zmiany § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy poprzez wykreślenie
słów „lub w krajach trzecich”,
6.
nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do załącznika nr 1 do s.i.w.z. „Opis
przedmiotu zamówienia” wymagań dotyczących zatrudniania osób niepełnosprawnych, o
których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych oraz postanowień odnoszących się do: wskazania liczby osób, o których
mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1, i okresu wymaganego zatrudnienia tych osób, sposobu
dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1 poprzez
obowiązek dostarczania przez wykonawcę list zatrudnionych osób niepełnosprawnych w
terminach 1, 10 i 30 każdego miesiąca obowiązywania umowy, lub utworzenia albo
zwiększenia funduszu szkoleniowego, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli
spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu
niespełnienia tych wymagań, rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia,
których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub
podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;
7.
nakazanie zamawiającemu sprecyzowania rozdziału III pkt 1 s.i.w.z. oraz § 1 ust. 1
wzoru umowy, iż chodzi o dostawę w rozumieniu art. 605 k.c.;
8.
nakazanie zamawiającemu jednoznacznego określania ostatecznego terminu
wykonania przedmiotu zamówienia;
9.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym
działalność w zakresie szycia odzieży służbowej i mundurowej, a tym samym podmiotem
zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia publicznego. Tymczasem naruszenia P.z.p.,
jakich w jego ocenie dopuścił się zamawiający powodują, iż wykonanie zamówienia może
zostać powierzone podmiotom, które nie spełniają postawionego przez zamawiającego
podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym ponad 50%
zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub
właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego (art. 22 ust. 2 Pzp). Naruszenia Pzp, jakich dopuścił się zamawiający
polegające na niezgodnym z prawem sformułowaniu ogłoszenia oraz s.i.w.z. istotnie
utrudniają ubieganie się o zamówienie. Naraża to odwołującego na szkodę wynikającą z
nieuzyskania tego zamówienia i nieosiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz
zysku.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w sekcji III.2.1 pkt 2 ogłoszenia oraz rozdziale
V. pkt 2 s.i.w.z. zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie
wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby
niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
W ocenie odwołującego, stosowanie powyższego kryterium podmiotowego
dopuszczenia do udziału w postępowaniu nie jest obligatoryjne, w przeciwieństwie do
wskazań art. 22 ust. 1 P.z.p., służących weryfikacji zdolności wykonawcy do należytej
realizacji zamówienia publicznego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
15 czerwca 2015 r. (KIO 1142/15), jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na zastosowanie
art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. w postępowaniu, winien uwzględnić imperatywną treść tej normy,że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50%
zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu odrębnych
przepisów. Zamówienie ma wówczas charakter dostępny wyłącznie dla danej kategorii
wykonawców, z wyłączeniem innych wykonawców, którzy byliby także zdolni do należytej
jego realizacji. Postępowanie o zamówienie publiczne charakteryzuje się dwoma etapami.
Pierwszy - to ocena czy wykonawca spełnia wszystkie wyznaczone warunki podmiotowe.
Drugi etap to ocena samych ofert w oparciu o wyznaczone kryteria, ale jedynie
wykonawców, którzy spełnili całość warunków podmiotowych i nie podlegali wykluczeniu z
postępowania.
W rozdziale V pkt 6 s.i.w.z zamawiający określił, iż ocena spełniania warunków
podmiotowych dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o
informacje zawarte w oświadczeniach, poświadczeniach i dokumentach wyszczególnionych
w rozdziale VI niniejszej s.i.w.z. Z treści załączonych dokumentów musi wynikać
jednoznacznie, iż ww. warunki wykonawca spełnił.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu w rozdziale III pkt 11 s.i.w.z.
zamawiający podał, że podwykonawcami mogą być wyłącznie podmioty, u których ponad
50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnionych osób niepełnosprawnych, lub w rozumieniu
właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego - jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania w tych
państwach. Z kolei w rozdziale VI pkt 2.3. s.i.w.z. zamawiający wymaga, w celu wykazania,że wykonawca zatrudnia ponad 50% pracowników stanowiących osoby niepełnosprawne w
rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub
EOG załączenia do oferty oświadczenia o zatrudnieniu ponad 50% osób niepełnosprawnych
- z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 6 do s.i.w.z. Odwołujący stwierdził, iż przepis art. 25
ust. 1 ustawy P.z.p. upoważnia zamawiającego do żądania od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przedłożenie oświadczenia
podwykonawcy, którym zamierza się posłużyć wykonawca o zatrudnianiu w odpowiednim
parytecie osób niepełnosprawnych już w dokumentacji oferty ma charakter niezbędny do
przeprowadzenia przedmiotowego postępowania i znajduje oparcie bezpośrednio w art. 22
ust. 2 ustawy P.z.p., który znajduje w tym przypadku zastosowanie wprost. Żądanie
oświadczeń dopiero przed podpisaniem umowy a już po wyborze najkorzystniejszej oferty
narusza, zdaniem odwołującego, art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący zauważył, że w oparciu o kryteria s.i.w.z. możliwe jest obejście przez
potencjalnego wykonawcę przepisu art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p.
Po pierwsze, sama umowa (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) dopuszcza zmianę
podwykonawcy w trakcie realizacji umowy (§ 14 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy).
Po drugie, nie zostało zabronione, i poza wszelką kontrolą pozostaje możliwość
zlecenia kolejnego podwykonawstwa między podwykonawcą wybranego wykonawcy a
dalszym podwykonawcą - dowolnego zakresu zamówienia (nawet kluczowego) bez
spełnienia wymogu zatrudnienia 50% osób niepełnosprawnych.
Po trzecie, ze wzoru umowy (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) wynika, że jeżeli wykonawca
nie utrzyma zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych przez cały okres
obowiązywania niniejszej umowy naraża się jedynie na zapłatę kary umownej i to w
stosunkowo niskiej wysokości bo 1% wartości brutto umowy, za każdy rozpoczęty miesiąc
niedotrzymania tego warunku (§ 11 ust. 2 wzoru umowy). Potencjalny zysk wykonawcy w
odniesieniu do wysokości tej kary umownej nie jest w żaden sposób dotkliwy, a wręcz
uzasadnia to przypuszczenie, że jest wkalkulowany w koszty.
Po czwarte, firmy spoza terytorium kraju, czy spoza UE i EOG mogące być
podwykonawcami nie mają żadnego obowiązku zatrudniania osób niepełnosprawnych w
rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub
Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a postanowienia wzoru umowy nie dają
zamawiającemu uprawnień kontroli podwykonawcy.
Odwołujący wskazał, że skoro warunek udziału w postępowaniu określony w art. 22
ust. 2 odnosi się do osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych
przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej bądź Europejskiego Obszaru
Gospodarczego, to wykonawcy muszą mieć siedzibę w tych państwach. Dopuszczenie
zatem odbiorów wojskowych w krajach trzecich, jak to wynika z obecnego brzmienia § 7 ust.
1 pkt 3 wzoru umowy jest niedopuszczalne i winno być wyeliminowane ze wzoru umowy.
W ocenie odwołującego dokonany przez zamawiającego „Opis przedmiotu
zamówienia” został dokonany w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. zamawiający zaniechał
wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz nie sprecyzował w s.i.w.z. wymagań
odnoszących się do:
a)
liczby osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1, i okresu wymaganego zatrudnienia
tych osób,
b)
sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1,
lub utworzenia albo zwiększenia funduszu szkoleniowego,
c)
uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę
wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
d)
rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;
w sytuacji, gdy zamawiający zastrzegł, że o udzielenie przedmiotowego zamówienie mogą
ubiegać się wyłącznie wykonawcy spełniający warunek podmiotowy określony w art. 22 ust.
2 ustawy P.z.p. czym naruszył art. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 4 pkt 1 b w zw. z art. 22
ust. 2 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że dostawę dla potrzeb zamówień publicznych definiuje art. 2
pkt 2 ustawy P.z.p. Przepis ten przewiduje, iż przez dostawę w zamówieniach publicznych
należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie
umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. Prawo zamówień publicznych
zakłada zatem różnorodność podstaw zawiązywania stosunków prawnych przez podmioty
objęte zakresem podmiotowym ustawy. Dostawy w rozumieniu zamówień publicznych nie
można w żaden sposób utożsamiać z umową dostawy w rozumieniu kodeksu cywilnego, jest
ona pojęciem zdecydowanie szerszym. Zgodnie z powołaną definicją drugim - obok
zamawiającego - podmiotem występującym w sferze stosunków prawnych z zakresu
zamówień publicznych może być zatem sprzedawca, dostawca, leasingodawca itp.
Wyliczenie przewidziane w ustawie nie ma charakteru wyczerpującego, stanowi jedynie
przykład stosunków prawnych, które mogą stanowić źródło czynności z zakresu zamówień
publicznych. Istotne jest zatem odpowiednie sformułowanie warunków zamówienia
publicznego, gdyż określi to jakiego rodzaju podmiot będzie występował obok
zamawiającego - czy będzie to pośrednik, firma leasingowa, a czy będzie to producent, na
każdym bowiem z tych uczestników ciążą inne prawa i obowiązki, a oferty składane muszą
dotyczyć jednego z nazwanych stosunków prawnych. Choć w niniejszym postępowaniu
przedmiotem zamówienia ma być dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania
wojskowego, to jednak przedmiot tej dostawy podlega na wytworzeniu przez wybranego
wykonawcę na podstawie dokumentacji zamawiającego i pod względem zgodności z tą
dokumentacją podlega ścisłej procedurze odbiorowej. Przedmiot zamówienia nosi zatem
bardziej cechy dostawy opisane w art. 605 i n. k.c. aniżeli art. 2 ust. 2 Pzp. Według ustawy
P.z.p., przedmiot zamówienia może być również kwalifikowany, jako mający charakter
mieszany, wykazujący zarówno cechy dostawy, jak i usługi szycia umundurowania, o czym
stanowi art. 6 ust. 1 Pzp. Nie jest to zatem klasyczna dostawa, w której zamawiający określa
przykładowo parametry (bez względu na producenta), ale wykonawca przedmiotowego
zamówienia powinien być zarazem producentem zamawiającego umundurowania,
wytworzonego według dokumentacji zamawiającego. Z opisu przedmiotu zamówienia oraz
ze wzoru umowy nie wynika jednoznacznie, iż przedmiot dostawy ma zostać wytworzony
przez dostawcę dlatego sprecyzowanie rozdziału III pkt 1 s.i.w.z. oraz § 1 ust. 1 wzoru
umowy, iż chodzi o dostawę w rozumieniu art. 605 k.c. jest zasadne.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w załączniku B do Ogłoszenia określił
pożądany termin dostawy pierwszej partii na 30 czerwca 2016 r., co zostało potwierdzone w
rozdziale IV pkt 1 s.i.w.z. W załączniku nr 2 (wzór oferty) i „Planie dostaw przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku” (załącznik do wzoru umowy nie określił w
ogóle krańcowego terminu dostawy pierwszej partii, a podaje go sam wykonawca poprzez
ilość dni od daty zawarcia umowy. Następuje w tym zakresie niespójność i
niejednoznaczność zamawiającego. Jednocześnie z rozdziału XIII s.i.w.z. wynika, że
kryterium oceny ofert dla każdego z zadań są: 1) cena = 90% oraz 2) termin realizacji 1 partii
= 10%, przy czym zamawiający pod pojęciem „1 (pierwszej) partii” rozumie dostawę (ilości
gwarantowanej) przedmiotu zamówienia wynikającej z „Planu dostaw przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku” w terminie podanym w ofercie - ilości dni
kalendarzowych. Zdaniem odwołującego określanie pożądanego terminu wykonania 1 partii
przedmiotu zamówienia na 30 czerwca 2015 r. sugeruje wykonawcom termin, w jaki sposób
mają określać ilość dni kalendarzowych, aby uzyskać ilość punktów w tym zakresie zbliżoną
do maksymalnej. Zasadnym jest zatem, aby zamawiający w sposób jednoznaczny określił
krańcowy termin realizacji pierwszej partii przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 13 stycznia 2016 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia
zarzuty opisane w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
"SELW-2" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu, Trawena Group Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Trawnikach, UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
. Wykonawcy "SELW-2" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sosnowcu oraz UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania.
Wykonawca „SELW-2” Sp. z o.o. w Sosnowcu podniósł, że zamawiający nie miał
obowiązku ograniczać dostępu do zamówienia w sposób, jaki próbuje narzucić zamawiający.
Zamawiający może wymagać, by wykonawcy zatrudniali 50% osób niepełnosprawnych, a
przy tym wymagać, by osoby te uczestniczyły bezpośrednio przy produkcji. Wszak wymaga
się od wykonawcy zatrudnienia 50% osób niepełnosprawnych, więc pozostała część
pracowników może być pełnosprawna i również brać udział w wykonywaniu zamówienia.
Dysponowanie pracownikami i ich czasem pracy powinno należeć wyłącznie do wykonawcy.
Podobnie, w ocenie przystępującego „SELW-2” należy ocenić wymogi dotyczące
podwykonawców. Podniósł, że są zakłady zajmujące się konfekcjonowaniem, jednak nie
każdy zakład specjalizuje się we wszystkim. Jeżeli wykonawca musiałby nabyć takie
elementy jak tkaniny, guziki, zamki i nitki wyłącznie od podwykonawców będących ZPCHR,
to bardzo ograniczyłoby to rynek i zdolność niektórych wykonawców do wzięcia udziału w
przetargu.
Przystępujący podniósł, że Prawo zamówień publicznych nie wymaga od
zamawiającego nakładania w umowach kar umownych ani nie zastrzega ich minimalnej
wysokości. Dlatego nie można uznać, iż zamawiający, ustalając wysokość kar umownych,
naruszył przepisy ustawy P.z.p.
Przystępujący stwierdził, iż nie można zgodzić się z zarzutem, jakoby zamawiający
nie sprecyzował, jakiej umowy dotyczy zamówienie. O tym, że jest to umowa dostawy,
przesądza nie tylko jej nazwa, ale jej treść.
W ocenie przystępującego zamawiający ma prawo do samodzielnego określenia
kryteriów i sposobu oceny ofert, a jednym z takich kryteriów jest zaproponowany przez
wykonawcę termin realizacji pierwszej partii dostawy (waga 10%).
Przystępujący UNIFEQ Europe Sp. z o.o. podniósł, że odwołujący nie dąży do
usunięcia wad, ale do zawężenia kręgu wykonawców zamierzających ubiegać się o
zamówienie.
Przystępujący wskazał, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2015
roku, na który powołał się odwołujący, został skontrolowany przez Sąd Okręgowy Warszawa-
Praga w warszawie, który w wyroku z dnia 11 września 2015 roku (sygn. akt IV Ca 1050/15)
wskazał, że stanowisko KIO w tym zakresie nie jest prawidłowe.
Przystępujący nie zgodził się z interpretacją, według której dyspozycję normy art. 22
ust. 2 ustawy P.z.p. należy stosować również wprost do podwykonawcy czy też dalszego
podwykonawcy w zakresie dotyczącym wykazania uprawnień do ubiegania się przez
wykonawcę o przedmiotowe zamówienie.
Przystępujący wskazał, iż zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. jest
bezpodstawny. Przepis ten odnosi się wyłącznie do opisu przez zamawiającego sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., nie
może zatem dotyczyć oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy
P.z.p.
Przystępujący wskazał, że żądanie odwołującego, by karę umowną podnieść z 1% do
20% spowoduje, że kara umowna będzie nieadekwatna i rażąco wygórowana. Nieadekwatne
jest również żądane przez odwołującego prawo do odstąpienia od umowy przez
zamawiającego lub jej natychmiastowego rozwiązania.
Odnosząc się do żądania wykreślenia z § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy słów „w krajach
trzecich” przystępujący podniósł, że brzmienie przepisu art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. nie
determinuje siedziby wykonawcy. Możliwe jest bowiem, że wykonawca z państwa trzeciego
będzie zatrudniał ponad 50% zatrudnionych pracowników, którymi będą osoby
niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Przystępujący wskazał, że literalne brzmienie art. 29 ust. 4 pkt 1 lit. b ustawy P.z.p.
wskazuje, że niedopuszczalne jest narzucanie zamawiającemu wymagań związanych z
realizacją zamówienia. Stopień aktywizacji osób niepełnosprawnych w związku z
zamówieniem publicznym każdorazowo określa sam zamawiający, przepisy ustawy nie
narzucają zamawiającemu decyzji w tym zakresie.
Przystępujący podniósł, że przedmiotem zamówienia jest umowa dostawy. Wynika to
z treści s.i.w.z. oraz treści przedmiotu umowy.
Przystępujący wskazał, że zamawiający nie był zobowiązany do określenia w s.i.w.z.
terminu realizacji pierwszej partii dostaw, lecz mógł uczynić zaoferowany przez wykonawców
termin kryterium oceny ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w sekcji III.2.1 pkt 2 ogłoszenia oraz rozdziale V. pkt 2 s.i.w.z. zastrzegł,że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50%
zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub
właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego.
W rozdziale V pkt 6 s.i.w.z zamawiający określił, iż ocena spełniania warunków
podmiotowych dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o
informacje zawarte w oświadczeniach, poświadczeniach i dokumentach wyszczególnionych
w rozdziale VI s.i.w.z. Z treści załączonych dokumentów musi wynikać, iż ww. warunki
wykonawca spełnił.
W rozdziale III pkt 11 s.i.w.z. zamawiający podał, że podwykonawcami mogą być
wyłącznie podmioty, u których ponad 50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w
rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnionych osób
niepełnosprawnych, lub w rozumieniu właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego - jeżeli wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania w tych państwach. W rozdziale VI pkt 2.3. s.i.w.z. zamawiający
wymagał, w celu wykazania, że wykonawca zatrudnia ponad 50% pracowników
stanowiących osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw
członkowskich Unii Europejskiej lub EOG załączenia do oferty oświadczenia o zatrudnieniu
ponad 50% osób niepełnosprawnych - z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 6 do s.i.w.z.
Ze wzoru umowy (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) wynika, że jeżeli wykonawca nie utrzyma
zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych przez cały okres obowiązywania umowy
naraża się na zapłatę kary umownej w wysokości 1% wartości brutto umowy, za każdy
rozpoczęty miesiąc niedotrzymania tego warunku (§ 11 ust. 2 wzoru umowy).
Zamawiający w załączniku B do Ogłoszenia określił pożądany termin dostawy
pierwszej partii na 30 czerwca 2016 r., co zostało potwierdzone w rozdziale IV pkt 1 s.i.w.z.
W załączniku nr 2 (wzór oferty) i „Planie dostaw przedmiotów umundurowania i
wyekwipowania w 2016 roku” (załącznik do wzoru umowy nie określił w ogóle krańcowego
terminu dostawy pierwszej partii, a podaje go sam wykonawca poprzez ilość dni od daty
zawarcia umowy. Z rozdziału XIII s.i.w.z. wynika, że kryterium oceny ofert dla każdego z
zadań są: 1) cena = 90% oraz 2) termin realizacji 1 partii = 10%, przy czym zamawiający pod
pojęciem „1 (pierwszej) partii” rozumie dostawę (ilości gwarantowanej) przedmiotu
zamówienia wynikającej z „Planu dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w
2016 roku” w terminie podanym w ofercie - ilości dni kalendarzowych.
Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, w odniesieniu do przedmiotu umowy
wytwarzanego w krajach UE, nie należących do NATO lub w krajach trzecich,
…………….RPW (Zamawiający wskaże nr, adres RPW oraz telefony kontaktowe przy
zawieraniu umowy), w terminie nie później niż 14 dni od daty zgłoszenia (faksem
potwierdzonym pisemnie) partii do odbioru, zgodnie z wymaganiami AQAP 2120.
Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy, przedmiotem umowy są dostawy przez
wykonawcę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania. Wykonawca ma za zadanie
dostarczyć przedmiot umowy do właściwych odbiorców (§ 5 ust. 1 wzoru umowy). Przedtem,
każda partia przedmiotu umowy wymaga dokonania odbioru jakościowego, tzw. odbioru
wojskowego (§ 5 ust. 2 i nast. oraz § 7 ust. 1 i nast. wzoru umowy). Zamawiający zastrzegł,
iż warunkiem przyjęcia partii wyrobu jest dostarczenie, m.in. dokumentów: Wydanie
zewnętrzne w ujęciu przedmiotowym i ilościowym, protokołu odbioru wojskowego, certyfikatu
na wyrób, deklaracji zgodności w zakresie obronności i bezpieczeństwa,
specyfikacji wysyłkowej (§ 5 ust. 9 wzoru umowy). Wykonanie przedmiotu zamówienia jest
objęte wojskowym nadzorem techniczno-technologicznym (§ 6 ust. 3 wzoru umowy)
- Zamawiający zastrzegł sobie prawo inspekcjonowania warunków wykonania dostawy u
Wykonawcy przez upoważnionych przedstawicieli Regionalnego Przedstawicielstwa
Wojskowego (GQAR). Ponadto, zgodnie z § 7 ust. 6 wzoru umowy, wykonawca
zobowiązany jest powiadomić RPW o terminie rozpoczęcia produkcji przedmiotu umowy w
ciągu 5 dni od podpisania umowy. RPW (GQAR) ma prawo - w toku realizacji umowy - do
określenia parametrów jakościowych przedmiotu umowy podlegających badaniom,
które należy przeprowadzić w laboratoriach, do nieodpłatnego pobierania
losowo próbek tkanin zasadniczych, surowców, dodatków i wyrobów gotowych celem
dokonania oceny jakości (§ 7 ust. 9 wzoru umowy).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 w zw. z art.
22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p., zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o
zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których
ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu
przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego
Obszaru Gospodarczego. Z przepisem tym koresponduje przepis § 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 roku, poz. 231), zgodnie z którym, w przypadku, o którym mowa w
art. 22 ust. 2 ustawy, zamawiający może żądać oświadczenia wykonawcy o zatrudnianiu
ponad 50% osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub w rozumieniu właściwych
przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego – jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania w tych
państwach.
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. ma charakter
fakultatywny, na co wskazuje użycie przez ustawodawcę sformułowania „Zamawiający
może”. Analogiczny zwrot zastosowany został w § 5 wskazanego wyżej rozporządzenia.
Fakultatywność przepisu oznacza, iż – co do zasady – brak jest możliwości żądania od
zamawiającego zastosowania danego przepisu, gdyż decyzja w tej kwestii pozostaje w
pełnej dyspozycji zamawiającego.
Zarówno przepisy ustawy P.z.p., jak i wskazanego rozporządzenia, nie zawierają
analogicznych przepisów w odniesieniu do podwykonawców i dalszych podwykonawców,
pozostawiając tę kwestię w całości zamawiającemu. Oznacza to, iż zamawiający, ustalając
reguły dotyczącego zatrudniania podwykonawców, nie jest obowiązany stosować art. 22 ust.
2 ustawy P.z.p. i nie można skutecznie żądać od niego zastosowania tego przepisu.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał, by stosowny dokument
dotyczący zatrudniania przez podwykonawców osób niepełnosprawnych został złożony
przed podpisaniem umowy. W ocenie Izby wymóg taki nie narusza wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy P.z.p. Dodatkowo podnieść należy, że wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, na który powoływał się odwołujący w celu uzasadnienia podniesionego
zarzutu i żądania, został w zakresie dotyczącym zatrudniania podwykonawców
zakwestionowany wyrokiem Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11
września 2015 r. (sygn. akt IV Ca 1050/3 5), gdzie Sąd wskazał, iż stanowisko odwołującego
oraz stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie nie jest prawidłowe. Według
Sądu, zamawiający w świetle brzmienia art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. nie mógł oczekiwać od
wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań co do
zatrudnienia powyżej 50% osób niepełnosprawnych przez podwykonawców. Taki wymóg
może odnosić się jedynie do wykonawców.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 353
1
w zw. z art. 5 w zw. z art. 484
§ 1 k.c. w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p.
Oceniając poszczególne postanowienia s.i.w.z. Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przepisów wskazanych w odwołaniu. W szczególności Izba nie widzi możliwości narzucania
zamawiającemu, w jaki sposób ma być wykonywana jego umowa, bez konkretnych i
pewnych podstaw prawnych w tym zakresie. Zgodnie z art. 353
1
K.c., strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia
społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną
s.i.w.z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób
ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do
kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi
interesami zawsze może uwzględnić.
Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w tym zakresie. Ustalone przez zamawiającego
postanowienia przyszłej umowy nie są sprzeczne z zasadami wskazanymi w art. 353
1
K.c., a
tylko takie stwierdzenie uzasadniałoby uwzględnienie zarzutu i nakazanie zamawiającemu
dokonanie zmian w zakresie wysokości kary umownej.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 w zw. z
art. 29 ust. 4 pkt 1 b w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy
P.z.p., zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z
realizacją zamówienia, dotyczące: 1) zatrudnienia osób: a) bezrobotnych lub młodocianych w
celu przygotowania zawodowego, o których mowa w przepisach o promocji zatrudnienia i
instytucjach rynku pracy, b) niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, c) innych niż określone
w lit. a lub b, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym – lub we właściwych
przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego.
Ustawodawca, posługując się sformułowaniem „zamawiający może” zdeterminował
wskazany przepis jako fakultatywny dla zamawiającego, co oznacza, że zamawiający może
– według swojego uznania – uwzględnić ów przepis przy opisie przedmiotu zamówienia bądź
przepis ten pominąć. Wykonawcy nie mogą zaś skutecznie domagać się nakazania
zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez uwzględnienie w nim
wskazanego zapisu. Tym samym żądanie odwołującego w tym zakresie należało oddalić.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez
doprecyzowania, czy dostawa przedmiotów i wyekwipowania ma być realizowana w oparciu
o sprzedaż, najem, dostawę.
Stosownie do art. 2 pkt 2 ustawy P.z.p., ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach,
należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na
podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu.
Podkreślenia wymaga, iż w sytuacji, gdy zamawiający w s.i.w.z. nie wskazał wprost, z
którą w szczególności umową nazwaną mamy do czynienia, o charakterze umowy
przesądza jej treść, zawarta w sporządzonym przez zamawiającego projekcie umowy.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z § 1 ust. 1 wzoru umowy, jest wykonanie przez
wykonawcę przedmiotów umundurowania i dostarczenie przedmiotu umowy do właściwych
odbiorców. Każda partia umowy wymaga dokonania odbioru jakościowego, tzw. odbioru
wojskowego (§ 5 ust. 2 i nast. oraz § 7 ust. 1 i nast. wzoru umowy). Warunkiem przyjęcia
partii wyrobu jest dostarczenie, m.in. dokumentów: Wydanie zewnętrzne w ujęciu
przedmiotowym i ilościowym, protokołu odbioru wojskowego, certyfikatu na wyrób,
deklaracji zgodności w zakresie obronności i bezpieczeństwa, specyfikacji
wysyłkowej (§ 5 ust. 9 wzoru umowy). Wykonanie przedmiotu zamówienia jest objęte
wojskowym nadzorem techniczno-technologicznym (§ 6 ust. 3 wzoru umowy) -
Zamawiający zastrzegł sobie prawo inspekcjonowania warunków wykonania dostawy u
Wykonawcy przez upoważnionych przedstawicieli Regionalnego Przedstawicielstwa
Wojskowego (GQAR). Ponadto, zgodnie z § 7 ust. 6 wzoru umowy, wykonawca
zobowiązany jest powiadomić RPW o terminie rozpoczęcia produkcji przedmiotu umowy w
ciągu 5 dni od podpisania umowy. RPW (GQAR) ma prawo - w toku realizacji umowy - do
określenia parametrów jakościowych przedmiotu umowy podlegających badaniom,
które należy przeprowadzić w laboratoriach, do nieodpłatnego pobierania
losowo próbek tkanin zasadniczych, surowców, dodatków i wyrobów gotowych celem
dokonania oceny jakości (§ 7 ust. 9 wzoru umowy).
Zgodnie z art. 605 K.c., przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do
wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami
albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia
ceny. Zgodnie z art. 608 § 1 K.c., jeżeli w umowie zastrzeżono, że wytworzenie
zamówionych rzeczy ma nastąpić z surowców określonego gatunku lub pochodzenia,
dostawca powinien zawiadomić odbiorcę o ich przygotowaniu do produkcji i jest obowiązany
zezwolić odbiorcy na sprawdzenie ich jakości. W myśl § 2, jeżeli w umowie zastrzeżono, że
wytworzenie zamówionych rzeczy ma nastąpić w określony sposób, dostawca jest
obowiązany zezwolić odbiorcy na sprawdzenie procesu produkcji.
Wskazane przepisy K.c., dotyczące umowy dostawy, pozwalają na stwierdzenie, iż
umowa, która ma zostać zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jest umową dostawy w rozumieniu art. 605 i nast. K.c.
Wskazać należy, iż zamawiający nie ma obowiązku wskazywać, która konkretnie
umowa nazwana Kodeksu cywilnego odpowiada umowie, którą zamierza zawrzeć z
wybranym wykonawcą. Art. 41 pkt 4 ustawy P.z.p. nakazuje zamawiającemu określenie w
ogłoszeniu przedmiotu zamówienia oraz wielkości lub zakresu zamówienia. Z kolei art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy obliguje zamawiającego do zawarcia w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór
umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach.
W ocenie Izby zamawiający uczynił zadość obowiązkom, jakie nakłada na niego
ustawa w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Z kolei informacje zawarte w projekcie
umowy pozwalają na ustalenie, iż umowa zawierana w przedmiotowym postępowaniu
odpowiada umowie dostawy z Kodeksu cywilnego. Z tych tez względów Izba uznała
podniesiony zarzut za bezzasadny.
Izba nie uwzględniła żądania wykreślenia z § 7 wzoru umowy sformułowania „w
krajach trzecich”. Izba podziela stanowisko przystępującego UNIFEQ Europe Sp. z o.o., iż
brzmienie przepisu art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. nie determinuje siedziby wykonawcy. Możliwe
jest bowiem, że wykonawca z państwa trzeciego będzie zatrudniał ponad 50% zatrudnionych
pracowników, którymi będą osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji
zawodowej społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów
państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy
P.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niedoprecyzowanie terminu wykonania
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy P.z.p., kryteriami oceny ofert mogą być cena albo
cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne,
serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Zamawiający jako jedno z
kryteriów oceny ofert ustanowił termin realizacji pierwszej partii dostaw, dla którego to
kryterium ustalił wagę 10%. Tym samym zamawiający nie był obowiązany do precyzyjnego
ustalania terminu pierwszej partii dostaw, pozostawiając powyższe do uznania wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Ustalenie sztywnego terminu dostawy byłoby niezasadne
w sytuacji, gdy zamawiający zamierza termin ten oceniać zgodnie z zasadami ustalonymi w
s.i.w.z. Powyższe nie stoi na przeszkodzie wskazaniu pożądanego terminu dostawy. Termin
ten, jako nieobowiązujący wykonawców, może być przez nich dowolnie zmieniany w
zależności od rzeczywistych możliwości produkcyjnych wykonawcy oraz przyjętego przez
niego sposobu kalkulacji oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
PHPU IMA ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółkę jawną w
Limanowej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
PHPU IMA
ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółkę jawną w Limanowej tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
PHPU IMA ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółki jawnej w Limanowej na
rzecz
UNIFEQ Europe Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 17/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania (mundury polowe).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej ustawą P.z.p.
W dniu 5 stycznia 2016 roku wykonawca PHPU IMA ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółkę
jawną w Limanowej wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (s.i.w.z.) w sposób niezgodny z przepisami w zakresie:
1.
Rozdziału XIV, pkt 5 s.i.w.z. poprzez żądanie przez zamawiającego - w sytuacji
wskazania przez wykonawcę, części (zakresu) zamówienia, jaką zamierza powierzyć
podwykonawcom - oświadczenia podwykonawcy, iż zatrudnia on ponad 50% osób
niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, dopiero przed podpisaniem
umowy, podczas gdy oświadczenie to winno być już załączone do samej oferty wykonawcy;
2.
Rozdziału III, pkt 11 s.i.w.z poprzez nieokreślenie, że również każdy dalszy
podwykonawca (podwykonawca już wybranego podwykonawcy) musi zatrudniać ponad 50%
osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego;
3.
§ 11 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z., w którym
zamawiający zastrzegł zapłatę kary umownej przez wykonawcę, w wysokości 1 % wartości
brutto przedmiotu umowy - w przypadku naruszenia § 15 ust. 3 pkt 1 umowy, który
zobowiązuje wykonawcę do utrzymania zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych
przez cały okres obowiązywania umowy - za każdy rozpoczęty miesiąc niedotrzymania tego
warunku, co czyni karę umową nieadekwatną i zbyt niską w stosunku do obowiązku
wykonawcy utrzymania zatrudniania osób niepełnosprawnych przez cały okres
obowiązywania umowy;
4.
§ 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z., w którym
zamawiający dopuścił odbiory wojskowe w krajach trzecich, podczas gdy z warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu wynika, że o zamówienie mogą ubiegać się
wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby
niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, co jednocześnie wyklucza odbiory
w państwach spoza tego obszaru;
5.
Załącznika nr 1 do s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia” poprzez niezamieszczenie
w nim zapisów odnoszących się do zatrudniania osób niepełnosprawnych, o których mowa w
przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
(art. 29 ust. 4 pkt 1 b ustawy P.z.p.) i w konsekwencji brak zawarcia w s.i.w.z. postanowień o
których mowa w art. 39 ust. 2 pkt 9 ustawy P.z.p. odnoszących się do określenia:
a)
liczby osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1, i okresu wymaganego zatrudnienia
tych osób,
b)
sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1,
lub utworzenia albo zwiększenia funduszu szkoleniowego,
c)
uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę
wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
d)
rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia,
w sytuacji, gdy zamawiający zastrzegł, że przedmiotowe zamówienie publiczne jest
zamówieniem zastrzeżonym i mogą się ubiegać o jego udzielenie wyłącznie podmioty
spełniające warunek udziału w postępowaniu określony w art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p.
6.
Rozdziału III pkt 1 s.i.w.z. w zw. z § 1 ust. 1 wzoru umowy, w którym zamawiający
określił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa przedmiotów umundurowania i
wyekwipowania bez sprecyzowania, której z umów nazwanych określonych w art. 2 ust. 2
P.z.p., dotyczy przedmiotowe zamówienie;
7.
Rozdziału IV pkt 1 s.i.w.z., załącznika nr B do ogłoszenia oraz „Planu dostaw
przedmiotu umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku” stanowiącym załącznik do wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z., w których zamawiający określił termin
wykonania pierwszej części umowy w sposób niejednoznaczny i sugerujący;
II.
zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 22 ust. 2 P.z.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie legitymowania się ponad 50%
poziomem zatrudnienia pracowników stanowiących osoby niepełnosprawne w rozumieniu
przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego
Obszaru Gospodarczego może być oceniane przez zamawiającego już po wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. dopiero na etapie podpisywania umowy, podczas gdy prawidłowa
wykładnia tego przepisu powinna prowadzić do wniosku, że skoro zamawiający decyduje się
na stosowanie tego nieobowiązkowego kryterium podmiotowego dopuszczenia do udziału w
postępowaniu jakim jest powierzenie realizacji zamówienia osobom niepełnosprawnym, to
zamówienie staje się wówczas dostępne tylko i wyłącznie dla danej kategorii podmiotów
(wykonawców i podwykonawców) i to już na etapie złożenia oferty w celu wykazania
uprawnień do ubieganie się o zamówienie publiczne;
2.
art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez żądanie dokumentu
potwierdzającego spełnienie wymagań podmiotowych określonych przez zamawiającego w
postaci oświadczenia podwykonawcy, którym zamierza się posłużyć wykonawca o
zatrudnianiu w odpowiednim parytecie osób niepełnosprawnych dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty, a nie na etapie składania ofert;
3.
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który
uchybia zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz art. 22 ust.
4 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie opisu wymagań podmiotowych bez związku z
rzeczywistym zweryfikowaniem na etapie składania i oceny ofert, czy potencjalny
wykonawca i podwykonawca (oraz każdy dalszy podwykonawca) danego zamówienia
legitymuje się odpowiednim parytetem osób niepełnosprawnych;
4.
art. 353
1
w zw. z art. 5 w zw. z art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1
w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez zastrzeżenie kary umownej za niezastosowanie
się przez wykonawcę do obowiązku utrzymywania zatrudnienia ponad 50% osób
niepełnosprawnych przez cały okres obowiązywania umowy w wysokości nieadekwatnej
(zaniżonej) do celu jakiemu zamawiający nadał zamówieniu charakter zastrzeżony, tj. aby w
realizacji zamówienia brały udział wyłącznie podmioty (wykonawcy, podwykonawcy, dalsi
podwykonawcy, członkowie konsorcjum itd.) legitymujące się odpowiednim parytetem
zatrudnienia osób niepełnosprawnych, a w konsekwencji uchybień, o których mowa powyżej
naruszenie także art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, co w szczególności może prowadzić do złożenia w
postępowaniu nieporównywalnych ofert;
5.
art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 4 pkt 1 b w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. zaniechania wprowadzenia do
opisu przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych,
o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych i co było tego następstwem brak w s.i.w.z. regulacji przewidzianej w art.
36 ust. 2 pkt 9 ustawy P.z.p. w sytuacji, gdy zamawiający zastrzegł, że o udzielenie
przedmiotowego zamówienie mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy spełniający warunek
podmiotowy określony w art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p.;
6.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez doprecyzowania, czy dostawa przedmiotów i
wyekwipowania ma być realizowana w oparciu o sprzedaż, najem, dostawę;
7.
art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie terminu wykonania
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz sugerujący.
Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie zamawiającemu doprecyzowania rozdziału VI pkt 2.3. s.i.w.z. poprzez
określenie, że jeżeli wykonawca zamierza posługiwać się podwykonawcami przy realizacji
przedmiotu zamówienia, w celu wykazania, że podwykonawca zatrudnia ponad 50%
pracowników stanowiących osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych
przepisowi państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego wykonawca winien załączyć do oferty oświadczenie podwykonawcy o
zatrudnieniu ponad 50% osób niepełnosprawnych - jeżeli podwykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania w tych państwach;
3.
nakazanie zamawiającemu doprecyzowania rozdziału VI pkt 2.3. s.i.w.z. poprzez
określenie, że każdym dalszym podwykonawcą mogą być wyłącznie podmioty, u których
ponad 50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub
właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego;
4.
nakazanie zamawiającemu wprowadzenia do § 12 ust. 1 wzoru umowy kolejnego (tj.
pkt 7) przypadku odstąpienia zamawiającego od umowy (w całości lub w części) lub jej
rozwiązania ze skutkiem natychmiastowym: „7) w razie naruszenia § 15 ust. 3 pkt 1”, przy
jednoczesnym wyeliminowaniu tego naruszenia z § 11 dotyczącego kar umownych
oznaczonego, ewentualnie nakazanie zamawiającemu zmiany § 11 ust. 2 wzoru umowy
poprzez zmianę wysokości kary umownej z 1 % do 20 % wartości brutto umowy;
5.
nakazanie zamawiającemu zmiany § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy poprzez wykreślenie
słów „lub w krajach trzecich”,
6.
nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do załącznika nr 1 do s.i.w.z. „Opis
przedmiotu zamówienia” wymagań dotyczących zatrudniania osób niepełnosprawnych, o
których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych oraz postanowień odnoszących się do: wskazania liczby osób, o których
mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1, i okresu wymaganego zatrudnienia tych osób, sposobu
dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1 poprzez
obowiązek dostarczania przez wykonawcę list zatrudnionych osób niepełnosprawnych w
terminach 1, 10 i 30 każdego miesiąca obowiązywania umowy, lub utworzenia albo
zwiększenia funduszu szkoleniowego, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli
spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu
niespełnienia tych wymagań, rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia,
których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub
podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;
7.
nakazanie zamawiającemu sprecyzowania rozdziału III pkt 1 s.i.w.z. oraz § 1 ust. 1
wzoru umowy, iż chodzi o dostawę w rozumieniu art. 605 k.c.;
8.
nakazanie zamawiającemu jednoznacznego określania ostatecznego terminu
wykonania przedmiotu zamówienia;
9.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym
działalność w zakresie szycia odzieży służbowej i mundurowej, a tym samym podmiotem
zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia publicznego. Tymczasem naruszenia P.z.p.,
jakich w jego ocenie dopuścił się zamawiający powodują, iż wykonanie zamówienia może
zostać powierzone podmiotom, które nie spełniają postawionego przez zamawiającego
podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym ponad 50%
zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub
właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego (art. 22 ust. 2 Pzp). Naruszenia Pzp, jakich dopuścił się zamawiający
polegające na niezgodnym z prawem sformułowaniu ogłoszenia oraz s.i.w.z. istotnie
utrudniają ubieganie się o zamówienie. Naraża to odwołującego na szkodę wynikającą z
nieuzyskania tego zamówienia i nieosiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz
zysku.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w sekcji III.2.1 pkt 2 ogłoszenia oraz rozdziale
V. pkt 2 s.i.w.z. zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie
wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby
niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
W ocenie odwołującego, stosowanie powyższego kryterium podmiotowego
dopuszczenia do udziału w postępowaniu nie jest obligatoryjne, w przeciwieństwie do
wskazań art. 22 ust. 1 P.z.p., służących weryfikacji zdolności wykonawcy do należytej
realizacji zamówienia publicznego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
15 czerwca 2015 r. (KIO 1142/15), jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na zastosowanie
art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. w postępowaniu, winien uwzględnić imperatywną treść tej normy,że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50%
zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu odrębnych
przepisów. Zamówienie ma wówczas charakter dostępny wyłącznie dla danej kategorii
wykonawców, z wyłączeniem innych wykonawców, którzy byliby także zdolni do należytej
jego realizacji. Postępowanie o zamówienie publiczne charakteryzuje się dwoma etapami.
Pierwszy - to ocena czy wykonawca spełnia wszystkie wyznaczone warunki podmiotowe.
Drugi etap to ocena samych ofert w oparciu o wyznaczone kryteria, ale jedynie
wykonawców, którzy spełnili całość warunków podmiotowych i nie podlegali wykluczeniu z
postępowania.
W rozdziale V pkt 6 s.i.w.z zamawiający określił, iż ocena spełniania warunków
podmiotowych dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o
informacje zawarte w oświadczeniach, poświadczeniach i dokumentach wyszczególnionych
w rozdziale VI niniejszej s.i.w.z. Z treści załączonych dokumentów musi wynikać
jednoznacznie, iż ww. warunki wykonawca spełnił.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu w rozdziale III pkt 11 s.i.w.z.
zamawiający podał, że podwykonawcami mogą być wyłącznie podmioty, u których ponad
50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnionych osób niepełnosprawnych, lub w rozumieniu
właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego - jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania w tych
państwach. Z kolei w rozdziale VI pkt 2.3. s.i.w.z. zamawiający wymaga, w celu wykazania,że wykonawca zatrudnia ponad 50% pracowników stanowiących osoby niepełnosprawne w
rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub
EOG załączenia do oferty oświadczenia o zatrudnieniu ponad 50% osób niepełnosprawnych
- z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 6 do s.i.w.z. Odwołujący stwierdził, iż przepis art. 25
ust. 1 ustawy P.z.p. upoważnia zamawiającego do żądania od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przedłożenie oświadczenia
podwykonawcy, którym zamierza się posłużyć wykonawca o zatrudnianiu w odpowiednim
parytecie osób niepełnosprawnych już w dokumentacji oferty ma charakter niezbędny do
przeprowadzenia przedmiotowego postępowania i znajduje oparcie bezpośrednio w art. 22
ust. 2 ustawy P.z.p., który znajduje w tym przypadku zastosowanie wprost. Żądanie
oświadczeń dopiero przed podpisaniem umowy a już po wyborze najkorzystniejszej oferty
narusza, zdaniem odwołującego, art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący zauważył, że w oparciu o kryteria s.i.w.z. możliwe jest obejście przez
potencjalnego wykonawcę przepisu art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p.
Po pierwsze, sama umowa (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) dopuszcza zmianę
podwykonawcy w trakcie realizacji umowy (§ 14 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy).
Po drugie, nie zostało zabronione, i poza wszelką kontrolą pozostaje możliwość
zlecenia kolejnego podwykonawstwa między podwykonawcą wybranego wykonawcy a
dalszym podwykonawcą - dowolnego zakresu zamówienia (nawet kluczowego) bez
spełnienia wymogu zatrudnienia 50% osób niepełnosprawnych.
Po trzecie, ze wzoru umowy (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) wynika, że jeżeli wykonawca
nie utrzyma zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych przez cały okres
obowiązywania niniejszej umowy naraża się jedynie na zapłatę kary umownej i to w
stosunkowo niskiej wysokości bo 1% wartości brutto umowy, za każdy rozpoczęty miesiąc
niedotrzymania tego warunku (§ 11 ust. 2 wzoru umowy). Potencjalny zysk wykonawcy w
odniesieniu do wysokości tej kary umownej nie jest w żaden sposób dotkliwy, a wręcz
uzasadnia to przypuszczenie, że jest wkalkulowany w koszty.
Po czwarte, firmy spoza terytorium kraju, czy spoza UE i EOG mogące być
podwykonawcami nie mają żadnego obowiązku zatrudniania osób niepełnosprawnych w
rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub
Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a postanowienia wzoru umowy nie dają
zamawiającemu uprawnień kontroli podwykonawcy.
Odwołujący wskazał, że skoro warunek udziału w postępowaniu określony w art. 22
ust. 2 odnosi się do osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych
przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej bądź Europejskiego Obszaru
Gospodarczego, to wykonawcy muszą mieć siedzibę w tych państwach. Dopuszczenie
zatem odbiorów wojskowych w krajach trzecich, jak to wynika z obecnego brzmienia § 7 ust.
1 pkt 3 wzoru umowy jest niedopuszczalne i winno być wyeliminowane ze wzoru umowy.
W ocenie odwołującego dokonany przez zamawiającego „Opis przedmiotu
zamówienia” został dokonany w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. zamawiający zaniechał
wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz nie sprecyzował w s.i.w.z. wymagań
odnoszących się do:
a)
liczby osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1, i okresu wymaganego zatrudnienia
tych osób,
b)
sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1,
lub utworzenia albo zwiększenia funduszu szkoleniowego,
c)
uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę
wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
d)
rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób
wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;
w sytuacji, gdy zamawiający zastrzegł, że o udzielenie przedmiotowego zamówienie mogą
ubiegać się wyłącznie wykonawcy spełniający warunek podmiotowy określony w art. 22 ust.
2 ustawy P.z.p. czym naruszył art. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 4 pkt 1 b w zw. z art. 22
ust. 2 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że dostawę dla potrzeb zamówień publicznych definiuje art. 2
pkt 2 ustawy P.z.p. Przepis ten przewiduje, iż przez dostawę w zamówieniach publicznych
należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie
umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. Prawo zamówień publicznych
zakłada zatem różnorodność podstaw zawiązywania stosunków prawnych przez podmioty
objęte zakresem podmiotowym ustawy. Dostawy w rozumieniu zamówień publicznych nie
można w żaden sposób utożsamiać z umową dostawy w rozumieniu kodeksu cywilnego, jest
ona pojęciem zdecydowanie szerszym. Zgodnie z powołaną definicją drugim - obok
zamawiającego - podmiotem występującym w sferze stosunków prawnych z zakresu
zamówień publicznych może być zatem sprzedawca, dostawca, leasingodawca itp.
Wyliczenie przewidziane w ustawie nie ma charakteru wyczerpującego, stanowi jedynie
przykład stosunków prawnych, które mogą stanowić źródło czynności z zakresu zamówień
publicznych. Istotne jest zatem odpowiednie sformułowanie warunków zamówienia
publicznego, gdyż określi to jakiego rodzaju podmiot będzie występował obok
zamawiającego - czy będzie to pośrednik, firma leasingowa, a czy będzie to producent, na
każdym bowiem z tych uczestników ciążą inne prawa i obowiązki, a oferty składane muszą
dotyczyć jednego z nazwanych stosunków prawnych. Choć w niniejszym postępowaniu
przedmiotem zamówienia ma być dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania
wojskowego, to jednak przedmiot tej dostawy podlega na wytworzeniu przez wybranego
wykonawcę na podstawie dokumentacji zamawiającego i pod względem zgodności z tą
dokumentacją podlega ścisłej procedurze odbiorowej. Przedmiot zamówienia nosi zatem
bardziej cechy dostawy opisane w art. 605 i n. k.c. aniżeli art. 2 ust. 2 Pzp. Według ustawy
P.z.p., przedmiot zamówienia może być również kwalifikowany, jako mający charakter
mieszany, wykazujący zarówno cechy dostawy, jak i usługi szycia umundurowania, o czym
stanowi art. 6 ust. 1 Pzp. Nie jest to zatem klasyczna dostawa, w której zamawiający określa
przykładowo parametry (bez względu na producenta), ale wykonawca przedmiotowego
zamówienia powinien być zarazem producentem zamawiającego umundurowania,
wytworzonego według dokumentacji zamawiającego. Z opisu przedmiotu zamówienia oraz
ze wzoru umowy nie wynika jednoznacznie, iż przedmiot dostawy ma zostać wytworzony
przez dostawcę dlatego sprecyzowanie rozdziału III pkt 1 s.i.w.z. oraz § 1 ust. 1 wzoru
umowy, iż chodzi o dostawę w rozumieniu art. 605 k.c. jest zasadne.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w załączniku B do Ogłoszenia określił
pożądany termin dostawy pierwszej partii na 30 czerwca 2016 r., co zostało potwierdzone w
rozdziale IV pkt 1 s.i.w.z. W załączniku nr 2 (wzór oferty) i „Planie dostaw przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku” (załącznik do wzoru umowy nie określił w
ogóle krańcowego terminu dostawy pierwszej partii, a podaje go sam wykonawca poprzez
ilość dni od daty zawarcia umowy. Następuje w tym zakresie niespójność i
niejednoznaczność zamawiającego. Jednocześnie z rozdziału XIII s.i.w.z. wynika, że
kryterium oceny ofert dla każdego z zadań są: 1) cena = 90% oraz 2) termin realizacji 1 partii
= 10%, przy czym zamawiający pod pojęciem „1 (pierwszej) partii” rozumie dostawę (ilości
gwarantowanej) przedmiotu zamówienia wynikającej z „Planu dostaw przedmiotów
umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku” w terminie podanym w ofercie - ilości dni
kalendarzowych. Zdaniem odwołującego określanie pożądanego terminu wykonania 1 partii
przedmiotu zamówienia na 30 czerwca 2015 r. sugeruje wykonawcom termin, w jaki sposób
mają określać ilość dni kalendarzowych, aby uzyskać ilość punktów w tym zakresie zbliżoną
do maksymalnej. Zasadnym jest zatem, aby zamawiający w sposób jednoznaczny określił
krańcowy termin realizacji pierwszej partii przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 13 stycznia 2016 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia
zarzuty opisane w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
"SELW-2" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu, Trawena Group Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Trawnikach, UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
. Wykonawcy "SELW-2" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sosnowcu oraz UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania.
Wykonawca „SELW-2” Sp. z o.o. w Sosnowcu podniósł, że zamawiający nie miał
obowiązku ograniczać dostępu do zamówienia w sposób, jaki próbuje narzucić zamawiający.
Zamawiający może wymagać, by wykonawcy zatrudniali 50% osób niepełnosprawnych, a
przy tym wymagać, by osoby te uczestniczyły bezpośrednio przy produkcji. Wszak wymaga
się od wykonawcy zatrudnienia 50% osób niepełnosprawnych, więc pozostała część
pracowników może być pełnosprawna i również brać udział w wykonywaniu zamówienia.
Dysponowanie pracownikami i ich czasem pracy powinno należeć wyłącznie do wykonawcy.
Podobnie, w ocenie przystępującego „SELW-2” należy ocenić wymogi dotyczące
podwykonawców. Podniósł, że są zakłady zajmujące się konfekcjonowaniem, jednak nie
każdy zakład specjalizuje się we wszystkim. Jeżeli wykonawca musiałby nabyć takie
elementy jak tkaniny, guziki, zamki i nitki wyłącznie od podwykonawców będących ZPCHR,
to bardzo ograniczyłoby to rynek i zdolność niektórych wykonawców do wzięcia udziału w
przetargu.
Przystępujący podniósł, że Prawo zamówień publicznych nie wymaga od
zamawiającego nakładania w umowach kar umownych ani nie zastrzega ich minimalnej
wysokości. Dlatego nie można uznać, iż zamawiający, ustalając wysokość kar umownych,
naruszył przepisy ustawy P.z.p.
Przystępujący stwierdził, iż nie można zgodzić się z zarzutem, jakoby zamawiający
nie sprecyzował, jakiej umowy dotyczy zamówienie. O tym, że jest to umowa dostawy,
przesądza nie tylko jej nazwa, ale jej treść.
W ocenie przystępującego zamawiający ma prawo do samodzielnego określenia
kryteriów i sposobu oceny ofert, a jednym z takich kryteriów jest zaproponowany przez
wykonawcę termin realizacji pierwszej partii dostawy (waga 10%).
Przystępujący UNIFEQ Europe Sp. z o.o. podniósł, że odwołujący nie dąży do
usunięcia wad, ale do zawężenia kręgu wykonawców zamierzających ubiegać się o
zamówienie.
Przystępujący wskazał, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2015
roku, na który powołał się odwołujący, został skontrolowany przez Sąd Okręgowy Warszawa-
Praga w warszawie, który w wyroku z dnia 11 września 2015 roku (sygn. akt IV Ca 1050/15)
wskazał, że stanowisko KIO w tym zakresie nie jest prawidłowe.
Przystępujący nie zgodził się z interpretacją, według której dyspozycję normy art. 22
ust. 2 ustawy P.z.p. należy stosować również wprost do podwykonawcy czy też dalszego
podwykonawcy w zakresie dotyczącym wykazania uprawnień do ubiegania się przez
wykonawcę o przedmiotowe zamówienie.
Przystępujący wskazał, iż zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. jest
bezpodstawny. Przepis ten odnosi się wyłącznie do opisu przez zamawiającego sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., nie
może zatem dotyczyć oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy
P.z.p.
Przystępujący wskazał, że żądanie odwołującego, by karę umowną podnieść z 1% do
20% spowoduje, że kara umowna będzie nieadekwatna i rażąco wygórowana. Nieadekwatne
jest również żądane przez odwołującego prawo do odstąpienia od umowy przez
zamawiającego lub jej natychmiastowego rozwiązania.
Odnosząc się do żądania wykreślenia z § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy słów „w krajach
trzecich” przystępujący podniósł, że brzmienie przepisu art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. nie
determinuje siedziby wykonawcy. Możliwe jest bowiem, że wykonawca z państwa trzeciego
będzie zatrudniał ponad 50% zatrudnionych pracowników, którymi będą osoby
niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Przystępujący wskazał, że literalne brzmienie art. 29 ust. 4 pkt 1 lit. b ustawy P.z.p.
wskazuje, że niedopuszczalne jest narzucanie zamawiającemu wymagań związanych z
realizacją zamówienia. Stopień aktywizacji osób niepełnosprawnych w związku z
zamówieniem publicznym każdorazowo określa sam zamawiający, przepisy ustawy nie
narzucają zamawiającemu decyzji w tym zakresie.
Przystępujący podniósł, że przedmiotem zamówienia jest umowa dostawy. Wynika to
z treści s.i.w.z. oraz treści przedmiotu umowy.
Przystępujący wskazał, że zamawiający nie był zobowiązany do określenia w s.i.w.z.
terminu realizacji pierwszej partii dostaw, lecz mógł uczynić zaoferowany przez wykonawców
termin kryterium oceny ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w sekcji III.2.1 pkt 2 ogłoszenia oraz rozdziale V. pkt 2 s.i.w.z. zastrzegł,że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50%
zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub
właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego.
W rozdziale V pkt 6 s.i.w.z zamawiający określił, iż ocena spełniania warunków
podmiotowych dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o
informacje zawarte w oświadczeniach, poświadczeniach i dokumentach wyszczególnionych
w rozdziale VI s.i.w.z. Z treści załączonych dokumentów musi wynikać, iż ww. warunki
wykonawca spełnił.
W rozdziale III pkt 11 s.i.w.z. zamawiający podał, że podwykonawcami mogą być
wyłącznie podmioty, u których ponad 50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w
rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnionych osób
niepełnosprawnych, lub w rozumieniu właściwych przepisów państw członkowskich Unii
Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego - jeżeli wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania w tych państwach. W rozdziale VI pkt 2.3. s.i.w.z. zamawiający
wymagał, w celu wykazania, że wykonawca zatrudnia ponad 50% pracowników
stanowiących osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw
członkowskich Unii Europejskiej lub EOG załączenia do oferty oświadczenia o zatrudnieniu
ponad 50% osób niepełnosprawnych - z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 6 do s.i.w.z.
Ze wzoru umowy (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) wynika, że jeżeli wykonawca nie utrzyma
zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych przez cały okres obowiązywania umowy
naraża się na zapłatę kary umownej w wysokości 1% wartości brutto umowy, za każdy
rozpoczęty miesiąc niedotrzymania tego warunku (§ 11 ust. 2 wzoru umowy).
Zamawiający w załączniku B do Ogłoszenia określił pożądany termin dostawy
pierwszej partii na 30 czerwca 2016 r., co zostało potwierdzone w rozdziale IV pkt 1 s.i.w.z.
W załączniku nr 2 (wzór oferty) i „Planie dostaw przedmiotów umundurowania i
wyekwipowania w 2016 roku” (załącznik do wzoru umowy nie określił w ogóle krańcowego
terminu dostawy pierwszej partii, a podaje go sam wykonawca poprzez ilość dni od daty
zawarcia umowy. Z rozdziału XIII s.i.w.z. wynika, że kryterium oceny ofert dla każdego z
zadań są: 1) cena = 90% oraz 2) termin realizacji 1 partii = 10%, przy czym zamawiający pod
pojęciem „1 (pierwszej) partii” rozumie dostawę (ilości gwarantowanej) przedmiotu
zamówienia wynikającej z „Planu dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w
2016 roku” w terminie podanym w ofercie - ilości dni kalendarzowych.
Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, w odniesieniu do przedmiotu umowy
wytwarzanego w krajach UE, nie należących do NATO lub w krajach trzecich,
…………….RPW (Zamawiający wskaże nr, adres RPW oraz telefony kontaktowe przy
zawieraniu umowy), w terminie nie później niż 14 dni od daty zgłoszenia (faksem
potwierdzonym pisemnie) partii do odbioru, zgodnie z wymaganiami AQAP 2120.
Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy, przedmiotem umowy są dostawy przez
wykonawcę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania. Wykonawca ma za zadanie
dostarczyć przedmiot umowy do właściwych odbiorców (§ 5 ust. 1 wzoru umowy). Przedtem,
każda partia przedmiotu umowy wymaga dokonania odbioru jakościowego, tzw. odbioru
wojskowego (§ 5 ust. 2 i nast. oraz § 7 ust. 1 i nast. wzoru umowy). Zamawiający zastrzegł,
iż warunkiem przyjęcia partii wyrobu jest dostarczenie, m.in. dokumentów: Wydanie
zewnętrzne w ujęciu przedmiotowym i ilościowym, protokołu odbioru wojskowego, certyfikatu
na wyrób, deklaracji zgodności w zakresie obronności i bezpieczeństwa,
specyfikacji wysyłkowej (§ 5 ust. 9 wzoru umowy). Wykonanie przedmiotu zamówienia jest
objęte wojskowym nadzorem techniczno-technologicznym (§ 6 ust. 3 wzoru umowy)
- Zamawiający zastrzegł sobie prawo inspekcjonowania warunków wykonania dostawy u
Wykonawcy przez upoważnionych przedstawicieli Regionalnego Przedstawicielstwa
Wojskowego (GQAR). Ponadto, zgodnie z § 7 ust. 6 wzoru umowy, wykonawca
zobowiązany jest powiadomić RPW o terminie rozpoczęcia produkcji przedmiotu umowy w
ciągu 5 dni od podpisania umowy. RPW (GQAR) ma prawo - w toku realizacji umowy - do
określenia parametrów jakościowych przedmiotu umowy podlegających badaniom,
które należy przeprowadzić w laboratoriach, do nieodpłatnego pobierania
losowo próbek tkanin zasadniczych, surowców, dodatków i wyrobów gotowych celem
dokonania oceny jakości (§ 7 ust. 9 wzoru umowy).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 w zw. z art.
22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p., zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o
zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których
ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu
przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych
lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego
Obszaru Gospodarczego. Z przepisem tym koresponduje przepis § 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 roku, poz. 231), zgodnie z którym, w przypadku, o którym mowa w
art. 22 ust. 2 ustawy, zamawiający może żądać oświadczenia wykonawcy o zatrudnianiu
ponad 50% osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub w rozumieniu właściwych
przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego – jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania w tych
państwach.
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. ma charakter
fakultatywny, na co wskazuje użycie przez ustawodawcę sformułowania „Zamawiający
może”. Analogiczny zwrot zastosowany został w § 5 wskazanego wyżej rozporządzenia.
Fakultatywność przepisu oznacza, iż – co do zasady – brak jest możliwości żądania od
zamawiającego zastosowania danego przepisu, gdyż decyzja w tej kwestii pozostaje w
pełnej dyspozycji zamawiającego.
Zarówno przepisy ustawy P.z.p., jak i wskazanego rozporządzenia, nie zawierają
analogicznych przepisów w odniesieniu do podwykonawców i dalszych podwykonawców,
pozostawiając tę kwestię w całości zamawiającemu. Oznacza to, iż zamawiający, ustalając
reguły dotyczącego zatrudniania podwykonawców, nie jest obowiązany stosować art. 22 ust.
2 ustawy P.z.p. i nie można skutecznie żądać od niego zastosowania tego przepisu.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał, by stosowny dokument
dotyczący zatrudniania przez podwykonawców osób niepełnosprawnych został złożony
przed podpisaniem umowy. W ocenie Izby wymóg taki nie narusza wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy P.z.p. Dodatkowo podnieść należy, że wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, na który powoływał się odwołujący w celu uzasadnienia podniesionego
zarzutu i żądania, został w zakresie dotyczącym zatrudniania podwykonawców
zakwestionowany wyrokiem Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11
września 2015 r. (sygn. akt IV Ca 1050/3 5), gdzie Sąd wskazał, iż stanowisko odwołującego
oraz stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie nie jest prawidłowe. Według
Sądu, zamawiający w świetle brzmienia art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. nie mógł oczekiwać od
wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań co do
zatrudnienia powyżej 50% osób niepełnosprawnych przez podwykonawców. Taki wymóg
może odnosić się jedynie do wykonawców.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 353
1
w zw. z art. 5 w zw. z art. 484
§ 1 k.c. w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p.
Oceniając poszczególne postanowienia s.i.w.z. Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przepisów wskazanych w odwołaniu. W szczególności Izba nie widzi możliwości narzucania
zamawiającemu, w jaki sposób ma być wykonywana jego umowa, bez konkretnych i
pewnych podstaw prawnych w tym zakresie. Zgodnie z art. 353
1
K.c., strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia
społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną
s.i.w.z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób
ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do
kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi
interesami zawsze może uwzględnić.
Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w tym zakresie. Ustalone przez zamawiającego
postanowienia przyszłej umowy nie są sprzeczne z zasadami wskazanymi w art. 353
1
K.c., a
tylko takie stwierdzenie uzasadniałoby uwzględnienie zarzutu i nakazanie zamawiającemu
dokonanie zmian w zakresie wysokości kary umownej.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 w zw. z
art. 29 ust. 4 pkt 1 b w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy
P.z.p., zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z
realizacją zamówienia, dotyczące: 1) zatrudnienia osób: a) bezrobotnych lub młodocianych w
celu przygotowania zawodowego, o których mowa w przepisach o promocji zatrudnienia i
instytucjach rynku pracy, b) niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, c) innych niż określone
w lit. a lub b, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym – lub we właściwych
przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru
Gospodarczego.
Ustawodawca, posługując się sformułowaniem „zamawiający może” zdeterminował
wskazany przepis jako fakultatywny dla zamawiającego, co oznacza, że zamawiający może
– według swojego uznania – uwzględnić ów przepis przy opisie przedmiotu zamówienia bądź
przepis ten pominąć. Wykonawcy nie mogą zaś skutecznie domagać się nakazania
zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez uwzględnienie w nim
wskazanego zapisu. Tym samym żądanie odwołującego w tym zakresie należało oddalić.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez
doprecyzowania, czy dostawa przedmiotów i wyekwipowania ma być realizowana w oparciu
o sprzedaż, najem, dostawę.
Stosownie do art. 2 pkt 2 ustawy P.z.p., ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach,
należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na
podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu.
Podkreślenia wymaga, iż w sytuacji, gdy zamawiający w s.i.w.z. nie wskazał wprost, z
którą w szczególności umową nazwaną mamy do czynienia, o charakterze umowy
przesądza jej treść, zawarta w sporządzonym przez zamawiającego projekcie umowy.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z § 1 ust. 1 wzoru umowy, jest wykonanie przez
wykonawcę przedmiotów umundurowania i dostarczenie przedmiotu umowy do właściwych
odbiorców. Każda partia umowy wymaga dokonania odbioru jakościowego, tzw. odbioru
wojskowego (§ 5 ust. 2 i nast. oraz § 7 ust. 1 i nast. wzoru umowy). Warunkiem przyjęcia
partii wyrobu jest dostarczenie, m.in. dokumentów: Wydanie zewnętrzne w ujęciu
przedmiotowym i ilościowym, protokołu odbioru wojskowego, certyfikatu na wyrób,
deklaracji zgodności w zakresie obronności i bezpieczeństwa, specyfikacji
wysyłkowej (§ 5 ust. 9 wzoru umowy). Wykonanie przedmiotu zamówienia jest objęte
wojskowym nadzorem techniczno-technologicznym (§ 6 ust. 3 wzoru umowy) -
Zamawiający zastrzegł sobie prawo inspekcjonowania warunków wykonania dostawy u
Wykonawcy przez upoważnionych przedstawicieli Regionalnego Przedstawicielstwa
Wojskowego (GQAR). Ponadto, zgodnie z § 7 ust. 6 wzoru umowy, wykonawca
zobowiązany jest powiadomić RPW o terminie rozpoczęcia produkcji przedmiotu umowy w
ciągu 5 dni od podpisania umowy. RPW (GQAR) ma prawo - w toku realizacji umowy - do
określenia parametrów jakościowych przedmiotu umowy podlegających badaniom,
które należy przeprowadzić w laboratoriach, do nieodpłatnego pobierania
losowo próbek tkanin zasadniczych, surowców, dodatków i wyrobów gotowych celem
dokonania oceny jakości (§ 7 ust. 9 wzoru umowy).
Zgodnie z art. 605 K.c., przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do
wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami
albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia
ceny. Zgodnie z art. 608 § 1 K.c., jeżeli w umowie zastrzeżono, że wytworzenie
zamówionych rzeczy ma nastąpić z surowców określonego gatunku lub pochodzenia,
dostawca powinien zawiadomić odbiorcę o ich przygotowaniu do produkcji i jest obowiązany
zezwolić odbiorcy na sprawdzenie ich jakości. W myśl § 2, jeżeli w umowie zastrzeżono, że
wytworzenie zamówionych rzeczy ma nastąpić w określony sposób, dostawca jest
obowiązany zezwolić odbiorcy na sprawdzenie procesu produkcji.
Wskazane przepisy K.c., dotyczące umowy dostawy, pozwalają na stwierdzenie, iż
umowa, która ma zostać zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jest umową dostawy w rozumieniu art. 605 i nast. K.c.
Wskazać należy, iż zamawiający nie ma obowiązku wskazywać, która konkretnie
umowa nazwana Kodeksu cywilnego odpowiada umowie, którą zamierza zawrzeć z
wybranym wykonawcą. Art. 41 pkt 4 ustawy P.z.p. nakazuje zamawiającemu określenie w
ogłoszeniu przedmiotu zamówienia oraz wielkości lub zakresu zamówienia. Z kolei art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy obliguje zamawiającego do zawarcia w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór
umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach.
W ocenie Izby zamawiający uczynił zadość obowiązkom, jakie nakłada na niego
ustawa w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Z kolei informacje zawarte w projekcie
umowy pozwalają na ustalenie, iż umowa zawierana w przedmiotowym postępowaniu
odpowiada umowie dostawy z Kodeksu cywilnego. Z tych tez względów Izba uznała
podniesiony zarzut za bezzasadny.
Izba nie uwzględniła żądania wykreślenia z § 7 wzoru umowy sformułowania „w
krajach trzecich”. Izba podziela stanowisko przystępującego UNIFEQ Europe Sp. z o.o., iż
brzmienie przepisu art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. nie determinuje siedziby wykonawcy. Możliwe
jest bowiem, że wykonawca z państwa trzeciego będzie zatrudniał ponad 50% zatrudnionych
pracowników, którymi będą osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji
zawodowej społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów
państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy
P.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niedoprecyzowanie terminu wykonania
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy P.z.p., kryteriami oceny ofert mogą być cena albo
cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne,
serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Zamawiający jako jedno z
kryteriów oceny ofert ustanowił termin realizacji pierwszej partii dostaw, dla którego to
kryterium ustalił wagę 10%. Tym samym zamawiający nie był obowiązany do precyzyjnego
ustalania terminu pierwszej partii dostaw, pozostawiając powyższe do uznania wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Ustalenie sztywnego terminu dostawy byłoby niezasadne
w sytuacji, gdy zamawiający zamierza termin ten oceniać zgodnie z zasadami ustalonymi w
s.i.w.z. Powyższe nie stoi na przeszkodzie wskazaniu pożądanego terminu dostawy. Termin
ten, jako nieobowiązujący wykonawców, może być przez nich dowolnie zmieniany w
zależności od rzeczywistych możliwości produkcyjnych wykonawcy oraz przyjętego przez
niego sposobu kalkulacji oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 149/16 z dnia 2016-02-17
- Sygn. akt KIO 142/16 z dnia 2016-02-16
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
