rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-02
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-02
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 50/16
KIO 50/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2016 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) PANLAS s.c. J. P., G. P.
(pełnomocnik wykonawców), (2) ZUL KONAR s.c. L. K., S. L., S. K., (3) Spółka Cywilna
„Płuca Narodu” T. A., G. S., M. G., (4) ZŁOTY DĄB s.c. A J. T. S., (5) P.U.L. JAWOR s.c.
P. W., A. W., adres dla pełnomocnika: Połoski 19, 21-530 Piszczac w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Chotyłów, ul.
Piszczacka 31, 21-530 Piszczac
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) A. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe A. B. (pełnomocnik wykonawców), (2) M. B., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M. B., (3) A. D., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą ZUL DRWAL A. D., adres dla pełnomocnika: ul.
Olimpijczyków 4, 21-500 Biała Podlaska zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2016 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) PANLAS s.c. J. P., G. P.
(pełnomocnik wykonawców), (2) ZUL KONAR s.c. L. K., S. L., S. K., (3) Spółka Cywilna
„Płuca Narodu” T. A., G. S., M. G., (4) ZŁOTY DĄB s.c. A J. T. S., (5) P.U.L. JAWOR s.c.
P. W., A. W., adres dla pełnomocnika: Połoski 19, 21-530 Piszczac w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Chotyłów, ul.
Piszczacka 31, 21-530 Piszczac
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) A. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe A. B. (pełnomocnik wykonawców), (2) M. B., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M. B., (3) A. D., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą ZUL DRWAL A. D., adres dla pełnomocnika: ul.
Olimpijczyków 4, 21-500 Biała Podlaska zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
(1) PANLAS s.c. J. P., G. P. (pełnomocnik wykonawców), (2) ZUL KONAR
s.c. L. K., S. L., S. K., (3) Spółka Cywilna „Płuca Narodu” T. A., G. S., M. G., (4) ZŁOTY
DĄB s.c. A J. T. S., (5) P.U.L. JAWOR s.c. P. W., A. W., adres dla pełnomocnika:
Połoski 19, 21-530 Piszczac i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) PANLAS s.c. J. P., G. P. (pełnomocnik
wykonawców), (2) ZUL KONAR s.c. L. K., S. L., S. K., (3) Spółka Cywilna „Płuca
Narodu” T. A., G. S., M. G., (4) ZŁOTY DĄB s.c. A J. T. S., (5) P.U.L. JAWOR s.c. P.
W., A. W., adres dla pełnomocnika: Połoski 19, 21-530 Piszczac tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) PANLAS s.c. J. P., G. P. (pełnomocnik wykonawców), (2) ZUL KONAR s.c. L.
K., S. L., S. K., (3) Spółka Cywilna „Płuca Narodu” T. A., G. S., M. G., (4) ZŁOTY
DĄB s.c. A J. T. S., (5) P.U.L. JAWOR s.c. P. W., A. W., adres dla pełnomocnika:
Połoski 19, 21-530 Piszczac na rzecz Skarbu Państwa - Lasy Państwowe –
Nadleśnictwo Chotyłów, ul. Piszczacka 31, 21-530 Piszczac kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 50/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Chotyłów w latach 2016-2018”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 listopada 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2015/S 231-420024.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie w ramach części I.
zamówienia wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia
Konsorcjum ZUL z rzeczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum ZUL do złożenia wyjaśnień
dotyczących potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia mimo, iż wystąpiły sprzeczności i niejasności
pomiędzy złożonym wykazem zrealizowanych usług a poświadczeniem należytego
wykonania zamówienia (referencjami), co może świadczyć o złożeniu przez
Konsorcjum ZUL nieprawdziwych informacji w postępowaniu, a tym samym świadczy
o niespełnieniu przez Wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 4 w zw. z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Konsorcjum ZUL do złożenia
wyjaśnień dotyczących potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, po uzyskaniu od Odwołującego istotnych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, a zwartych w piśmie do Zamawiającego z
dnia 4 stycznia 2016 r., w zakresie niemożliwości prawidłowości i terminowości
zrealizowania zamówienia przez Konsorcjum ZUL osobami i potencjałem
technicznym przedstawionym przez Wykonawcę w Wykazie Osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 7 do SIWZ) oraz w Wykazie
Urządzeń Technicznych (załącznik nr 8 do SIWZ);
3) art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez brak wykluczenia
Wykonawcy Konsorcjum ZUL z przedmiotowego postępowania pomimo, że
Wykonawca złożył w postępowaniu nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, a mianowicie:
a) w Wykazie Głównych Usług, stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ,
potwierdzającym spełnienie warunku opisanego w rozdziale 6. ust. 6.2. pkt 2 ppkt
2.1 (dla części I) SIWZ ww. Wykonawca oświadczył, że w latach 2013 - 2014
wykonał co najmniej jedną usługę (na podstawie jednej umowy), polegającą na
wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu i pozyskania drewna na kwotę
nie mniejszą niż 505.000,00 zł brutto, co nie jest zgodne z rzeczywistym stanem
faktycznym;
b) Wykonawca posłużył się w Wykazie Głównych Usług, stanowiącym załącznik nr
6 do SIWZ, nieprawdziwymi wartościami wykonanych usług w Nadleśnictwie
Biała Podlaska w latach 2013, 2014, tj. kwotą 629.262,64 zł brutto w roku 2013,
oraz kwotą 541.042,67 zł brutto w roku 2014. Każda z podanych kwot wynika z
więcej niż jednej umowy, co jest niezgodne z warunkiem postawionym przez
Zamawiającego w SIWZ oraz z rzeczywistym stanem faktycznym.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania weryfikacji i wyjaśnienia niejasności w
poświadczeniu wykonanych usług i oświadczeniu Wykonawcy, zawartym w Wykazie,
stanowiącym (załącznik nr 6 do SIWZ) oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
weryfikacji i wyjaśnienia Wykazu Osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia (załącznik nr 7 do SIWZ) i Wykazu Urządzeń Technicznych dostępnych
Wykonawcy (załącznik nr 8 do SIWZ);
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w ww.
postępowaniu oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w części I.
przedmiotowego zamówienia;
4. w razie braku wyjaśnienia wątpliwości i stwierdzenia, że dane zawarte w wykazach
stanowiących załącznik nr 6, 7 i 8 do SIWZ nie są zgodne z prawdą, nakazanie
Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy z uwagi na niepotwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i składanie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
5. zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że we wskazanym
postępowaniu w ramach części I. zamówienia zostały złożone dwie oferty - Odwołującego
oraz Konsorcjum ZUL (zwany dalej „Wykonawca”, „Przystępujący”). Zamawiający wybrał
jako najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Konsorcjum ZUL. Oferta Odwołującego nie
została odrzucona, a jedynie uzyskała mniejszą ilość punktów.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający w rozdziale 6. Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) określił, iż o udzielenia zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełnią warunek wiedzy i doświadczenia, tj. dla części I: lit. a)
„zrealizował lub zrealizuje (przy czym w tym wypadku będzie liczona wartość zrealizowanej
część umowy) co najmniej jedną usługę (przez usługę rozumie się wykonanie prac na
podstawie jednej umowy) polegającą na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu,
pozyskania drewna i zrywki na kwotę nie mniejszą niż 505 000 zł (brutto)". Dla oceny
spełnienia tego warunku Wykonawca był zobowiązany dołączyć Wykaz wykonanych
Głównych Usług, stanowiący załącznik nr 6 do SIWZ, z podaniem ich wartości, przedmiotu
dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane.
W związku z tak określonym warunkiem Wykonawca - Konsorcjum ZUL dołączył do
oferty Wykaz Głównych Usług (załącznik nr 6 do SIWZ), w którym oświadczył, że w latach
2013-2015 wykonał usługi polegające na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania
lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 505.000,00 zł brutto. Odwołujący
podał, że w tym zakresie Wykonawca polegał na wiedzy i doświadczeniu uczestnika tego
Konsorcjum, tj. Zakładu Usług Leśnych DRWAL A. D. .
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym dokumencie Wykonawca posłużył się
jednak nieprawdziwymi wartościami brutto wykonanych usług w latach 2013-2014, tj.
Wykonawca podał, że w roku 2013 wykonał wskazane wyżej prace na kwotę brutto
629.262,64 zł, zaś w roku 2014 na kwotę brutto 541.042,67 zł.
Tymczasem w Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 001-000480, sekcja V.4) - Część nr 3 -
Prace w leśnictwie Rudka z zakresu gospodarki leśnej wskazano, że całkowita końcowa
wartość zamówienia to 473.860,43 zł netto. Natomiast, z informacji uzyskanych przez
Odwołującego wynika, że Wykonawca zrealizował to zamówienie w 2013 r. (ze wszystkich
faktur VAT) na łączną kwotę 503.525,46 zł brutto.
Jeśli chodzi o rok 2014 to w Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 007-008519, sekcja V.4)-
Część nr 11- Prace w leśnictwie Leśna Podlaska, Nadleśnictwo Biała Podlaska z zakresu
gospodarki leśnej wskazano, że całkowita końcowa wartość zamówienia to 310.109,35 zł
netto.
Zatem, w ocenie Odwołującego, żadna z wartości zrealizowanej usługi,
przedstawionej przez Wykonawcę w Wykazie Głównych Usług, nie jest większa niż kwota
wykazana przez Zamawiającego w rozdziale 6. ust. 6.2. pkt. 2 ppkt 2.1 (dla części I) SIWZ,
tj. nie mniej niż 505.000 zł,00 brutto.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, Wykonawca złożył także nieprawdziwe informacje
w Wykazie Głównych Usług (załącznik nr 6 do SIWZ) w zakresie ilości umów, na podstawie
których wykonywał usługę, gdyż poświadczył, że zrealizował te usługi na podstawie jednej
umowy, którą realizował w 2013 r., tj. od 01.01.2013 do 31.12.2014 r., zaś w 2014 r. od
01.01.2014 r. do 31.12.2014 r.
Tymczasem, na co zwrócił uwagę Odwołujący, z Ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2013/S 001-000480 wynika, że z Wykonawcą podpisano umowy na dwie części zamówienia,
tj. cześć nr 3 - Prace w leśnictwie Rudka z zakresu gospodarki leśnej oraz na część nr 5 -
Prace Szkółkarskie na szkółce Rudka, a zatem z Wykonawcą Zakład Usług Leśnych
DRWAL A. D. podpisano dwie odrębne umowy. Analogiczna sytuacja dotyczy 2014 r., ze
wskazanym uczestnikiem podpisano dwie odrębne umowy, na część nr 7 i 11 zamówienia.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, Wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
dotyczące zarówno wartości brutto realizowanych umów, ponieważ zsumował wartości
realizowanych usług z dwóch odrębnych umów oraz dotyczące ilości umów, na podstawie
których wykonał usługi. W Wykazie Głównym Usług (załącznik nr 6 do umowy) Wykonawca
ukrył fakt realizacji usług w roku 2013 i 2014 na podstawie dwóch umów.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, znajduje potwierdzenie nie tylko w Ogłoszeniu o
udzielaniu zamówienia w Nadleśnictwie Biała Podlaska w latach 2013 i 2014, ale także w
samych referencjach załączonych przez Wykonawcę do oferty. Z dokumentu tego wynika
bowiem, że Wykonawca wykonał prace leśne na „łączną kwotę brutto (...)”.
Zatem, Odwołujący wnioskuje, że oświadczenie Wykonawcy w tym zakresie nie
odpowiada treści zawartych przez niego umów i wykazanych jako dowód spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia.
Opisane wyżej okoliczności oznaczają, w opinii Odwołującego, że zawarte w Wykazie
Głównych Usług (załącznik nr 6 do SIWZ) oświadczenie potwierdzające spełnienie
opisanego wyżej warunku wiedzy i doświadczenia jest nieprawdziwe.
W kontekście powyższego, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że z tych
powodów Wykonawca winien podlegać wykluczeniu z udziału w przedmiotowym
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez brak wykluczenia
Wykonawcy Konsorcjum ZUL z przedmiotowego postępowania.
Nadto, Odwołujący podniósł, że z punktu widzenia instytucji wykluczenia,
uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ważna jest czynność wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sam fakt, czy wykonawca spełnia te warunki.
Zatem, to na Wykonawcy spoczywał obowiązek udowodnienia Zamawiającemu, w
dopuszczalnej i żądanej przez niego formie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wykonawca Konsorcjum ZUL w procedurze ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego powinien dołożyć należytej staranności, aby wykazać, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wszelkie zaniechania w
tym zakresie winny nieść dla niego negatywne konsekwencje. Odwołujący zwrócił również
uwagę, że udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obligował również
Wykonawcę do przygotowywania oferty i wymaganych, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
oświadczeń i dokumentów z należytą starannością, która wymagała od Wykonawcy
Konsorcjum ZUL konieczności oceny i weryfikacji informacji podawanych w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu niezależnie od tego, czy pochodzą od samego
Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia czy od innych osób i podmiotów, na
które wykonawca się powołuje, czego Wykonawca nie uczynił.
Zgodnie bowiem z ugruntowaną linią orzeczniczą wypracowaną przez Sądy
Okręgowe (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r.,
sygn. akt: IV Ca 683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r., sygn.
akt: II Ca 1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 6 grudnia 2012 r., sygn. akt: VI Ga
134/12) „złożenie nieprawdziwych informacji powodujące negatywne konsekwencje dla
wykonawcy musi być dokonane w warunkach winy umyślnej, a więc z zamiarem
wprowadzenia zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia" - co w niniejszej
sprawie niewątpliwie miało miejsce. Wykonawca przedstawił bowiem w Wykazie Głównych
Usług (załącznik nr 6 do SIWZ) wartości brutto zrealizowanych usług, sumując je z dwóch
odrębnych umów. Co więcej, nie podał w tym dokumencie faktu realizacji w roku 2013
dwóch umów oraz w 2014 r. dwóch umów. Celem tego, zdaniem Odwołującego, byłoświadome i celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania ww. warunku
udziału w postępowaniu i wykorzystanie tego błędu w celu uzyskania zamówienia.
Niezwykle istotnym z punktu widzenia podania nieprawdziwych informacji pozostaje
także fakt, że informacje te nie pochodziły z zamówienia realizowanego dla Nadleśnictwa
Chotyłów, lecz dla zupełnie innego Zamawiającego. Zatem, Zamawiający - Nadleśnictwo
Chotyłów nie miał świadomości, co do nieprawdziwych oświadczeń, złożonych przez
Wykonawcę.
Resumując, Odwołujący podniósł, że Wykonawca poprzez świadome i celowe
działanie wprowadził Zamawiającego w błąd, że spełnia on warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia. W rzeczywistości jednak, gdyby przedstawił stan faktyczny wynikający z
treści podpisanych przez niego umów w Nadleśnictwie Biała Podlaska w roku 2013 i 2014
oraz faktur VAT z roku 2013 i 2014 okazałoby się, że nie spełnia żądanego warunku nie tylko
z jednej z tych umów, ale z żadnej z wymienionych w Wykazie Głównych Usług, co
skutkowałby odrzuceniem jego oferty i jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp.
W zakresie zarzutów opisanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania Odwołujący podniósł,że Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia, który przedstawił w Wykazie Głównych Usług (załącznik nr 6 do SIWZ),
załączył Poświadczenie z dnia 1 grudnia 2015 r., wystawione przez Nadleśnictwo Biała
Podlaska. Z treści tego dokumentu wynika, że uczestnik Konsorcjum ZUL – A. D.
prowadzący działalność gospodarczą jako Zakład Usług Leśnych DRWAL „wykonał
należycie prace z zakresu gospodarki leśnej dotyczące pozyskania i zrywki drewna, hodowli
i ochrony lasu, melioracji agrotechnicznych, utrzymania obiektów leśnych i prace
szkółkarskie". Przy czym Poświadczenie zawiera wskazanie kwot wykonanych usług w
latach 2013-2015. Z treści złożonego zaś Wykazu Głównych Usług (załącznik nr 6 do SIWZ)
wynika, że wykonał usługi polegające na wykonywaniu prac z zakresu „zagospodarowania
lasu, zrywki i pozyskania drewna". Zatem, przedmiotowe Poświadczenie zawiera znacznie
szerszy wykaz rodzaju wykonanych usług niż wynika to zarówno z rodzaju tych usług,
zawartych w Wykazie Głównych Usług (załącznik nr 6 do SIWZ), jak też z warunku
określonego przez Zamawiającego w rozdziale 6. ust. 6.2. pkt 2.1. lit. a, tj. „wykonanie prac z
zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna (...)”.
Podkreślenia wymaga, zdaniem Odwołującego, że prace dotyczące szkółkarstwa,
hodowli i ochrony lasu stanowiły odrębną część zamówienia, tj. część III. oraz cześć IV. i na
te części zamówienia Zamawiający określił odrębnie warunki posiadania wiedzy i
doświadczenia, co opisał w SIWZ na str. 3 - 10. Zatem, w ocenie Odwołującego, prace
szkółkarskie oraz hodowla i ochrona lasu nie były objęte zakresem zamówienia w części I., a
co za tym idzie, rodzaju tych prac nie zawierał warunek posiadania wiedzy i doświadczenia
sprecyzowany przez Zmawiającego w rozdziale 6. ust. 6.2. pkt. 2.1. lit. a SIWZ na część I.
zamówienia. W świetle przedmiotowego, Poświadczenie przedstawione przez Wykonawcę
obejmowało zakres prac zarówno z części I., jak też z części III. i IV. Tym samym, jeśli
Wykonawca złożył ofertę na część I., winien wykazać, że posiada wiedzę i doświadczenie
tylko w zakresie części I., tj. zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna na kwotę
nie mniejszą niż 505.000,00 zł brutto. Tymczasem Wykonawca przedstawił, że spełnia ww.
warunek na kwotę 629.262,64 zł brutto (rok 2013) i 541.042,67 zł brutto (rok 2014), ale w
zakresach wynikających zarówno z części nr I., ale także z części III. i IV.
W opisanej wyżej sytuacji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien wezwać
Wykonawcę Konsorcjum ZUL do złożenia wyjaśnień, dotyczących potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.
wykonania prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie
mniejszą niż 505.000,00 zł brutto i wyjaśnienia rozbieżności i niejasności pomiędzy
zakresem i rodzajem usług wynikających z treści tego Poświadczenia a zakresem i rodzajem
tych usług, jaki wynika z treści złożonego Wykazu Usług Głównych.
Wyjaśnienia wymagały, w opinii Odwołującego, także wartości brutto wykonanych
usług wskazanych zarówno w Poświadczeniu, jak też w ww. Wykazie. Skoro bowiem z
Poświadczenia wynikały wartości wykonanych usług, obejmujące zarówno zakres z części I.
oraz III. i IV., to w kontekście tego trudno było jednoznacznie stwardzieć, że wymagany
zakres w części I., tj. wykonanie prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania
drewna, Wykonawca wykonał na kwotę nie mniejszą niż 505.000,00 zł brutto. Nadto,
Odwołujący zwrócił uwagę, że wartości brutto zrealizowanych usług w części III. i IV.
Zamawiający określił na zupełnie inne kwoty.
Zdaniem Odwołującego, powyższe jest uzasadnione tym bardziej, że z Ogłoszeń o
udzieleniu zamówienia, opublikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerami: 2013/S 001-000480 oraz 2014/S 007-008519, w Nadleśnictwie Biała Podlaska
(tym, który wystawił Poświadczenie Wykonawcy) wprost wynika, że hodowla i ochrona lasu
oraz prace szkółkarskie stanowiły odrębny przedmiot umowy.
Wobec powyższego Zamawiający naruszył, w ocenie Odwołującego, art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Wykonawcy Konsorcjum ZUL do złożenia wyjaśnień dotyczących potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wyjaśnił również, że niezależnie od powyższego, Zamawiający został
poinformowany pismem z dnia 4 stycznia 2016 r. o faktach dotyczących Wykonawcy i
jednocześnie mających lub mogących mieć wpływ na prawidłowość wykonania przedmiotu
zamówienia oraz przebieg samego zamówienia. Oferta Wykonawcy została bowiem
wybrana jako najkorzystniejsza także w Nadleśnictwie Biała Podlaska na ten sam zakres
zamówienia oraz na ten sam okres, tj. 2016 - 2018. W ofercie złożonej w Białej Podlaskiej
Wykonawca wykazał ten sam potencjał techniczny oraz osoby zdolne do wykonania
zamówienia co w ofercie w Nadleśnictwie Chotyłów.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający określił warunki w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W rozdziale 6 ust. 3 pkt 3.1. lit. a SIWZ Zamawiający określił, że Wykonawca w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia winien wykazać, że dysponuje
13 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z
pilarką (...). Jednocześnie Zamawiający żądał, aby Wykonawca zagwarantował, że
dysponuje tymi osobami na podstawie umowy o pracę (str. 7, ust. 3.5. SIWZ). Ponadto,
Zamawiający w rozdziale 6 ust. 3 pkt 3.1. lit. a SIWZ określił, że warunek dysponowania
potencjałem technicznym zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje „co
najmniej 3 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna".
Wykonawca w Wykazie Urządzeń Technicznych (załącznik nr 8 do SIWZ) wskazał
rodzaj urządzeń technicznych, którymi dysponuje. Natomiast w Wykazie Osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 7 do SIWZ) wskazał osoby, którymi
będzie dysponował na podstawie umowy o pracę.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w ofercie Wykonawcy nie zostało
zaznaczone, że będzie korzystał z pomocy podwykonawców, zaś Zmawiający w rozdziale 3
ust. 3.5. SIWZ (str. 7 SIWZ) wskazał, że „obowiązek realizacji przedmiotu zamówienia przy
pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę dotyczy również realizacji
zamówienia przy pomocy podwykonawców”.
Zatem, zdaniem Odwołującego, skoro Zamawiający otrzymał od Odwołującego
pisemną informację, z treści której wynika, że w realizacji dwóch odrębnych umów
Wykonawca wykorzysta ten sam potencjał techniczny i te same osoby do realizacji
zamówienia, to winien zażądać od Wykonawcy wyjaśnień, dotyczących potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wymienionymi w
Wykazach, stanowiących załącznik nr 7 i 8 SIWZ.
Powyższe jest uzasadnione, w ocenie Odwołującego, tym bardziej wobec zapisów
rozdziału 6 ust. 6.5. SIWZ, tj. „jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielnie kilku części
zamówienia, to nie może celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wskazać tego samego doświadczenia, tego samego potencjału technicznego i tych samych
osób przewidzianych do realizacji zamówienia (...)”. Analogiczne znajduje to
odzwierciedlenie zastosowanie do innych umów. Wiadomym jest bowiem, że każda część
zamówienia jest odrębnym zamówienia.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego uprawniony jest wniosek, że
Wykonawca wskazał celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
zarówno w Białej Podlaskiej, jak też w Chotyłowie spełnienie warunków posiada potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia za pomocą tego samego potencjału
technicznego i tych samych osób. Gdyby przyjąć, że oferta tego Wykonawcy została
wybrana jako najkorzystniejsza tylko co jednego postępowania zarzut byłby bezpodstawny.
Jednak Zmawiający Nadleśnictwo Chotyłów otrzymało pisemną informację, że oferta tego
Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza także w Nadleśnictwie w Białej
Podlaskiej, na ten sam zakres oraz okres realizacji zamówienia. Z tych względów, w ocenie
Odwołującego, Zamawiający winien zażądać opisanych wyżej wyjaśnień.
Gdyby bowiem przyjąć, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień treści
oferty w tym zakresie i Wykonawca dopiero na tym etapie uzupełni, że będzie realizował ten
zakres za pomocą podwykonawców w związku z wybraniem jego oferty także w
Nadleśnictwie w Białej Podlaskiej, to należy uznać takie działanie za niedopuszczalną
zmianę oferty. Potwierdza to orzecznictwo KIO (wyrok KIO z 6 lutego 2014 r., sygn. akt: KIO
96/14; wyrok KIO z 27 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 540/13).
Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4, art.
24 ust. 2 pkt 3 w z w. z art. 26 ust. 4 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania Wykonawcy Konsorcjum ZUL do złożenia wyjaśnień dotyczących potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Nie bez znaczenia, zdaniem Odwołującego, jest fakt, że Zamawiający został
poinformowany również o nienależytym wykonaniu usług w okresie 3 lat poprzedzających
wszczęcie postępowania, tj. w Nadleśnictwie Biała Podlaska, gdzie nienależycie wykonał
29% części zamówienia i naliczono kary umowne oraz o fakcie naruszenia konkurencji przez
Wykonawcę w postępowaniu w 2013 r., wskutek czego jego oferta po przeprowadzeniu
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą została odrzucona.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiot zamówienia został podzielony na 6 części. Część I obejmuje „prace z
zakresu gospodarki leśnej w leśnictwach: Neple, Wólka Dobryńska, Zalesie dotyczące
pozyskania i zrywki drewna, hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej lasu oraz
inne wyszczególnione w załączniku na daną część zamówienia” (rozdział 3. ust. 3.1. SIWZ).
W postępowaniu mogli brać udział wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące, w szczególności
wiedzy i doświadczenia (rozdział 6. ust. 6.2. pkt 2 SIWZ). Jednocześnie Zamawiający
wskazał, że „warunek ten zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie):
a) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość
zrealizowanej części umowy) co najmniej jedną usługę (przez usługę rozumie się
wykonywanie prac na podstawie jednej umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu
zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 505 000
zł
(brutto).
b) nie dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania usług polegających na
wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę
przekraczającą 101 000
zł (brutto).” (rozdział 6. ust. 6.2. pkt 2 ppkt 2.I.) SIWZ).
Zamawiający postanowił, że „celu oceny spełnienia przez Wykonawcę warunków w
postępowaniu dla każdej części zamówienia, Wykonawca do ofert powinien załączyć
następujące oświadczenia i dokumenty: (...)
wykaz wykonanych głównych usług, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych np. pielęgnacja upraw, czy pielęgnacja
szkółki również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie - zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ
.
Dowodami są: (1) poświadczenie, z tym z e w odniesieniu do nadal wykonywanych usług
okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert; (2) oświadczenie Wykonawcy – jeżeli z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, o kto rym mowa w pkt 1
. W przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem, na
rzecz którego usługi wykazane w wykazie, zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma
obowiązku przedkładania w/w dowodów. W przypadku składania oferty wspólnej Wykonawcy
składają jeden wspólny w/w wykaz dla każdej części” (rozdział 7 ust. 7.2. lit. b SIWZ).
Konsorcjum ZUL przedłożyło wraz z ofertą Wykaz głównych usług (str. 32 oferty), w
którym wskazano m.in. następujące usługi referencyjne: zrealizowane przez członka
Konsorcjum – A. D. na rzecz Nadleśnictwa Biała Podlaska w zakresie gospodarki leśnej, w
okresie 01.01.2013 r. – 31.12.2013 r. na kwotę 629.262,64 zł (poz. 1 Wykazu) oraz w okresie
01.01.2014 r. – 31.12.2014 r. na kwotę 541.042,67 zł. Jednocześnie Przystępujący
przedłożył Poświadczenie z dnia 1 grudnia 2015 r., który to dokument sporządzony został
przez Nadleśnictwo Biała Podlaska, potwierdzający, że Zakład Usług Leśnych „DRWAL” A.
D. z siedzibą w Wólce Plebańskiej (członek Konsorcjum ZUL) „wykonał należycie prace z
zakresu gospodarki leśnej dotyczące pozyskania i zrywki drewna, hodowli i ochrony lasu,
melioracji agrotechnicznych, utrzymania obiektów leśnych i prace szkółkarskie. W 2013 r.
wykonał prace leśne na łączną kwotę brutto 629 22,64 PLN. W 2014 r. wykonał prace leśne
na łączną kwotę brutto 541 042, 67 PLN. (...).”
Pismem z dnia 17 stycznia 2016 r. pełnomocnik Odwołującego zwrócił się do
Nadleśnictwa Biała Podlaska z wnioskiem „o udostępnienie referencji Zakładu Usług
Leśnych DRWAL A. D. z lat 2013 i 2014 z prac zagospodarowania, pozyskania i zrywki
drewna oraz szkółkarstwa i nasiennictwa z rozgraniczeniem kwotowym na poszczególne
przedmioty zamówienia.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 28 stycznia 2016 r.) pełnomocnik Odwołującego
przedstawił pismo, które co prawda nie stanowi odpowiedzi na pismo z dnia 17 stycznia
2016 r., ale na pismo z dnia 14 stycznia 2016 r. i jak wskazuje prezentata, nie wpłynęło do
pełnomocnika Odwołującego, jednakże niezależnie od powyższego potwierdzono w jego
treści, że „w poszczególnych latach wykonane prace przedstawiały się następująco:
• 2013 rok – 629.262,64 zł.
z czego: - zagospodarowanie, zrywka i pozyskanie 503.525,46 zł.
- prace z zakresu szkółkarstwa i nasiennictwa 125.737,18 zł.
• 2014 rok – 541.042,67 zł.
z czego: - zagospodarowanie, zrywka i pozyskanie 439.660,78 zł.
- prace z zakresu szkółkarstwa i nasiennictwa 101.381,89 zł. (...).”
Pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie przedłożył pismo z dnia 1 lutego 2016 r.
skierowane przez Nadleśnictwo Biała Podlaska do Nadleśnictwa Chotyłów, w którym
potwierdzono tożsame okoliczności jak w ww. piśmie z dnia 28 stycznia 2016 r. Dodatkowo
zawarto informację, że: „Prace były wykonywane na podstawie jednej umowy zawieranej z
Wykonawcą na dany rok. Realizacja umów odbywała się należycie, bez uwag.”
Nadto, pełnomocnik Zamawiającego przedłożył na rozprawie pismo z dnia 1 lutego
2016 r. skierowane przez Nadleśnictwo Biała Podlaska do Nadleśnictwa Chotyłów, w którym
wskazano, że „Konsorcjum B. reprezentowane przez lidera Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
M. B. wykonał usługi z zakresu prac leśnych w 2014 roku na podstawie umowy SA-2710-
0008-14/750. W czasie trwania umowy w okresie od 01.06.2014 do 30.06.2014 wykonał
prace pielęgnacyjne niewłaściwie tzn. zostały ścięte sadzonki dębu w ilości 700 szt. i lipy w
ilości 150 szt., za powyższe ukarano wykonawcę karami umownymi zgodnie z § 11 pkt. 1.
Wystawiono Notę Nr 32 z dnia 15.07.2014 r. na kwotę 488,40 zł. (co stanowiło 20% wartości
prac pielęgnacyjnych z kwoty 2.442,00 zł.) Kwota powyższa została wpłacona dnia
06.08.2014 r. w kasie Nadleśnictwa KP nr 487. Wartość naliczonych kar umownych w
stosunku do całości wykonanej umowy na kwotę brutto 620.856,27 zł (z pakietu 7 i 11) –
stanowi 0,078666%.”
Z umowy nr ZT-2710-0002-13/631 zawartej w dniu 28 grudnia 2012 r. pomiędzy A. D.
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „DRWAL” A. D.
wynika, że jej przedmiotem jest wykonanie zadań z zakresu gospodarki leśnej na 2013 r. (§
1 ust. 1 przedmiotowej umowy). Jednocześnie zastrzeżono, że „wielkości zadań
gospodarczych ujęte w złożonej ofercie są wielkościami szacunkowymi i nie mogą być
traktowane jako ostateczne. W toku wykonywania usługi może wystąpić konieczność
zwiększenia rozmiaru niektórych elementów realizowanego zamówienia, aby spełnić pełny
zakres prac opisanych w przedmiocie zamówienia. Ustala się, że zwiększenie rozmiaru
zadań nie może spowodować przekroczenia maksymalnej wartości zamówienia w wysokości
125% ceny ofertowej brutto” (§ 1 ust. 2 rzeczonej umowy). Cena za wykonanie części nr 3
została określona na poziomie 473.860,43 zł netto (511.769,26 zł brutto), zaś dla części nr 5
określono ją w wysokości 102.484.09 zł netto (110.682,82 zł brutto) - § 3 ust. 1 powołanej
umowy. Jednocześnie strony postanowiły, że „określone wyżej wynagrodzenie odpowiada
zakresowi prac przedstawionemu w formularzu ceny ofertowej, który stanowi załącznik do
SIWZ i jest wynagrodzeniem kosztorysowym. (...) W przypadku, gdy do całkowitego
wykonania przedmiotu zamówienia, niezbędne będzie zwiększenie rozmiaru zadania,
określonego w poszczególnych pozycjach formularza cenowego, wypłata wynagrodzenia
będzie następowała w oparciu o stawki z formularza ceny ofertowej. W związku z § 1 ust. 2
niniejszej umowy ustala się, że maksymalna wartość zamówienia w wysokości 125% ceny
ofertowej brutto i wynosi: dla części nr 3 – 639 711,58 zł; dla części nr 5 – 138 353,53 zł,
razem: 778 065,11 zł” - § 3 ust. 2, 3 i 4 przywoływanej umowy.
Z Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 2 stycznia 2013 r. pod numerem 2013/S 001-000480 wynika, że
Nadleśnictwo Biała Podlaska udzieliło zamówienia, którego przedmiotem były „usługi z
zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Biała Podlaska w 2013 r.” Zamówienia udzielono
na część 3 i 5 A. D., zaś z informacji na temat wartości zamówienia wynika, że odnośnie 3
części zamówienia początkowa szacunkowa wartość zamówienia została określona na
kwotę 473.904,69 zł, zaś całkowita końcowa wartość zamówienia wynosiła 473.860,43 zł
(sekcja V.4 – część nr 3). Jeśli idzie zaś o część 5. zamówienia to wartości te kształtowały
się odpowiednio: 102.469,01 zł i 102.484,09 zł (sekcja V.4 – część nr 5).
Z Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2014 r. pod numerem 2014/S 007-008519 wynika, że
Nadleśnictwo Biała Podlaska udzieliło zamówienia, którego przedmiotem były „usługi z
zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Biała Podlaska w 2014 r.” Zamówienia udzielono
na część 7. i 11. Konsorcjum B. . Zaś z informacji na temat wartości zamówienia wynika, że
odnośnie 7. części zamówienia początkowa szacunkowa wartość zamówienia została
określona na kwotę 291.582,96 zł netto, natomiast całkowita końcowa wartość zamówienia
wynosiła 255.295,42 zł netto (sekcja V.4 – część nr 7). Jeśli idzie zaś o część 5.
Zamówienia, to wartości te kształtowały się odpowiednio: 329.672,80 zł netto i 310.109,35 zł
netto (sekcja V.4 – część nr 11).
Zamawiający zastrzegł również, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, odnośnie części I. zamówienia,że „warunek ten, w zakresie dysponowania potencjałem technicznym zostanie spełniony,
jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje co najmniej 3 szt. ciągników zrywkowych lub
ciągników przystosowanych do zrywki drewna” (rozdział 6 ust. 6.2. pkt 3 ppkt 3.I.) SIWZ).
Natomiast, warunek w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje
co najmniej 13
osobami, które
ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z §
21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr
161, poz. 1141) lub odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 18 marca 2008
r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii
Europejskiej (Dz. U. Nr 63, poz. 394 z późn. zm.) - rozdział 6 ust. 6.2. pkt 3 ppkt 3.I.) SIWZ.
Zamawiający postanowił, że „celu oceny spełnienia przez Wykonawcę warunków w
postępowaniu dla każdej części zamówienia, Wykonawca do ofert powinien załączyć
następujące oświadczenia i dokumenty: (...)
c) wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy wraz z informacją o podstawie
dysponowania zasobami (załącznik nr 8 do SIWZ);
d)
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami (załącznik nr 7 do SIWZ)” - rozdział 7 ust. 7.2. lit. c i d SIWZ.
Konsorcjum ZUL przedłożyło wraz z ofertą Wykaz urządzeń technicznych dostępnych
Wykonawcy (str. 36 oferty) oraz Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia (str. 37 - 38 oferty).
Pismem z dnia 4 stycznia 2016 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, „że w
Ofercie przetargowej z dnia 18.12.2015 r. – Konsorcjum ZUL – nie zostały zawarte istotne
informacje mogące mieć wpływ na prawidłowość wykonania przedmiotu zamówienia oraz
przebieg samego postępowania przetargowego.
Konsorcjum ZUL jest jednocześnie uczestnikiem postępowań w przetargach
nieograniczonych na wykonanie usług leśnych w Nadleśnictwach Chotyłów, Sarnaki i Biała
Podlaska (ten sam czas realizacji zadania).
W Nadleśnictwie Biała Podlaska oferta ww. Konsorcjum była najkorzystniejsza. Na
uwagę zasługuje fakt, że zarówno w Sarnakach, Chotyłowie, jak i Białej Podlaskiej (w dwóch
pierwszych przetargi nie zostały jeszcze rozstrzygnięte), ww. Wykonawca wykazuje tan sam
sprzęt oraz tych samych pracowników do realizacji przedmiotu zamówienia. Co z punktu
widzenia prawidłowości, terminowości oraz prawa pracy jest niemożliwe do zrealizowania.
Jednocześnie zachodzi prawdopodobieństwo, że „Konsorcjum ZUL” w okresie
ostatnich 3 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania, w sposób zawiniony naruszyło
obowiązki zawodowe podczas realizacji tożsamego zadania w Nadleśnictwie Biała Podlaska,
poprzez nienależyte wykonanie zadania. Za co Zamawiający ukarał członka „Konsorcjum
ZUL” karą umowną.
Informacji tej Wykonawca nie zawarł w swojej Ofercie, co może być w sprzeczności z
warunkiem określonym w pkt. 6.1 „Specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postępowania przetargowego” nr ZC.270.2.2015.
Ponadto wobec Wykonawcy, z powodu naruszenia konkurencji w postępowaniu
przetargowym oraz zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (ogłoszonym przez Nadleśnictwo Sarnaki), w 2013
roku były realizowane postępowania przed KIO: sygn. akt: KIO 517/13 (wyrok z dnia 20
marca 2013 r.) oraz UOKiK sygn. akt: RLU 412/13/Pm., co skutkowało odrzuceniem oferty
ww. Wykonawcy w postępowaniu przetargowym.
Informacje te, również zostały pominięte w przedmiotowej Ofercie.”
W judykaturze zgodnie przyjmuje się, że pominięcie dowodu z powodu
dostatecznego wyjaśnienia okoliczności spornych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy
okoliczności, na które dalszy dowód został powołany, są – zdaniem sądu – wyjaśnione z
wynikiem zgodnym z twierdzeniem strony powołującej dowód, w takim bowiem wypadku
dalsze dowody są zbędne, skoro zmierzają do tego samego rezultatu, który został już
osiągnięty. Podzielając przytoczone stanowisko, Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z
przesłuchania stron i świadków, zawnioskowanego przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu Odwołującego, że
Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Odwołujący zarzut swój oparł na twierdzeniu, że po pierwsze, Przystępujący
realizował sporne, referencyjne usługi na podstawie dwóch umów, a nie jak wymagał tego
Zamawiający, na podstawie jednej, po drugie, wartość rzeczonych usług nie przekracza
kwoty 505.000,00 zł brutto. Jednakże, w ocenie Izby, stanowisko Odwołującego nie
potwierdziło się.
Jeśli idzie o usługi referencyjne zrealizowane w 2013 r. przez A. D. na rzecz
Nadleśnictwa Biała Podlaska to w istocie prawdą jest, że Wykonawca ten zrealizował dwie
części zamówienia, które obejmowało usługi z zakresu gospodarki leśnej (co znajduje
potwierdzenie w Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia). Jednakże, zdaniem Izby, z faktu
realizacji określonych części zamówienia nie można wywodzić, że każde z tych zadań
stanowi odrębne zamówienie realizowane na podstawie odrębnej umowy. Zdaniem
Odwołującego, okoliczność podziału zamówienia na części przesądza, że nie możemy
mówić o jednej usłudze, a o wielu realizowanych na podstawie różnych umów.
Niezależnie od tego, że takie twierdzenie byłoby nieuzasadnione, biorąc pod uwagę,że celem warunku sformułowanego przez Zamawiającego było dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy w określonym czasie zrealizują określone zadanie na
rzecz konkretnego zamawiającego, a więc sprawdzenie, czy wykonawca ma doświadczenie
w realizacji określonych przez Zamawiającego prac i czy dysponuje potencjałem, aby w
ramach jednego zadania w określonym czasie te prace wykonać. Taki jest właśnie cel
stawiania warunków udziału w postępowaniu, a nie eliminacja wykonawców tylko z tego
powodu, że zrealizowali określone części zamówienia, choć o podziale tego zamówienia na
części decydował zamawiający.
Na tym tle nie sposób odmówić Przystępującemu realizacji jednej usługi na podstawie
jednej umowy. Dodatkowo, znajduje to potwierdzenie zarówno w treści umowy przedłożonej
przez Przystępującego na rozprawie. Przystępujący przedstawił umowę, na podstawie której
w ramach referencyjnej usługi realizowanej w roku 2013, wykonywane były oba zadania, tj.
nr 3. i 5. Fizycznie więc jest jedna umowa, której przedmiotem są zarówno prace z zakresu
gospodarki leśnej, jak i szkółkarskie. Okoliczność powyższa znalazła również potwierdzenie
w piśmie z dnia 1 lutego 2016 r. Nadleśnictwa Biała Podlaska, gdzie wprost wskazano,
odnośnie usług referencyjnych, że te „były wykonywane na podstawie jednej umowy.”
Nie inaczej należy ocenić w tym aspekcie usługi referencyjne wykonane w roku 2014.
Ponownie należy podkreślić, że podział zamówienia na części nie przesądza o realizowaniu
wielu usług na podstawie odrębnych umów. Wywodzenie z tego faktu tak daleko idących
wniosków jest nieuzasadnione, zaś Odwołujący nie wykazał, że w istocie zawarto odrębne
umowy na każdą część zamówienia. Ostatecznie wątpliwości rozwiał ówczesny zamawiający
– Nadleśnictwo Biała Podlaska, który w ww. piśmie potwierdził fakt realizacji usługi na
podstawie jednej umowy.
W tym miejscu wypada również zauważyć, że Odwołujący nie wykazał nawet, iż
rzeczone zamówienie było realizowane w zakresie części 7. i 11. przez A. D., na którego
potencjał powołuje się Przystępujący. Z przedłożonego Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia
z roku 2014 wynika, że zamówienia we wskazanych przez Odwołującego częściach
udzielono Konsorcjum B. .
W ocenie Izby, nie znalazło również potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że
sporne, referencyjne usługi zrealizowane zostały za cenę nieprzekraczającą 505.000,00 zł.
Powyższego z pewnością nie można stwierdzić jedynie w oparciu o Ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia. Całkowita końcowa wartość zamówienia wskazywana w Ogłoszeniu jest to
wartość oferty i w istocie, jak wynika z Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z roku 2013
wynosi ona około 474.000,00 zł dla zadania nr 3. i nieco ponad 102.000,00 zł dla zadania nr
5. Niemniej jednak, o czym była już mowa, brak podstaw do traktowania tych zadań jako
odrębnych usług, bowiem zostały zrealizowane na podstawie jednej umowy (o czym była
mowa wyżej). Zatem, wartości te podlegają sumowaniu, a wynik tego sumowania odpowiada
wymaganiom Zamawiającego.
Nadto, zauważyć należy, że wartość oferty, znajdująca odzwierciedlenie w całkowitej
wartości zamówienia, podawanej w Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia nie zawsze
odpowiada wartości, za którą zamówienie zostało zrealizowane, a na tę wartość,
Zamawiający powołał się formułując warunek udziału w postępowaniu. Nie można
zapominać, że zamawiający ma możliwość udzielenia zamówień dodatkowych czy też
uzupełniających, zatem cena oferty może ulec zwiększeniu.
Sam Odwołujący wskazał w treści odwołania, że według jego wiedzy referencyjne
zamówienie w roku 2013 zostało zrealizowane za cenę ponad 503.000,00 zł, a więc wyższą
niż wynikałoby to z treści Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, co wprost wskazuje, że dla
określenia wartości zrealizowanego zamówienia decydującego znaczenia nie może mieć
treść rzeczonego Ogłoszenia. Dodatkowo, z treści umowy przedłożonej przez
Przystępującego wynika, że Zamawiający przewidział „zwiększenie rozmiaru zadania”, co
oznacza, że cena oferty nie jest traktowana jako ostateczna, tym bardziej mając na uwadze
fakt, że wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy. Zatem, opieranie się wyłącznie na
treści Ogłoszenia, dla określenia wartości zrealizowanego zamówienia, nie znajduje
podstaw.
Jeśli idzie zaś usługę wykonaną w roku 2014, to wbrew twierdzeniom Odwołującego,
na podstawie Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nie można wywodzić o wartości
zrealizowanej usługi nie tylko z tej przyczyny, iż wartości tam zawarte odwołują się do ceny
oferty, która jak wskazuje doświadczenie, nie zawsze stanowi wartość zrealizowanego
zamówienia, ale i z tej przyczyny, że przedłożone przez Odwołującego Ogłoszenie nie
dotyczy zamówień udzielonych A. D., na którego potencjał powołuje się Przystępujący.
Z tych względów należało uznać, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w postaci realizacji usług
wykonanych na podstawie jednej umowy za kwotę wymaganą przez Zamawiającego. Zatem
zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp okazał się
chybiony.
Skoro znalazły zaś potwierdzenie okoliczności świadczące o wykazaniu spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, to tym samym brak
podstaw do przypisania Przystępującemu złożenia nieprawdziwych informacji w tym
przedmiocie, a zatem zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp należało uznać za nietrafny.
Odwołujący zwrócił również uwagę na rozbieżności pomiędzy Wykazem głównych
usług o dokumentem Poświadczenia, sporządzonym przez Nadleśnictwo Biała Podlaska,
podnosząc, iż zakres usług wskazany w Wykazie jest węższy niż w istocie przedmiot
realizowanych usług, co mogło skutkować nieuprawnionym zaliczeniem prac szkółkarskich
do zakresu usług referencyjnych i mogło mieć wpływ na wartość referencyjnych usług.
W ocenie Izby, nieuprawnione jest stanowisko Odwołującego, że w ramach
referencyjnej usługi dla części I., która obejmować miała prace z zakresu zagospodarowania
lasu, pozyskania drewna i zrywki nie można było wykazać się zrealizowaniem prac z zakresu
szkółkarstwa i nasiennictwa. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający takiego ograniczenia
nie ustanowił, nie zdefiniował też pojęcia „zagospodarowanie lasu”. Dokonując zaś wykładni
gramatycznej tego zwrotu, przy przyjęciu za Słownikiem języka polskiego, PWN, że
„zagospodarować” oznacza 1. racjonalnie wykorzystać teren lub zasoby, 2. objąć kogoś lub
coś swoim wpływem, a „zagospodarowywać” oznacza wprowadzać gdzieś zmiany służące
pożytecznemu wykorzystaniu jakiegoś miejsca, jakiś zasobów; urządzić coś; rozporządzać
czymś w sposób racjonalny; stwierdzić należy, iż nie sposób z zakresu pojęcia
„zagospodarowanie lasu” wyłączyć prac szkółkarskich i z zakresu nasiennictwa.
Oceny tej nie zmienia również okoliczność, że Zamawiający w ramach części IV.
zamówienia przewidział wykonanie prac z zakresu szkółkarstwa i nasiennictwa, formułując
adekwatny do powyższego warunek udziału w postępowaniu. Konieczność wykazania się
właśnie realizacją tego rodzaju prac celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, zdaniem Izby, nie oznacza, że w ramach innych zdań nie można na realizację
tychże prac się powoływać. Zamawiający takich ograniczeń nie postawił. Zaś
domniemywanie o treści danego warunku na podstawie innego warunku udziału w
postępowaniu nie jest uprawnione.
W tym miejscu należy zauważyć, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, prace z
zakresu hodowli i ochrony lasu nie stanowią jedynie przedmiotu zdania III. Rzeczone prace
objęte są również zdaniami I. i II. Zatem, nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego, że
w ramach części I. zamówienia Przystępujący nie mógł powołać się na wykonanie tego
rodzaju usług, skoro po pierwsze, mieszczą się w zakresie pojęcia „zagospodarowanie lasu”,
po drugie zaś, stanowią element prac do wykonania w ramach części I. zamówienia.
Okoliczność, że prace szkółkarskie, stanowiły odrębną część zamówienia w ramach
realizacji usługi referencyjnej nie powoduje, że Wykonawca nie jest uprawniony do
powoływania się na przedmiotowe prace w Wykazie. Po pierwsze, z tej przyczyny, że usługi
referencyjne realizował w ramach jednej umowy, po drugie zaś, Zamawiający nie zastrzegł,że na tego rodzaju usługi nie można powoływać się celem wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w ramach części I. zamówienia.
Tym samym, nie ma przeszkód, aby wartość przedmiotowych prac wliczyć do wartości usług
referencyjnych.
Podsumowując, stwierdzić należy, że Przystępujący w Wykazie głównych usług nie
wymieniał poszczególnych prac zrealizowanych w ramach usług referencyjnych, co zostało
zaś wyspecyfikowane w dokumencie Poświadczenia. Jednakże rzekoma rozbieżność, jak
twierdzi Odwołujący, nie stanowi podstawy do wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień, skoro nie ma wątpliwości, o czym była mowa wyżej, że prace szkółkarskie mogą
stanowić element usługi referencyjnej. W konsekwencji, aspekt złożenia nieprawdziwych
informacji w tym przedmiocie w ogóle nie może być brany pod uwagę. Sąd też zarzut
naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp okazał się niesłuszny.
Nie ma racji również Odwołujący, że powołanie się na ten sam potencjał osobowy i
techniczny przez Przystępującego w ramach badanego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i w innych postępowaniach winno skutkować wezwaniem
Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Niezależnie od tego, że Odwołujący okoliczności tej
nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, to zwrócić należy uwagę, że ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest dokonywana w danym postępowaniu a nie przez
pryzmat innych postępowań i to w świetle warunków postawionych w tym konkretnym
postępowaniu. Zatem, nieuprawnione jest oczekiwanie Odwołującego, że wybór jako
najkorzystniejszej oferty danego wykonawcy w danym postępowaniu będzie rzutował na
ocenę spełniania warunków udziału w innym postępowaniu, z tej przyczyny, że w obu
postępowaniach wykonawca posłużył się tym samym potencjałem.
Zagrożenia, na które wskazuje Odwołujący w związku z tą sytuacją, a mianowicie w
aspekcie terminowości, prawidłowości wykonania zamówienia, a także na ograniczenia ze
względu na normy wynikające z prawa pracy, jak widać nie są bezpośrednio związane ze
spełnianiem warunku udziału w postępowaniu, a dotyczą etapu realizacji zamówienia, i w ten
sposób właśnie należy podejść do tej okoliczności. Jeśli jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że
tożsame potencjały będą wykorzystywane przy realizacji kilku zamówień, to rolą wykonawcy
jest wykorzystanie tych potencjałów w taki sposób, aby zapewnić prawidłową realizację
każdego z zamówień. Zaś, niepowodzenie w tym przedmiocie będzie obciążać wykonawcę.
Badanie tych okoliczności przez Zamawiającego byłoby pozbawione podstaw,
bowiem po pierwsze, jak wskazano wyżej, spełnienie warunku udziału w postępowaniu
ocenia się na podstawie dokumentów składanych w danym postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp) a nie przez pryzmat innych postępowań, po drugie, ocena musi być
dokonywana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie z
uwzględnieniem okoliczności przyszłych i niepewnych, które wykraczają poza ramy
postępowania o udzielenie zamówienia, a dotyczą jego realizacji.
Jednocześnie opisanej przez Odwołującego sytuacji nie można porównywać z
faktem, że w ramach poszczególnych części zamówienia wykonawca nie może powoływać
się na ten sam potencjał, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
jest to bowiem wymóg sformułowany przez Zamawiającego w tym postępowaniu i jego
spełnienie podlega ocenie w ramach tego postępowania, co jest jak najbardziej prawidłowe.
Natomiast, czym innym jest żądanie dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez pryzmat innych postępowań. Prawo zamówień publicznych takiej
instytucji nie zna.
Zakomunikowanie o nienależytym wykonaniu zamówienia przez konkurencję nie
stanowi również, zdaniem Izby, o konieczności podjęcia przez Zamawiającego procedury
wyjaśniającej w tym zakresie, skoro Odwołujący nawet nie uprawdopodabnia tych
okoliczności i nie dostrzega postanowienia rozdziału 6 ust. 6.2. pkt 2 ppkt 2.I) lit. b SIWZ.
Należy zwrócić uwagę, że wykonawcy w ramach walki konkurencyjnej częstokroć próbują
wpłynąć na tok postępowania korzystając z różnych narzędzi, w tych okolicznościach,
impulsem do podjęcia ze strony zamawiającego procedury wyjaśniającej winny być
zdarzenia, które zostały przynajmniej uprawdopodobnione, w przeciwnym razie wykonawcy
uzyskają narzędzie do paraliżowania postępowań.
Co więcej, w przedmiotowej sprawie Zamawiający wykazał, że nie było podstaw do
wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, bowiem zgodnie z powołanym
postanowieniem SIWZ, brak możliwości legitymowania się usługami referencyjnymi
Zamawiający wiązał z przekroczeniem kwoty 101.000,00 zł brutto w przypadku niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia. Tymczasem, po pierwsze, to nie A. D., na którego
potencjał powołał się Przystępujący nie zrealizował zamówienia z należytą starannością, a
Konsorcjum B. . Nadto, Konsorcjum B. nienależycie wykonało zamówienie na kwotę 488,40
zł i naprawiło szkodę, która to okoliczność, w świetle przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, nie
mogłaby również stanowić podstawy do wykluczenia Przystępującego. Zatem, nie
zaktualizowały się przesłanki do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym
przedmiocie, co przesądza o nietrafności zarzutu naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 4 w zw. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w treści odwołania powołał się również na okoliczność naruszenia
konkurencji przez Przystępującego w postępowaniu prowadzonym w 2013 r. przez
Nadleśnictwo Sarnaki, o czym wcześniej informował Zamawiającego odrębnym pismem.
Odwołujący zdaje się oczekiwać, że zdarzenie to winno stać się podstawą do
przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego. Izba stanowiska tego
nie podziela. Okoliczność, że w powołanym postępowaniu oferta Przystępującego została
odrzucona w wyniku rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej pozostaje bez wpływu na
tok niniejszego postępowania, bowiem stwierdzenie czynu nieuczciwej konkurencji w jednym
postępowaniu nie świadczy o tym, iż w tym postępowaniu z takim czynem mamy również do
czynienia. Raz jeszcze należy podkreślić, że podstawą do wszczęcia postępowania
wyjaśniającego jest zaistnienie konkretnych okoliczności, które pozostają relewantne dla
danego postępowania. Zatem, zarzut zaniechania wdrożenia tego postępowania mógłby się
ostać, gdyby Odwołujący takie okoliczności wskazał, co zdaniem Izby, w niniejszym
postępowaniu nie miało miejsca.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
(1) PANLAS s.c. J. P., G. P. (pełnomocnik wykonawców), (2) ZUL KONAR
s.c. L. K., S. L., S. K., (3) Spółka Cywilna „Płuca Narodu” T. A., G. S., M. G., (4) ZŁOTY
DĄB s.c. A J. T. S., (5) P.U.L. JAWOR s.c. P. W., A. W., adres dla pełnomocnika:
Połoski 19, 21-530 Piszczac i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) PANLAS s.c. J. P., G. P. (pełnomocnik
wykonawców), (2) ZUL KONAR s.c. L. K., S. L., S. K., (3) Spółka Cywilna „Płuca
Narodu” T. A., G. S., M. G., (4) ZŁOTY DĄB s.c. A J. T. S., (5) P.U.L. JAWOR s.c. P.
W., A. W., adres dla pełnomocnika: Połoski 19, 21-530 Piszczac tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) PANLAS s.c. J. P., G. P. (pełnomocnik wykonawców), (2) ZUL KONAR s.c. L.
K., S. L., S. K., (3) Spółka Cywilna „Płuca Narodu” T. A., G. S., M. G., (4) ZŁOTY
DĄB s.c. A J. T. S., (5) P.U.L. JAWOR s.c. P. W., A. W., adres dla pełnomocnika:
Połoski 19, 21-530 Piszczac na rzecz Skarbu Państwa - Lasy Państwowe –
Nadleśnictwo Chotyłów, ul. Piszczacka 31, 21-530 Piszczac kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 50/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Chotyłów w latach 2016-2018”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 listopada 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2015/S 231-420024.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie w ramach części I.
zamówienia wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia
Konsorcjum ZUL z rzeczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum ZUL do złożenia wyjaśnień
dotyczących potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia mimo, iż wystąpiły sprzeczności i niejasności
pomiędzy złożonym wykazem zrealizowanych usług a poświadczeniem należytego
wykonania zamówienia (referencjami), co może świadczyć o złożeniu przez
Konsorcjum ZUL nieprawdziwych informacji w postępowaniu, a tym samym świadczy
o niespełnieniu przez Wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 4 w zw. z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Konsorcjum ZUL do złożenia
wyjaśnień dotyczących potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, po uzyskaniu od Odwołującego istotnych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, a zwartych w piśmie do Zamawiającego z
dnia 4 stycznia 2016 r., w zakresie niemożliwości prawidłowości i terminowości
zrealizowania zamówienia przez Konsorcjum ZUL osobami i potencjałem
technicznym przedstawionym przez Wykonawcę w Wykazie Osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 7 do SIWZ) oraz w Wykazie
Urządzeń Technicznych (załącznik nr 8 do SIWZ);
3) art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez brak wykluczenia
Wykonawcy Konsorcjum ZUL z przedmiotowego postępowania pomimo, że
Wykonawca złożył w postępowaniu nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, a mianowicie:
a) w Wykazie Głównych Usług, stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ,
potwierdzającym spełnienie warunku opisanego w rozdziale 6. ust. 6.2. pkt 2 ppkt
2.1 (dla części I) SIWZ ww. Wykonawca oświadczył, że w latach 2013 - 2014
wykonał co najmniej jedną usługę (na podstawie jednej umowy), polegającą na
wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu i pozyskania drewna na kwotę
nie mniejszą niż 505.000,00 zł brutto, co nie jest zgodne z rzeczywistym stanem
faktycznym;
b) Wykonawca posłużył się w Wykazie Głównych Usług, stanowiącym załącznik nr
6 do SIWZ, nieprawdziwymi wartościami wykonanych usług w Nadleśnictwie
Biała Podlaska w latach 2013, 2014, tj. kwotą 629.262,64 zł brutto w roku 2013,
oraz kwotą 541.042,67 zł brutto w roku 2014. Każda z podanych kwot wynika z
więcej niż jednej umowy, co jest niezgodne z warunkiem postawionym przez
Zamawiającego w SIWZ oraz z rzeczywistym stanem faktycznym.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania weryfikacji i wyjaśnienia niejasności w
poświadczeniu wykonanych usług i oświadczeniu Wykonawcy, zawartym w Wykazie,
stanowiącym (załącznik nr 6 do SIWZ) oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
weryfikacji i wyjaśnienia Wykazu Osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia (załącznik nr 7 do SIWZ) i Wykazu Urządzeń Technicznych dostępnych
Wykonawcy (załącznik nr 8 do SIWZ);
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w ww.
postępowaniu oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w części I.
przedmiotowego zamówienia;
4. w razie braku wyjaśnienia wątpliwości i stwierdzenia, że dane zawarte w wykazach
stanowiących załącznik nr 6, 7 i 8 do SIWZ nie są zgodne z prawdą, nakazanie
Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy z uwagi na niepotwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i składanie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
5. zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że we wskazanym
postępowaniu w ramach części I. zamówienia zostały złożone dwie oferty - Odwołującego
oraz Konsorcjum ZUL (zwany dalej „Wykonawca”, „Przystępujący”). Zamawiający wybrał
jako najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Konsorcjum ZUL. Oferta Odwołującego nie
została odrzucona, a jedynie uzyskała mniejszą ilość punktów.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający w rozdziale 6. Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) określił, iż o udzielenia zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełnią warunek wiedzy i doświadczenia, tj. dla części I: lit. a)
„zrealizował lub zrealizuje (przy czym w tym wypadku będzie liczona wartość zrealizowanej
część umowy) co najmniej jedną usługę (przez usługę rozumie się wykonanie prac na
podstawie jednej umowy) polegającą na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu,
pozyskania drewna i zrywki na kwotę nie mniejszą niż 505 000 zł (brutto)". Dla oceny
spełnienia tego warunku Wykonawca był zobowiązany dołączyć Wykaz wykonanych
Głównych Usług, stanowiący załącznik nr 6 do SIWZ, z podaniem ich wartości, przedmiotu
dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane.
W związku z tak określonym warunkiem Wykonawca - Konsorcjum ZUL dołączył do
oferty Wykaz Głównych Usług (załącznik nr 6 do SIWZ), w którym oświadczył, że w latach
2013-2015 wykonał usługi polegające na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania
lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie mniejszą niż 505.000,00 zł brutto. Odwołujący
podał, że w tym zakresie Wykonawca polegał na wiedzy i doświadczeniu uczestnika tego
Konsorcjum, tj. Zakładu Usług Leśnych DRWAL A. D. .
Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym dokumencie Wykonawca posłużył się
jednak nieprawdziwymi wartościami brutto wykonanych usług w latach 2013-2014, tj.
Wykonawca podał, że w roku 2013 wykonał wskazane wyżej prace na kwotę brutto
629.262,64 zł, zaś w roku 2014 na kwotę brutto 541.042,67 zł.
Tymczasem w Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 001-000480, sekcja V.4) - Część nr 3 -
Prace w leśnictwie Rudka z zakresu gospodarki leśnej wskazano, że całkowita końcowa
wartość zamówienia to 473.860,43 zł netto. Natomiast, z informacji uzyskanych przez
Odwołującego wynika, że Wykonawca zrealizował to zamówienie w 2013 r. (ze wszystkich
faktur VAT) na łączną kwotę 503.525,46 zł brutto.
Jeśli chodzi o rok 2014 to w Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 007-008519, sekcja V.4)-
Część nr 11- Prace w leśnictwie Leśna Podlaska, Nadleśnictwo Biała Podlaska z zakresu
gospodarki leśnej wskazano, że całkowita końcowa wartość zamówienia to 310.109,35 zł
netto.
Zatem, w ocenie Odwołującego, żadna z wartości zrealizowanej usługi,
przedstawionej przez Wykonawcę w Wykazie Głównych Usług, nie jest większa niż kwota
wykazana przez Zamawiającego w rozdziale 6. ust. 6.2. pkt. 2 ppkt 2.1 (dla części I) SIWZ,
tj. nie mniej niż 505.000 zł,00 brutto.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, Wykonawca złożył także nieprawdziwe informacje
w Wykazie Głównych Usług (załącznik nr 6 do SIWZ) w zakresie ilości umów, na podstawie
których wykonywał usługę, gdyż poświadczył, że zrealizował te usługi na podstawie jednej
umowy, którą realizował w 2013 r., tj. od 01.01.2013 do 31.12.2014 r., zaś w 2014 r. od
01.01.2014 r. do 31.12.2014 r.
Tymczasem, na co zwrócił uwagę Odwołujący, z Ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2013/S 001-000480 wynika, że z Wykonawcą podpisano umowy na dwie części zamówienia,
tj. cześć nr 3 - Prace w leśnictwie Rudka z zakresu gospodarki leśnej oraz na część nr 5 -
Prace Szkółkarskie na szkółce Rudka, a zatem z Wykonawcą Zakład Usług Leśnych
DRWAL A. D. podpisano dwie odrębne umowy. Analogiczna sytuacja dotyczy 2014 r., ze
wskazanym uczestnikiem podpisano dwie odrębne umowy, na część nr 7 i 11 zamówienia.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, Wykonawca złożył nieprawdziwe informacje
dotyczące zarówno wartości brutto realizowanych umów, ponieważ zsumował wartości
realizowanych usług z dwóch odrębnych umów oraz dotyczące ilości umów, na podstawie
których wykonał usługi. W Wykazie Głównym Usług (załącznik nr 6 do umowy) Wykonawca
ukrył fakt realizacji usług w roku 2013 i 2014 na podstawie dwóch umów.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, znajduje potwierdzenie nie tylko w Ogłoszeniu o
udzielaniu zamówienia w Nadleśnictwie Biała Podlaska w latach 2013 i 2014, ale także w
samych referencjach załączonych przez Wykonawcę do oferty. Z dokumentu tego wynika
bowiem, że Wykonawca wykonał prace leśne na „łączną kwotę brutto (...)”.
Zatem, Odwołujący wnioskuje, że oświadczenie Wykonawcy w tym zakresie nie
odpowiada treści zawartych przez niego umów i wykazanych jako dowód spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia.
Opisane wyżej okoliczności oznaczają, w opinii Odwołującego, że zawarte w Wykazie
Głównych Usług (załącznik nr 6 do SIWZ) oświadczenie potwierdzające spełnienie
opisanego wyżej warunku wiedzy i doświadczenia jest nieprawdziwe.
W kontekście powyższego, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że z tych
powodów Wykonawca winien podlegać wykluczeniu z udziału w przedmiotowym
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez brak wykluczenia
Wykonawcy Konsorcjum ZUL z przedmiotowego postępowania.
Nadto, Odwołujący podniósł, że z punktu widzenia instytucji wykluczenia,
uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ważna jest czynność wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sam fakt, czy wykonawca spełnia te warunki.
Zatem, to na Wykonawcy spoczywał obowiązek udowodnienia Zamawiającemu, w
dopuszczalnej i żądanej przez niego formie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wykonawca Konsorcjum ZUL w procedurze ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego powinien dołożyć należytej staranności, aby wykazać, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wszelkie zaniechania w
tym zakresie winny nieść dla niego negatywne konsekwencje. Odwołujący zwrócił również
uwagę, że udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obligował również
Wykonawcę do przygotowywania oferty i wymaganych, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
oświadczeń i dokumentów z należytą starannością, która wymagała od Wykonawcy
Konsorcjum ZUL konieczności oceny i weryfikacji informacji podawanych w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu niezależnie od tego, czy pochodzą od samego
Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia czy od innych osób i podmiotów, na
które wykonawca się powołuje, czego Wykonawca nie uczynił.
Zgodnie bowiem z ugruntowaną linią orzeczniczą wypracowaną przez Sądy
Okręgowe (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r.,
sygn. akt: IV Ca 683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r., sygn.
akt: II Ca 1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 6 grudnia 2012 r., sygn. akt: VI Ga
134/12) „złożenie nieprawdziwych informacji powodujące negatywne konsekwencje dla
wykonawcy musi być dokonane w warunkach winy umyślnej, a więc z zamiarem
wprowadzenia zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia" - co w niniejszej
sprawie niewątpliwie miało miejsce. Wykonawca przedstawił bowiem w Wykazie Głównych
Usług (załącznik nr 6 do SIWZ) wartości brutto zrealizowanych usług, sumując je z dwóch
odrębnych umów. Co więcej, nie podał w tym dokumencie faktu realizacji w roku 2013
dwóch umów oraz w 2014 r. dwóch umów. Celem tego, zdaniem Odwołującego, byłoświadome i celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania ww. warunku
udziału w postępowaniu i wykorzystanie tego błędu w celu uzyskania zamówienia.
Niezwykle istotnym z punktu widzenia podania nieprawdziwych informacji pozostaje
także fakt, że informacje te nie pochodziły z zamówienia realizowanego dla Nadleśnictwa
Chotyłów, lecz dla zupełnie innego Zamawiającego. Zatem, Zamawiający - Nadleśnictwo
Chotyłów nie miał świadomości, co do nieprawdziwych oświadczeń, złożonych przez
Wykonawcę.
Resumując, Odwołujący podniósł, że Wykonawca poprzez świadome i celowe
działanie wprowadził Zamawiającego w błąd, że spełnia on warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia. W rzeczywistości jednak, gdyby przedstawił stan faktyczny wynikający z
treści podpisanych przez niego umów w Nadleśnictwie Biała Podlaska w roku 2013 i 2014
oraz faktur VAT z roku 2013 i 2014 okazałoby się, że nie spełnia żądanego warunku nie tylko
z jednej z tych umów, ale z żadnej z wymienionych w Wykazie Głównych Usług, co
skutkowałby odrzuceniem jego oferty i jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp.
W zakresie zarzutów opisanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania Odwołujący podniósł,że Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia, który przedstawił w Wykazie Głównych Usług (załącznik nr 6 do SIWZ),
załączył Poświadczenie z dnia 1 grudnia 2015 r., wystawione przez Nadleśnictwo Biała
Podlaska. Z treści tego dokumentu wynika, że uczestnik Konsorcjum ZUL – A. D.
prowadzący działalność gospodarczą jako Zakład Usług Leśnych DRWAL „wykonał
należycie prace z zakresu gospodarki leśnej dotyczące pozyskania i zrywki drewna, hodowli
i ochrony lasu, melioracji agrotechnicznych, utrzymania obiektów leśnych i prace
szkółkarskie". Przy czym Poświadczenie zawiera wskazanie kwot wykonanych usług w
latach 2013-2015. Z treści złożonego zaś Wykazu Głównych Usług (załącznik nr 6 do SIWZ)
wynika, że wykonał usługi polegające na wykonywaniu prac z zakresu „zagospodarowania
lasu, zrywki i pozyskania drewna". Zatem, przedmiotowe Poświadczenie zawiera znacznie
szerszy wykaz rodzaju wykonanych usług niż wynika to zarówno z rodzaju tych usług,
zawartych w Wykazie Głównych Usług (załącznik nr 6 do SIWZ), jak też z warunku
określonego przez Zamawiającego w rozdziale 6. ust. 6.2. pkt 2.1. lit. a, tj. „wykonanie prac z
zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna (...)”.
Podkreślenia wymaga, zdaniem Odwołującego, że prace dotyczące szkółkarstwa,
hodowli i ochrony lasu stanowiły odrębną część zamówienia, tj. część III. oraz cześć IV. i na
te części zamówienia Zamawiający określił odrębnie warunki posiadania wiedzy i
doświadczenia, co opisał w SIWZ na str. 3 - 10. Zatem, w ocenie Odwołującego, prace
szkółkarskie oraz hodowla i ochrona lasu nie były objęte zakresem zamówienia w części I., a
co za tym idzie, rodzaju tych prac nie zawierał warunek posiadania wiedzy i doświadczenia
sprecyzowany przez Zmawiającego w rozdziale 6. ust. 6.2. pkt. 2.1. lit. a SIWZ na część I.
zamówienia. W świetle przedmiotowego, Poświadczenie przedstawione przez Wykonawcę
obejmowało zakres prac zarówno z części I., jak też z części III. i IV. Tym samym, jeśli
Wykonawca złożył ofertę na część I., winien wykazać, że posiada wiedzę i doświadczenie
tylko w zakresie części I., tj. zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna na kwotę
nie mniejszą niż 505.000,00 zł brutto. Tymczasem Wykonawca przedstawił, że spełnia ww.
warunek na kwotę 629.262,64 zł brutto (rok 2013) i 541.042,67 zł brutto (rok 2014), ale w
zakresach wynikających zarówno z części nr I., ale także z części III. i IV.
W opisanej wyżej sytuacji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien wezwać
Wykonawcę Konsorcjum ZUL do złożenia wyjaśnień, dotyczących potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.
wykonania prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę nie
mniejszą niż 505.000,00 zł brutto i wyjaśnienia rozbieżności i niejasności pomiędzy
zakresem i rodzajem usług wynikających z treści tego Poświadczenia a zakresem i rodzajem
tych usług, jaki wynika z treści złożonego Wykazu Usług Głównych.
Wyjaśnienia wymagały, w opinii Odwołującego, także wartości brutto wykonanych
usług wskazanych zarówno w Poświadczeniu, jak też w ww. Wykazie. Skoro bowiem z
Poświadczenia wynikały wartości wykonanych usług, obejmujące zarówno zakres z części I.
oraz III. i IV., to w kontekście tego trudno było jednoznacznie stwardzieć, że wymagany
zakres w części I., tj. wykonanie prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania
drewna, Wykonawca wykonał na kwotę nie mniejszą niż 505.000,00 zł brutto. Nadto,
Odwołujący zwrócił uwagę, że wartości brutto zrealizowanych usług w części III. i IV.
Zamawiający określił na zupełnie inne kwoty.
Zdaniem Odwołującego, powyższe jest uzasadnione tym bardziej, że z Ogłoszeń o
udzieleniu zamówienia, opublikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerami: 2013/S 001-000480 oraz 2014/S 007-008519, w Nadleśnictwie Biała Podlaska
(tym, który wystawił Poświadczenie Wykonawcy) wprost wynika, że hodowla i ochrona lasu
oraz prace szkółkarskie stanowiły odrębny przedmiot umowy.
Wobec powyższego Zamawiający naruszył, w ocenie Odwołującego, art. 24 ust. 2 pkt
4, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Wykonawcy Konsorcjum ZUL do złożenia wyjaśnień dotyczących potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wyjaśnił również, że niezależnie od powyższego, Zamawiający został
poinformowany pismem z dnia 4 stycznia 2016 r. o faktach dotyczących Wykonawcy i
jednocześnie mających lub mogących mieć wpływ na prawidłowość wykonania przedmiotu
zamówienia oraz przebieg samego zamówienia. Oferta Wykonawcy została bowiem
wybrana jako najkorzystniejsza także w Nadleśnictwie Biała Podlaska na ten sam zakres
zamówienia oraz na ten sam okres, tj. 2016 - 2018. W ofercie złożonej w Białej Podlaskiej
Wykonawca wykazał ten sam potencjał techniczny oraz osoby zdolne do wykonania
zamówienia co w ofercie w Nadleśnictwie Chotyłów.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający określił warunki w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W rozdziale 6 ust. 3 pkt 3.1. lit. a SIWZ Zamawiający określił, że Wykonawca w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia winien wykazać, że dysponuje
13 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z
pilarką (...). Jednocześnie Zamawiający żądał, aby Wykonawca zagwarantował, że
dysponuje tymi osobami na podstawie umowy o pracę (str. 7, ust. 3.5. SIWZ). Ponadto,
Zamawiający w rozdziale 6 ust. 3 pkt 3.1. lit. a SIWZ określił, że warunek dysponowania
potencjałem technicznym zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje „co
najmniej 3 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna".
Wykonawca w Wykazie Urządzeń Technicznych (załącznik nr 8 do SIWZ) wskazał
rodzaj urządzeń technicznych, którymi dysponuje. Natomiast w Wykazie Osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 7 do SIWZ) wskazał osoby, którymi
będzie dysponował na podstawie umowy o pracę.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w ofercie Wykonawcy nie zostało
zaznaczone, że będzie korzystał z pomocy podwykonawców, zaś Zmawiający w rozdziale 3
ust. 3.5. SIWZ (str. 7 SIWZ) wskazał, że „obowiązek realizacji przedmiotu zamówienia przy
pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę dotyczy również realizacji
zamówienia przy pomocy podwykonawców”.
Zatem, zdaniem Odwołującego, skoro Zamawiający otrzymał od Odwołującego
pisemną informację, z treści której wynika, że w realizacji dwóch odrębnych umów
Wykonawca wykorzysta ten sam potencjał techniczny i te same osoby do realizacji
zamówienia, to winien zażądać od Wykonawcy wyjaśnień, dotyczących potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wymienionymi w
Wykazach, stanowiących załącznik nr 7 i 8 SIWZ.
Powyższe jest uzasadnione, w ocenie Odwołującego, tym bardziej wobec zapisów
rozdziału 6 ust. 6.5. SIWZ, tj. „jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielnie kilku części
zamówienia, to nie może celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wskazać tego samego doświadczenia, tego samego potencjału technicznego i tych samych
osób przewidzianych do realizacji zamówienia (...)”. Analogiczne znajduje to
odzwierciedlenie zastosowanie do innych umów. Wiadomym jest bowiem, że każda część
zamówienia jest odrębnym zamówienia.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego uprawniony jest wniosek, że
Wykonawca wskazał celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
zarówno w Białej Podlaskiej, jak też w Chotyłowie spełnienie warunków posiada potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia za pomocą tego samego potencjału
technicznego i tych samych osób. Gdyby przyjąć, że oferta tego Wykonawcy została
wybrana jako najkorzystniejsza tylko co jednego postępowania zarzut byłby bezpodstawny.
Jednak Zmawiający Nadleśnictwo Chotyłów otrzymało pisemną informację, że oferta tego
Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza także w Nadleśnictwie w Białej
Podlaskiej, na ten sam zakres oraz okres realizacji zamówienia. Z tych względów, w ocenie
Odwołującego, Zamawiający winien zażądać opisanych wyżej wyjaśnień.
Gdyby bowiem przyjąć, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień treści
oferty w tym zakresie i Wykonawca dopiero na tym etapie uzupełni, że będzie realizował ten
zakres za pomocą podwykonawców w związku z wybraniem jego oferty także w
Nadleśnictwie w Białej Podlaskiej, to należy uznać takie działanie za niedopuszczalną
zmianę oferty. Potwierdza to orzecznictwo KIO (wyrok KIO z 6 lutego 2014 r., sygn. akt: KIO
96/14; wyrok KIO z 27 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 540/13).
Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4, art.
24 ust. 2 pkt 3 w z w. z art. 26 ust. 4 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania Wykonawcy Konsorcjum ZUL do złożenia wyjaśnień dotyczących potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Nie bez znaczenia, zdaniem Odwołującego, jest fakt, że Zamawiający został
poinformowany również o nienależytym wykonaniu usług w okresie 3 lat poprzedzających
wszczęcie postępowania, tj. w Nadleśnictwie Biała Podlaska, gdzie nienależycie wykonał
29% części zamówienia i naliczono kary umowne oraz o fakcie naruszenia konkurencji przez
Wykonawcę w postępowaniu w 2013 r., wskutek czego jego oferta po przeprowadzeniu
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą została odrzucona.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiot zamówienia został podzielony na 6 części. Część I obejmuje „prace z
zakresu gospodarki leśnej w leśnictwach: Neple, Wólka Dobryńska, Zalesie dotyczące
pozyskania i zrywki drewna, hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej lasu oraz
inne wyszczególnione w załączniku na daną część zamówienia” (rozdział 3. ust. 3.1. SIWZ).
W postępowaniu mogli brać udział wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące, w szczególności
wiedzy i doświadczenia (rozdział 6. ust. 6.2. pkt 2 SIWZ). Jednocześnie Zamawiający
wskazał, że „warunek ten zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie):
a) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość
zrealizowanej części umowy) co najmniej jedną usługę (przez usługę rozumie się
wykonywanie prac na podstawie jednej umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu
zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 505 000
zł
(brutto).
b) nie dopuścił się niewykonania lub nienależytego wykonania usług polegających na
wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna na kwotę
przekraczającą 101 000
zł (brutto).” (rozdział 6. ust. 6.2. pkt 2 ppkt 2.I.) SIWZ).
Zamawiający postanowił, że „celu oceny spełnienia przez Wykonawcę warunków w
postępowaniu dla każdej części zamówienia, Wykonawca do ofert powinien załączyć
następujące oświadczenia i dokumenty: (...)
wykaz wykonanych głównych usług, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych np. pielęgnacja upraw, czy pielęgnacja
szkółki również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie - zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ
.
Dowodami są: (1) poświadczenie, z tym z e w odniesieniu do nadal wykonywanych usług
okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert; (2) oświadczenie Wykonawcy – jeżeli z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, o kto rym mowa w pkt 1
. W przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem, na
rzecz którego usługi wykazane w wykazie, zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma
obowiązku przedkładania w/w dowodów. W przypadku składania oferty wspólnej Wykonawcy
składają jeden wspólny w/w wykaz dla każdej części” (rozdział 7 ust. 7.2. lit. b SIWZ).
Konsorcjum ZUL przedłożyło wraz z ofertą Wykaz głównych usług (str. 32 oferty), w
którym wskazano m.in. następujące usługi referencyjne: zrealizowane przez członka
Konsorcjum – A. D. na rzecz Nadleśnictwa Biała Podlaska w zakresie gospodarki leśnej, w
okresie 01.01.2013 r. – 31.12.2013 r. na kwotę 629.262,64 zł (poz. 1 Wykazu) oraz w okresie
01.01.2014 r. – 31.12.2014 r. na kwotę 541.042,67 zł. Jednocześnie Przystępujący
przedłożył Poświadczenie z dnia 1 grudnia 2015 r., który to dokument sporządzony został
przez Nadleśnictwo Biała Podlaska, potwierdzający, że Zakład Usług Leśnych „DRWAL” A.
D. z siedzibą w Wólce Plebańskiej (członek Konsorcjum ZUL) „wykonał należycie prace z
zakresu gospodarki leśnej dotyczące pozyskania i zrywki drewna, hodowli i ochrony lasu,
melioracji agrotechnicznych, utrzymania obiektów leśnych i prace szkółkarskie. W 2013 r.
wykonał prace leśne na łączną kwotę brutto 629 22,64 PLN. W 2014 r. wykonał prace leśne
na łączną kwotę brutto 541 042, 67 PLN. (...).”
Pismem z dnia 17 stycznia 2016 r. pełnomocnik Odwołującego zwrócił się do
Nadleśnictwa Biała Podlaska z wnioskiem „o udostępnienie referencji Zakładu Usług
Leśnych DRWAL A. D. z lat 2013 i 2014 z prac zagospodarowania, pozyskania i zrywki
drewna oraz szkółkarstwa i nasiennictwa z rozgraniczeniem kwotowym na poszczególne
przedmioty zamówienia.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 28 stycznia 2016 r.) pełnomocnik Odwołującego
przedstawił pismo, które co prawda nie stanowi odpowiedzi na pismo z dnia 17 stycznia
2016 r., ale na pismo z dnia 14 stycznia 2016 r. i jak wskazuje prezentata, nie wpłynęło do
pełnomocnika Odwołującego, jednakże niezależnie od powyższego potwierdzono w jego
treści, że „w poszczególnych latach wykonane prace przedstawiały się następująco:
• 2013 rok – 629.262,64 zł.
z czego: - zagospodarowanie, zrywka i pozyskanie 503.525,46 zł.
- prace z zakresu szkółkarstwa i nasiennictwa 125.737,18 zł.
• 2014 rok – 541.042,67 zł.
z czego: - zagospodarowanie, zrywka i pozyskanie 439.660,78 zł.
- prace z zakresu szkółkarstwa i nasiennictwa 101.381,89 zł. (...).”
Pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie przedłożył pismo z dnia 1 lutego 2016 r.
skierowane przez Nadleśnictwo Biała Podlaska do Nadleśnictwa Chotyłów, w którym
potwierdzono tożsame okoliczności jak w ww. piśmie z dnia 28 stycznia 2016 r. Dodatkowo
zawarto informację, że: „Prace były wykonywane na podstawie jednej umowy zawieranej z
Wykonawcą na dany rok. Realizacja umów odbywała się należycie, bez uwag.”
Nadto, pełnomocnik Zamawiającego przedłożył na rozprawie pismo z dnia 1 lutego
2016 r. skierowane przez Nadleśnictwo Biała Podlaska do Nadleśnictwa Chotyłów, w którym
wskazano, że „Konsorcjum B. reprezentowane przez lidera Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
M. B. wykonał usługi z zakresu prac leśnych w 2014 roku na podstawie umowy SA-2710-
0008-14/750. W czasie trwania umowy w okresie od 01.06.2014 do 30.06.2014 wykonał
prace pielęgnacyjne niewłaściwie tzn. zostały ścięte sadzonki dębu w ilości 700 szt. i lipy w
ilości 150 szt., za powyższe ukarano wykonawcę karami umownymi zgodnie z § 11 pkt. 1.
Wystawiono Notę Nr 32 z dnia 15.07.2014 r. na kwotę 488,40 zł. (co stanowiło 20% wartości
prac pielęgnacyjnych z kwoty 2.442,00 zł.) Kwota powyższa została wpłacona dnia
06.08.2014 r. w kasie Nadleśnictwa KP nr 487. Wartość naliczonych kar umownych w
stosunku do całości wykonanej umowy na kwotę brutto 620.856,27 zł (z pakietu 7 i 11) –
stanowi 0,078666%.”
Z umowy nr ZT-2710-0002-13/631 zawartej w dniu 28 grudnia 2012 r. pomiędzy A. D.
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „DRWAL” A. D.
wynika, że jej przedmiotem jest wykonanie zadań z zakresu gospodarki leśnej na 2013 r. (§
1 ust. 1 przedmiotowej umowy). Jednocześnie zastrzeżono, że „wielkości zadań
gospodarczych ujęte w złożonej ofercie są wielkościami szacunkowymi i nie mogą być
traktowane jako ostateczne. W toku wykonywania usługi może wystąpić konieczność
zwiększenia rozmiaru niektórych elementów realizowanego zamówienia, aby spełnić pełny
zakres prac opisanych w przedmiocie zamówienia. Ustala się, że zwiększenie rozmiaru
zadań nie może spowodować przekroczenia maksymalnej wartości zamówienia w wysokości
125% ceny ofertowej brutto” (§ 1 ust. 2 rzeczonej umowy). Cena za wykonanie części nr 3
została określona na poziomie 473.860,43 zł netto (511.769,26 zł brutto), zaś dla części nr 5
określono ją w wysokości 102.484.09 zł netto (110.682,82 zł brutto) - § 3 ust. 1 powołanej
umowy. Jednocześnie strony postanowiły, że „określone wyżej wynagrodzenie odpowiada
zakresowi prac przedstawionemu w formularzu ceny ofertowej, który stanowi załącznik do
SIWZ i jest wynagrodzeniem kosztorysowym. (...) W przypadku, gdy do całkowitego
wykonania przedmiotu zamówienia, niezbędne będzie zwiększenie rozmiaru zadania,
określonego w poszczególnych pozycjach formularza cenowego, wypłata wynagrodzenia
będzie następowała w oparciu o stawki z formularza ceny ofertowej. W związku z § 1 ust. 2
niniejszej umowy ustala się, że maksymalna wartość zamówienia w wysokości 125% ceny
ofertowej brutto i wynosi: dla części nr 3 – 639 711,58 zł; dla części nr 5 – 138 353,53 zł,
razem: 778 065,11 zł” - § 3 ust. 2, 3 i 4 przywoływanej umowy.
Z Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 2 stycznia 2013 r. pod numerem 2013/S 001-000480 wynika, że
Nadleśnictwo Biała Podlaska udzieliło zamówienia, którego przedmiotem były „usługi z
zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Biała Podlaska w 2013 r.” Zamówienia udzielono
na część 3 i 5 A. D., zaś z informacji na temat wartości zamówienia wynika, że odnośnie 3
części zamówienia początkowa szacunkowa wartość zamówienia została określona na
kwotę 473.904,69 zł, zaś całkowita końcowa wartość zamówienia wynosiła 473.860,43 zł
(sekcja V.4 – część nr 3). Jeśli idzie zaś o część 5. zamówienia to wartości te kształtowały
się odpowiednio: 102.469,01 zł i 102.484,09 zł (sekcja V.4 – część nr 5).
Z Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2014 r. pod numerem 2014/S 007-008519 wynika, że
Nadleśnictwo Biała Podlaska udzieliło zamówienia, którego przedmiotem były „usługi z
zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Biała Podlaska w 2014 r.” Zamówienia udzielono
na część 7. i 11. Konsorcjum B. . Zaś z informacji na temat wartości zamówienia wynika, że
odnośnie 7. części zamówienia początkowa szacunkowa wartość zamówienia została
określona na kwotę 291.582,96 zł netto, natomiast całkowita końcowa wartość zamówienia
wynosiła 255.295,42 zł netto (sekcja V.4 – część nr 7). Jeśli idzie zaś o część 5.
Zamówienia, to wartości te kształtowały się odpowiednio: 329.672,80 zł netto i 310.109,35 zł
netto (sekcja V.4 – część nr 11).
Zamawiający zastrzegł również, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, odnośnie części I. zamówienia,że „warunek ten, w zakresie dysponowania potencjałem technicznym zostanie spełniony,
jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje co najmniej 3 szt. ciągników zrywkowych lub
ciągników przystosowanych do zrywki drewna” (rozdział 6 ust. 6.2. pkt 3 ppkt 3.I.) SIWZ).
Natomiast, warunek w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje
co najmniej 13
osobami, które
ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z §
21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr
161, poz. 1141) lub odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 18 marca 2008
r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii
Europejskiej (Dz. U. Nr 63, poz. 394 z późn. zm.) - rozdział 6 ust. 6.2. pkt 3 ppkt 3.I.) SIWZ.
Zamawiający postanowił, że „celu oceny spełnienia przez Wykonawcę warunków w
postępowaniu dla każdej części zamówienia, Wykonawca do ofert powinien załączyć
następujące oświadczenia i dokumenty: (...)
c) wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy wraz z informacją o podstawie
dysponowania zasobami (załącznik nr 8 do SIWZ);
d)
wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami (załącznik nr 7 do SIWZ)” - rozdział 7 ust. 7.2. lit. c i d SIWZ.
Konsorcjum ZUL przedłożyło wraz z ofertą Wykaz urządzeń technicznych dostępnych
Wykonawcy (str. 36 oferty) oraz Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia (str. 37 - 38 oferty).
Pismem z dnia 4 stycznia 2016 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, „że w
Ofercie przetargowej z dnia 18.12.2015 r. – Konsorcjum ZUL – nie zostały zawarte istotne
informacje mogące mieć wpływ na prawidłowość wykonania przedmiotu zamówienia oraz
przebieg samego postępowania przetargowego.
Konsorcjum ZUL jest jednocześnie uczestnikiem postępowań w przetargach
nieograniczonych na wykonanie usług leśnych w Nadleśnictwach Chotyłów, Sarnaki i Biała
Podlaska (ten sam czas realizacji zadania).
W Nadleśnictwie Biała Podlaska oferta ww. Konsorcjum była najkorzystniejsza. Na
uwagę zasługuje fakt, że zarówno w Sarnakach, Chotyłowie, jak i Białej Podlaskiej (w dwóch
pierwszych przetargi nie zostały jeszcze rozstrzygnięte), ww. Wykonawca wykazuje tan sam
sprzęt oraz tych samych pracowników do realizacji przedmiotu zamówienia. Co z punktu
widzenia prawidłowości, terminowości oraz prawa pracy jest niemożliwe do zrealizowania.
Jednocześnie zachodzi prawdopodobieństwo, że „Konsorcjum ZUL” w okresie
ostatnich 3 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania, w sposób zawiniony naruszyło
obowiązki zawodowe podczas realizacji tożsamego zadania w Nadleśnictwie Biała Podlaska,
poprzez nienależyte wykonanie zadania. Za co Zamawiający ukarał członka „Konsorcjum
ZUL” karą umowną.
Informacji tej Wykonawca nie zawarł w swojej Ofercie, co może być w sprzeczności z
warunkiem określonym w pkt. 6.1 „Specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postępowania przetargowego” nr ZC.270.2.2015.
Ponadto wobec Wykonawcy, z powodu naruszenia konkurencji w postępowaniu
przetargowym oraz zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (ogłoszonym przez Nadleśnictwo Sarnaki), w 2013
roku były realizowane postępowania przed KIO: sygn. akt: KIO 517/13 (wyrok z dnia 20
marca 2013 r.) oraz UOKiK sygn. akt: RLU 412/13/Pm., co skutkowało odrzuceniem oferty
ww. Wykonawcy w postępowaniu przetargowym.
Informacje te, również zostały pominięte w przedmiotowej Ofercie.”
W judykaturze zgodnie przyjmuje się, że pominięcie dowodu z powodu
dostatecznego wyjaśnienia okoliczności spornych dopuszczalne jest tylko wtedy, gdy
okoliczności, na które dalszy dowód został powołany, są – zdaniem sądu – wyjaśnione z
wynikiem zgodnym z twierdzeniem strony powołującej dowód, w takim bowiem wypadku
dalsze dowody są zbędne, skoro zmierzają do tego samego rezultatu, który został już
osiągnięty. Podzielając przytoczone stanowisko, Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z
przesłuchania stron i świadków, zawnioskowanego przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu Odwołującego, że
Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Odwołujący zarzut swój oparł na twierdzeniu, że po pierwsze, Przystępujący
realizował sporne, referencyjne usługi na podstawie dwóch umów, a nie jak wymagał tego
Zamawiający, na podstawie jednej, po drugie, wartość rzeczonych usług nie przekracza
kwoty 505.000,00 zł brutto. Jednakże, w ocenie Izby, stanowisko Odwołującego nie
potwierdziło się.
Jeśli idzie o usługi referencyjne zrealizowane w 2013 r. przez A. D. na rzecz
Nadleśnictwa Biała Podlaska to w istocie prawdą jest, że Wykonawca ten zrealizował dwie
części zamówienia, które obejmowało usługi z zakresu gospodarki leśnej (co znajduje
potwierdzenie w Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia). Jednakże, zdaniem Izby, z faktu
realizacji określonych części zamówienia nie można wywodzić, że każde z tych zadań
stanowi odrębne zamówienie realizowane na podstawie odrębnej umowy. Zdaniem
Odwołującego, okoliczność podziału zamówienia na części przesądza, że nie możemy
mówić o jednej usłudze, a o wielu realizowanych na podstawie różnych umów.
Niezależnie od tego, że takie twierdzenie byłoby nieuzasadnione, biorąc pod uwagę,że celem warunku sformułowanego przez Zamawiającego było dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy w określonym czasie zrealizują określone zadanie na
rzecz konkretnego zamawiającego, a więc sprawdzenie, czy wykonawca ma doświadczenie
w realizacji określonych przez Zamawiającego prac i czy dysponuje potencjałem, aby w
ramach jednego zadania w określonym czasie te prace wykonać. Taki jest właśnie cel
stawiania warunków udziału w postępowaniu, a nie eliminacja wykonawców tylko z tego
powodu, że zrealizowali określone części zamówienia, choć o podziale tego zamówienia na
części decydował zamawiający.
Na tym tle nie sposób odmówić Przystępującemu realizacji jednej usługi na podstawie
jednej umowy. Dodatkowo, znajduje to potwierdzenie zarówno w treści umowy przedłożonej
przez Przystępującego na rozprawie. Przystępujący przedstawił umowę, na podstawie której
w ramach referencyjnej usługi realizowanej w roku 2013, wykonywane były oba zadania, tj.
nr 3. i 5. Fizycznie więc jest jedna umowa, której przedmiotem są zarówno prace z zakresu
gospodarki leśnej, jak i szkółkarskie. Okoliczność powyższa znalazła również potwierdzenie
w piśmie z dnia 1 lutego 2016 r. Nadleśnictwa Biała Podlaska, gdzie wprost wskazano,
odnośnie usług referencyjnych, że te „były wykonywane na podstawie jednej umowy.”
Nie inaczej należy ocenić w tym aspekcie usługi referencyjne wykonane w roku 2014.
Ponownie należy podkreślić, że podział zamówienia na części nie przesądza o realizowaniu
wielu usług na podstawie odrębnych umów. Wywodzenie z tego faktu tak daleko idących
wniosków jest nieuzasadnione, zaś Odwołujący nie wykazał, że w istocie zawarto odrębne
umowy na każdą część zamówienia. Ostatecznie wątpliwości rozwiał ówczesny zamawiający
– Nadleśnictwo Biała Podlaska, który w ww. piśmie potwierdził fakt realizacji usługi na
podstawie jednej umowy.
W tym miejscu wypada również zauważyć, że Odwołujący nie wykazał nawet, iż
rzeczone zamówienie było realizowane w zakresie części 7. i 11. przez A. D., na którego
potencjał powołuje się Przystępujący. Z przedłożonego Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia
z roku 2014 wynika, że zamówienia we wskazanych przez Odwołującego częściach
udzielono Konsorcjum B. .
W ocenie Izby, nie znalazło również potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że
sporne, referencyjne usługi zrealizowane zostały za cenę nieprzekraczającą 505.000,00 zł.
Powyższego z pewnością nie można stwierdzić jedynie w oparciu o Ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia. Całkowita końcowa wartość zamówienia wskazywana w Ogłoszeniu jest to
wartość oferty i w istocie, jak wynika z Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z roku 2013
wynosi ona około 474.000,00 zł dla zadania nr 3. i nieco ponad 102.000,00 zł dla zadania nr
5. Niemniej jednak, o czym była już mowa, brak podstaw do traktowania tych zadań jako
odrębnych usług, bowiem zostały zrealizowane na podstawie jednej umowy (o czym była
mowa wyżej). Zatem, wartości te podlegają sumowaniu, a wynik tego sumowania odpowiada
wymaganiom Zamawiającego.
Nadto, zauważyć należy, że wartość oferty, znajdująca odzwierciedlenie w całkowitej
wartości zamówienia, podawanej w Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia nie zawsze
odpowiada wartości, za którą zamówienie zostało zrealizowane, a na tę wartość,
Zamawiający powołał się formułując warunek udziału w postępowaniu. Nie można
zapominać, że zamawiający ma możliwość udzielenia zamówień dodatkowych czy też
uzupełniających, zatem cena oferty może ulec zwiększeniu.
Sam Odwołujący wskazał w treści odwołania, że według jego wiedzy referencyjne
zamówienie w roku 2013 zostało zrealizowane za cenę ponad 503.000,00 zł, a więc wyższą
niż wynikałoby to z treści Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, co wprost wskazuje, że dla
określenia wartości zrealizowanego zamówienia decydującego znaczenia nie może mieć
treść rzeczonego Ogłoszenia. Dodatkowo, z treści umowy przedłożonej przez
Przystępującego wynika, że Zamawiający przewidział „zwiększenie rozmiaru zadania”, co
oznacza, że cena oferty nie jest traktowana jako ostateczna, tym bardziej mając na uwadze
fakt, że wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy. Zatem, opieranie się wyłącznie na
treści Ogłoszenia, dla określenia wartości zrealizowanego zamówienia, nie znajduje
podstaw.
Jeśli idzie zaś usługę wykonaną w roku 2014, to wbrew twierdzeniom Odwołującego,
na podstawie Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nie można wywodzić o wartości
zrealizowanej usługi nie tylko z tej przyczyny, iż wartości tam zawarte odwołują się do ceny
oferty, która jak wskazuje doświadczenie, nie zawsze stanowi wartość zrealizowanego
zamówienia, ale i z tej przyczyny, że przedłożone przez Odwołującego Ogłoszenie nie
dotyczy zamówień udzielonych A. D., na którego potencjał powołuje się Przystępujący.
Z tych względów należało uznać, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w postaci realizacji usług
wykonanych na podstawie jednej umowy za kwotę wymaganą przez Zamawiającego. Zatem
zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp okazał się
chybiony.
Skoro znalazły zaś potwierdzenie okoliczności świadczące o wykazaniu spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, to tym samym brak
podstaw do przypisania Przystępującemu złożenia nieprawdziwych informacji w tym
przedmiocie, a zatem zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp należało uznać za nietrafny.
Odwołujący zwrócił również uwagę na rozbieżności pomiędzy Wykazem głównych
usług o dokumentem Poświadczenia, sporządzonym przez Nadleśnictwo Biała Podlaska,
podnosząc, iż zakres usług wskazany w Wykazie jest węższy niż w istocie przedmiot
realizowanych usług, co mogło skutkować nieuprawnionym zaliczeniem prac szkółkarskich
do zakresu usług referencyjnych i mogło mieć wpływ na wartość referencyjnych usług.
W ocenie Izby, nieuprawnione jest stanowisko Odwołującego, że w ramach
referencyjnej usługi dla części I., która obejmować miała prace z zakresu zagospodarowania
lasu, pozyskania drewna i zrywki nie można było wykazać się zrealizowaniem prac z zakresu
szkółkarstwa i nasiennictwa. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający takiego ograniczenia
nie ustanowił, nie zdefiniował też pojęcia „zagospodarowanie lasu”. Dokonując zaś wykładni
gramatycznej tego zwrotu, przy przyjęciu za Słownikiem języka polskiego, PWN, że
„zagospodarować” oznacza 1. racjonalnie wykorzystać teren lub zasoby, 2. objąć kogoś lub
coś swoim wpływem, a „zagospodarowywać” oznacza wprowadzać gdzieś zmiany służące
pożytecznemu wykorzystaniu jakiegoś miejsca, jakiś zasobów; urządzić coś; rozporządzać
czymś w sposób racjonalny; stwierdzić należy, iż nie sposób z zakresu pojęcia
„zagospodarowanie lasu” wyłączyć prac szkółkarskich i z zakresu nasiennictwa.
Oceny tej nie zmienia również okoliczność, że Zamawiający w ramach części IV.
zamówienia przewidział wykonanie prac z zakresu szkółkarstwa i nasiennictwa, formułując
adekwatny do powyższego warunek udziału w postępowaniu. Konieczność wykazania się
właśnie realizacją tego rodzaju prac celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, zdaniem Izby, nie oznacza, że w ramach innych zdań nie można na realizację
tychże prac się powoływać. Zamawiający takich ograniczeń nie postawił. Zaś
domniemywanie o treści danego warunku na podstawie innego warunku udziału w
postępowaniu nie jest uprawnione.
W tym miejscu należy zauważyć, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, prace z
zakresu hodowli i ochrony lasu nie stanowią jedynie przedmiotu zdania III. Rzeczone prace
objęte są również zdaniami I. i II. Zatem, nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego, że
w ramach części I. zamówienia Przystępujący nie mógł powołać się na wykonanie tego
rodzaju usług, skoro po pierwsze, mieszczą się w zakresie pojęcia „zagospodarowanie lasu”,
po drugie zaś, stanowią element prac do wykonania w ramach części I. zamówienia.
Okoliczność, że prace szkółkarskie, stanowiły odrębną część zamówienia w ramach
realizacji usługi referencyjnej nie powoduje, że Wykonawca nie jest uprawniony do
powoływania się na przedmiotowe prace w Wykazie. Po pierwsze, z tej przyczyny, że usługi
referencyjne realizował w ramach jednej umowy, po drugie zaś, Zamawiający nie zastrzegł,że na tego rodzaju usługi nie można powoływać się celem wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w ramach części I. zamówienia.
Tym samym, nie ma przeszkód, aby wartość przedmiotowych prac wliczyć do wartości usług
referencyjnych.
Podsumowując, stwierdzić należy, że Przystępujący w Wykazie głównych usług nie
wymieniał poszczególnych prac zrealizowanych w ramach usług referencyjnych, co zostało
zaś wyspecyfikowane w dokumencie Poświadczenia. Jednakże rzekoma rozbieżność, jak
twierdzi Odwołujący, nie stanowi podstawy do wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień, skoro nie ma wątpliwości, o czym była mowa wyżej, że prace szkółkarskie mogą
stanowić element usługi referencyjnej. W konsekwencji, aspekt złożenia nieprawdziwych
informacji w tym przedmiocie w ogóle nie może być brany pod uwagę. Sąd też zarzut
naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp okazał się niesłuszny.
Nie ma racji również Odwołujący, że powołanie się na ten sam potencjał osobowy i
techniczny przez Przystępującego w ramach badanego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i w innych postępowaniach winno skutkować wezwaniem
Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Niezależnie od tego, że Odwołujący okoliczności tej
nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, to zwrócić należy uwagę, że ocena spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest dokonywana w danym postępowaniu a nie przez
pryzmat innych postępowań i to w świetle warunków postawionych w tym konkretnym
postępowaniu. Zatem, nieuprawnione jest oczekiwanie Odwołującego, że wybór jako
najkorzystniejszej oferty danego wykonawcy w danym postępowaniu będzie rzutował na
ocenę spełniania warunków udziału w innym postępowaniu, z tej przyczyny, że w obu
postępowaniach wykonawca posłużył się tym samym potencjałem.
Zagrożenia, na które wskazuje Odwołujący w związku z tą sytuacją, a mianowicie w
aspekcie terminowości, prawidłowości wykonania zamówienia, a także na ograniczenia ze
względu na normy wynikające z prawa pracy, jak widać nie są bezpośrednio związane ze
spełnianiem warunku udziału w postępowaniu, a dotyczą etapu realizacji zamówienia, i w ten
sposób właśnie należy podejść do tej okoliczności. Jeśli jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że
tożsame potencjały będą wykorzystywane przy realizacji kilku zamówień, to rolą wykonawcy
jest wykorzystanie tych potencjałów w taki sposób, aby zapewnić prawidłową realizację
każdego z zamówień. Zaś, niepowodzenie w tym przedmiocie będzie obciążać wykonawcę.
Badanie tych okoliczności przez Zamawiającego byłoby pozbawione podstaw,
bowiem po pierwsze, jak wskazano wyżej, spełnienie warunku udziału w postępowaniu
ocenia się na podstawie dokumentów składanych w danym postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp) a nie przez pryzmat innych postępowań, po drugie, ocena musi być
dokonywana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie z
uwzględnieniem okoliczności przyszłych i niepewnych, które wykraczają poza ramy
postępowania o udzielenie zamówienia, a dotyczą jego realizacji.
Jednocześnie opisanej przez Odwołującego sytuacji nie można porównywać z
faktem, że w ramach poszczególnych części zamówienia wykonawca nie może powoływać
się na ten sam potencjał, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
jest to bowiem wymóg sformułowany przez Zamawiającego w tym postępowaniu i jego
spełnienie podlega ocenie w ramach tego postępowania, co jest jak najbardziej prawidłowe.
Natomiast, czym innym jest żądanie dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez pryzmat innych postępowań. Prawo zamówień publicznych takiej
instytucji nie zna.
Zakomunikowanie o nienależytym wykonaniu zamówienia przez konkurencję nie
stanowi również, zdaniem Izby, o konieczności podjęcia przez Zamawiającego procedury
wyjaśniającej w tym zakresie, skoro Odwołujący nawet nie uprawdopodabnia tych
okoliczności i nie dostrzega postanowienia rozdziału 6 ust. 6.2. pkt 2 ppkt 2.I) lit. b SIWZ.
Należy zwrócić uwagę, że wykonawcy w ramach walki konkurencyjnej częstokroć próbują
wpłynąć na tok postępowania korzystając z różnych narzędzi, w tych okolicznościach,
impulsem do podjęcia ze strony zamawiającego procedury wyjaśniającej winny być
zdarzenia, które zostały przynajmniej uprawdopodobnione, w przeciwnym razie wykonawcy
uzyskają narzędzie do paraliżowania postępowań.
Co więcej, w przedmiotowej sprawie Zamawiający wykazał, że nie było podstaw do
wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, bowiem zgodnie z powołanym
postanowieniem SIWZ, brak możliwości legitymowania się usługami referencyjnymi
Zamawiający wiązał z przekroczeniem kwoty 101.000,00 zł brutto w przypadku niewykonania
lub nienależytego wykonania zamówienia. Tymczasem, po pierwsze, to nie A. D., na którego
potencjał powołał się Przystępujący nie zrealizował zamówienia z należytą starannością, a
Konsorcjum B. . Nadto, Konsorcjum B. nienależycie wykonało zamówienie na kwotę 488,40
zł i naprawiło szkodę, która to okoliczność, w świetle przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, nie
mogłaby również stanowić podstawy do wykluczenia Przystępującego. Zatem, nie
zaktualizowały się przesłanki do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym
przedmiocie, co przesądza o nietrafności zarzutu naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 4 w zw. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w treści odwołania powołał się również na okoliczność naruszenia
konkurencji przez Przystępującego w postępowaniu prowadzonym w 2013 r. przez
Nadleśnictwo Sarnaki, o czym wcześniej informował Zamawiającego odrębnym pismem.
Odwołujący zdaje się oczekiwać, że zdarzenie to winno stać się podstawą do
przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego. Izba stanowiska tego
nie podziela. Okoliczność, że w powołanym postępowaniu oferta Przystępującego została
odrzucona w wyniku rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej pozostaje bez wpływu na
tok niniejszego postępowania, bowiem stwierdzenie czynu nieuczciwej konkurencji w jednym
postępowaniu nie świadczy o tym, iż w tym postępowaniu z takim czynem mamy również do
czynienia. Raz jeszcze należy podkreślić, że podstawą do wszczęcia postępowania
wyjaśniającego jest zaistnienie konkretnych okoliczności, które pozostają relewantne dla
danego postępowania. Zatem, zarzut zaniechania wdrożenia tego postępowania mógłby się
ostać, gdyby Odwołujący takie okoliczności wskazał, co zdaniem Izby, w niniejszym
postępowaniu nie miało miejsca.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 149/16 z dnia 2016-02-17
- Sygn. akt KIO 142/16 z dnia 2016-02-16
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
