rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-28
rok: 2016
data dokumentu: 2016-01-28
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 59/16
KIO 59/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 stycznia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum Firm: 1)
PORR Polska
Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa; 2) PORR BAU GmbH,
Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń (Austria); 3) PORR Polska Infrastructure S.A.,
ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa; 4) Sinevia Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego
3a/43, 02-004 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Regionalny Zarząd
Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz
przy udziale wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Mostostal Warszawa S.A. (Lider),
2) ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la
Moraleja, 28108 Alcobendas, Hiszpania, 3) Firma Ekosystem Sp. z o.o., ul. Prandoty
6/8, 31-425 Kraków; z adres dla siedziby lidera konsorcjum: ul Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa oraz Konsorcjum Firm: 1) ERBUD S.A. (pełnomocnik wykonawców),
2) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "EBUD"- Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska
11, 85-375 Bydgoszcz; adres dla pełnomocnika: ul. Klimczaka 1, 02-819 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
28 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 stycznia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum Firm: 1)
PORR Polska
Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa; 2) PORR BAU GmbH,
Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń (Austria); 3) PORR Polska Infrastructure S.A.,
ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa; 4) Sinevia Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego
3a/43, 02-004 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Regionalny Zarząd
Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz
przy udziale wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Mostostal Warszawa S.A. (Lider),
2) ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la
Moraleja, 28108 Alcobendas, Hiszpania, 3) Firma Ekosystem Sp. z o.o., ul. Prandoty
6/8, 31-425 Kraków; z adres dla siedziby lidera konsorcjum: ul Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa oraz Konsorcjum Firm: 1) ERBUD S.A. (pełnomocnik wykonawców),
2) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "EBUD"- Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska
11, 85-375 Bydgoszcz; adres dla pełnomocnika: ul. Klimczaka 1, 02-819 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Konsorcjum Firm: 1)
PORR Polska Construction S.A.,
ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa; 2) PORR BAU GmbH, Absberggasse 47, A-1100
Wiedeń (Austria); 3) PORR Polska Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672
Warszawa; 4) Sinevia Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a/43, 02-004 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum Firm: 1)
PORR Polska Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822
Warszawa; 2) PORR BAU GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń (Austria);
3) PORR Polska Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa;
4) Sinevia Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a/43, 02-004 Warszawa
tytułem wpisu
od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy
Konsorcjum Firm: 1)
PORR Polska Construction S.A.,
ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa; 2) PORR BAU GmbH, Absberggasse 47,
A-1100 Wiedeń (Austria); 3) PORR Polska Infrastructure S.A., ul. Domaniewska
50A, 02-672 Warszawa; 4) Sinevia Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a/43, 02-004
Warszawa
na rzecz
Regionalnego Zarządu Infrastruktury, ul. Podchorążych 33,
85-915 Bydgoszcz kwotę
4 096 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćdziesiąt
sześć złotych czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 59/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz budowa i przebudowa
obiektów w kompleksie wojskowym przy ul. Szubińskiej 105 w Bydgoszczy” (Nr sprawy:
WB/PO/8/R/7),
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 148 - 272675 z 04.08.2015 r., przez Rejonowy
Zarząd
Infrastruktury,
ul.
Podchorążych
33,
85-915
Bydgoszcz
zwaną
dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 08.01.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wynikach ponownej
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu po powtórnej czynności oceny
wniosków.
W dniu 18.01.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej)
Konsorcjum Firm: 1) PORR Polska Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa;
2) PORR BAU GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń (Austria); 3) PORR Polska
Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa; 4) Sinevia Sp. z o.o.,
ul. Chałubińskiego 3a/43, 02-004 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum PORR” albo
„Odwołującym” wniosło odwołanie na w/w czynność z 08.01.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 18.01.2016 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: 1) art. 51 ust. 1, 2 i 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez
dokonanie oceny wniosku Odwołującego oraz wyłonienie wykonawców zaproszonych do
udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu,
polegający na nieprzyznaniu Odwołującemu dodatkowego punktu za wykazanie inwestycji
zrealizowanej w modelu „zaprojektuj i wybuduj", co skutkowało bezzasadnym
niezaproszeniem Odwołującego do składania ofert w postępowaniu i bezzasadnym
uznaniem Odwołującego za wykluczonego z postępowania, pomimo że Odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu pozwalające na sklasyfikowanie Odwołującego na pozycji
rankingu wykonawców gwarantującej uzyskanie zaproszenia do składania ofert
w postępowaniu; 2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Wnosił o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
postępowania na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3) unieważnienie czynności
badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i czynności
polegającej na wyłonieniu wykonawców zaproszonych do składania ofert w postępowaniu;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, uwzględniając konieczność przyznania
Odwołującemu dodatkowego punktu za wykazanie inwestycji zrealizowanej w modelu
„zaprojektuj l wybuduj" wymienionej w pkt. 9 wykazu zrealizowanych przez Odwołującego
robót budowlanych - projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul.
Próżnej (str. 97 wniosku Odwołującego), sklasyfikowanie Odwołującego na pozycji rankingu
wniosków gwarantującej uzyskanie zaproszenia do składania ofert w postępowaniu oraz
nakazanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu; 5) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną
przez Odwołującego na rozprawie. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej
i wykonanie na jej podstawie robót budowlano -montażowych polegających na budowie
i przebudowie obiektów w kompleksie wojskowym przy ul. Szubińskiej 105 w Bydgoszczy.
W dniu 8.01.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wynikach ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w wyniku której Odwołujący uzyskał 22 pkt i został sklasyfikowany
na 6/7 pozycji rankingu wykonawców ex aequo z ASTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k.
Zgodnie z przekazaną informacją pozycje od 1-7 rankingu zajmują (poniższa tabela nie
uwzględnia pozycji rankingu od 8 do 14):
Miejsce w rankingu
wykonawców
Nazwa wykonawcy
Liczba przyznanych
punktów
1
BudimexS.A.
26
2/3
MEGA S.A.
25
2/3
SKANSKA S.A.
25
4/5
Konsorcjum: Mostostal S.A.; Acciona
Infraestructuras S.A.; Ekosystem sp. z
o.o.
23
4/5
Konsorcjum:
ERBUD
S.A.;
EBUD
-
Przemysłówka sp. z o.o.
23
6/7
ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k.
22
6/7
Odwołujący
22
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu z 04.08.2015 r. (zmienionego w dniu
25.08.2015 r. oraz w dniu 29.08.2015 r.) m.in. w części dotyczącej wyboru wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert w postępowaniu (pkt. N.1.2 obiektywne
kryteria wyboru ograniczonej liczby wykonawców) Zamawiający wskazał, iż:
1) Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu;
2) Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, będzie
większa niż 5, Zamawiający zaprosi do złożenia oferty 5 wykonawców, którzy otrzymali
najwyższą ilość punktów, które przyznawane będą według następujących zasad:
Punktowana wiedza i doświadczenie oraz potencjał
techniczny
Możliwa do uzyskania liczba
punktów
a)
budowa basenu o wymiarach min. 25 x 12,5m;
b)
budowa parkingu wielopoziomowego (min. 2 poziomy);
c)
budowa /przebudowa kubaturowego obiektu użyteczności
publicznej o wartości co najmniej 10 min PLN brutto - wymagany
zakres prac w ramach realizacji to roboty budowlane konstrukcyjne
i wykończeniowe, instalacje wod. - kan., centralnego ogrzewania i
wentylacji, instalacje elektryczne i teletechniczne,
zagospodarowanie terenu;
d)
budowa centrum konferencyjnego z zapleczem biurowym i
socjalno -sanitarnym na min. 500 osób;
e)
budowa hali sportowej z zapleczem socjalnym o powierzchni
boiska min. 800 m
2
z widownią na min. 200 osób;
f)
przebudowa
lub
budowa
sieci
hydrantowej-
przeciwpożarowej,
wodociągowo-kanalizacyjnej,
centralnego
ogrzewania o wartości co najmniej 10 mln zł brutto;
za każde z ww. zamówień od punktu a) do
punktu f) po 2 punkty, jednak nie więcej niż 12
punktów
Za każde zadanie wykonane w formule
„zaprojektuj 1 wbuduj"
Wykonawca otrzyma
dodatkowo 1 punkt jednak nie więcej niż 6
punktów
g) przebudowa lub budowa sieci energetycznej o wartości robót co
najmniej 5 min brutto;
h) przebudowa lub budowa sieci teletechnicznej o wartości robót co
najmniej 2 min brutto;
i) wykonanie robót budowlanych na czynnym kompleksie
wojskowym o wartości co najmniej 4 min brutto;
Wykonawca otrzyma za każde z ww.
zamówień od punktu g) do punktu i) po 1
punkcie, jednak nie więcej niż 3 punkty
Posiadanie przez Wykonawcę Certyfikatów AQAP 2110:2009 lub ISO 9001
Wykonawca, który wykaże posiadanie
któregokolwiek z powyższych certyfikatów
otrzyma 3 punkty, jednak nie więcej niż 6
punktów
3) Dodatkowo, Zamawiający wskazał, iż w przypadku gdy dwóch lub więcej wykonawców
otrzyma taką samą liczbę punktów i zajmą ostatnie równorzędne miejsce, a liczba
wykonawców przekroczy liczbę 5, o miejscu w klasyfikacji decydować będzie łączna
wartość zrealizowanych inwestycji, którym w toku oceny zostały przyznane punkty (były
punktowane przez Zamawiającego).
Podkreślił, iż zgodnie z opisem obiektywnych kryteriów wyboru ograniczonej liczby
wykonawców określonych w pkt. IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu za zadania należące do
kategorii wymienionych w lit. do a) do f) powyżej, wykonane w formule „zaprojektuj
i wybuduj"
wykonawca mógł otrzymać dodatkowo 1 pkt, jednak nie więcej niż 6 pkt.
2.2. Zgodnie z treścią wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący
przedstawił wykaz robót budowlanych podlegających punktacji (str. 96-103 wniosku
Odwołującego), w której wykazał dwie inwestycje mieszczące się w kategorii opisanej
w punktach od a) do f) pkt. IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu, zrealizowane w formule
„zaprojektuj i wybuduj":
1) poz. nr 2 wykazu robót: uzdrowisko Narzissenbad - budowa trzech basenów o łącznej
powierzchni 530 m2 - zadanie mieszczące się w kategorii robót opisanych w lit. a) (str. 97
wniosku Odwołującego);
2) poz. nr 9 wykazu robót: projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul.
Próżnej - zadanie mieszczące się w kategorii robót opisanych w lit. c) (str. 97 wniosku
Odwołującego);
W związku z powyższym, stosownie do opisu sposobu kwalifikacji wykonawców oraz
zasad przyznawania punktów opisanych w pkt. IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający zobowiązany był przyznać Odwołującemu dodatkowe 2 pkt za zadania
wykonane w formule „zaprojektuj i wybuduj", tj. zarówno za zadanie wskazane w pkt. 2
wykazu robót Odwołującego jak i za zadanie wskazane w pkt. 9 wykazu robót
Odwołującego. Analiza załącznika do protokołu postępowania tj. sporządzonej w toku
badania i oceny wniosków przez Zamawiającego tabeli pn. „Ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu otrzymane przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia" prowadzi do następujących wniosków:
1) Zamawiający zasadnie uznał, że zarówno inwestycja wskazana w pkt. 2 jak i w pkt. 9
wykazu robót Odwołującego spełniają wymagania opisane w pkt. IV.1.2) ogłoszenia
o zamówieniu -o powyższym świadczy liczba przyznanych Odwołującemu punktów w każdej
z kategorii robót (przy założeniu, że za każdą inwestycję wykonawca mógł otrzymać 2 pkt) tj.
4 punkty za dwie inwestycje wymienione w poz. 1 i 2 wykazu robót oraz 10 pkt za 5
inwestycji wymienionych w poz. 8-11,13 wykazu robót Odwołującego;
2) ze wszystkich wymienionych przez Odwołującego w wykazie zadań Zamawiający
przyznał Odwołującemu wyłącznie 1 pkt za wykonanie zadania w formule „zaprojektuj
i wybuduj" tj. za zadanie wskazane w poz. nr 2 wykazu robót Odwołującego (uzdrowisko
Narzissenbad - budowa trzech basenów o łącznej powierzchni 530 m2). Na powyższe
wskazuje adnotacja w tabeli poz. 14, kolumna 3: „Poz. 1-2 4+1 = 5 pkt ZiW-poz.
2" - należy
zatem rozumieć, iż skrót „ZiW - poz. 2" oznacza przyznanie Odwołującemu 1 punktu za
wykonanie w modelu „Zaprojektuj i Wybuduj"
inwestycji opisanej w pozycji nr 1 wykazu robót
Odwołującego. Na marginesie należy zauważyć, iż analogiczne adnotacje „ZiW"
Zamawiający umieścił w opisach poszczególnych kategorii inwestycji wykazanych przez
pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Co istotne dla oceny
zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu zgodnie z treścią pkt. 2.3-2.4 niniejszego
Odwołania, Odwołujący wykazał zrealizowanie 2 inwestycji w modelu „zaprojektuj i wybuduj"
(a nie wyłącznie jednej jak wynika z oceny dokonanej błędnie przez Zamawiającego),
wymienionych odpowiednio w poz. 2 wykazu robót oraz poz. 9 wykazu robót Odwołującego.
O ile zatem za zadanie wymienione w poz. 2 wykazu robót Zamawiający prawidłowo
przyznał Odwołującemu dodatkowy 1 pkt z tytułu wykonania tej inwestycji w
modelu
„zaprojektuj i wybuduj" (na co wskazuje opis zawarty w tabeli przygotowanej przez
Zamawiającego), to Zamawiający bezzasadnie pominął inwestycję wymienioną w poz.
9 wykazu robót,
na co wskazuje ogólna liczba punktów przyznanych Odwołującemu
(22 zamiast 23 pkt) oraz brak opisu „ZiW” w kolumna 5 tabeli gdzie Zamawiający wymienił
roboty wskazane w pkt. 8-11,13 wykazu robót Odwołującego, a więc również obejmującego
poz. nr 9 projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul. Próżnej,
wykonaną w modelu „zaprojektuj i wybuduj". Powyższe oznacza zatem, iż Zamawiający
bezzasadnie oraz z naruszeniem przepisów Pzp oraz wbrew zasadom kwalifikacji
wykonawców opisanym w pkt. IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu nie przyznał Odwołującemu
dodatkowego 1 pkt za zrealizowanie zadania wymienionego w poz. nr 9 wykazu robót -
projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul. Próżnej, w modelu
„zaprojektuj i wybuduj", co stanowi jawne naruszenie zasad przyznawania punktacji
określonych w pkt. IV.1.Z obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby wykonawców
ogłoszenia o zamówieniu i stanowi o zasadności niniejszego odwołania. Wskazał, iż treść
wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu - zarówno wykazu robót
oraz dokumentów potwierdzających, że inwestycja została wykonana należycie - nie
pozostawia żadnych wątpliwości, iż zadanie wymienione w poz. 9 wykazu robót
Odwołującego dotyczyło projektowania i budowy/przebudowy budynku biurowego Le Palais
na ul. Próżnej, a tym samym powyższe zadanie należy zakwalifikować jako wykonane
w modelu „zaprojektuj i wybuduj". Czynności realizowane przez Odwołującego w ramach
powyższego zadania, obejmujące zarówno charakterystyczne dla modelu „zaprojektuj
i wybuduj" prace projektowe jak i roboty budowlane wynikają bowiem wprost zarówno
z opisu zadania w poz. 9 wykazu robót Odwołującego (str. 96 wniosku Odwołującego),
zgodnie z którym zadanie obejmowało
„Projektowanie i przebudowie] budynku biurowego
Le Palais na ul. Próżnej”
jak i z treści dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
inwestycji tj. referencji wystawionych przez inwestora spółkę Próżna lnvestment sp. z o.o.
Powyższe referencje stanowią bowiem jasno, iż zadanie inwestycyjne polegało „(...) na
budowie, rozbudowie, nadbudowie oraz rewitalizacji zabytkowych kamienic wraz z przyległą
infrastrukturą (...)"
oraz że zadanie obejmowało również czynności obejmujące prace
projektowe: „W zakresie zlecenia znajdowało się również wykonanie Projektu
Wykonawczego". Z powyższych względów zadanie inwestycyjne, lako obejmujące prace
projektowe polegające na przygotowaniu projektu wykonawczego (wymagało bowiem
zaangażowania przez Odwołującego projektantów i wykonania prac projektowych) oraz
roboty budowlane niewątpliwie mieści się w pojęciu modelu „zaprojektuj i wybuduj". Nie
ulega zatem żadnej wątpliwości, iż Zamawiający obowiązany był przyznać Odwołującemu
dodatkowy 1 pkt z tytułu wykonania zadanie w formule „zaprojektuj i wybuduj" za zadanie
wskazane w pozycji 9 wykazu robót Odwołującego - projektowanie i przebudowa budynku
biurowego Le Palais na ul. Próżnej - czego zaniechał dopuszczając się naruszenia tym
samym naruszenia przepisu art. 51 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Na marginesie
zauważył, iż zgodnie z praktyką rynkową, zarówno inwestycje realizowane przez inwestorów
prywatnych jak i publicznych, analogiczne w swoim zakresie do projektu opisanego w poz. 9
wykazu robót Odwołującego, obejmujące przygotowanie projektu wykonawczego
i realizację robót budowlanych określane są mianem modelu „zaprojektuj i wybuduj". O takiej
klasyfikacji świadczy m.in. zakres wykonywanych przez wykonawcę zadań polegających na
konieczności wykonania prac projektowych związanych z przygotowaniem projektu
wykonawczego {„zaprojektuj") a następnie wykonaniem robót budowlanych („wybuduj").
Dodatkowo zaś, na gruncie inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych,
o klasyfikacji jako „zaprojektuj i wybuduj" zadań obejmujących wykonanie projektu
wykonawczego i wykonanie robót budowlanych świadczą m.in. przykładowe inwestycje,
które wprost określone sa w treści ogłoszenia o zamówieniu jako realizowane w formule
„zaprojektuj i wybuduj", a które obejmowały przygotowanie projektu wykonawczego, na
podstawie projektu budowlanego którym dysponował inwestor publiczny (zamawiający),
a następnie wykonanie robót budowlanych:
1) „Blok kogeneracyjny ciepła (6,8 MWt) i energii elektrycznej (1,225 MWe) opalany biomasą
w Ciepłowni Łężańska w Krośnie"; zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej w Krośnie Sp. z o.o.; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 20-032448 z 29.01.2011 r.;
2) „Przebudowa zaplecza rozgrzewkowo-treningowego na przedpolu wschodnim Stadionu Śląskiego w ramach zadania Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna
Stadionu Śląskiego w Chorzowie w systemie zaprojektuj i wybuduj"; Zamawiający: StadionŚląski sp. z o.o.; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP pod numerem 534942 -
2013; z 23.12.2013 r.;
3) „Termomodernizacja budynku B-modernizacja instalacji co. Technikum Leśnego
w Miliczu"; zamawiający: Technikum Leśne w Miliczu; ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w BZPpod numerem 156765 - 2014; z 18.07.2014 r.;
4) „Wykonanie w trybie "Zaprojektuj i wybuduj" zadania pn.: "Remont śluzy wałowej na
prawym wale rzeki Wisły S. VII w km 0+220 w m. Suchorzów gm. Baranów Sandomierski.";
zamawiający: Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych; ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w BZP pod numerem 215230-2015; z 20.08.2015 r. Podkreślił również fakt, iż
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie zdefiniował pojęcia zadania wykonanego
w formule „zaprojektuj i wybuduj" ani też nie sprecyzował w żaden sposób jakiego rodzaju
prace i czynności muszą zostać wykonane, aby inwestycja została zakwalifikowana jako
zrealizowana w wyżej wymienionym modelu.
Pojęcie modelu „zaprojektuj i wybuduj" nie jest
również definiowane przez przepisy prawa. Z uwagi na powyższe, zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem KIO oraz sądów okręgowych, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości które
mogłyby powstać na gruncie interpretacji pojęcia „zaprojektuj i wybuduj" należy przyjąć, iż
takie wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy. Jeżeli zatem przyjąć, że
Zamawiający dokonał opisu zasad kwalifikacji wykonawców w sposób nieprecyzyjny,
posługując się przy tym pojęciem nieznanym przepisom prawa i niedookreślonym, to winien
on w konsekwencji dokonywać interpretacji takich zapisów na korzyść wykonawcy
.
Przytoczył orzecznictwo sadów powszechnych i KIO. W dalszej kolejności zauważył, iż
zgodnie z punktacją przyznaną przez Zamawiającego Odwołujący uzyskał 22 pkt i został
sklasyfikowany na miejscu 6/7 ex aeąuo z wykonawcą ASTAL Grupa Budowlana sp. z o.o.
sp.k. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany
dokonać ponownej czynności badania i oceny wniosków oraz przyznać Odwołującemu
dodatkowy punkt za wykonanie zadania zrealizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj"
wymienionego w poz. nr 9 wykazu robót tj. projektowanie i przebudowa budynku biurowego
Le Palais na ul. Próżnej. Tym samym Odwołujący uzyska łącznie 23 pkt i zostanie
sklasyfikowany na 4/5 miejscu rankingu wykonawców, ex aeąuo z wykonawcami, którzy
uzyskali analogiczną liczbę punktów (23), tj.: Konsorcjum: Mostostal S.A.; Acciona
Infraestructuras S.A.; Ekosystem sp. z o.o. oraz ERBUD S.A.; EBUD - Przemysłówka sp.
z o.o. W powyższych okolicznościach, zgodnie z opisem zawartym w ogłoszeniu
o zamówieniu, gdy dwóch lub więcej wykonawców otrzyma taką sama liczbę punktów
i zajmą ostatnie równorzędne miejsce, a liczba wykonawców przekroczy liczbę 5, o miejscu
w klasyfikacji decydować będzie łączna wartość zrealizowanych inwestycji, którym w toku
oceny zostały przyznane punkty (były punktowane przez Zamawiającego). Wskazał, iż na
podstawie dostępnych Odwołującemu dokumentów - tj. protokołu z postępowania oraz tabeli
punktacji przyznanej przez Zamawiającego nie można jednoznacznie określić, które
konkretne inwestycje z wykazu robót poszczególnych wykonawców były punktowane przez
Zamawiającego, a tym samym nie można precyzyjnie ustalić, które inwestycje będą brane
pod uwagę przez Zamawiającego przy sumowaniu wartości robót. Dodatkowo, część wykazu
robót konsorcjum: Mostostal S.A.; Acciona Infraestructuras S.A.; Ekosystem sp. z o.o.
została utajniona przez tego wykonawcę, a tym samym ich wartość nie jest znana
Odwołującemu. Należy przyjąć, iż Zamawiający powinien do celów zsumowania wartości
robót przyjąć wskazane przez poszczególnych wykonawców inwestycje o najwyższej
wartości robót, które spełniają warunki określone w pkt. pkt.IV.1.2 obiektywne kryteria
wyboru ograniczonej liczby wykonawców ogłoszenia o zamówieniu. Biorąc zaś pod uwagę
łączną wartość inwestycji wskazanych przez Odwołującego w wykazie robót w porównaniu
z wartościami robót wykazywanych przez pozostałych uczestników postępowania w pełni
uzasadnione jest twierdzenie, iż to Odwołujący wykazał się wykonaniem inwestycji
o najwyższej wartości robót. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w przypadku ponownej oceny
wniosków, z liczbą 23 pkt, Odwołujący zostanie sklasyfikowany na 4 lub 5 miejscu
w rankingu wykonawców, co zapewni mu uzyskanie zaproszenia do składania ofert
w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 19.01.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 22.01.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm:
1) Mostostal Warszawa S.A. (Lider), 2) ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., Avenida de
Europa 18 Parque Empresarial la Moraleja, 28108 Alcobendas, Hiszpania, 3) Firma
Ekosystem Sp. z o.o., ul. Prandoty 6/8, 31-425 Kraków; z adres dla siedziby lidera
konsorcjum: ul Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Mostostal”
albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 22.01.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm:
1) ERBUD S.A. (pełnomocnik wykonawców), 2) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "EBUD"
- Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 85-375 Bydgoszcz; adres dla pełnomocnika:
ul. Klimczaka 1, 02-819 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum ERBUD” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 27.01.2016 r. (e-maile) Konsorcjum ERBUD złożyło pismo procesowe
wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 5 Pzp.
Przystępujący wskazał, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem z 26.11.2015 r.
poinformował pierwotnie każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, stosownie do art. 51 ust. 1a
Pzp. W treści pisma Zamawiającego wskazano ilość punktów, jaką uzyskał każdy
z wykonawców, oraz miejsce w rankingu oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Następnie, na czynność Zamawiającego z 26.11.2015 r. odwołania do
Prezesa KiO wnieśli dwaj wykonawcy: Budimex S.A. oraz Skanska SA, podnosząc zarzuty
w zakresie sposobu przyznawania punktów przez Zamawiającego, żądając ponownego
badania złożonych wniosków i w efekcie zaproszenia obu wykonawców do złożenia oferty
w postępowaniu. W odpowiedzi na wniesione odwołania Zamawiający pismem z 16.12.2015
r. złożył oświadczenie o uwzględnieniu obu odwołań w całości. W odniesieniu do jednego
z odwołań sprzeciw od uwzględnienia odwołania wniósł obecny odwołujący (konsorcjum
PORR). W efekcie wniesionych odwołań KIO:
- postanowieniem z 21.12.2015 r. sygn. akt: KIO 2663/15 umorzyła postępowanie
odwoławcze dot. odwołania Budimex SA,
- wyrokiem z 21.12.2015 r. sygn. akt: KIO 2652/15 uwzględniła odwołanie Skanska S.A
i nakazała powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu w zakresie postanowień Sekcji IV. 1.2 Ogłoszenia o zamówieniu, celem
wyłonienia wykonawców zaproszonych do składania ofert. Następnie Zamawiający wykonał
orzeczenie KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2652/15, przekazując pismem z 08.01.2016 r.
informację o wynikach ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ze
wskazaniem na przyznaną poszczególnym wnioskom punktację. Przystępujący wskazał, że
zgodnie z art. 189 ust, 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp
stanowi, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 27 ust. 2 Pzp, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny
sposób. Zgodnie zaś z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie wobec czynności
innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art, 11 ust. 8 -
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Przystępujący zauważył, że istotą odwołania wniesionego w dniu 18.01.2016 r. jest
zaniechanie przyznania Odwołującemu jednego, dodatkowego punktu za inwestycję
wskazana w poz. 9 wykazu robót, zrealizowaną - zdaniem Odwołującego - w modelu
„zaprojektuj i wybuduj". Podniósł, że czynność oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu jest już drugą czynnością dokonaną przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu. Przystępujący podkreślił, że już z pierwotnego zawiadomienia o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonanego w dniu 26.11.2015 r.,
a także z analizy protokołu postępowania ZP z załącznikami, w szczególności tabeli z ilością
przyznanych punktów, Odwołujący mógł powziąć informację, iż już w toku pierwszej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie przyznał Odwołującemu
dodatkowego punktu za inwestycję wskazana w poz. 9 wykazu robót.
Zatem o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia ww. zarzutów
Odwołujący dowiedział się nie w dniu 08.01.2016 r., tj. w dniu zawiadomienia o dokonanej po
raz drugi ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz już w dniu 26.11.2015 r.,
tj. w dniu otrzymania pierwszej informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Już bowiem w dniu 26.11.2015 r. Odwołujący powziął wiadomość, że
Zamawiający nie przyznał mu dodatkowego punktu za poz. 9 wykazu robót. Tym samym ww.
zarzut powinien zostać podniesiony wcześniej, tj. w terminie do 07.12.2015 r., natomiast
stawianie go na obecnym etapie postępowania jest bez wątpienia spóźnione. Powyższe
przesądza o konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Stanowisko Przystępującego znajduje pełne oparcie w utrwalonym i jednolitym
orzecznictwie KIO. Przykładowo, w postanowieniu z 09.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1646/11,
izba odrzucając odwołanie poczyniła następujące uwagi: „Odwołujący powziął wiadomość
o ocenie spełniania przez NEWAG S.A. warunków udziału w postępowaniu dnia
06.06.2011 r. Skoro zatem Zamawiający nie kwestionował, po dokonaniu oceny, okoliczności
związanych z możliwością wykazania spełnianiawarunków udziału w postępowaniu, na
podstawie referencji, wystawionej przez ING Lease sp. z o.o., ani nie wykluczył wykonawcy
NEWAG SA ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu albo
złożenie nieprawdziwych informacji, nie budzi wątpliwości, iż wiedzę na temat zaniechania
wykluczenia z udziału w postępowaniu NEWAG S.A., ze względu na powołane w niniejszym
odwołaniu okoliczności, Odwołujący powziął już w dniu 06.06.2011 r. Tym samym, termin na
wniesienie odwołania, z powodu przyczyn, stanowiących podstawę niniejszego odwołania,
rozpoczął bieg od dnia 06.06.2011 r. Odwołujący więc, jeśli chciał podważać przedmiotowe
referencje, winien byt najpóźniej w dniu 16.06.2011 r. wnieść odwołanie. Zarzuty podniesione
w niniejszym odwołaniu należy zatem uznać za spóźnione. Z zasady kumulacji postępowania
odwoławczego, stanowiącej podstawę konstrukcji systemu środków ochrony prawnej na
gruncie obowiązujących przepisów Pzp, wynika konieczność podniesienia wszystkich
zarzutów wobec danej czynności zamawiającego w jednolitym terminie liczonym od daty
powzięcia
wiadomości
o
dokonaniu
tych
czynności.
Okoliczności
związane,
z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy NEWAG SĄ ze względu na podniesione
w niniejszym odwołaniu okoliczności, Odwołujący powinien był podnieść w terminie 10 dni od
powzięcia wiadomości o zaniechaniu wykluczenia NEWAG S.A, ze względu na te
okoliczności, co nastąpiło w chwili przesłania Odwołującemu zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. w dniu 06.06.2011 r. wraz z podaniem okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wykluczenie wykonawcy NEWAG S.A. Tym bardziej, że w chwili
otrzymania zawiadomienia wykonawca PESA posiadał już pełną wiedzę na temat treści ofert
złożonej przez NEWAG S.A, w tym referencji wystawionych przez ING Lease sp. z o.o.,
albowiem udostępnienie protokołu postępowania wraz z ofertami nastąpiło dnia
18.04.2011 r. Przyjęcie przeciwnego stanowiska oznaczałoby, iż ocena ofert może być
rozłożona w czasie, bowiem wykonawcy maja możliwość kwestionowania działań lub
zaniechań Zamawiającego, jedynie w razie wystąpienia takiej potrzeby. Twierdzenia
powyższe nie wynikają z żadnych przepisów i są nie do zaakceptowania zarówno w świetle
zasady kumulacji środków odwoławczych w postępowaniu oraz z perspektywy przepisu art.
179 ustawy Pzp. Wykonawca, który mą interes w wykonaniu danego zamówienia może
korzystać ze środków ochrony prawnej w terminach określonych w ustawie Pzp. Fakt, iż
Zamawiający pierwotnie wykluczył NEWAG S.A. z postępowania nie dawało Odwołującemu
gwarancji, że wybór ten zostanie utrzymany w mocy, bowiem podlegał kontroli.
Generalnie w orzecznictwie KIO nie budzi wątpliwości, że ze względu na
obowiązującą w zamówieniach publicznych zasadę koncentracji wnoszenia i rozpatrywaniaśrodków ochrony prawnej wszystkie możliwe zarzuty powinny być podnoszone już po
pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej bądź po pierwszej ocenie wniosków
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takie stanowisko zostało
zaprezentowane np. w: postanowieniu KIO z 22.05.2012 r., sygn. akt: KIO 970/12;
postanowieniu KIO z 09.02.2011 r., sygn. akt: KIO 157/11; postanowieniu KIO
z 27.04.2011 r., sygn. akt: KIO 792/11; postanowieniu KIO z 20.06.2011 r., sygn. akt: KIO
1237/11; postanowieniu KIO z 11.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1114/12. Niezależnie od
powyższego, mając na uwadze, iż Izba zobowiązana jest z urzędu do badania, czy w danej
sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp,
Przystępujący pragnie wskazać na kolejną, następującą okoliczność.
Stosownie do art. 189 ust, 2 pkt 5 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli dotyczy ono
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku izby lub sądu lub
w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Jak już wspomniano wyżej, w niniejszym postępowaniu Izba
postanowieniem z 21.12.2015 r. sygn. akt: KIO 2663/15 umorzyła postępowanie odwoławcze
dot. odwołania Budimex SA, zaś wyrokiem z 21.12.2015 r. sygn. akt: KIO 2652/15
uwzględniła odwołanie Skanska S.A. i nakazała powtórzenie czynności oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie postanowień Sekcji IV.1.2
Ogłoszenia o zamówieniu, celem wyłonienia wykonawców zaproszonych do składania ofert.
Nie ulega żadnej wątpliwości, iż Zamawiający wykona! czynności w postępowaniu zgodnie
z wyrokiem w sprawie o sygn. akt: KIO 2652/15, jak również zgodnie z żądaniami odwołania
Budimex S.A. (sprawa o sygn. akt: KIO 2663/15). Podkreślił, że w poprzednim postępowaniu
odwoławczym (sygn. akt: KIO 2652/15) wobec uwzględnienia odwołania w całości przez
Zamawiającego tylko i wyłącznie obecny Odwołujący, jako jeden z trzech wykonawców,
którzy skutecznie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wniósł sprzeciw. Taka decyzja świadczy o tym, iż Odwołujący zdawał sobie
w pełni sprawę, iż po ponownej ocenie wniosków i ocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie zostanie On sklasyfikowany w rankingu oceny wniosków na miejscach
1-5, a zatem nie zostanie zaproszony do złożenia oferty w postępowaniu.
W dniu 27.01.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej),
a 28.01.2016 r. (oryginał na rozprawie) Odwołujący wniósł pismo procesowe. Względem
wniosku o odrzucenie:
1.1. Odnosząc się do wniosku przystępującego po stronie Zamawiającego Konsorcjum
ERBUD o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 3 Pzp jako
wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie należy stwierdzić, iż wniosek
ten nie zasługuje na uwzględnienie z następujących względów:
1.2. W niniejszym postępowaniu Zamawiający dwukrotnie dokonywał czynności badania
i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wyniku pierwszej
oceny, o której Odwołujący został poinformowany pismem z 26.11.2015 r. Zamawiający
przyznał Odwołującemu 42 pkt, a tym samym Odwołujący został sklasyfikowany na 2
miejscu rankingu wykonawców. Tym samym pismem Zamawiający poinformował
Odwołującego o zaproszeniu do składania ofert w postępowaniu.
Zgodnie bowiem
z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu do składania ofert Zamawiający zaprosił
wykonawców sklasyfikowanych na miejscach od 1 do 5 listy rankingowej.
1.3. W wyniku rozstrzygnięcia odwołań wniesionych przez wykonawców Skanska S.A.
i Budimex S.A. (sprawy o sygnaturze: KIO 8166/15 oraz KIO 8167/15), którzy
zakwestionowali sposób przyznawania przez Zamawiającego punktacji bez
zastosowania maksymalnego pułapu punktacji (27 pkt) na skutek uwzględnienia
odwołań, Zamawiający dokonał ponownej czynności badania i oceny wniosków
postępowaniu.
1.4. Na skutek ponownej oceny Odwołujący został sklasyfikowany na 6/7 pozycji
w rankingu wykonawców ex aequo z ASTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k., co
pozbawiło go możliwości uzyskania zaproszenia do składania ofert w postępowaniu.
O powyższej czynności Odwołujący został poinformowany w dniu 08.01.2016 r.,
a odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego w dniu 18.01.2016 r.
z zachowaniem 10 dniowego terminu na wniesienie odwołania, wynikającego z art. 182
ust. 1 Pzp.
1.5. Odwołujący przypuszcza, iż wniosek Przystępującego Konsorcjum ERBUD
o odrzucenie Odwołania jako wniesionego po terminie zmierza do wykazania, że
Odwołujący winien był złożyć Odwołanie już po pierwszej ocenie wniosków, o której
został poinformowany w dniu 26.11.2016 r. Takie stanowisko należy z całą
stanowczością uznać za błędne z następujących względów:
1.6. Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, iż ponowna ocena wniosków,
o której Odwołujący
został poinformowany w dniu 08.01.2016 r. stanowi odrębną czynność Zamawiającego
dla której termin na wniesienie odwołania należy liczyć zgodnie z zasadą określoną w
art. 182 ust. 1 Pzp.
Z uwagi na datę uzyskania przez Odwołującego wiedzy nt.
czynności (08.01.2016 r.) oraz datę wniesienia odwołania (18.01.2016 r.) należy uznać,
iż odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z przepisów Pzp.
1.7. Po drugie, sporządzona przez Zamawiającego w toku drugiej oceny wniosków tabela
zawierająca liczbę przyznanych danemu wykonawcy punktów zawierała wyraźne
wskazanie czy wykonawca otrzymał punkty za zrealizowanie inwestycji w formule
„zaprojektuj i wybuduj" polegające na opisaniu danej inwestycji jako: „ZiW" - nr pozycji
wykazu robót", co pozwoliło Odwołującemu na ustalenie uchybień Zamawiającego.
W toku pierwszej oceny wniosków tabela oceny wniosków załączona do protokołu nie
zawierała analogicznego oznaczenia.
1.8. Po trzecie zaś, po pierwszej ocenie wniosków, z uwagi na liczbę przyznanych punktów
oraz miejsce w pozycji rankingowej Odwołujący w obowiązującym stanie prawnym nie
miał podstaw prawnych do wniesienia skutecznego odwołania po pierwszej ocenie
wniosków.
1.9. Należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp materialno-prawną przesłanką
wniesienia odwołania jest wykazanie przez wykonawcę interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz szkody, którą wykonawca może ponieść na skutek czynności
dokonanej przez zamawiającego.
Powyższy interes i szkoda zaistniałyby wyłącznie
w przypadku gdyby Odwołujący zajął pozycję 6 lub kolejną w rankingu wniosków i nie
miałby tym samym prawa do złożenia oferty w postępowaniu.
1.10. Powyższa sytuacja, po pierwszej ocenie ofert jednak nie zaistniała, ponieważ
Zamawiający przyznał Odwołującemu aż 42 pkt, a tym samym Odwołujący został
sklasyfikowany na 2 miejscu w rankingu wykonawców, co zagwarantowało mu
zaproszenie do składania ofert w postępowaniu. Nawet hipotetyczne wniesienie
odwołania przez Odwołującego i jego uwzględnienie przez Izbę nie zmieniłoby zatem
w żaden sposób sytuacji Odwołującego w toku postępowania.
1.11. Podsumowując powyższe należy uznać, że Odwołujący nie miał ani interesu we
wniesieniu odwołania ani też nie poniósł wówczas szkody, co jest formalnoprawna
przesłanka uznania, że wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania.
1.12. W dalszej kolejności należy wskazać, iż takie hipotetyczne odwołanie nie
zasługiwałoby również na uwzględnienie z uwagi na treść art. 192 ust. 2 Pzp.
Izba
bowiem uwzględnia odwołanie wyłącznie w przypadku stwierdzenia, że naruszenie
przepisów ustawy miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na opisany
powyżej brak wpływu hipotetycznego odwołania (wskazania ewentualnych naruszeń,
których dopuścił się Zamawiający w toku pierwszej oceny wniosków na wynik
postępowania) na wynik postępowania, takie hipotetyczne odwołanie podlegałoby
wówczas oddaleniu przez Izbę, ponieważ nie zmieniałoby sytuacji Odwołującego –
w każdym z przypadków zostałby on zaproszony do składania ofert.
1.13. Za słusznością zaprezentowanego powyżej stanowiska Odwołującego przemawia
również orzecznictwo KIO oraz sądów okręgowych, w tym m.in. następujące
orzeczenia:
1) „ W ocenie Izby, aby wykonawca mógł skorzystać ze środka ochrony prawnej musi
wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że poniósł lub może ponieść
szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności zamawiającego. Dopiero wystąpienie
przesłanki materialnoprawnej z art. 179 ust. 1 ustawy daje prawo wniesienia odwołania, czyli
dopóki czynność zamawiającego, choćby nieprawidłowa nie godzi w interes wykonawcy i nie
grozi mu szkodą, dopóty nie otwiera się termin na wniesienie odwołania."
- wyrok KIO
z 13.03.2013 r., sygn.: KIO 442/13;
2)
„Samo przyznanie bądź nie punktów w danym kryterium nie wpływa na sytuację
podmiotu w postępowaniu, bowiem ma ono znaczenie tylko w kontekście pozostałych ofert,
tzn. jakie pozycje w rankingu ofert zajmują inni wykonawcy w postępowaniu. Należy
zauważyć, że gdyby nawet uznać, że nie wszystkie parametry zostały przez Przystępującego
potwierdzone zgodnie z wskazówkami SIWZ (wówczas nie powinny podlegać ocenie),
i nawet gdyby (po ewentualnych wyjaśnieniach) ostatecznie dla niektórych parametrów
Zamawiający nie przyznał punków, to i tak odwołanie trzeba byłoby oddalić, ponieważ
uwzględnienie zarzutów w tym zakresie nie miałoby wpływu na wynik postępowania (art. 192
ust. 2 Prawa zamówień publicznych)" - wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn.: KIO 2174/15;
3) "Co do zasady zgodzić się należy z linią orzecznicza Izby wskazywaną zarówno przez
Zamawiającego jak i wykonawców przystępujących po jego stronie, iż składanie odwołania
w stosunku do ofert i wykonawców zajmujących niższą pozycję w rankingu należy uważać za
zbędne. (...) W przypadku dokonania ponownej oceny ofert, jeśli oferta tego wykonawcy
ulegnie pogorszeniu to takiemu wykonawcy będzie przysługiwać prawo wniesienia odwołania
i termin na zakwestionowanie czynności Zamawiającego będzie Uczony zgodnie z art. 182
ust. 1 P.z.p., tj. od przesłania informacji o nowej czynności/zaniechaniu czynności, przez
Zamawiającego. Inne podejście do tej kwestii powodowałoby sytuację, że wykonawca
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, albo zajmuje wyższą pozycję od innych
ofert byłby "zobowiązany" do wdawania się w postępowania odwoławcze, wobec
wykonawców których oferty zostały niżej sklasyfikowane. Często dotyczyłoby to wielu
podmiotów, niezasadnie angażując środki finansowe i czas takiego wykonawcy jak
i przedłużając samo postępowanie o udzielenie zamówienia. (...) Tym samym zdaniem Izby,
odwołanie wykonawcy, którego sytuacja w wyniku kolejnej oceny ofert przez Zamawiającego
uległaby pogorszeniu nie będzie mogło być uznane za spóźnione i w związku z tym
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 P.z.p." - wyrok KIO z 22.01.2013 r. KIO
2295/12; KIO 2297/12; KIO 2301/12; KIO 2303/12; KIO 2305/12; KIO 2307/12; KIO 2310/12;
4) „Podkreślenia wymaga, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej zmierzającym do
uzyskania przez podmiot z niego korzystający zamówienia publicznego, a przez to - do
uniknięcia poniesienia (możliwości poniesienia) szkody związanej z utratą zysku
przewidzianego z jego realizacji. Nie jest zatem wystarczająca jakakolwiek poprawa sytuacji
odwołującego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż
taka wykładnia przepisu art. 179 ust. 1 P.z.p. byłaby sprzeczna z przesłanką interesu
w uzyskaniu zamówienia, a nadto powodowałaby, że odwołanie można byłoby wnosić
w oderwaniu od okoliczności związanych z poniesieniem lub możliwością poniesienia
szkody. (...) Wreszcie kwestia zarzutów kierowanych wobec oferty mniej korzystnej, aniżeli
oferta Odwołującego, musi być rozważana przez pryzmat wpływu na wynik postępowania,
którego wymaga dla uwzględnienia odwołania przepis art. 192 ust. 2 P.z.p.
Zgodnie z nim,
odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie przepisów P.z.p.,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanej regulacji, mamy
do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych wodwołaniu
prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego." - wyrok KIO
z 14.05.2015 r., sygn. akt:: KIO 891/15; analogicznie: wyrok KIO z 11.01.2013 r., sygn. akt::
KIO 2863/12;
5) „Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli
oferty mniej korzystne nie rzutują na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który
mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody - odrzucenie bądź
nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty odwołującego
pozostaje bowiem neutralne dla tego wykonawcy." „Warunkiem uwzględnienia odwołania,
obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim zarzutów kierowanych wobec czynności
i zaniechań zamawiającego, jest więc stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub
miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Z istotnym wpływem na wynik postępowania,
o którym mowa w przepisie art. 192 ust. 2 p.z.p., mamy do czynienia w sytuacji, w której
uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego." - wyrok KIO z 19.12.2014 r., sygn.
akt: KIO 2605/14;
6) „Izba stwierdza, że wykonawca nie ma interesu w kwestionowaniu ofert wykonawców
niżej sklasyfikowanych bądź odrzuconych. Gdyby przyjąć stanowisko zamawiającego
z odpowiedzi na odwołania, gdzie stwierdził, że wykonawcy winni składać tzw. odwołanie
wyprzedzające, tzn. kwestionujące wszelkie niezgodności w ofertach wykonawców niżej
sklasyfikowanych lub odrzuconych, to doprowadziłoby to de facto do zmuszania
wykonawców do wnoszenia odwołań wobec ofert wykonawców, którzy w danym momencie
postępowania o udzielenie zamówienia w żaden sposób im nie zagrażają. Izba wielokrotnie
wskazywała w swoich wyrokach, że wykonawca kwestionujący oferty wykonawców niżej
sklasyfikowanych nie spełnia wymogu posiadania interesu o którym mowa w przepisie art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Przykładowo można wskazać na wyroki KIO wyrok KIO z 25 kwietnia
2012 r. sygn. KIO 718/12; wyrok KIO z 27 lipca 2012 r. sygn. KIO 1199/12; z 17 maja 2012
r., sygn. akt KIO 816/12; z 16 listopada 2012 r. o sygn. akt KIO 2415/12; z dnia 10
października 2012 r. Sygn. akt: KIO 2037/12. Uzasadniając swoje stanowisko w takich
sprawach KIO wskazywała, że zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert
wykonawców, którzy złożyli oferty niżej ocenione, lub zostały odrzucone nie rzutują na
sytuację wykonawcy wyżej ocenionego w sposób, który mógłby spowodować naruszenie lub
zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować
poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody. - wyrok KIO z 11.08.2014 r., sygn. akt:
KIO 1557/14;
7) „Przepisy p.z.p. traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę
sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu
zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu).
Odwołanie, w świetle p.z.p. nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej
zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty
odwołującego." - wyrok KIO z 22.11.2012 r. sygn. akt: KIO 2396/12; analogicznie: KIO
2865/12; KIO 947/12;
8) „Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka
mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek
zmierzający do wyboru oferty odwołującego." - wyrok SO w Warszawie z 7.12.2011 r.,
sygn.akt: V Ca 1973/11;
9) „Środki ochrony prawnej służą korekcie konkretnych naruszeń przepisów ustawy, których
dopuścił sie Zamawiający, a ich zasadniczym celem jest uzyskanie zamówienia przez
wykonawcę wnoszącego odwołanie. Wykonawcy wnoszą odwołanie w imieniu własnym
w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu. Izba nie jest organem powołanym do
ogólnej kontroli działalności Zamawiającego. Odwołanie w świetle przepisów ustawy Pzp nie
stanowi środka zmierzającego do wyegzekwowania czynności Zamawiającego z przepisami
ustawy, lecz jest środkiem zmierzającym do uzyskania zamówienia przez Odwołującego." -
wyrok KIO z 8.04.2014 r. sygn. akt: KIO 622/14.
Względem zarzutu zawartego w odwołaniu:
2.1. Istota Odwołania sprawdza się do oceny czy Zamawiający bezzasadnie nie uwzględnił
w toku czynności badania i oceny wniosku Odwołującego (a tym samym bezzasadnie
nie przyznał Odwołującemu dodatkowego 1 punktu) za inwestycję zrealizowaną
w formule „zaprojektuj i wybuduj" w pozycji nr 9 wykazu robót Odwołującego -
projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul. Próżnej - zadanie
mieszczące się w kategorii robót opisanych w lit. c) (str. 97 wniosku Odwołującego).
2.2. Jak zostało wykazane w Odwołaniu, Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu
dodatkowy 1 punkt za powyższą inwestycję, zważywszy że została ona wykonana
w formule „zaprojektuj i wybuduj", co jednoznacznie wynika z wniosku Odwołującego
o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Uzyskanie dodatkowego 1 punktu
(a łącznie 23 punktów) spowodowałoby uplasowanie Odwołującego na 4 lub 5 miejscu
rankingu wykonawców i skutkowałoby zaproszeniem Odwołującego do składania ofert.
2.3. W tym miejscu należy wskazać, iż treść wniosku Odwołującego o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu - zarówno wykazu robót oraz dokumentów potwierdzających,że inwestycja została wykonana należycie - nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż
zadanie wymienione w poz. 9 wykazu robót Odwołującego dotyczyło projektowania
i budowy/przebudowy budynku biurowego Le Palais na ul. Próżnej, a tym samym
powyższe zadanie należy zakwalifikować jako wykonane w modelu „zaprojektuj
i wybuduj".
2.4. Powyższe potwierdza jednoznacznie treść referencji dotyczącej przedmiotowej
inwestycji, zgodnie z którą zadanie inwestycyjne polegało „(...) na budowie,
rozbudowie, nadbudowie oraz rewitalizacji zabytkowych kamienic wraz z przyległą
infrastrukturą
(...)" oraz że zadanie obejmowało również czynności obejmujące prace
projektowe: „W zakresie zlecenia znajdowało się również wykonanie Projektu
Wykonawczego".
2.5. Z powyższych względów zadanie inwestycyjne, jako obejmujące prace projektowe
polegające na przygotowaniu projektu wykonawczego (wymagało bowiem
zaangażowania przez Odwołującego projektantów i wykonania prac projektowych)
oraz roboty budowlane niewątpliwie mieści się w pojęciu modelu „zaprojektuj
i wybuduj".
2.6.
W celu ustalenia zakresu znaczeniowego pojęcia „zaprojektuj i wybuduj" należy nadać
prymat wykładni językowej, a więc bezpośredniemu znaczeniu danych pojęć
rozumianych w sposób powszechny. Do ustalenia znaczenia powyższych pojęć można
posłużyć się definicjami słownikowymi słów: „projekt"
-zgodnie z definicją Słownika
Języka Polskiego PWN (
http://sjp.pwn.pl/sjp/projekt;2508648
) oznacza „dokument zawierający
obliczenia, rysunki itp. dotyczące wykonania jakiegoś obiektu lub urządzenia,,,
zaś
„projekt budynku"
to, zgodnie z definicją Wielkiego Słownika Języka Polskiego
(
http://www.wsjp.pl/index.php?id_hasla=36556&id_znaczenia=4162748&1=20&ind=0
)
„szczegółowy
opis
obiektu oraz sposobu jego wykonania".
Zaś „projektowanie" oznacza „opracowywać
projekt”
(
http://sjp.pwn.pl/szukaj/projektowanie.html
)
lub
„opracowywać
projekt
czegoś"
(
http://www.wsjp.pl/index.php?id_hasla=36440&id_znaczenia=3857935&1=20&ind=0
)
.
2.7. Z kolei „projekt wykonawczy" jest pojęciem zdefiniowanym w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. 2013, poz. 1129 ze
zm.). Zgodnie z §4 w/w rozporządzenia projekt wykonawczy stanowi, obok projektu
budowlanego oraz przedmiarów robót, część dokumentacji projektowej, za pomocą
której zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na wykonanie robót budowlanych,
dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę. Przygotowanie projektu
wykonawczego wymaga zatem podjęcia czynności związanych z projektowaniem,
o wysokim stopniu szczegółowości, umożliwiającej wykonanie robót związanych
z obiektem budowlanym, zaś co istotne, zgodnie z § 5 pkt. 4 w/w rozporządzenia
„wymagania dotyczące formy projektów wykonawczych przyjmuje się odpowiednio jak
dla projektu budowlanego".
2.8. Mając na uwadze definicję pojęcia „projekt wykonawczy" wynikającą z § 4 i 5 w/w
rozporządzenia, które oznacza opis przedmiotu zamówienia na wykonanie robót
budowlanych oraz uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego, zawierające
rysunki w skali uwzględniającej specyfikę zamawianych robót i zastosowanych skal
rysunków w projekcie budowlanym wraz z wyjaśnieniami opisowymi, dotyczącymi
części obiektu, rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych, detali
architektonicznych oraz urządzeń budowlanych, instalacji i wyposażenia technicznego,
należy uznać iż prace obejmujące przygotowanie „projektu wykonawczego"
niewątpliwie mieszczą się w zakresie pojęcia „projekt" i „projektowanie" w ich
powszechnym językowym znaczeniu.
2.9. W dalszej kolejności należy zauważyć, iż na gruncie przepisów PZP, w szczególności
art. 31 Pzp, wyróżnia się zasadniczo 2 rodzaje zamówień:
1)
zamówienie na roboty budowlane
- opisywane za pomocą dokumentacji projektowej
oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
2)
zamówienie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
- opisywane za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.
2.10. Niezależnie jednak od dwóch powyższych typów w praktyce zamówień publicznych
realizowane są również projekty o charakterze pośrednim (w szczególności jeżeli
dotyczą one dokończenia robót przerwanych przez innego wykonawcę) np. w sytuacji
gdy zamawiający nie dysponuje całą dokumentacją projektową (tj. projektem
budowlanym i wykonawczym), ale wyłącznie jego częścią tj. projektem budowlanym.
Wówczas takie postępowania obejmują zarówno projektowanie - w zakresie
przygotowania projektu wykonawczego jak i roboty budowlane
i kwalifikowane jest to
również jako typ „zaprojektuj i wybuduj"
na co wskazuje również orzecznictwo Izby:
„Krajowa Izba Odwoławcza dodatkowo wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 31 ust. 2
ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeżeli przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robot budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą
programu funkcjonalno-użytkowego. (...) W przedmiotowym postępowaniu nie mamy
do czynienia z klasycznym układem przewidzianym w ww. przepisie, gdyż zamawiający
opracował część projektów, pozostawiając wykonawcom do wykonania jeden projekt -
projekt wykonawczy. Powyższe oznacza, że mimo opracowania większości
dokumentacji projektowej, mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia w systemie
"zaprojektuj i buduj",
co z kolei oznacza, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
zaproponowania określonych rozwiązań - do realizacji przedmiotu zamówienia". -
wyrok KIO z 19.03.2013 r., sygn. akt: KIO 493/13.
2.11. Dodatkowo, zgodnie z praktyką rynkową, zarówno inwestycje realizowane przez
inwestorów prywatnych jak i publicznych, analogiczne w swoim zakresie do projektu
opisanego w pozycji 9 wykazu robót Odwołującego, obejmujące przygotowanie
projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych określane są mianem modelu
„zaprojektuj i wybuduj". O powyższym świadczą m.in. inwestycje realizowane przez
Odwołującego tj. budowa dworca kolejowego Kraków Główny zintegrowanego
z miejskim transportem publicznym, gdzie przedmiotem zamówienia było zgodnie z pkt
1.2.1. PFU (str. 17):
„Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie (dokończenie robót)
budowy
dworca kolejowego Kraków Główny oraz przebudowy antresoli nad kasami (poziom + 1.675
względem pasażu), na której zlokalizowane są poczekalnie i lokale usługowe w budynku
dworca kolejowego Kraków Główny, tj. sporządzenie:
a) dokumentacji projektowej obejmującej projektu wykonawcze
dla wszystkich branż
w zakresie przebudowy Antresoli (zakres robót zgodnie z pkt 1.1 b) oraz pozostałych robót
(zakres robót zgodnie z pkt 1.1 c);
b) specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie
przebudowy antresoli oraz pozostałych robót; oraz wykonanie robót budowlanych
i dostaw
na podstawie w/w opracowań i dokumentacji projektowej oraz STWIORB będącej
w posiadaniu Zamawiającego.
2.12. Na gruncie inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych, o klasyfikacji jako
„zaprojektuj i wybuduj" zadań obejmujących wykonanie projektu wykonawczego
i wykonanie robót budowlanych świadczą m.in. przykładowe inwestycje, które wprost
określone są w treści ogłoszenia o zamówieniu jako realizowane w formule „zaprojektuj
i wybuduj", a które obejmowały przygotowanie projektu wykonawczego, na podstawie
projektu budowlanego którym dysponował inwestor publiczny (zamawiający), a następnie
wykonanie robót budowlanych:
1) „Blok kogeneracyjny ciepła (6,8 MWt) i energii elektrycznej (1,225 MWe) opalany
biomasą w Ciepłowni Łężańska w Krośnie"; zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej w Krośnie Sp. z o.o.; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 20-032448 z 29.01.2011 r.
Zgodnie z pkt. 11.1.5.) Krótki opis zamówienia lub zakupu ogłoszenia o zamówieniu „Projekt
będzie realizowany w formie zaprojektuj i wybuduj."
Prace objęte zamówienie obejmowały:
a) Wykonanie projektu wykonawczego w branżach:
— budowlanej, — instalacyjnej, —
technologicznej, — elektrycznej, — AKPiA.
b) Wykonanie budynków elektrociepłowni oraz magazynu biomasy (wiata)
c) Dostawę, montaż, uruchomienie oraz przeszkolenie obsługi:
— instalacji przygotowania, magazynowania i podawania paliwa (biomasy),
— paleniska na biomasę,
— instalacji kotła odzysknicowego na olej termalny,
— turbogeneratora ORC,
— układu wyprowadzenia mocy elektrycznej,
— układu wyprowadzenia mocy cieplnej do współpracy z urządzeniami technologicznymi
istniejącej kotłowni,
— innych układów pomocniczych niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania
elektrociepłowni".
2) „Przebudowa zaplecza rozgrzewkowo-treningowego na przedpolu wschodnim Stadionu Śląskiego w ramach zadania Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna
Stadionu Śląskiego w Chorzowie w systemie zaprojektuj i wybuduj"; Zamawiający: StadionŚląski sp. z o.o.; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP pod numerem 534942 -
2013; z 23.12.2013 r.
Zgodnie z pkt. 11.1.4.) ogłoszenia o zamówieniu zamówienie obejmowało: „ETAP I -faza
projektowa a) Wykonanie Projektu wykonawczego na podstawie posiadanego przez
Zamawiającego Projektu Budowlanego (...)" oraz „ETAP II - faza wykonania robót
budowlanych a) Wykonanie robót budowlanych określonych w dokumentacji projektowej
sporządzonej przez Wykonawcę i zaakceptowanej przez Zamawiającego oraz w oparciu
o prawomocne pozwolenie na budowę obejmujących wykonanie przedmiotu zamówienia(...)"
3) „Termomodernizacja budynku B-modernizacja instalacji co. Technikum Leśnego
w Miliczu"; Zamawiający: Technikum Leśne w Miliczu; ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w BZP pod numerem 156765 - 2014; z 18.07.2014 r.
4) Zgodnie z pkt. 11.1.4) ogłoszenia o zamówieniu zamówienie obejmowało „Przedmiotem
zamówienia są roboty termomodernizacyjne budynku B - modernizacja instalacji co.
Technikum Leśnego w Miliczu w systemie zaprojektuj i wybuduj
(...)" Zamówienie
obejmowało wykonanie robót budowlanych i montażowych
oraz „Wykonanie projektów
wykonawczych
- budynek B i kotłownia w budynku A - w niezbędnym zakresie, nie objętym
dokumentacją projektową dostarczoną przez Zamawiającego (Zamawiający posiada projekt
budowlany i pozwolenie na budowę)".
5) „Wykonanie w trybie "Zaprojektuj i wybuduj" zadania pn.: "Remont śluzy wałowej na
prawym wale rzeki Wisły S. VII w km 0+220 w m. Suchorzów gm. Baranów Sandomierski";
Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych; ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w BZP pod numerem 215230 - 2015; z 20.08.2015 r.
Zgodnie z pkt. 11.1.4) ogłoszenia o zamówieniu „Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje:
a) Prace projektowe (wykonanie projektu wykonawczego, wykonanie przedmiarów robót)
b) Pełnienie nadzoru autorskiego na placu budowy, c) Usługi towarzyszące pracom
projektowym i robotom budowlanym, d) Wykonanie na podstawie opracowanej dokumentacji
projektowej oraz wydanych aktów administracyjnych remontu obiektu budowlanego
spełniając wymagania opisane w programie funkcjonalno - użytkowym oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia."
2.13. Dodatkowym argumentem przemawiającym za słusznością twierdzeń Odwołującego
jest fakt, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie zdefiniował pojęcia zadania
wykonanego w formule „zaprojektuj i wybuduj" ani też nie sprecyzował w żaden sposób
jakiego rodzaju prace i czynności muszą zostać wykonane, aby inwestycja powinna jego
zdaniem zostać zakwalifikowana jako zrealizowana w wyżej wymienionym modelu. Należy
zatem przyjąć, że jeżeli Zamawiający dokonuje opisu zasad kwalifikacji wykonawców
w sposób nieprecyzyjny, posługując się przy tym pojęciem nieznanym przepisom prawa
i niedookreślonym, to winien on w konsekwencji dokonywać interpretacji takich zapisów na
korzyść wykonawcy.
2.14. Jak zostało podkreślone w Odwołaniu w przypadku uwzględnienia niniejszego
odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany dokonać ponownej czynności badania i oceny
wniosków oraz przyznać Odwołującemu dodatkowy punkt za wykonanie zadania
zrealizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj" wymienionego w pozycji nr 9 wykazu robót
tj. projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul. Próżnej. Tym samym
Odwołujący uzyska łącznie 23 pkt
i zostanie sklasyfikowany na 4/5 miejscu rankingu
wykonawców, ex aeąuo z wykonawcami, którzy uzyskali analogiczną liczbę punktów (23) tj.:
Konsorcjum: Mostostal S.A.; Acciona Infraestructuras S.A.; Ekosystem sp. z o.o. oraz
ERBUD S.A.; EBUD - Przemysłówka sp. z o.o. W powyższej sytuacji o miejscu w rankingu
danego wykonawcy, zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, decydować
będzie łączna wartość punktowanych przez Zamawiającego zadań.
2.15. Na podstawie dostępnych Odwołującemu dokumentów - tj. protokołu z postępowania
oraz tabeli punktacji przyznanej przez Zamawiającego nie można jednoznacznie określić,
które konkretne inwestycje z wykazu robót poszczególnych wykonawców były punktowane
przez Zamawiającego, a tym samym nie można precyzyjnie ustalić, które inwestycje będą
brane pod uwagę przez Zamawiającego przy sumowaniu wartości robót. Dodatkowo, część
wykazu robót przystępującego: Przystępujący Konsorcjum Mostostal
została utajniona przez
tego wykonawcę, a tym samym ich wartość nie jest znana Odwołującemu.
2.16. Niezależnie od powyższego należy przyjąć, iż Zamawiający powinien do celów
zsumowania wartości robót przyjąć wskazane przez poszczególnych wykonawców
inwestycje o najwyższej wartości robót, które spełniają warunki określone w pkt. IV.1.2
obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby wykonawców ogłoszenia o zamówieniu.
2.17. Dysponując wyłącznie wiedzą nt. wartości robót zrealizowanych przez Przystępującego
ERBUD Odwołujący jest w stanie stwierdzić, iż łączna wartość punktowanych przez
Zamawiającego inwestycji, biorąc pod uwagę inwestycje o najwyższej wartości, w przypadku
Przystępującego ERBUD będzie wynosić: 1.451.746.226,99 PLN,
natomiast w przypadku
Odwołującego 2.763.148.456,85 PLN.
2.18. Z uwagi na wyższą sumę wartości zadań wykazanych przez Odwołującego należy
uznać, iż Odwołujący zostanie sklasyfikowany na 5 miejscu rankingu wykonawców.
W sytuacji zaś gdyby suma wartości zadań Odwołującego była również wyższa niż zadania
wykazane przez Przystępującego Mostostal, wówczas Odwołujący zajmie 4 pozycję
w rankingu wykonawców. W obu powyższych przypadkach Odwołujący uzyska prawo do
zaproszenia do składania ofert w Postępowaniu.
2.19. Podsumowując, uznał, iż Zamawiający obowiązany był przyznać Odwołującemu
dodatkowy 1 punkt z tytułu wykonania zadanie w formule „zaprojektuj i wybuduj" za zadanie
wskazane w pozycji 9 wykazu robót Odwołującego - projektowanie i przebudowa budynku
biurowego Le Palais na ul. Próżnej - czego zaniechał dopuszczając się naruszenia tym
samym naruszenia przepisu art. 51 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, a suma wartości
zadań zrealizowanych przez Odwołującego pozwoli na zajęcie mu pozycji w rankingu (4 lub
5), co gwarantuje uzyskanie zaproszenia do składania ofert.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
został sklasyfikowany na pozycji która nie uprawniała do zaproszenia do kolejnego etapu
w przetargu ograniczonym, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma
szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia (uprawdopodobnił możliwość przy
korzystnym rozstrzygnięciu zaproszenia do II etapu).
Izba oddaliła wniosek Konsorcjum ERBUD /podtrzymany na posiedzeniu/
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp. Izba przychyliła się do
argumentacji Odwołującego przedstawionej w piśmie procesowym oraz na posiedzeniu.
W pierwszym wypadku, uznając zaistniałą ponowną ocena złożonych wniosków jako będącą
efektem zastosowania w praktyce wykładni oraz stanowiska wyrażonego w wyroku KIO
z 21.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2652/15 dotyczącego zasad przyznawania punktacji
złożonym w tym postępowaniu wnioskom. Nadto, z załącznika do protokołu postępowania -
tabela oceny wniosków wykonawców sporządzona przez Zamawiającego – z 26.11.2015 r.
nie wynikało w sposób nie budzący wątpliwości, że Odwołującemu nie przyznano punktu za
poz. 9 z uwagi na nie uznanie formuły „zaprojektuj i wybuduj”. Jednakże, rozstrzygającym był
brak przesłanek z art. 179 ust.1 Pzp /Odwołujący został ówcześnie sklasyfikowany na II
pozycji/ oraz z art. 192 ust.2 Pzp /brak wpływu na wynik skoro, Odwołujący uzyskał
ówcześnie punktacje uprawniającą jego zaproszenia do II etapu/. W drugim wypadku,
Zamawiający wykonał jak było to już wskazane wyrok KIO, jednakże biorąc okoliczności
przytoczone powyżej, także z tej podstawy odrzucenie byłoby nie zasadne, albowiem
ówczesne działanie Odwołującego wynikało z zaistniałej wtedy sytuacji faktyczno-prawnej
i de facto ustalenia definitywnego właściwych zasad przyznawania punktacji. Nie można
dokonywać prostego przełożenia ówczesnej sytuacji na obecną, dywagacje Konsorcjum
ERBUD w tym zakresie, są zbyt daleko idące.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 2652/15, sygn. akt: KIO 2663/15 oraz o sygn. akt: KIO 59/16, w tym
w szczególności treść ogłoszenia z 04.08.2015 r., zmiany ogłoszenia z 29.08.2015 r. dot. pkt
IV.1.2, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, informacji
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z 26.11.2015 r. wraz
z załącznikiem do protokołu postępowania - tabela oceny wniosków wykonawców
sporządzona przez Zamawiającego, oraz informacji o wynikach ponownej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu po powtórnej czynności oceny wniosków z 08.01.2016 r.
wraz z załącznikiem do protokołu postępowania - tabela oceny wniosków wykonawców
sporządzona przez Zamawiającego.
Izba nie dopuściła jako dowód w sprawie załączone przez Odwołującego do pisma
procesowego załączniki:
1) Wyciąg z programu Funkcjonalno-Użytkowego;
2) Blok kogeneracyjny - ogłoszenie o zamówieniu;
3) Stadion Śląski - ogłoszenie o zamówieniu;
4) Technikum Leśne - ogłoszenie o zamówieniu;
5) Remont śluzy - ogłoszenie o zamówieniu;
6) Porównanie wartości zadań zrealizowanych przez Przystępującego Konsorcjum ERBUD
i Odwołującego
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienia, wniosek o odrzucenie Konsorcjum ERBUD, pismo
Procesowe Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone
ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu – naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 51 ust. 1, 2 i 4
Pzp poprzez dokonanie oceny wniosku Odwołującego oraz wyłonienie
wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny
z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, polegający na nieprzyznaniu Odwołującemu
dodatkowego punktu za wykazanie inwestycji zrealizowanej w modelu „zaprojektuj
i wybuduj", co skutkowało bezzasadnym niezaproszeniem Odwołującego do składania ofert
w postępowaniu i bezzasadnym uznaniem Odwołującego za wykluczonego z postępowania,
pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu pozwalające na
sklasyfikowanie Odwołującego na pozycji rankingu wykonawców gwarantującej uzyskanie
zaproszenia do składania ofert w postępowaniu – Izba oddaliła zarzut;
2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Izba oddaliła zarzut.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z odwołania, przystąpień po stronie Zamawiającego, pisma procesowego Odwołującego,
w tym także treść - Sekcji II.1.5 oraz Sekcji IV.1.2. Ogłoszenia o zamówieniu
z uwzględnieniem zmiany ogłoszenia. Nadto, Izba wskazuje na treść Informacji o wynikach
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu tak z 26.11.2016 r., jak i 08.01.2016 r.
wraz z załącznikiem do protokołu postępowania - tabela oceny wniosków wykonawców
sporządzona przez Zamawiającego. Izba przywołuje również treść wniosku Odwołującego
zgodnie ze wskazaniem zawartym w odwołaniu oraz piśmie procesowym Odwołującego (str.
97 w ramach dodatkowego wykazu zrealizowanych robót budowlanych w celu otrzymania
dodatkowych punktów – poz. 9 oraz list referencyjny /str. 141/). W pozostałym zakresie,
ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.
Jednocześnie wskazując, że stan faktyczny nie było przedmiotem sporu, a przedmiotem
sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa i dopuszczalność
działania Zamawiającego w kontekście obowiązujących przepisów Pzp.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
Odnośnie stanowiska wyrażonego na rozprawie przez Konsorcjum Mostostal –
podważanie zasadności przyznania przez Zamawiającego punkt za poz. 2 (str. 97 w ramach
dodatkowego wykazu zrealizowanych robót budowlanych w celu otrzymania dodatkowych
punktów oraz list referencyjny /str.108-130 oryginał wraz z tłumaczeniem/. Dotyczyło to
referencji za zadanie zrealizowane w Austrii. Izba uznaje, że z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu – a odwołanie
dotyczyło stricte tylko poz. 9. Nadto, Izba wskazuje że Konsorcjum Mostostal było
Przystępującym po stronie Zamawiającego, czyli zgodnie z art. 185 ust. 5 Pzp – czynności
uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności
z czynnościami i oświadczeniami strony do której przystąpił. Niewątpliwie Zamawiający nie
kwestionował poz. 2 wykazu Odwołującego i przyznał z tego tytułu punkt Odwołującemu.
W konsekwencji stanowisku Przystępującego z rozprawy jest w tym zakresie sprzeczne ze
stanowiskiem Zamawiającego.
Odnośnie stanowiska wyrażonego na rozprawie przez Konsorcjum ERBUD –
względem otrzymania przez Konsorcjum ERBUD zbyt małej liczby punktów – jedynie 2
zamiast 3 punktów, jak w punktacji z 26.11.2015 r. (nie uwzględniono poz. 3). Izba uznaje, że
z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu – a odwołanie dotyczyło stricte tylko wniosku Odwołującego. Nadto, Izba
wskazuje że Konsorcjum ERBUD było Przystępującym po stronie Zamawiającego, czyli
zgodnie z art. 185 ust. 5 Pzp – czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą
pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony do której przystąpił.
W konsekwencji stanowisku Przystępującego z rozprawy jest w tym zakresie sprzeczne ze
stanowiskiem Zamawiającego.
Obaj Przystępujący mieli także prawo wnieść własne środki ochrony prawnej
zwłaszcza w kontekście odwołania Odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 51 ust. 1, 2 i 4
Pzp.
Izba uznała, że przedmiotem sporu nie była ocena zakresu objętego przedmiotem
zamówienia zadania wykazanego w poz. 9, ale jego faktyczna ocena przez Zamawiającego,
jako nie mieszczącego się w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Z tej przyczyny Odwołujący nie
otrzymał dodatkowego punkt, którego domagał się w odwołaniu. Odwołujący bowiem stał na
stanowisku, że w tej formule należy uznać, że zawiera się także zadanie w ramach, którego
„zaprojektuj” ograniczało się jedynie do przygotowania projektu wykonawczego – przy
istniejącym już projekcie budowlanym. Na potwierdzenie zasadności swoich twierdzeń
powołał się w odwołaniu oraz swoim piśmie procesowym na przykłady z innych postępowań
oraz załączył do swojego pisma procesowego materiały z innych postępowań.
Odnosząc się do powyższego, należy wskazać w pierwszej kolejności, że zgodnie
z art. 2 pkt 8 oraz art. 31 ust. 2 Pzp system „zaprojektuj i wybuduj" to formuła, w ramach
której, jeden podmiot wykonuje prace projektowe, jak i budowlane w jednym zadaniu na
podstawie jednego zamówienia. W przypadku takiego zamówienia realizowanego
w systemie „zaprojektuj i wybuduj", to na jednym wykonawcy spoczywa obowiązek
sporządzenia dokumentacji oraz uzyskania pozwolenia na budowę i ten wykonawca jest
odpowiedzialny za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowanego obiektu. (za
wyrokiem KIO z 08.05.2013 r., sygn. akt: KIO 954/13). Nadto, Izba podnosi, że podzieliła
stanowisko zgodnie z którym: „(…) ustawodawca rozróżnił, przez sposób dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia, dwa rodzaje procedur przetargowych na roboty budowlane, na tzw.
„klasyczną” wynikająca z przepisu art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie na zamawiającym
spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej oraz na wynikającą z przepisu
art. 31 ust. 2 ustawy Pzp procedurę w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, w której to z kolei na
wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia m.in. dokumentacji projektowej.” (za
wyrokiem KIO z 16.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1787/09).
W rezultacie stosownie do dyspozycji art. 2 pkt 8 Pzp pod pojęciem robót
budowlanych należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu
budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zaś, w
okolicznościach,
gdy
przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno -
użytkowego obiektu, obejmującego opis zadania budowlanego, który stanowi przedmiot
zamówienia (art. 31 ust. 2 i 3 Pzp). W programach funkcjonalno-użytkowych określenie
przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia w formule "Zaprojektuj i wybuduj"
obejmuje:
a) fazę projektową - opracowanie projektu obiektu budowlanego na podstawie posiadanej
przez zamawiającego koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i dokumentacji geotechnicznej
b) fazę wykonawczą - wykonanie robót budowlanych. Ustalając, z kolei, wartość zamówienia
Zamawiający opiera swoją kalkulację finansową o planowane koszty
prac projektowych oraz
planowane koszty robót budowlanych. Zasady opracowania obu powyższych wyliczeń
określa rozporządzenie ministra infrastruktury z 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod
i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r., nr 130, poz. 1389).
Nadto, zgodnie z § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. 2013, poz. 1129 ze zm.) - projekt wykonawczy stanowi, jedynie obok
projektu budowlanego oraz przedmiarów robót, część dokumentacji projektowej, za pomocą
której zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla
których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę.
W konsekwencji wykładni powyższych przepisów, Izba stoi na stanowisku, że
podstawowym rozumieniem formuły „zaprojektuj i wybuduj” w branży budowlanej wśród
profesjonalistów oraz w przepisach Pzp jest formuła w ramach której mamy do czynienie
z „zaprojektowaniem", które obejmuje nie tylko opracowanie projektu wykonawczego, ale
także projektu budowlanego, który jest podstawą uzyskania pozwolenia na budowę, czyli
opracowanie kompleksowej dokumentacji technicznej, a projekt wykonawcy określa jedynie
szczegóły wykonawcze projektu budowlanego. W rezultacie w ramach jednego zamówienia
konieczne jest wykonanie kompleksowych prac projektowych, jak i budowlanych w jednym
zadaniu na podstawie jednego zamówienia. Izba nie przeczy tezie Odwołującego, że:
„Przygotowanie projektu wykonawczego wymaga zatem podjęcia czynności związanych
z projektowaniem, o wysokim stopniu szczegółowości, umożliwiającej wykonanie robót
związanych z obiektem budowlanym, zaś co istotne, zgodnie z § 5 pkt. 4 w/w rozporządzenia
„wymagania dotyczące formy projektów wykonawczych przyjmuje się odpowiednio jak dla
projektu budowlanego".(…)”. Należy, jednak zauważyć, że przedmiotem niniejszego
zamówienia jest niewątpliwie realizacja zamówienia obejmująca kompleksowe (okoliczność
bezsporna - inwestycja realizowana od podstaw /Odwołujący nie zaprzeczył stanowisku
Zamawiającego w tym zakresie z rozprawy/), a nie jedynie wybiórcze zaprojektowanie, zaś
warunki udziału w postępowaniu winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, czyli
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do niego. Powyższe także
przekłada się na opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru
oferty wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składnia ofert, gdy liczba wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu
o zamówieniu. Powyższą argumentację Izba przytacza chcąc podkreślić - istotę
wprowadzenia art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp i zmian wprowadzanych przez Ustawodawcę w tym
zakresie - albowiem nie może być tak, aby sposób kwalifikacji został przygotowany
w zupełnym oderwaniu od przedmiotu zamówienia i dodatkowe punkty za doświadczenie
uzyskał Wykonawca za zadanie, które nie obejmowało kompleksowego zaprojektowania,
czyli nie było związane z całym przedmiotem zamówienia, ale jedynie jego częścią. Izba nie
neguje wiedzy i doświadczenia Odwołującego, ale wykazane zadanie w poz. 9 - nie
obejmowało kompleksowego zaprojektowania i było to okolicznością bezsporną. Izba pragnie
także zauważyć, że wykonanie projektu wykonawczego mimo konieczności wielu
szczegółowych czynności – pomija fazę przygotowania projektu budowlanego i wymaganych
czynności z tym związanych, czyli doświadczenie z tym związane. Nie mniej istotna jest
kwestia tego rodzaju, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający kierował
ogłoszenie o zamówieniu do profesjonalistów, których wiedza na temat formuły „zaprojektuj
i wybuduj” jest powszechna i nie budząca żadnej wątpliwości, jako wynikająca chociażby
z przytoczonych na wstępie przepisów. Odnośnie przywołanych przykładów z innych
postępowań, to z przytoczonych i załączonych fragmentów przez Odwołującego wynikają po
pierwsze - ewidentne różnice w przedmiocie zamówienia względem przedmiotowego
postępowania. Po drugie, Izba nie uznaje generalnie powyższych materiałów za
potwierdzenie stanowiska Odwołującego stwierdzając, że realizacja tego rodzaju to
realizacje jedynie zbliżone do formuły „zaprojektuj i wybuduj” oparte chociażby na
procedurze FIDIC, ale nie tożsame z tą formułą. Po trzecie - znaczna ich część dotyczy
zadań związanych z dokończeniem robót lub ich kontynuacją, tudzież pomija fazę projektu
budowlanego, niejako dopuszczając realizacje formuły „zaprojektuj i wybuduj” – a dokładnie
etapu projektowania - w ramach więcej niż jednego zadania, co w ocenie Izby – stoi
w sprzeczności z formułą przygotowania inwestycji kompleksowo „pod klucz”. Można uznać,
co najwyżej, jeśli w ogóle, że jest to formuła kombinowana, a jej uznanie za formułę
„zaprojektuj i wybuduj” jako spełniającą wymogi w zakresie wiedzy i doświadczenia, czy też
w zakresie przyznawania dodatkowej punktacji wymagałoby każdorazowo zgody
konkretnego Zamawiającego w danym postępowaniu, a nie czynienia z tego niejako „z góry”
założenia pewnego przez Wykonawcę.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Z uwagi na oddaleniu pierwszego zarzutu, Izba oddaliła także zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 4 096 zł 47 gr
- stanowiących koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (rachunek –
3.600,00) oraz dojazdu na rozprawę (zgodnie ze spisem kosztów – 496,47) /§ 3 pkt 2 lit. b
w/w rozporządzenia/.
Przewodniczący :
…………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Konsorcjum Firm: 1)
PORR Polska Construction S.A.,
ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa; 2) PORR BAU GmbH, Absberggasse 47, A-1100
Wiedeń (Austria); 3) PORR Polska Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672
Warszawa; 4) Sinevia Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a/43, 02-004 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konsorcjum Firm: 1)
PORR Polska Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822
Warszawa; 2) PORR BAU GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń (Austria);
3) PORR Polska Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa;
4) Sinevia Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a/43, 02-004 Warszawa
tytułem wpisu
od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy
Konsorcjum Firm: 1)
PORR Polska Construction S.A.,
ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa; 2) PORR BAU GmbH, Absberggasse 47,
A-1100 Wiedeń (Austria); 3) PORR Polska Infrastructure S.A., ul. Domaniewska
50A, 02-672 Warszawa; 4) Sinevia Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a/43, 02-004
Warszawa
na rzecz
Regionalnego Zarządu Infrastruktury, ul. Podchorążych 33,
85-915 Bydgoszcz kwotę
4 096 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćdziesiąt
sześć złotych czterdzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 59/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz budowa i przebudowa
obiektów w kompleksie wojskowym przy ul. Szubińskiej 105 w Bydgoszczy” (Nr sprawy:
WB/PO/8/R/7),
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 148 - 272675 z 04.08.2015 r., przez Rejonowy
Zarząd
Infrastruktury,
ul.
Podchorążych
33,
85-915
Bydgoszcz
zwaną
dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 08.01.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wynikach ponownej
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu po powtórnej czynności oceny
wniosków.
W dniu 18.01.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej)
Konsorcjum Firm: 1) PORR Polska Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa;
2) PORR BAU GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń (Austria); 3) PORR Polska
Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa; 4) Sinevia Sp. z o.o.,
ul. Chałubińskiego 3a/43, 02-004 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum PORR” albo
„Odwołującym” wniosło odwołanie na w/w czynność z 08.01.2016 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 18.01.2016 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: 1) art. 51 ust. 1, 2 i 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez
dokonanie oceny wniosku Odwołującego oraz wyłonienie wykonawców zaproszonych do
udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu,
polegający na nieprzyznaniu Odwołującemu dodatkowego punktu za wykazanie inwestycji
zrealizowanej w modelu „zaprojektuj i wybuduj", co skutkowało bezzasadnym
niezaproszeniem Odwołującego do składania ofert w postępowaniu i bezzasadnym
uznaniem Odwołującego za wykluczonego z postępowania, pomimo że Odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu pozwalające na sklasyfikowanie Odwołującego na pozycji
rankingu wykonawców gwarantującej uzyskanie zaproszenia do składania ofert
w postępowaniu; 2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Wnosił o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
postępowania na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3) unieważnienie czynności
badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i czynności
polegającej na wyłonieniu wykonawców zaproszonych do składania ofert w postępowaniu;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, uwzględniając konieczność przyznania
Odwołującemu dodatkowego punktu za wykazanie inwestycji zrealizowanej w modelu
„zaprojektuj l wybuduj" wymienionej w pkt. 9 wykazu zrealizowanych przez Odwołującego
robót budowlanych - projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul.
Próżnej (str. 97 wniosku Odwołującego), sklasyfikowanie Odwołującego na pozycji rankingu
wniosków gwarantującej uzyskanie zaproszenia do składania ofert w postępowaniu oraz
nakazanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu; 5) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną
przez Odwołującego na rozprawie. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej
i wykonanie na jej podstawie robót budowlano -montażowych polegających na budowie
i przebudowie obiektów w kompleksie wojskowym przy ul. Szubińskiej 105 w Bydgoszczy.
W dniu 8.01.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wynikach ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w wyniku której Odwołujący uzyskał 22 pkt i został sklasyfikowany
na 6/7 pozycji rankingu wykonawców ex aequo z ASTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k.
Zgodnie z przekazaną informacją pozycje od 1-7 rankingu zajmują (poniższa tabela nie
uwzględnia pozycji rankingu od 8 do 14):
Miejsce w rankingu
wykonawców
Nazwa wykonawcy
Liczba przyznanych
punktów
1
BudimexS.A.
26
2/3
MEGA S.A.
25
2/3
SKANSKA S.A.
25
4/5
Konsorcjum: Mostostal S.A.; Acciona
Infraestructuras S.A.; Ekosystem sp. z
o.o.
23
4/5
Konsorcjum:
ERBUD
S.A.;
EBUD
-
Przemysłówka sp. z o.o.
23
6/7
ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k.
22
6/7
Odwołujący
22
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu z 04.08.2015 r. (zmienionego w dniu
25.08.2015 r. oraz w dniu 29.08.2015 r.) m.in. w części dotyczącej wyboru wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert w postępowaniu (pkt. N.1.2 obiektywne
kryteria wyboru ograniczonej liczby wykonawców) Zamawiający wskazał, iż:
1) Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu;
2) Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, będzie
większa niż 5, Zamawiający zaprosi do złożenia oferty 5 wykonawców, którzy otrzymali
najwyższą ilość punktów, które przyznawane będą według następujących zasad:
Punktowana wiedza i doświadczenie oraz potencjał
techniczny
Możliwa do uzyskania liczba
punktów
a)
budowa basenu o wymiarach min. 25 x 12,5m;
b)
budowa parkingu wielopoziomowego (min. 2 poziomy);
c)
budowa /przebudowa kubaturowego obiektu użyteczności
publicznej o wartości co najmniej 10 min PLN brutto - wymagany
zakres prac w ramach realizacji to roboty budowlane konstrukcyjne
i wykończeniowe, instalacje wod. - kan., centralnego ogrzewania i
wentylacji, instalacje elektryczne i teletechniczne,
zagospodarowanie terenu;
d)
budowa centrum konferencyjnego z zapleczem biurowym i
socjalno -sanitarnym na min. 500 osób;
e)
budowa hali sportowej z zapleczem socjalnym o powierzchni
boiska min. 800 m
2
z widownią na min. 200 osób;
f)
przebudowa
lub
budowa
sieci
hydrantowej-
przeciwpożarowej,
wodociągowo-kanalizacyjnej,
centralnego
ogrzewania o wartości co najmniej 10 mln zł brutto;
za każde z ww. zamówień od punktu a) do
punktu f) po 2 punkty, jednak nie więcej niż 12
punktów
Za każde zadanie wykonane w formule
„zaprojektuj 1 wbuduj"
Wykonawca otrzyma
dodatkowo 1 punkt jednak nie więcej niż 6
punktów
g) przebudowa lub budowa sieci energetycznej o wartości robót co
najmniej 5 min brutto;
h) przebudowa lub budowa sieci teletechnicznej o wartości robót co
najmniej 2 min brutto;
i) wykonanie robót budowlanych na czynnym kompleksie
wojskowym o wartości co najmniej 4 min brutto;
Wykonawca otrzyma za każde z ww.
zamówień od punktu g) do punktu i) po 1
punkcie, jednak nie więcej niż 3 punkty
Posiadanie przez Wykonawcę Certyfikatów AQAP 2110:2009 lub ISO 9001
Wykonawca, który wykaże posiadanie
któregokolwiek z powyższych certyfikatów
otrzyma 3 punkty, jednak nie więcej niż 6
punktów
3) Dodatkowo, Zamawiający wskazał, iż w przypadku gdy dwóch lub więcej wykonawców
otrzyma taką samą liczbę punktów i zajmą ostatnie równorzędne miejsce, a liczba
wykonawców przekroczy liczbę 5, o miejscu w klasyfikacji decydować będzie łączna
wartość zrealizowanych inwestycji, którym w toku oceny zostały przyznane punkty (były
punktowane przez Zamawiającego).
Podkreślił, iż zgodnie z opisem obiektywnych kryteriów wyboru ograniczonej liczby
wykonawców określonych w pkt. IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu za zadania należące do
kategorii wymienionych w lit. do a) do f) powyżej, wykonane w formule „zaprojektuj
i wybuduj"
wykonawca mógł otrzymać dodatkowo 1 pkt, jednak nie więcej niż 6 pkt.
2.2. Zgodnie z treścią wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący
przedstawił wykaz robót budowlanych podlegających punktacji (str. 96-103 wniosku
Odwołującego), w której wykazał dwie inwestycje mieszczące się w kategorii opisanej
w punktach od a) do f) pkt. IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu, zrealizowane w formule
„zaprojektuj i wybuduj":
1) poz. nr 2 wykazu robót: uzdrowisko Narzissenbad - budowa trzech basenów o łącznej
powierzchni 530 m2 - zadanie mieszczące się w kategorii robót opisanych w lit. a) (str. 97
wniosku Odwołującego);
2) poz. nr 9 wykazu robót: projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul.
Próżnej - zadanie mieszczące się w kategorii robót opisanych w lit. c) (str. 97 wniosku
Odwołującego);
W związku z powyższym, stosownie do opisu sposobu kwalifikacji wykonawców oraz
zasad przyznawania punktów opisanych w pkt. IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający zobowiązany był przyznać Odwołującemu dodatkowe 2 pkt za zadania
wykonane w formule „zaprojektuj i wybuduj", tj. zarówno za zadanie wskazane w pkt. 2
wykazu robót Odwołującego jak i za zadanie wskazane w pkt. 9 wykazu robót
Odwołującego. Analiza załącznika do protokołu postępowania tj. sporządzonej w toku
badania i oceny wniosków przez Zamawiającego tabeli pn. „Ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu otrzymane przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia" prowadzi do następujących wniosków:
1) Zamawiający zasadnie uznał, że zarówno inwestycja wskazana w pkt. 2 jak i w pkt. 9
wykazu robót Odwołującego spełniają wymagania opisane w pkt. IV.1.2) ogłoszenia
o zamówieniu -o powyższym świadczy liczba przyznanych Odwołującemu punktów w każdej
z kategorii robót (przy założeniu, że za każdą inwestycję wykonawca mógł otrzymać 2 pkt) tj.
4 punkty za dwie inwestycje wymienione w poz. 1 i 2 wykazu robót oraz 10 pkt za 5
inwestycji wymienionych w poz. 8-11,13 wykazu robót Odwołującego;
2) ze wszystkich wymienionych przez Odwołującego w wykazie zadań Zamawiający
przyznał Odwołującemu wyłącznie 1 pkt za wykonanie zadania w formule „zaprojektuj
i wybuduj" tj. za zadanie wskazane w poz. nr 2 wykazu robót Odwołującego (uzdrowisko
Narzissenbad - budowa trzech basenów o łącznej powierzchni 530 m2). Na powyższe
wskazuje adnotacja w tabeli poz. 14, kolumna 3: „Poz. 1-2 4+1 = 5 pkt ZiW-poz.
2" - należy
zatem rozumieć, iż skrót „ZiW - poz. 2" oznacza przyznanie Odwołującemu 1 punktu za
wykonanie w modelu „Zaprojektuj i Wybuduj"
inwestycji opisanej w pozycji nr 1 wykazu robót
Odwołującego. Na marginesie należy zauważyć, iż analogiczne adnotacje „ZiW"
Zamawiający umieścił w opisach poszczególnych kategorii inwestycji wykazanych przez
pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Co istotne dla oceny
zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu zgodnie z treścią pkt. 2.3-2.4 niniejszego
Odwołania, Odwołujący wykazał zrealizowanie 2 inwestycji w modelu „zaprojektuj i wybuduj"
(a nie wyłącznie jednej jak wynika z oceny dokonanej błędnie przez Zamawiającego),
wymienionych odpowiednio w poz. 2 wykazu robót oraz poz. 9 wykazu robót Odwołującego.
O ile zatem za zadanie wymienione w poz. 2 wykazu robót Zamawiający prawidłowo
przyznał Odwołującemu dodatkowy 1 pkt z tytułu wykonania tej inwestycji w
modelu
„zaprojektuj i wybuduj" (na co wskazuje opis zawarty w tabeli przygotowanej przez
Zamawiającego), to Zamawiający bezzasadnie pominął inwestycję wymienioną w poz.
9 wykazu robót,
na co wskazuje ogólna liczba punktów przyznanych Odwołującemu
(22 zamiast 23 pkt) oraz brak opisu „ZiW” w kolumna 5 tabeli gdzie Zamawiający wymienił
roboty wskazane w pkt. 8-11,13 wykazu robót Odwołującego, a więc również obejmującego
poz. nr 9 projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul. Próżnej,
wykonaną w modelu „zaprojektuj i wybuduj". Powyższe oznacza zatem, iż Zamawiający
bezzasadnie oraz z naruszeniem przepisów Pzp oraz wbrew zasadom kwalifikacji
wykonawców opisanym w pkt. IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu nie przyznał Odwołującemu
dodatkowego 1 pkt za zrealizowanie zadania wymienionego w poz. nr 9 wykazu robót -
projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul. Próżnej, w modelu
„zaprojektuj i wybuduj", co stanowi jawne naruszenie zasad przyznawania punktacji
określonych w pkt. IV.1.Z obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby wykonawców
ogłoszenia o zamówieniu i stanowi o zasadności niniejszego odwołania. Wskazał, iż treść
wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu - zarówno wykazu robót
oraz dokumentów potwierdzających, że inwestycja została wykonana należycie - nie
pozostawia żadnych wątpliwości, iż zadanie wymienione w poz. 9 wykazu robót
Odwołującego dotyczyło projektowania i budowy/przebudowy budynku biurowego Le Palais
na ul. Próżnej, a tym samym powyższe zadanie należy zakwalifikować jako wykonane
w modelu „zaprojektuj i wybuduj". Czynności realizowane przez Odwołującego w ramach
powyższego zadania, obejmujące zarówno charakterystyczne dla modelu „zaprojektuj
i wybuduj" prace projektowe jak i roboty budowlane wynikają bowiem wprost zarówno
z opisu zadania w poz. 9 wykazu robót Odwołującego (str. 96 wniosku Odwołującego),
zgodnie z którym zadanie obejmowało
„Projektowanie i przebudowie] budynku biurowego
Le Palais na ul. Próżnej”
jak i z treści dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
inwestycji tj. referencji wystawionych przez inwestora spółkę Próżna lnvestment sp. z o.o.
Powyższe referencje stanowią bowiem jasno, iż zadanie inwestycyjne polegało „(...) na
budowie, rozbudowie, nadbudowie oraz rewitalizacji zabytkowych kamienic wraz z przyległą
infrastrukturą (...)"
oraz że zadanie obejmowało również czynności obejmujące prace
projektowe: „W zakresie zlecenia znajdowało się również wykonanie Projektu
Wykonawczego". Z powyższych względów zadanie inwestycyjne, lako obejmujące prace
projektowe polegające na przygotowaniu projektu wykonawczego (wymagało bowiem
zaangażowania przez Odwołującego projektantów i wykonania prac projektowych) oraz
roboty budowlane niewątpliwie mieści się w pojęciu modelu „zaprojektuj i wybuduj". Nie
ulega zatem żadnej wątpliwości, iż Zamawiający obowiązany był przyznać Odwołującemu
dodatkowy 1 pkt z tytułu wykonania zadanie w formule „zaprojektuj i wybuduj" za zadanie
wskazane w pozycji 9 wykazu robót Odwołującego - projektowanie i przebudowa budynku
biurowego Le Palais na ul. Próżnej - czego zaniechał dopuszczając się naruszenia tym
samym naruszenia przepisu art. 51 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Na marginesie
zauważył, iż zgodnie z praktyką rynkową, zarówno inwestycje realizowane przez inwestorów
prywatnych jak i publicznych, analogiczne w swoim zakresie do projektu opisanego w poz. 9
wykazu robót Odwołującego, obejmujące przygotowanie projektu wykonawczego
i realizację robót budowlanych określane są mianem modelu „zaprojektuj i wybuduj". O takiej
klasyfikacji świadczy m.in. zakres wykonywanych przez wykonawcę zadań polegających na
konieczności wykonania prac projektowych związanych z przygotowaniem projektu
wykonawczego {„zaprojektuj") a następnie wykonaniem robót budowlanych („wybuduj").
Dodatkowo zaś, na gruncie inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych,
o klasyfikacji jako „zaprojektuj i wybuduj" zadań obejmujących wykonanie projektu
wykonawczego i wykonanie robót budowlanych świadczą m.in. przykładowe inwestycje,
które wprost określone sa w treści ogłoszenia o zamówieniu jako realizowane w formule
„zaprojektuj i wybuduj", a które obejmowały przygotowanie projektu wykonawczego, na
podstawie projektu budowlanego którym dysponował inwestor publiczny (zamawiający),
a następnie wykonanie robót budowlanych:
1) „Blok kogeneracyjny ciepła (6,8 MWt) i energii elektrycznej (1,225 MWe) opalany biomasą
w Ciepłowni Łężańska w Krośnie"; zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej w Krośnie Sp. z o.o.; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 20-032448 z 29.01.2011 r.;
2) „Przebudowa zaplecza rozgrzewkowo-treningowego na przedpolu wschodnim Stadionu Śląskiego w ramach zadania Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna
Stadionu Śląskiego w Chorzowie w systemie zaprojektuj i wybuduj"; Zamawiający: StadionŚląski sp. z o.o.; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP pod numerem 534942 -
2013; z 23.12.2013 r.;
3) „Termomodernizacja budynku B-modernizacja instalacji co. Technikum Leśnego
w Miliczu"; zamawiający: Technikum Leśne w Miliczu; ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w BZPpod numerem 156765 - 2014; z 18.07.2014 r.;
4) „Wykonanie w trybie "Zaprojektuj i wybuduj" zadania pn.: "Remont śluzy wałowej na
prawym wale rzeki Wisły S. VII w km 0+220 w m. Suchorzów gm. Baranów Sandomierski.";
zamawiający: Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych; ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w BZP pod numerem 215230-2015; z 20.08.2015 r. Podkreślił również fakt, iż
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie zdefiniował pojęcia zadania wykonanego
w formule „zaprojektuj i wybuduj" ani też nie sprecyzował w żaden sposób jakiego rodzaju
prace i czynności muszą zostać wykonane, aby inwestycja została zakwalifikowana jako
zrealizowana w wyżej wymienionym modelu.
Pojęcie modelu „zaprojektuj i wybuduj" nie jest
również definiowane przez przepisy prawa. Z uwagi na powyższe, zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem KIO oraz sądów okręgowych, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości które
mogłyby powstać na gruncie interpretacji pojęcia „zaprojektuj i wybuduj" należy przyjąć, iż
takie wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy. Jeżeli zatem przyjąć, że
Zamawiający dokonał opisu zasad kwalifikacji wykonawców w sposób nieprecyzyjny,
posługując się przy tym pojęciem nieznanym przepisom prawa i niedookreślonym, to winien
on w konsekwencji dokonywać interpretacji takich zapisów na korzyść wykonawcy
.
Przytoczył orzecznictwo sadów powszechnych i KIO. W dalszej kolejności zauważył, iż
zgodnie z punktacją przyznaną przez Zamawiającego Odwołujący uzyskał 22 pkt i został
sklasyfikowany na miejscu 6/7 ex aeąuo z wykonawcą ASTAL Grupa Budowlana sp. z o.o.
sp.k. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany
dokonać ponownej czynności badania i oceny wniosków oraz przyznać Odwołującemu
dodatkowy punkt za wykonanie zadania zrealizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj"
wymienionego w poz. nr 9 wykazu robót tj. projektowanie i przebudowa budynku biurowego
Le Palais na ul. Próżnej. Tym samym Odwołujący uzyska łącznie 23 pkt i zostanie
sklasyfikowany na 4/5 miejscu rankingu wykonawców, ex aeąuo z wykonawcami, którzy
uzyskali analogiczną liczbę punktów (23), tj.: Konsorcjum: Mostostal S.A.; Acciona
Infraestructuras S.A.; Ekosystem sp. z o.o. oraz ERBUD S.A.; EBUD - Przemysłówka sp.
z o.o. W powyższych okolicznościach, zgodnie z opisem zawartym w ogłoszeniu
o zamówieniu, gdy dwóch lub więcej wykonawców otrzyma taką sama liczbę punktów
i zajmą ostatnie równorzędne miejsce, a liczba wykonawców przekroczy liczbę 5, o miejscu
w klasyfikacji decydować będzie łączna wartość zrealizowanych inwestycji, którym w toku
oceny zostały przyznane punkty (były punktowane przez Zamawiającego). Wskazał, iż na
podstawie dostępnych Odwołującemu dokumentów - tj. protokołu z postępowania oraz tabeli
punktacji przyznanej przez Zamawiającego nie można jednoznacznie określić, które
konkretne inwestycje z wykazu robót poszczególnych wykonawców były punktowane przez
Zamawiającego, a tym samym nie można precyzyjnie ustalić, które inwestycje będą brane
pod uwagę przez Zamawiającego przy sumowaniu wartości robót. Dodatkowo, część wykazu
robót konsorcjum: Mostostal S.A.; Acciona Infraestructuras S.A.; Ekosystem sp. z o.o.
została utajniona przez tego wykonawcę, a tym samym ich wartość nie jest znana
Odwołującemu. Należy przyjąć, iż Zamawiający powinien do celów zsumowania wartości
robót przyjąć wskazane przez poszczególnych wykonawców inwestycje o najwyższej
wartości robót, które spełniają warunki określone w pkt. pkt.IV.1.2 obiektywne kryteria
wyboru ograniczonej liczby wykonawców ogłoszenia o zamówieniu. Biorąc zaś pod uwagę
łączną wartość inwestycji wskazanych przez Odwołującego w wykazie robót w porównaniu
z wartościami robót wykazywanych przez pozostałych uczestników postępowania w pełni
uzasadnione jest twierdzenie, iż to Odwołujący wykazał się wykonaniem inwestycji
o najwyższej wartości robót. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w przypadku ponownej oceny
wniosków, z liczbą 23 pkt, Odwołujący zostanie sklasyfikowany na 4 lub 5 miejscu
w rankingu wykonawców, co zapewni mu uzyskanie zaproszenia do składania ofert
w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 19.01.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 22.01.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm:
1) Mostostal Warszawa S.A. (Lider), 2) ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., Avenida de
Europa 18 Parque Empresarial la Moraleja, 28108 Alcobendas, Hiszpania, 3) Firma
Ekosystem Sp. z o.o., ul. Prandoty 6/8, 31-425 Kraków; z adres dla siedziby lidera
konsorcjum: ul Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Mostostal”
albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 22.01.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm:
1) ERBUD S.A. (pełnomocnik wykonawców), 2) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "EBUD"
- Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 85-375 Bydgoszcz; adres dla pełnomocnika:
ul. Klimczaka 1, 02-819 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum ERBUD” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 27.01.2016 r. (e-maile) Konsorcjum ERBUD złożyło pismo procesowe
wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 5 Pzp.
Przystępujący wskazał, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem z 26.11.2015 r.
poinformował pierwotnie każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, stosownie do art. 51 ust. 1a
Pzp. W treści pisma Zamawiającego wskazano ilość punktów, jaką uzyskał każdy
z wykonawców, oraz miejsce w rankingu oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Następnie, na czynność Zamawiającego z 26.11.2015 r. odwołania do
Prezesa KiO wnieśli dwaj wykonawcy: Budimex S.A. oraz Skanska SA, podnosząc zarzuty
w zakresie sposobu przyznawania punktów przez Zamawiającego, żądając ponownego
badania złożonych wniosków i w efekcie zaproszenia obu wykonawców do złożenia oferty
w postępowaniu. W odpowiedzi na wniesione odwołania Zamawiający pismem z 16.12.2015
r. złożył oświadczenie o uwzględnieniu obu odwołań w całości. W odniesieniu do jednego
z odwołań sprzeciw od uwzględnienia odwołania wniósł obecny odwołujący (konsorcjum
PORR). W efekcie wniesionych odwołań KIO:
- postanowieniem z 21.12.2015 r. sygn. akt: KIO 2663/15 umorzyła postępowanie
odwoławcze dot. odwołania Budimex SA,
- wyrokiem z 21.12.2015 r. sygn. akt: KIO 2652/15 uwzględniła odwołanie Skanska S.A
i nakazała powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu w zakresie postanowień Sekcji IV. 1.2 Ogłoszenia o zamówieniu, celem
wyłonienia wykonawców zaproszonych do składania ofert. Następnie Zamawiający wykonał
orzeczenie KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2652/15, przekazując pismem z 08.01.2016 r.
informację o wynikach ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ze
wskazaniem na przyznaną poszczególnym wnioskom punktację. Przystępujący wskazał, że
zgodnie z art. 189 ust, 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp
stanowi, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 27 ust. 2 Pzp, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny
sposób. Zgodnie zaś z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie wobec czynności
innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art, 11 ust. 8 -
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Przystępujący zauważył, że istotą odwołania wniesionego w dniu 18.01.2016 r. jest
zaniechanie przyznania Odwołującemu jednego, dodatkowego punktu za inwestycję
wskazana w poz. 9 wykazu robót, zrealizowaną - zdaniem Odwołującego - w modelu
„zaprojektuj i wybuduj". Podniósł, że czynność oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu jest już drugą czynnością dokonaną przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu. Przystępujący podkreślił, że już z pierwotnego zawiadomienia o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonanego w dniu 26.11.2015 r.,
a także z analizy protokołu postępowania ZP z załącznikami, w szczególności tabeli z ilością
przyznanych punktów, Odwołujący mógł powziąć informację, iż już w toku pierwszej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie przyznał Odwołującemu
dodatkowego punktu za inwestycję wskazana w poz. 9 wykazu robót.
Zatem o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia ww. zarzutów
Odwołujący dowiedział się nie w dniu 08.01.2016 r., tj. w dniu zawiadomienia o dokonanej po
raz drugi ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz już w dniu 26.11.2015 r.,
tj. w dniu otrzymania pierwszej informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Już bowiem w dniu 26.11.2015 r. Odwołujący powziął wiadomość, że
Zamawiający nie przyznał mu dodatkowego punktu za poz. 9 wykazu robót. Tym samym ww.
zarzut powinien zostać podniesiony wcześniej, tj. w terminie do 07.12.2015 r., natomiast
stawianie go na obecnym etapie postępowania jest bez wątpienia spóźnione. Powyższe
przesądza o konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Stanowisko Przystępującego znajduje pełne oparcie w utrwalonym i jednolitym
orzecznictwie KIO. Przykładowo, w postanowieniu z 09.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1646/11,
izba odrzucając odwołanie poczyniła następujące uwagi: „Odwołujący powziął wiadomość
o ocenie spełniania przez NEWAG S.A. warunków udziału w postępowaniu dnia
06.06.2011 r. Skoro zatem Zamawiający nie kwestionował, po dokonaniu oceny, okoliczności
związanych z możliwością wykazania spełnianiawarunków udziału w postępowaniu, na
podstawie referencji, wystawionej przez ING Lease sp. z o.o., ani nie wykluczył wykonawcy
NEWAG SA ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu albo
złożenie nieprawdziwych informacji, nie budzi wątpliwości, iż wiedzę na temat zaniechania
wykluczenia z udziału w postępowaniu NEWAG S.A., ze względu na powołane w niniejszym
odwołaniu okoliczności, Odwołujący powziął już w dniu 06.06.2011 r. Tym samym, termin na
wniesienie odwołania, z powodu przyczyn, stanowiących podstawę niniejszego odwołania,
rozpoczął bieg od dnia 06.06.2011 r. Odwołujący więc, jeśli chciał podważać przedmiotowe
referencje, winien byt najpóźniej w dniu 16.06.2011 r. wnieść odwołanie. Zarzuty podniesione
w niniejszym odwołaniu należy zatem uznać za spóźnione. Z zasady kumulacji postępowania
odwoławczego, stanowiącej podstawę konstrukcji systemu środków ochrony prawnej na
gruncie obowiązujących przepisów Pzp, wynika konieczność podniesienia wszystkich
zarzutów wobec danej czynności zamawiającego w jednolitym terminie liczonym od daty
powzięcia
wiadomości
o
dokonaniu
tych
czynności.
Okoliczności
związane,
z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy NEWAG SĄ ze względu na podniesione
w niniejszym odwołaniu okoliczności, Odwołujący powinien był podnieść w terminie 10 dni od
powzięcia wiadomości o zaniechaniu wykluczenia NEWAG S.A, ze względu na te
okoliczności, co nastąpiło w chwili przesłania Odwołującemu zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. w dniu 06.06.2011 r. wraz z podaniem okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wykluczenie wykonawcy NEWAG S.A. Tym bardziej, że w chwili
otrzymania zawiadomienia wykonawca PESA posiadał już pełną wiedzę na temat treści ofert
złożonej przez NEWAG S.A, w tym referencji wystawionych przez ING Lease sp. z o.o.,
albowiem udostępnienie protokołu postępowania wraz z ofertami nastąpiło dnia
18.04.2011 r. Przyjęcie przeciwnego stanowiska oznaczałoby, iż ocena ofert może być
rozłożona w czasie, bowiem wykonawcy maja możliwość kwestionowania działań lub
zaniechań Zamawiającego, jedynie w razie wystąpienia takiej potrzeby. Twierdzenia
powyższe nie wynikają z żadnych przepisów i są nie do zaakceptowania zarówno w świetle
zasady kumulacji środków odwoławczych w postępowaniu oraz z perspektywy przepisu art.
179 ustawy Pzp. Wykonawca, który mą interes w wykonaniu danego zamówienia może
korzystać ze środków ochrony prawnej w terminach określonych w ustawie Pzp. Fakt, iż
Zamawiający pierwotnie wykluczył NEWAG S.A. z postępowania nie dawało Odwołującemu
gwarancji, że wybór ten zostanie utrzymany w mocy, bowiem podlegał kontroli.
Generalnie w orzecznictwie KIO nie budzi wątpliwości, że ze względu na
obowiązującą w zamówieniach publicznych zasadę koncentracji wnoszenia i rozpatrywaniaśrodków ochrony prawnej wszystkie możliwe zarzuty powinny być podnoszone już po
pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej bądź po pierwszej ocenie wniosków
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takie stanowisko zostało
zaprezentowane np. w: postanowieniu KIO z 22.05.2012 r., sygn. akt: KIO 970/12;
postanowieniu KIO z 09.02.2011 r., sygn. akt: KIO 157/11; postanowieniu KIO
z 27.04.2011 r., sygn. akt: KIO 792/11; postanowieniu KIO z 20.06.2011 r., sygn. akt: KIO
1237/11; postanowieniu KIO z 11.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1114/12. Niezależnie od
powyższego, mając na uwadze, iż Izba zobowiązana jest z urzędu do badania, czy w danej
sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp,
Przystępujący pragnie wskazać na kolejną, następującą okoliczność.
Stosownie do art. 189 ust, 2 pkt 5 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli dotyczy ono
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku izby lub sądu lub
w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Jak już wspomniano wyżej, w niniejszym postępowaniu Izba
postanowieniem z 21.12.2015 r. sygn. akt: KIO 2663/15 umorzyła postępowanie odwoławcze
dot. odwołania Budimex SA, zaś wyrokiem z 21.12.2015 r. sygn. akt: KIO 2652/15
uwzględniła odwołanie Skanska S.A. i nakazała powtórzenie czynności oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie postanowień Sekcji IV.1.2
Ogłoszenia o zamówieniu, celem wyłonienia wykonawców zaproszonych do składania ofert.
Nie ulega żadnej wątpliwości, iż Zamawiający wykona! czynności w postępowaniu zgodnie
z wyrokiem w sprawie o sygn. akt: KIO 2652/15, jak również zgodnie z żądaniami odwołania
Budimex S.A. (sprawa o sygn. akt: KIO 2663/15). Podkreślił, że w poprzednim postępowaniu
odwoławczym (sygn. akt: KIO 2652/15) wobec uwzględnienia odwołania w całości przez
Zamawiającego tylko i wyłącznie obecny Odwołujący, jako jeden z trzech wykonawców,
którzy skutecznie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wniósł sprzeciw. Taka decyzja świadczy o tym, iż Odwołujący zdawał sobie
w pełni sprawę, iż po ponownej ocenie wniosków i ocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie zostanie On sklasyfikowany w rankingu oceny wniosków na miejscach
1-5, a zatem nie zostanie zaproszony do złożenia oferty w postępowaniu.
W dniu 27.01.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej),
a 28.01.2016 r. (oryginał na rozprawie) Odwołujący wniósł pismo procesowe. Względem
wniosku o odrzucenie:
1.1. Odnosząc się do wniosku przystępującego po stronie Zamawiającego Konsorcjum
ERBUD o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 3 Pzp jako
wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie należy stwierdzić, iż wniosek
ten nie zasługuje na uwzględnienie z następujących względów:
1.2. W niniejszym postępowaniu Zamawiający dwukrotnie dokonywał czynności badania
i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wyniku pierwszej
oceny, o której Odwołujący został poinformowany pismem z 26.11.2015 r. Zamawiający
przyznał Odwołującemu 42 pkt, a tym samym Odwołujący został sklasyfikowany na 2
miejscu rankingu wykonawców. Tym samym pismem Zamawiający poinformował
Odwołującego o zaproszeniu do składania ofert w postępowaniu.
Zgodnie bowiem
z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu do składania ofert Zamawiający zaprosił
wykonawców sklasyfikowanych na miejscach od 1 do 5 listy rankingowej.
1.3. W wyniku rozstrzygnięcia odwołań wniesionych przez wykonawców Skanska S.A.
i Budimex S.A. (sprawy o sygnaturze: KIO 8166/15 oraz KIO 8167/15), którzy
zakwestionowali sposób przyznawania przez Zamawiającego punktacji bez
zastosowania maksymalnego pułapu punktacji (27 pkt) na skutek uwzględnienia
odwołań, Zamawiający dokonał ponownej czynności badania i oceny wniosków
postępowaniu.
1.4. Na skutek ponownej oceny Odwołujący został sklasyfikowany na 6/7 pozycji
w rankingu wykonawców ex aequo z ASTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k., co
pozbawiło go możliwości uzyskania zaproszenia do składania ofert w postępowaniu.
O powyższej czynności Odwołujący został poinformowany w dniu 08.01.2016 r.,
a odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego w dniu 18.01.2016 r.
z zachowaniem 10 dniowego terminu na wniesienie odwołania, wynikającego z art. 182
ust. 1 Pzp.
1.5. Odwołujący przypuszcza, iż wniosek Przystępującego Konsorcjum ERBUD
o odrzucenie Odwołania jako wniesionego po terminie zmierza do wykazania, że
Odwołujący winien był złożyć Odwołanie już po pierwszej ocenie wniosków, o której
został poinformowany w dniu 26.11.2016 r. Takie stanowisko należy z całą
stanowczością uznać za błędne z następujących względów:
1.6. Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, iż ponowna ocena wniosków,
o której Odwołujący
został poinformowany w dniu 08.01.2016 r. stanowi odrębną czynność Zamawiającego
dla której termin na wniesienie odwołania należy liczyć zgodnie z zasadą określoną w
art. 182 ust. 1 Pzp.
Z uwagi na datę uzyskania przez Odwołującego wiedzy nt.
czynności (08.01.2016 r.) oraz datę wniesienia odwołania (18.01.2016 r.) należy uznać,
iż odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z przepisów Pzp.
1.7. Po drugie, sporządzona przez Zamawiającego w toku drugiej oceny wniosków tabela
zawierająca liczbę przyznanych danemu wykonawcy punktów zawierała wyraźne
wskazanie czy wykonawca otrzymał punkty za zrealizowanie inwestycji w formule
„zaprojektuj i wybuduj" polegające na opisaniu danej inwestycji jako: „ZiW" - nr pozycji
wykazu robót", co pozwoliło Odwołującemu na ustalenie uchybień Zamawiającego.
W toku pierwszej oceny wniosków tabela oceny wniosków załączona do protokołu nie
zawierała analogicznego oznaczenia.
1.8. Po trzecie zaś, po pierwszej ocenie wniosków, z uwagi na liczbę przyznanych punktów
oraz miejsce w pozycji rankingowej Odwołujący w obowiązującym stanie prawnym nie
miał podstaw prawnych do wniesienia skutecznego odwołania po pierwszej ocenie
wniosków.
1.9. Należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp materialno-prawną przesłanką
wniesienia odwołania jest wykazanie przez wykonawcę interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz szkody, którą wykonawca może ponieść na skutek czynności
dokonanej przez zamawiającego.
Powyższy interes i szkoda zaistniałyby wyłącznie
w przypadku gdyby Odwołujący zajął pozycję 6 lub kolejną w rankingu wniosków i nie
miałby tym samym prawa do złożenia oferty w postępowaniu.
1.10. Powyższa sytuacja, po pierwszej ocenie ofert jednak nie zaistniała, ponieważ
Zamawiający przyznał Odwołującemu aż 42 pkt, a tym samym Odwołujący został
sklasyfikowany na 2 miejscu w rankingu wykonawców, co zagwarantowało mu
zaproszenie do składania ofert w postępowaniu. Nawet hipotetyczne wniesienie
odwołania przez Odwołującego i jego uwzględnienie przez Izbę nie zmieniłoby zatem
w żaden sposób sytuacji Odwołującego w toku postępowania.
1.11. Podsumowując powyższe należy uznać, że Odwołujący nie miał ani interesu we
wniesieniu odwołania ani też nie poniósł wówczas szkody, co jest formalnoprawna
przesłanka uznania, że wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania.
1.12. W dalszej kolejności należy wskazać, iż takie hipotetyczne odwołanie nie
zasługiwałoby również na uwzględnienie z uwagi na treść art. 192 ust. 2 Pzp.
Izba
bowiem uwzględnia odwołanie wyłącznie w przypadku stwierdzenia, że naruszenie
przepisów ustawy miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na opisany
powyżej brak wpływu hipotetycznego odwołania (wskazania ewentualnych naruszeń,
których dopuścił się Zamawiający w toku pierwszej oceny wniosków na wynik
postępowania) na wynik postępowania, takie hipotetyczne odwołanie podlegałoby
wówczas oddaleniu przez Izbę, ponieważ nie zmieniałoby sytuacji Odwołującego –
w każdym z przypadków zostałby on zaproszony do składania ofert.
1.13. Za słusznością zaprezentowanego powyżej stanowiska Odwołującego przemawia
również orzecznictwo KIO oraz sądów okręgowych, w tym m.in. następujące
orzeczenia:
1) „ W ocenie Izby, aby wykonawca mógł skorzystać ze środka ochrony prawnej musi
wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że poniósł lub może ponieść
szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności zamawiającego. Dopiero wystąpienie
przesłanki materialnoprawnej z art. 179 ust. 1 ustawy daje prawo wniesienia odwołania, czyli
dopóki czynność zamawiającego, choćby nieprawidłowa nie godzi w interes wykonawcy i nie
grozi mu szkodą, dopóty nie otwiera się termin na wniesienie odwołania."
- wyrok KIO
z 13.03.2013 r., sygn.: KIO 442/13;
2)
„Samo przyznanie bądź nie punktów w danym kryterium nie wpływa na sytuację
podmiotu w postępowaniu, bowiem ma ono znaczenie tylko w kontekście pozostałych ofert,
tzn. jakie pozycje w rankingu ofert zajmują inni wykonawcy w postępowaniu. Należy
zauważyć, że gdyby nawet uznać, że nie wszystkie parametry zostały przez Przystępującego
potwierdzone zgodnie z wskazówkami SIWZ (wówczas nie powinny podlegać ocenie),
i nawet gdyby (po ewentualnych wyjaśnieniach) ostatecznie dla niektórych parametrów
Zamawiający nie przyznał punków, to i tak odwołanie trzeba byłoby oddalić, ponieważ
uwzględnienie zarzutów w tym zakresie nie miałoby wpływu na wynik postępowania (art. 192
ust. 2 Prawa zamówień publicznych)" - wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn.: KIO 2174/15;
3) "Co do zasady zgodzić się należy z linią orzecznicza Izby wskazywaną zarówno przez
Zamawiającego jak i wykonawców przystępujących po jego stronie, iż składanie odwołania
w stosunku do ofert i wykonawców zajmujących niższą pozycję w rankingu należy uważać za
zbędne. (...) W przypadku dokonania ponownej oceny ofert, jeśli oferta tego wykonawcy
ulegnie pogorszeniu to takiemu wykonawcy będzie przysługiwać prawo wniesienia odwołania
i termin na zakwestionowanie czynności Zamawiającego będzie Uczony zgodnie z art. 182
ust. 1 P.z.p., tj. od przesłania informacji o nowej czynności/zaniechaniu czynności, przez
Zamawiającego. Inne podejście do tej kwestii powodowałoby sytuację, że wykonawca
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, albo zajmuje wyższą pozycję od innych
ofert byłby "zobowiązany" do wdawania się w postępowania odwoławcze, wobec
wykonawców których oferty zostały niżej sklasyfikowane. Często dotyczyłoby to wielu
podmiotów, niezasadnie angażując środki finansowe i czas takiego wykonawcy jak
i przedłużając samo postępowanie o udzielenie zamówienia. (...) Tym samym zdaniem Izby,
odwołanie wykonawcy, którego sytuacja w wyniku kolejnej oceny ofert przez Zamawiającego
uległaby pogorszeniu nie będzie mogło być uznane za spóźnione i w związku z tym
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 P.z.p." - wyrok KIO z 22.01.2013 r. KIO
2295/12; KIO 2297/12; KIO 2301/12; KIO 2303/12; KIO 2305/12; KIO 2307/12; KIO 2310/12;
4) „Podkreślenia wymaga, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej zmierzającym do
uzyskania przez podmiot z niego korzystający zamówienia publicznego, a przez to - do
uniknięcia poniesienia (możliwości poniesienia) szkody związanej z utratą zysku
przewidzianego z jego realizacji. Nie jest zatem wystarczająca jakakolwiek poprawa sytuacji
odwołującego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż
taka wykładnia przepisu art. 179 ust. 1 P.z.p. byłaby sprzeczna z przesłanką interesu
w uzyskaniu zamówienia, a nadto powodowałaby, że odwołanie można byłoby wnosić
w oderwaniu od okoliczności związanych z poniesieniem lub możliwością poniesienia
szkody. (...) Wreszcie kwestia zarzutów kierowanych wobec oferty mniej korzystnej, aniżeli
oferta Odwołującego, musi być rozważana przez pryzmat wpływu na wynik postępowania,
którego wymaga dla uwzględnienia odwołania przepis art. 192 ust. 2 P.z.p.
Zgodnie z nim,
odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie przepisów P.z.p.,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanej regulacji, mamy
do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych wodwołaniu
prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego." - wyrok KIO
z 14.05.2015 r., sygn. akt:: KIO 891/15; analogicznie: wyrok KIO z 11.01.2013 r., sygn. akt::
KIO 2863/12;
5) „Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli
oferty mniej korzystne nie rzutują na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który
mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody - odrzucenie bądź
nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty odwołującego
pozostaje bowiem neutralne dla tego wykonawcy." „Warunkiem uwzględnienia odwołania,
obok potwierdzenia zasadności stawianych w nim zarzutów kierowanych wobec czynności
i zaniechań zamawiającego, jest więc stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub
miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Z istotnym wpływem na wynik postępowania,
o którym mowa w przepisie art. 192 ust. 2 p.z.p., mamy do czynienia w sytuacji, w której
uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego." - wyrok KIO z 19.12.2014 r., sygn.
akt: KIO 2605/14;
6) „Izba stwierdza, że wykonawca nie ma interesu w kwestionowaniu ofert wykonawców
niżej sklasyfikowanych bądź odrzuconych. Gdyby przyjąć stanowisko zamawiającego
z odpowiedzi na odwołania, gdzie stwierdził, że wykonawcy winni składać tzw. odwołanie
wyprzedzające, tzn. kwestionujące wszelkie niezgodności w ofertach wykonawców niżej
sklasyfikowanych lub odrzuconych, to doprowadziłoby to de facto do zmuszania
wykonawców do wnoszenia odwołań wobec ofert wykonawców, którzy w danym momencie
postępowania o udzielenie zamówienia w żaden sposób im nie zagrażają. Izba wielokrotnie
wskazywała w swoich wyrokach, że wykonawca kwestionujący oferty wykonawców niżej
sklasyfikowanych nie spełnia wymogu posiadania interesu o którym mowa w przepisie art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Przykładowo można wskazać na wyroki KIO wyrok KIO z 25 kwietnia
2012 r. sygn. KIO 718/12; wyrok KIO z 27 lipca 2012 r. sygn. KIO 1199/12; z 17 maja 2012
r., sygn. akt KIO 816/12; z 16 listopada 2012 r. o sygn. akt KIO 2415/12; z dnia 10
października 2012 r. Sygn. akt: KIO 2037/12. Uzasadniając swoje stanowisko w takich
sprawach KIO wskazywała, że zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert
wykonawców, którzy złożyli oferty niżej ocenione, lub zostały odrzucone nie rzutują na
sytuację wykonawcy wyżej ocenionego w sposób, który mógłby spowodować naruszenie lub
zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i skutkować
poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody. - wyrok KIO z 11.08.2014 r., sygn. akt:
KIO 1557/14;
7) „Przepisy p.z.p. traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę
sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu
zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu).
Odwołanie, w świetle p.z.p. nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej
zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty
odwołującego." - wyrok KIO z 22.11.2012 r. sygn. akt: KIO 2396/12; analogicznie: KIO
2865/12; KIO 947/12;
8) „Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka
mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek
zmierzający do wyboru oferty odwołującego." - wyrok SO w Warszawie z 7.12.2011 r.,
sygn.akt: V Ca 1973/11;
9) „Środki ochrony prawnej służą korekcie konkretnych naruszeń przepisów ustawy, których
dopuścił sie Zamawiający, a ich zasadniczym celem jest uzyskanie zamówienia przez
wykonawcę wnoszącego odwołanie. Wykonawcy wnoszą odwołanie w imieniu własnym
w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu. Izba nie jest organem powołanym do
ogólnej kontroli działalności Zamawiającego. Odwołanie w świetle przepisów ustawy Pzp nie
stanowi środka zmierzającego do wyegzekwowania czynności Zamawiającego z przepisami
ustawy, lecz jest środkiem zmierzającym do uzyskania zamówienia przez Odwołującego." -
wyrok KIO z 8.04.2014 r. sygn. akt: KIO 622/14.
Względem zarzutu zawartego w odwołaniu:
2.1. Istota Odwołania sprawdza się do oceny czy Zamawiający bezzasadnie nie uwzględnił
w toku czynności badania i oceny wniosku Odwołującego (a tym samym bezzasadnie
nie przyznał Odwołującemu dodatkowego 1 punktu) za inwestycję zrealizowaną
w formule „zaprojektuj i wybuduj" w pozycji nr 9 wykazu robót Odwołującego -
projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul. Próżnej - zadanie
mieszczące się w kategorii robót opisanych w lit. c) (str. 97 wniosku Odwołującego).
2.2. Jak zostało wykazane w Odwołaniu, Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu
dodatkowy 1 punkt za powyższą inwestycję, zważywszy że została ona wykonana
w formule „zaprojektuj i wybuduj", co jednoznacznie wynika z wniosku Odwołującego
o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Uzyskanie dodatkowego 1 punktu
(a łącznie 23 punktów) spowodowałoby uplasowanie Odwołującego na 4 lub 5 miejscu
rankingu wykonawców i skutkowałoby zaproszeniem Odwołującego do składania ofert.
2.3. W tym miejscu należy wskazać, iż treść wniosku Odwołującego o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu - zarówno wykazu robót oraz dokumentów potwierdzających,że inwestycja została wykonana należycie - nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż
zadanie wymienione w poz. 9 wykazu robót Odwołującego dotyczyło projektowania
i budowy/przebudowy budynku biurowego Le Palais na ul. Próżnej, a tym samym
powyższe zadanie należy zakwalifikować jako wykonane w modelu „zaprojektuj
i wybuduj".
2.4. Powyższe potwierdza jednoznacznie treść referencji dotyczącej przedmiotowej
inwestycji, zgodnie z którą zadanie inwestycyjne polegało „(...) na budowie,
rozbudowie, nadbudowie oraz rewitalizacji zabytkowych kamienic wraz z przyległą
infrastrukturą
(...)" oraz że zadanie obejmowało również czynności obejmujące prace
projektowe: „W zakresie zlecenia znajdowało się również wykonanie Projektu
Wykonawczego".
2.5. Z powyższych względów zadanie inwestycyjne, jako obejmujące prace projektowe
polegające na przygotowaniu projektu wykonawczego (wymagało bowiem
zaangażowania przez Odwołującego projektantów i wykonania prac projektowych)
oraz roboty budowlane niewątpliwie mieści się w pojęciu modelu „zaprojektuj
i wybuduj".
2.6.
W celu ustalenia zakresu znaczeniowego pojęcia „zaprojektuj i wybuduj" należy nadać
prymat wykładni językowej, a więc bezpośredniemu znaczeniu danych pojęć
rozumianych w sposób powszechny. Do ustalenia znaczenia powyższych pojęć można
posłużyć się definicjami słownikowymi słów: „projekt"
-zgodnie z definicją Słownika
Języka Polskiego PWN (
http://sjp.pwn.pl/sjp/projekt;2508648
) oznacza „dokument zawierający
obliczenia, rysunki itp. dotyczące wykonania jakiegoś obiektu lub urządzenia,,,
zaś
„projekt budynku"
to, zgodnie z definicją Wielkiego Słownika Języka Polskiego
(
http://www.wsjp.pl/index.php?id_hasla=36556&id_znaczenia=4162748&1=20&ind=0
)
„szczegółowy
opis
obiektu oraz sposobu jego wykonania".
Zaś „projektowanie" oznacza „opracowywać
projekt”
(
http://sjp.pwn.pl/szukaj/projektowanie.html
)
lub
„opracowywać
projekt
czegoś"
(
http://www.wsjp.pl/index.php?id_hasla=36440&id_znaczenia=3857935&1=20&ind=0
)
.
2.7. Z kolei „projekt wykonawczy" jest pojęciem zdefiniowanym w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. 2013, poz. 1129 ze
zm.). Zgodnie z §4 w/w rozporządzenia projekt wykonawczy stanowi, obok projektu
budowlanego oraz przedmiarów robót, część dokumentacji projektowej, za pomocą
której zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na wykonanie robót budowlanych,
dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę. Przygotowanie projektu
wykonawczego wymaga zatem podjęcia czynności związanych z projektowaniem,
o wysokim stopniu szczegółowości, umożliwiającej wykonanie robót związanych
z obiektem budowlanym, zaś co istotne, zgodnie z § 5 pkt. 4 w/w rozporządzenia
„wymagania dotyczące formy projektów wykonawczych przyjmuje się odpowiednio jak
dla projektu budowlanego".
2.8. Mając na uwadze definicję pojęcia „projekt wykonawczy" wynikającą z § 4 i 5 w/w
rozporządzenia, które oznacza opis przedmiotu zamówienia na wykonanie robót
budowlanych oraz uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego, zawierające
rysunki w skali uwzględniającej specyfikę zamawianych robót i zastosowanych skal
rysunków w projekcie budowlanym wraz z wyjaśnieniami opisowymi, dotyczącymi
części obiektu, rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych, detali
architektonicznych oraz urządzeń budowlanych, instalacji i wyposażenia technicznego,
należy uznać iż prace obejmujące przygotowanie „projektu wykonawczego"
niewątpliwie mieszczą się w zakresie pojęcia „projekt" i „projektowanie" w ich
powszechnym językowym znaczeniu.
2.9. W dalszej kolejności należy zauważyć, iż na gruncie przepisów PZP, w szczególności
art. 31 Pzp, wyróżnia się zasadniczo 2 rodzaje zamówień:
1)
zamówienie na roboty budowlane
- opisywane za pomocą dokumentacji projektowej
oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
2)
zamówienie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
- opisywane za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.
2.10. Niezależnie jednak od dwóch powyższych typów w praktyce zamówień publicznych
realizowane są również projekty o charakterze pośrednim (w szczególności jeżeli
dotyczą one dokończenia robót przerwanych przez innego wykonawcę) np. w sytuacji
gdy zamawiający nie dysponuje całą dokumentacją projektową (tj. projektem
budowlanym i wykonawczym), ale wyłącznie jego częścią tj. projektem budowlanym.
Wówczas takie postępowania obejmują zarówno projektowanie - w zakresie
przygotowania projektu wykonawczego jak i roboty budowlane
i kwalifikowane jest to
również jako typ „zaprojektuj i wybuduj"
na co wskazuje również orzecznictwo Izby:
„Krajowa Izba Odwoławcza dodatkowo wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 31 ust. 2
ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeżeli przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie i wykonanie robot budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą
programu funkcjonalno-użytkowego. (...) W przedmiotowym postępowaniu nie mamy
do czynienia z klasycznym układem przewidzianym w ww. przepisie, gdyż zamawiający
opracował część projektów, pozostawiając wykonawcom do wykonania jeden projekt -
projekt wykonawczy. Powyższe oznacza, że mimo opracowania większości
dokumentacji projektowej, mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia w systemie
"zaprojektuj i buduj",
co z kolei oznacza, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
zaproponowania określonych rozwiązań - do realizacji przedmiotu zamówienia". -
wyrok KIO z 19.03.2013 r., sygn. akt: KIO 493/13.
2.11. Dodatkowo, zgodnie z praktyką rynkową, zarówno inwestycje realizowane przez
inwestorów prywatnych jak i publicznych, analogiczne w swoim zakresie do projektu
opisanego w pozycji 9 wykazu robót Odwołującego, obejmujące przygotowanie
projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych określane są mianem modelu
„zaprojektuj i wybuduj". O powyższym świadczą m.in. inwestycje realizowane przez
Odwołującego tj. budowa dworca kolejowego Kraków Główny zintegrowanego
z miejskim transportem publicznym, gdzie przedmiotem zamówienia było zgodnie z pkt
1.2.1. PFU (str. 17):
„Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie (dokończenie robót)
budowy
dworca kolejowego Kraków Główny oraz przebudowy antresoli nad kasami (poziom + 1.675
względem pasażu), na której zlokalizowane są poczekalnie i lokale usługowe w budynku
dworca kolejowego Kraków Główny, tj. sporządzenie:
a) dokumentacji projektowej obejmującej projektu wykonawcze
dla wszystkich branż
w zakresie przebudowy Antresoli (zakres robót zgodnie z pkt 1.1 b) oraz pozostałych robót
(zakres robót zgodnie z pkt 1.1 c);
b) specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie
przebudowy antresoli oraz pozostałych robót; oraz wykonanie robót budowlanych
i dostaw
na podstawie w/w opracowań i dokumentacji projektowej oraz STWIORB będącej
w posiadaniu Zamawiającego.
2.12. Na gruncie inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych, o klasyfikacji jako
„zaprojektuj i wybuduj" zadań obejmujących wykonanie projektu wykonawczego
i wykonanie robót budowlanych świadczą m.in. przykładowe inwestycje, które wprost
określone są w treści ogłoszenia o zamówieniu jako realizowane w formule „zaprojektuj
i wybuduj", a które obejmowały przygotowanie projektu wykonawczego, na podstawie
projektu budowlanego którym dysponował inwestor publiczny (zamawiający), a następnie
wykonanie robót budowlanych:
1) „Blok kogeneracyjny ciepła (6,8 MWt) i energii elektrycznej (1,225 MWe) opalany
biomasą w Ciepłowni Łężańska w Krośnie"; zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej w Krośnie Sp. z o.o.; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 20-032448 z 29.01.2011 r.
Zgodnie z pkt. 11.1.5.) Krótki opis zamówienia lub zakupu ogłoszenia o zamówieniu „Projekt
będzie realizowany w formie zaprojektuj i wybuduj."
Prace objęte zamówienie obejmowały:
a) Wykonanie projektu wykonawczego w branżach:
— budowlanej, — instalacyjnej, —
technologicznej, — elektrycznej, — AKPiA.
b) Wykonanie budynków elektrociepłowni oraz magazynu biomasy (wiata)
c) Dostawę, montaż, uruchomienie oraz przeszkolenie obsługi:
— instalacji przygotowania, magazynowania i podawania paliwa (biomasy),
— paleniska na biomasę,
— instalacji kotła odzysknicowego na olej termalny,
— turbogeneratora ORC,
— układu wyprowadzenia mocy elektrycznej,
— układu wyprowadzenia mocy cieplnej do współpracy z urządzeniami technologicznymi
istniejącej kotłowni,
— innych układów pomocniczych niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania
elektrociepłowni".
2) „Przebudowa zaplecza rozgrzewkowo-treningowego na przedpolu wschodnim Stadionu Śląskiego w ramach zadania Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna
Stadionu Śląskiego w Chorzowie w systemie zaprojektuj i wybuduj"; Zamawiający: StadionŚląski sp. z o.o.; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP pod numerem 534942 -
2013; z 23.12.2013 r.
Zgodnie z pkt. 11.1.4.) ogłoszenia o zamówieniu zamówienie obejmowało: „ETAP I -faza
projektowa a) Wykonanie Projektu wykonawczego na podstawie posiadanego przez
Zamawiającego Projektu Budowlanego (...)" oraz „ETAP II - faza wykonania robót
budowlanych a) Wykonanie robót budowlanych określonych w dokumentacji projektowej
sporządzonej przez Wykonawcę i zaakceptowanej przez Zamawiającego oraz w oparciu
o prawomocne pozwolenie na budowę obejmujących wykonanie przedmiotu zamówienia(...)"
3) „Termomodernizacja budynku B-modernizacja instalacji co. Technikum Leśnego
w Miliczu"; Zamawiający: Technikum Leśne w Miliczu; ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w BZP pod numerem 156765 - 2014; z 18.07.2014 r.
4) Zgodnie z pkt. 11.1.4) ogłoszenia o zamówieniu zamówienie obejmowało „Przedmiotem
zamówienia są roboty termomodernizacyjne budynku B - modernizacja instalacji co.
Technikum Leśnego w Miliczu w systemie zaprojektuj i wybuduj
(...)" Zamówienie
obejmowało wykonanie robót budowlanych i montażowych
oraz „Wykonanie projektów
wykonawczych
- budynek B i kotłownia w budynku A - w niezbędnym zakresie, nie objętym
dokumentacją projektową dostarczoną przez Zamawiającego (Zamawiający posiada projekt
budowlany i pozwolenie na budowę)".
5) „Wykonanie w trybie "Zaprojektuj i wybuduj" zadania pn.: "Remont śluzy wałowej na
prawym wale rzeki Wisły S. VII w km 0+220 w m. Suchorzów gm. Baranów Sandomierski";
Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych; ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w BZP pod numerem 215230 - 2015; z 20.08.2015 r.
Zgodnie z pkt. 11.1.4) ogłoszenia o zamówieniu „Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje:
a) Prace projektowe (wykonanie projektu wykonawczego, wykonanie przedmiarów robót)
b) Pełnienie nadzoru autorskiego na placu budowy, c) Usługi towarzyszące pracom
projektowym i robotom budowlanym, d) Wykonanie na podstawie opracowanej dokumentacji
projektowej oraz wydanych aktów administracyjnych remontu obiektu budowlanego
spełniając wymagania opisane w programie funkcjonalno - użytkowym oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia."
2.13. Dodatkowym argumentem przemawiającym za słusznością twierdzeń Odwołującego
jest fakt, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie zdefiniował pojęcia zadania
wykonanego w formule „zaprojektuj i wybuduj" ani też nie sprecyzował w żaden sposób
jakiego rodzaju prace i czynności muszą zostać wykonane, aby inwestycja powinna jego
zdaniem zostać zakwalifikowana jako zrealizowana w wyżej wymienionym modelu. Należy
zatem przyjąć, że jeżeli Zamawiający dokonuje opisu zasad kwalifikacji wykonawców
w sposób nieprecyzyjny, posługując się przy tym pojęciem nieznanym przepisom prawa
i niedookreślonym, to winien on w konsekwencji dokonywać interpretacji takich zapisów na
korzyść wykonawcy.
2.14. Jak zostało podkreślone w Odwołaniu w przypadku uwzględnienia niniejszego
odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany dokonać ponownej czynności badania i oceny
wniosków oraz przyznać Odwołującemu dodatkowy punkt za wykonanie zadania
zrealizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj" wymienionego w pozycji nr 9 wykazu robót
tj. projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul. Próżnej. Tym samym
Odwołujący uzyska łącznie 23 pkt
i zostanie sklasyfikowany na 4/5 miejscu rankingu
wykonawców, ex aeąuo z wykonawcami, którzy uzyskali analogiczną liczbę punktów (23) tj.:
Konsorcjum: Mostostal S.A.; Acciona Infraestructuras S.A.; Ekosystem sp. z o.o. oraz
ERBUD S.A.; EBUD - Przemysłówka sp. z o.o. W powyższej sytuacji o miejscu w rankingu
danego wykonawcy, zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, decydować
będzie łączna wartość punktowanych przez Zamawiającego zadań.
2.15. Na podstawie dostępnych Odwołującemu dokumentów - tj. protokołu z postępowania
oraz tabeli punktacji przyznanej przez Zamawiającego nie można jednoznacznie określić,
które konkretne inwestycje z wykazu robót poszczególnych wykonawców były punktowane
przez Zamawiającego, a tym samym nie można precyzyjnie ustalić, które inwestycje będą
brane pod uwagę przez Zamawiającego przy sumowaniu wartości robót. Dodatkowo, część
wykazu robót przystępującego: Przystępujący Konsorcjum Mostostal
została utajniona przez
tego wykonawcę, a tym samym ich wartość nie jest znana Odwołującemu.
2.16. Niezależnie od powyższego należy przyjąć, iż Zamawiający powinien do celów
zsumowania wartości robót przyjąć wskazane przez poszczególnych wykonawców
inwestycje o najwyższej wartości robót, które spełniają warunki określone w pkt. IV.1.2
obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby wykonawców ogłoszenia o zamówieniu.
2.17. Dysponując wyłącznie wiedzą nt. wartości robót zrealizowanych przez Przystępującego
ERBUD Odwołujący jest w stanie stwierdzić, iż łączna wartość punktowanych przez
Zamawiającego inwestycji, biorąc pod uwagę inwestycje o najwyższej wartości, w przypadku
Przystępującego ERBUD będzie wynosić: 1.451.746.226,99 PLN,
natomiast w przypadku
Odwołującego 2.763.148.456,85 PLN.
2.18. Z uwagi na wyższą sumę wartości zadań wykazanych przez Odwołującego należy
uznać, iż Odwołujący zostanie sklasyfikowany na 5 miejscu rankingu wykonawców.
W sytuacji zaś gdyby suma wartości zadań Odwołującego była również wyższa niż zadania
wykazane przez Przystępującego Mostostal, wówczas Odwołujący zajmie 4 pozycję
w rankingu wykonawców. W obu powyższych przypadkach Odwołujący uzyska prawo do
zaproszenia do składania ofert w Postępowaniu.
2.19. Podsumowując, uznał, iż Zamawiający obowiązany był przyznać Odwołującemu
dodatkowy 1 punkt z tytułu wykonania zadanie w formule „zaprojektuj i wybuduj" za zadanie
wskazane w pozycji 9 wykazu robót Odwołującego - projektowanie i przebudowa budynku
biurowego Le Palais na ul. Próżnej - czego zaniechał dopuszczając się naruszenia tym
samym naruszenia przepisu art. 51 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, a suma wartości
zadań zrealizowanych przez Odwołującego pozwoli na zajęcie mu pozycji w rankingu (4 lub
5), co gwarantuje uzyskanie zaproszenia do składania ofert.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
został sklasyfikowany na pozycji która nie uprawniała do zaproszenia do kolejnego etapu
w przetargu ograniczonym, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma
szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia (uprawdopodobnił możliwość przy
korzystnym rozstrzygnięciu zaproszenia do II etapu).
Izba oddaliła wniosek Konsorcjum ERBUD /podtrzymany na posiedzeniu/
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp. Izba przychyliła się do
argumentacji Odwołującego przedstawionej w piśmie procesowym oraz na posiedzeniu.
W pierwszym wypadku, uznając zaistniałą ponowną ocena złożonych wniosków jako będącą
efektem zastosowania w praktyce wykładni oraz stanowiska wyrażonego w wyroku KIO
z 21.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2652/15 dotyczącego zasad przyznawania punktacji
złożonym w tym postępowaniu wnioskom. Nadto, z załącznika do protokołu postępowania -
tabela oceny wniosków wykonawców sporządzona przez Zamawiającego – z 26.11.2015 r.
nie wynikało w sposób nie budzący wątpliwości, że Odwołującemu nie przyznano punktu za
poz. 9 z uwagi na nie uznanie formuły „zaprojektuj i wybuduj”. Jednakże, rozstrzygającym był
brak przesłanek z art. 179 ust.1 Pzp /Odwołujący został ówcześnie sklasyfikowany na II
pozycji/ oraz z art. 192 ust.2 Pzp /brak wpływu na wynik skoro, Odwołujący uzyskał
ówcześnie punktacje uprawniającą jego zaproszenia do II etapu/. W drugim wypadku,
Zamawiający wykonał jak było to już wskazane wyrok KIO, jednakże biorąc okoliczności
przytoczone powyżej, także z tej podstawy odrzucenie byłoby nie zasadne, albowiem
ówczesne działanie Odwołującego wynikało z zaistniałej wtedy sytuacji faktyczno-prawnej
i de facto ustalenia definitywnego właściwych zasad przyznawania punktacji. Nie można
dokonywać prostego przełożenia ówczesnej sytuacji na obecną, dywagacje Konsorcjum
ERBUD w tym zakresie, są zbyt daleko idące.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 2652/15, sygn. akt: KIO 2663/15 oraz o sygn. akt: KIO 59/16, w tym
w szczególności treść ogłoszenia z 04.08.2015 r., zmiany ogłoszenia z 29.08.2015 r. dot. pkt
IV.1.2, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, informacji
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z 26.11.2015 r. wraz
z załącznikiem do protokołu postępowania - tabela oceny wniosków wykonawców
sporządzona przez Zamawiającego, oraz informacji o wynikach ponownej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu po powtórnej czynności oceny wniosków z 08.01.2016 r.
wraz z załącznikiem do protokołu postępowania - tabela oceny wniosków wykonawców
sporządzona przez Zamawiającego.
Izba nie dopuściła jako dowód w sprawie załączone przez Odwołującego do pisma
procesowego załączniki:
1) Wyciąg z programu Funkcjonalno-Użytkowego;
2) Blok kogeneracyjny - ogłoszenie o zamówieniu;
3) Stadion Śląski - ogłoszenie o zamówieniu;
4) Technikum Leśne - ogłoszenie o zamówieniu;
5) Remont śluzy - ogłoszenie o zamówieniu;
6) Porównanie wartości zadań zrealizowanych przez Przystępującego Konsorcjum ERBUD
i Odwołującego
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienia, wniosek o odrzucenie Konsorcjum ERBUD, pismo
Procesowe Odwołującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone
ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu – naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 51 ust. 1, 2 i 4
Pzp poprzez dokonanie oceny wniosku Odwołującego oraz wyłonienie
wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny
z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, polegający na nieprzyznaniu Odwołującemu
dodatkowego punktu za wykazanie inwestycji zrealizowanej w modelu „zaprojektuj
i wybuduj", co skutkowało bezzasadnym niezaproszeniem Odwołującego do składania ofert
w postępowaniu i bezzasadnym uznaniem Odwołującego za wykluczonego z postępowania,
pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu pozwalające na
sklasyfikowanie Odwołującego na pozycji rankingu wykonawców gwarantującej uzyskanie
zaproszenia do składania ofert w postępowaniu – Izba oddaliła zarzut;
2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Izba oddaliła zarzut.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z odwołania, przystąpień po stronie Zamawiającego, pisma procesowego Odwołującego,
w tym także treść - Sekcji II.1.5 oraz Sekcji IV.1.2. Ogłoszenia o zamówieniu
z uwzględnieniem zmiany ogłoszenia. Nadto, Izba wskazuje na treść Informacji o wynikach
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu tak z 26.11.2016 r., jak i 08.01.2016 r.
wraz z załącznikiem do protokołu postępowania - tabela oceny wniosków wykonawców
sporządzona przez Zamawiającego. Izba przywołuje również treść wniosku Odwołującego
zgodnie ze wskazaniem zawartym w odwołaniu oraz piśmie procesowym Odwołującego (str.
97 w ramach dodatkowego wykazu zrealizowanych robót budowlanych w celu otrzymania
dodatkowych punktów – poz. 9 oraz list referencyjny /str. 141/). W pozostałym zakresie,
ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.
Jednocześnie wskazując, że stan faktyczny nie było przedmiotem sporu, a przedmiotem
sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa i dopuszczalność
działania Zamawiającego w kontekście obowiązujących przepisów Pzp.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
Odnośnie stanowiska wyrażonego na rozprawie przez Konsorcjum Mostostal –
podważanie zasadności przyznania przez Zamawiającego punkt za poz. 2 (str. 97 w ramach
dodatkowego wykazu zrealizowanych robót budowlanych w celu otrzymania dodatkowych
punktów oraz list referencyjny /str.108-130 oryginał wraz z tłumaczeniem/. Dotyczyło to
referencji za zadanie zrealizowane w Austrii. Izba uznaje, że z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu – a odwołanie
dotyczyło stricte tylko poz. 9. Nadto, Izba wskazuje że Konsorcjum Mostostal było
Przystępującym po stronie Zamawiającego, czyli zgodnie z art. 185 ust. 5 Pzp – czynności
uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności
z czynnościami i oświadczeniami strony do której przystąpił. Niewątpliwie Zamawiający nie
kwestionował poz. 2 wykazu Odwołującego i przyznał z tego tytułu punkt Odwołującemu.
W konsekwencji stanowisku Przystępującego z rozprawy jest w tym zakresie sprzeczne ze
stanowiskiem Zamawiającego.
Odnośnie stanowiska wyrażonego na rozprawie przez Konsorcjum ERBUD –
względem otrzymania przez Konsorcjum ERBUD zbyt małej liczby punktów – jedynie 2
zamiast 3 punktów, jak w punktacji z 26.11.2015 r. (nie uwzględniono poz. 3). Izba uznaje, że
z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu – a odwołanie dotyczyło stricte tylko wniosku Odwołującego. Nadto, Izba
wskazuje że Konsorcjum ERBUD było Przystępującym po stronie Zamawiającego, czyli
zgodnie z art. 185 ust. 5 Pzp – czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą
pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony do której przystąpił.
W konsekwencji stanowisku Przystępującego z rozprawy jest w tym zakresie sprzeczne ze
stanowiskiem Zamawiającego.
Obaj Przystępujący mieli także prawo wnieść własne środki ochrony prawnej
zwłaszcza w kontekście odwołania Odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 51 ust. 1, 2 i 4
Pzp.
Izba uznała, że przedmiotem sporu nie była ocena zakresu objętego przedmiotem
zamówienia zadania wykazanego w poz. 9, ale jego faktyczna ocena przez Zamawiającego,
jako nie mieszczącego się w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Z tej przyczyny Odwołujący nie
otrzymał dodatkowego punkt, którego domagał się w odwołaniu. Odwołujący bowiem stał na
stanowisku, że w tej formule należy uznać, że zawiera się także zadanie w ramach, którego
„zaprojektuj” ograniczało się jedynie do przygotowania projektu wykonawczego – przy
istniejącym już projekcie budowlanym. Na potwierdzenie zasadności swoich twierdzeń
powołał się w odwołaniu oraz swoim piśmie procesowym na przykłady z innych postępowań
oraz załączył do swojego pisma procesowego materiały z innych postępowań.
Odnosząc się do powyższego, należy wskazać w pierwszej kolejności, że zgodnie
z art. 2 pkt 8 oraz art. 31 ust. 2 Pzp system „zaprojektuj i wybuduj" to formuła, w ramach
której, jeden podmiot wykonuje prace projektowe, jak i budowlane w jednym zadaniu na
podstawie jednego zamówienia. W przypadku takiego zamówienia realizowanego
w systemie „zaprojektuj i wybuduj", to na jednym wykonawcy spoczywa obowiązek
sporządzenia dokumentacji oraz uzyskania pozwolenia na budowę i ten wykonawca jest
odpowiedzialny za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowanego obiektu. (za
wyrokiem KIO z 08.05.2013 r., sygn. akt: KIO 954/13). Nadto, Izba podnosi, że podzieliła
stanowisko zgodnie z którym: „(…) ustawodawca rozróżnił, przez sposób dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia, dwa rodzaje procedur przetargowych na roboty budowlane, na tzw.
„klasyczną” wynikająca z przepisu art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie na zamawiającym
spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej oraz na wynikającą z przepisu
art. 31 ust. 2 ustawy Pzp procedurę w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, w której to z kolei na
wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia m.in. dokumentacji projektowej.” (za
wyrokiem KIO z 16.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1787/09).
W rezultacie stosownie do dyspozycji art. 2 pkt 8 Pzp pod pojęciem robót
budowlanych należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu
budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zaś, w
okolicznościach,
gdy
przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno -
użytkowego obiektu, obejmującego opis zadania budowlanego, który stanowi przedmiot
zamówienia (art. 31 ust. 2 i 3 Pzp). W programach funkcjonalno-użytkowych określenie
przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia w formule "Zaprojektuj i wybuduj"
obejmuje:
a) fazę projektową - opracowanie projektu obiektu budowlanego na podstawie posiadanej
przez zamawiającego koncepcji funkcjonalno-przestrzennej i dokumentacji geotechnicznej
b) fazę wykonawczą - wykonanie robót budowlanych. Ustalając, z kolei, wartość zamówienia
Zamawiający opiera swoją kalkulację finansową o planowane koszty
prac projektowych oraz
planowane koszty robót budowlanych. Zasady opracowania obu powyższych wyliczeń
określa rozporządzenie ministra infrastruktury z 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod
i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r., nr 130, poz. 1389).
Nadto, zgodnie z § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. 2013, poz. 1129 ze zm.) - projekt wykonawczy stanowi, jedynie obok
projektu budowlanego oraz przedmiarów robót, część dokumentacji projektowej, za pomocą
której zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla
których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę.
W konsekwencji wykładni powyższych przepisów, Izba stoi na stanowisku, że
podstawowym rozumieniem formuły „zaprojektuj i wybuduj” w branży budowlanej wśród
profesjonalistów oraz w przepisach Pzp jest formuła w ramach której mamy do czynienie
z „zaprojektowaniem", które obejmuje nie tylko opracowanie projektu wykonawczego, ale
także projektu budowlanego, który jest podstawą uzyskania pozwolenia na budowę, czyli
opracowanie kompleksowej dokumentacji technicznej, a projekt wykonawcy określa jedynie
szczegóły wykonawcze projektu budowlanego. W rezultacie w ramach jednego zamówienia
konieczne jest wykonanie kompleksowych prac projektowych, jak i budowlanych w jednym
zadaniu na podstawie jednego zamówienia. Izba nie przeczy tezie Odwołującego, że:
„Przygotowanie projektu wykonawczego wymaga zatem podjęcia czynności związanych
z projektowaniem, o wysokim stopniu szczegółowości, umożliwiającej wykonanie robót
związanych z obiektem budowlanym, zaś co istotne, zgodnie z § 5 pkt. 4 w/w rozporządzenia
„wymagania dotyczące formy projektów wykonawczych przyjmuje się odpowiednio jak dla
projektu budowlanego".(…)”. Należy, jednak zauważyć, że przedmiotem niniejszego
zamówienia jest niewątpliwie realizacja zamówienia obejmująca kompleksowe (okoliczność
bezsporna - inwestycja realizowana od podstaw /Odwołujący nie zaprzeczył stanowisku
Zamawiającego w tym zakresie z rozprawy/), a nie jedynie wybiórcze zaprojektowanie, zaś
warunki udziału w postępowaniu winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, czyli
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do niego. Powyższe także
przekłada się na opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru
oferty wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składnia ofert, gdy liczba wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu
o zamówieniu. Powyższą argumentację Izba przytacza chcąc podkreślić - istotę
wprowadzenia art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp i zmian wprowadzanych przez Ustawodawcę w tym
zakresie - albowiem nie może być tak, aby sposób kwalifikacji został przygotowany
w zupełnym oderwaniu od przedmiotu zamówienia i dodatkowe punkty za doświadczenie
uzyskał Wykonawca za zadanie, które nie obejmowało kompleksowego zaprojektowania,
czyli nie było związane z całym przedmiotem zamówienia, ale jedynie jego częścią. Izba nie
neguje wiedzy i doświadczenia Odwołującego, ale wykazane zadanie w poz. 9 - nie
obejmowało kompleksowego zaprojektowania i było to okolicznością bezsporną. Izba pragnie
także zauważyć, że wykonanie projektu wykonawczego mimo konieczności wielu
szczegółowych czynności – pomija fazę przygotowania projektu budowlanego i wymaganych
czynności z tym związanych, czyli doświadczenie z tym związane. Nie mniej istotna jest
kwestia tego rodzaju, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający kierował
ogłoszenie o zamówieniu do profesjonalistów, których wiedza na temat formuły „zaprojektuj
i wybuduj” jest powszechna i nie budząca żadnej wątpliwości, jako wynikająca chociażby
z przytoczonych na wstępie przepisów. Odnośnie przywołanych przykładów z innych
postępowań, to z przytoczonych i załączonych fragmentów przez Odwołującego wynikają po
pierwsze - ewidentne różnice w przedmiocie zamówienia względem przedmiotowego
postępowania. Po drugie, Izba nie uznaje generalnie powyższych materiałów za
potwierdzenie stanowiska Odwołującego stwierdzając, że realizacja tego rodzaju to
realizacje jedynie zbliżone do formuły „zaprojektuj i wybuduj” oparte chociażby na
procedurze FIDIC, ale nie tożsame z tą formułą. Po trzecie - znaczna ich część dotyczy
zadań związanych z dokończeniem robót lub ich kontynuacją, tudzież pomija fazę projektu
budowlanego, niejako dopuszczając realizacje formuły „zaprojektuj i wybuduj” – a dokładnie
etapu projektowania - w ramach więcej niż jednego zadania, co w ocenie Izby – stoi
w sprzeczności z formułą przygotowania inwestycji kompleksowo „pod klucz”. Można uznać,
co najwyżej, jeśli w ogóle, że jest to formuła kombinowana, a jej uznanie za formułę
„zaprojektuj i wybuduj” jako spełniającą wymogi w zakresie wiedzy i doświadczenia, czy też
w zakresie przyznawania dodatkowej punktacji wymagałoby każdorazowo zgody
konkretnego Zamawiającego w danym postępowaniu, a nie czynienia z tego niejako „z góry”
założenia pewnego przez Wykonawcę.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Z uwagi na oddaleniu pierwszego zarzutu, Izba oddaliła także zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 4 096 zł 47 gr
- stanowiących koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (rachunek –
3.600,00) oraz dojazdu na rozprawę (zgodnie ze spisem kosztów – 496,47) /§ 3 pkt 2 lit. b
w/w rozporządzenia/.
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 149/16 z dnia 2016-02-17
- Sygn. akt KIO 142/16 z dnia 2016-02-16
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
