rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-03
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-03
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 95/16
KIO 95/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2016 r. przez wykonawcę
Control Process S.A. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez
JSW Koks S.A. w Zabrzu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2016 r. przez wykonawcę
Control Process S.A. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez
JSW Koks S.A. w Zabrzu
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Control Process S.A. w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Control Process S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Control Process S.A. w Krakowie na rzecz JSW Koks S.A. w
Zabrzu kwotę 3.698 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
dziewięćdziesięciu ośmiu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………
Sygn. akt: KIO 95/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – JSW Koks S.A. w Zabrzu – prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa bloku energetycznego
opalanego gazem koksowniczym w Koksowni Radlin”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 stycznia 2016 r., nr 2016/S 009-010892.
Wobec:
1) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
2) opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunku udziału w postępowaniu
będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówienia,
odwołujący wniósł w dniu 25 stycznia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 i 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez
sporządzenie wadliwego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, który to opis narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę
równego traktowania wykonawców, nie jest związany z przedmiotem zamówienia i nie
jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez
sporządzenie wadliwego opisu procedury ograniczenia liczby wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert przez przyjęcie, że do punktacji będą brane pod
uwagę wyłącznie roboty budowlane wykonane przez wykonawcę, a zasoby innego
podmiotu udostępnione na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie będą brane pod
uwagę przy przyznawaniu punktów.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu w sekcji III, pkt llI.2.1) oraz w sekcji III, pkt 2.3) zastrzegł, że o zamówienie mogą
się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują co najmniej:
a) jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodom w nadzorowaniu jako Kierownik
projektu co najmniej dwóch (2) realizacji obejmujących swym zakresem wykonanie w
systemie zaprojektuj / buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku energetycznego z
zastosowaniem technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii
elektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej
minimum 100 MWt która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu -
Project Managera nadzorującego realizację przedmiotu umowy (pkt 1.1.3.1.),
b) jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie w zakresie projektowania w branży konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń posiadającą doświadczenie zawodowe jako generalny
projektant co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie
dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem
technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w
generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100
MWt, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 1.1.3.5.)
W zakresie wymogów dotyczących kierownika projektu odwołujący podniósł, że jest to
specjalista w dziedzinie zarządzania projektami. Jest odpowiedzialny za planowanie,
realizację i koordynowanie realizacji projektu. Podstawowym zadaniem kierownika projektu
jest zapewnienie osiągnięcia założonych celów projektu poprzez właściwe zarządzanie
zespołem projektowym oraz innymi podległymi zasobami. W realizacji umowy będącej
wynikiem przedmiotowego postępowania ma on zapewnić zrealizowanie kompletnego bloku
energetycznego. Do kluczowych jego obowiązków zaliczyć należy m.in. ogólne planowanie
projektu, ustalenie standardów i zasad, opracowanie celów projektu, zarządzanie zespołem
projektowym, czasem, kosztami, zakresem i jakością. Podstawowymi funkcjami osoby
zarządzającej projektem jest: planowanie, organizowanie, motywowanie, kontrolowanie czy
komunikowanie. Kierownik projektu zajmuje się m.in. integracją, podejmowaniem decyzji
oraz odpowiada za komunikację w projekcie. Jest łącznikiem między zewnętrznymi i
wewnętrznymi interesariuszami projektu, w tym wypadku wykonawcą a zamawiającym. Na
poczet realizacji budowlanych projektów inwestycyjnych, spółki je realizujące powołują
zespoły projektowe, w skład których wchodzi m.in. kierownik projektu (project manager) oraz
fachowcy specjalizujący się w technologiach aplikowanych w ramach danego projektu. I tak
np. na poczet niniejszego projektu każdy z wykonawców w celu zapewnienia należytej
realizacji zadania będzie musiał powołać kierownika projektu oraz min. specjalistę ds. turbin
parowych oraz specjalistę ds. kotłów gazowych. Specjaliści owi będą odpowiedzialni za
współpracę z firmami zewnętrznymi (jeżeli technologie będą dostarczane z zewnątrz)
będącymi odpowiednio: dostawca turbiny oraz dostawca kotłów, owi specjaliści będą
odpowiedzialni za odnoszenie się do
zagadnień i rozwiązywanie problemów
charakterystycznych dla danej technologii.
Odwołujący wywiódł, że w Polsce ale również i w Europie występuje bardzo niewielka
ilość bloków energetycznych gdzie zastosowano technologie kogeneracji opartej na spalaniu
gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-
upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt. Z wiedzy odwołującego wynika, iż w ciągu
ostatnich 15 lat wybudowano nie więcej niż kilka takich instalacji w Polsce. Instalacje takie są
nieopłacalne przy uwzględnieniu ceny sieciowego gazu ziemnego jako paliwa i rynkowych
cen energii elektrycznej i buduje się je jedynie na obiektach, gdzie do celów wytwarzania
pary wykorzystuje się spalanie gazów odpadowych powstałych w wyniku prowadzenia innej
działalności jak np. gaz koksowniczy, którego cena na rynku polskim, w przeliczeniu na
jednostkę energii zawartej w paliwie, jest znacznie niższa od ceny gazu sieciowego. Tym
samym tak szczegółowe opisanie wymogu, określającego konieczność dysponowania osobą
która pełniła funkcję kierownika projektu, aż w dwóch niezależnych projektach, które ze
względu na swoją specyfikę są niezwykle rzadko spotykane na rynku w znaczący sposób
zaburzy konkurencję ponieważ uniemożliwi udział w toczącym się postępowaniu
wykonawcom, którzy posiadają potencjał do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymaga aż dwóch, wysoce
specjalistycznych projektów referencyjnych. Odwołujący wywiódł ponadto, że zamawiający
formułuje dużo bardziej szczegółowy i restrykcyjny opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia niż w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Skoro więc zamawiający uznaje, iż wykonawca,
który wykonał co najmniej dwie roboty budowlane dotyczące wykonania bloku
energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji o mocy cieplnej minimum 100
MWt (bez wskazania, iż kogeneracja ma dotyczyć spalania gazu w kotle) to analogiczne
wymogi winien zastosować do personelu wykonawcy.
Odwołujący zażądał, aby Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie ogłoszenia o
zamówieniu przez nadanie postanowieniom ogłoszenia, pkt III.2.1) ppkt 1.1.3.1. oraz pkt
III.2.3) ppkt 1 brzmienia: „Jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe w
nadzorowaniu jako Kierownik projektu co najmniej jednej (1) realizacji obejmujących swym
zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku
energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji / wytwarzaniu energii elektrycznej
w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt,
która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu - Project Managera
nadzorującego realizację przedmiotu umowy”.
W zakresie wymogów dotyczących generalnego projektanta odwołujący podniósł, że
zadania jakie nałożone są na generalnego projektanta nie implikują konieczności posiadania
przez niego uprawnień budowlanych, w szczególności zaś uprawnień budowlanych w branży
konstrukcyjno-budowlanej. Oczywistym jest, iż skala przedmiotu zamówienia w zakresie
aktualizacji projektu budowlanego oraz ewentualnej konieczności uzyskania decyzji o
zmianie pozwolenia na budowę lub wykonania zamiennego projektu budowlanego i
uzyskania nowego pozwolenia na budowę powoduje konieczność posiadania zespołu
projektantów, którzy będą w stanie wykonać przedmiot zamówienia. W tym zakresie art. 20
ust. 1 pkt 1a Prawa budowlanego nakłada na projektanta obowiązek zapewnienia, w razie
potrzeby, udziału w opracowaniu projektu budowlanego osób posiadających uprawnienia
budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie
techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych. Na tej właśnie podstawie w
doktrynie wyróżnia się zadania tzw. „głównego projektanta” (czasami nazywanego też
„generalnym projektantem”). Tym samym zadania generalnego projektanta dotyczą kwestii
nadzorczo-organizacyjnych. Zdaniem odwołującego, budowa bloku energetycznego w
zakresie budowli kubaturowej jest stosunkowo prostym zadaniem zarówno z punktu widzenia
projektowego jak i konstrukcyjno-budowlanego. Wielokrotnie w podobnych projektach
generalni projektanci nie posiadają uprawnień w branży konstrukcyjno-budowlanej ponieważ
uprawnienia takie w żadnym stopniu nie są niezbędne do wykonywania ciążących na nich
zadań. Tym samym zamawiający nie powinien określać w opisie sposobu dokonania oceny
spełniania warunku uprawnień budowlanych jakie winien posiadać generalny projektant. Z
punktu widzenia zaprojektowania właśnie takiego obiektu, który ma spełniać określone
funkcje (produkcję energii elektrycznej i ciepła) wydaje się bardziej uzasadnionym aby osoba
generalnego projektanta posiadała doświadczenie i wiedzę z zakresu energetyki. A zgodnie
z naszym prawodawstwem osoba posiadająca takie wykształcenie (studia magisterskie na
kierunku energetyka) może ubiegać się o uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej, w tym w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodno-kanalizacyjnych i to w ograniczonym zakresie. Prawo budowlane nie
przewiduje w procesie budowlanym osoby generalnego projektanta i dlatego wobec takiej
osoby (jeśli występowanie takiej funkcji występuje w kontrakcie) nie powinno się wymagać
uprawnień, które są związane ściśle z Prawem budowlanym. Ponadto nie należy wymagać
aby doświadczenie jakim ma się wykazywać generalny projektant dotyczyło ściśle wykonania
dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem
technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle. Z punktu widzenia obowiązków
generalnego projektanta nie ma znaczenia rodzaj spalanego paliwa w kotle. W pierwszej
kolejności należy wskazać, że sam kocioł jest projektowany przez dostawcę kotła który
równocześnie gwarantuje parametry jego pracy.
Zespól projektujący pod przewodnictwem generalnego projektanta, w zakresie wyspy
kotłowej będzie odpowiedzialny m.in. za zaprojektowanie instalacji podania paliwa, odbioru
wyprodukowanej pary oraz instalacje pomocnicze. Biorąc pod uwagę podział kotłów ze
względu na rodzaj spalanego paliwa, bloki energetyczne oparte na kotłach gazowych są
najprostsze w projektowaniu:
-
podanie paliwa następuje za pomocą sieci gazowej (nie wymagane podanie paliwa
metodami mechanicznymi, nie wymagane wcześniejsze przygotowanie paliwa, jak np. w
przypadku kotłów węglowych czy biomasowych),
-
kotły gazowe nie produkują stałych odpadów procesu spalania (żużle) wymagających
dodatkowych instalacji,
-
kotły gazowe wymagają mniejszej ilości procesów oczyszczania spalin (spaliny nie
muszą być odsiarczane oraz odpylane).
Tym samym tak szczegółowe opisywanie wymagań odnośnie personelu wykonawcy skutkuje
bezzasadnym ograniczeniem konkurencji poprzez formułowanie nieproporcjonalnego opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Posiadanie przez
projektanta doświadczenia w realizacji bloków opartych np. o kotły węglowe lub biomasowe
wymaga posiadania szerszej wiedzy aniżeli w przypadku kotłów gazowych. Dlatego
ograniczenie wymagania jedynie do doświadczenia przy realizacji kotłów gazowych wydaje
się nieuzasadnione.
Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie
ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie postanowieniom ogłoszenia, pkt lll.2.1) ppkt
1.1.3.5. oraz pkt III.2.3 ppkt 5 brzmienia: „Jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie
zawodowe jako generalny projektant co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym
zakresem wykonanie dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z
zastosowaniem technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze
turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie
wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia“.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących opisu procedury ograniczenia liczby
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, odwołujący przywołał treść art.
26 ust. 2b ustawy Pzp. Wywiódł, że interpretacja tego przepisu prowadzi do wniosku, że
dopuszczalne jest posłużenie się przez wykonawcę zasobami udostępnionymi przez
podmioty trzecie w celu wykazania nie tylko minimalnych warunków udziału w postępowaniu,
ale też w przypadku gdy ma to skutkować uzyskaniem wyższej punktacji przy ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym zwiększeniu szans wykonawcy
w uzyskaniu zaproszenia do złożenia oferty. Prymat w przypadku interpretacji treści art. 26
ust. 2b ustawy Pzp winna mieć wykładnia gramatyczna, gdyż to właśnie ona ma
pierwszeństwo przed wykładnią systemową i funkcjonalną. W ocenie odwołującego
gramatyczne znaczenie zdania pierwszego polega na tym, że dla wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykonawca może polegać na potencjale podmiotów
trzecich - nie uczestniczących w postępowaniu przetargowym, które to podmioty na
podstawie łączących go z wykonawcą stosunków prawnych tenże potencjał zobowiązały mu
się udostępnić na potrzeby określonego zadania. Z treści tego przepisu nie wynika
jakiekolwiek ograniczenie, tj. że można skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego jedynie
na potrzeby wykazania tzw. „minimalnych” warunków udziału w postępowaniu.
Nie można
stwierdzić również, że takie ograniczenie znajduje się w zdaniu drugim tego przepisu.
Przymiotnik „niezbędny” nie jest synonimem przymiotnika „minimalny”. Słowo „niezbędny”
oznacza natomiast nieodzowny, konieczny, potrzebny. Znaczenie zatem pojęciowe obu
wyrazów jest różne. Wykładnia językowa zdania drugiego daje podstawę do twierdzenia, że
nie chodzi o spełnienie warunków granicznych, minimalnych, ale o udowodnienie, że
wykonawca będzie dysponował potencjałem podmiotów trzecich do realizacji określonego
zadania - w razie, gdy zostanie wybrana przez zamawiającego jego oferta. Ponadto przy
ocenie powyższego należy wziąć również pod uwagę charakterystykę przedmiotu
zamówienia. W ciągu ostatnich 15 lat na polskim rynku przeprowadzonych było jedynie kilka
postępowań, których przedmiot dotyczył budowy bloku energetycznego z zastosowaniem
technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w
generatorze turbozespołu kondensacyjno- upustowego. Tym samym aby zapewnić
obiektywny i niedyskryminacyjny sposób wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert, należy dopuścić możliwość punktowania udostępnionego potencjału w
postaci wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie
ogłoszenia o zamówieniu pkt IV. 1.2) przez wykreślenie słów: „Do punktacji będą brane pod
uwagę wyłącznie roboty budowlane wykonane przez wykonawcę, oznacza to, że w tym
przypadku zasoby innego podmiotu udostępnione na zasadach art. 26 ust. 2b Pzp nie będą
brane uwagę przy przyznawaniu punktów”.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, odwołanie,
odpowiedź na odwołanie, pismo procesowego odwołującego z 2 lutego 2016 r., jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska oraz dokumenty stron złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu a także
opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania
ofert, sporządzenie opisu w taki sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję jak
również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie wniosku lub ograniczać
jego szanse na zaproszenie do składania ofert, prowadzi do powstania szkody po stronie
tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia..
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzuty dotyczące opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnym do wykonania
zamówienia
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest budowa bloku energetycznego opalanego gazem
koksowniczym w Koksowni Radlin.
Ustalono także, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu dokonał opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W sekcji III, pkt llI.2.1) oraz w sekcji III, pkt
2.3) ogłoszenia zastrzegł, że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują
co najmniej m.in.:
a) jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodom w nadzorowaniu jako
Kierownik projektu co najmniej dwóch (2) realizacji obejmujących swym zakresem wykonanie
w systemie zaprojektuj / buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku energetycznego z
zastosowaniem technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii
elektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej
minimum 100 MWt która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu -
Project Managera nadzorującego realizację przedmiotu umowy (pkt 1.1.3.1.),
b) jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie w zakresie projektowania w branży konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń posiadającą doświadczenie zawodowe jako generalny projektant
co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie dokumentacji
projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem technologii
kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze
turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie
wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia (pkt 1.1.3.5.)
Ustalono również, że wobec tej czynności zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie
w dniu 25 stycznia 2016 r. W treści odwołania odwołujący domagał się aby Izba nakazała
zamawiającemu zmodyfikowanie pkt III.2.1) ppkt 1.1.3.1. ogłoszenia o zamówieniu przez
nadanie mu brzmienia: „Jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe w
nadzorowaniu jako Kierownik projektu co najmniej jednej (1) realizacji obejmujących swym
zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku
energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji / wytwarzaniu energii elektrycznej
w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt,
która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu - Project Managera
nadzorującego realizację przedmiotu umowy”. Odwołujący w odwołaniu domagał się także,
by Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie pkt III.2.1 ppkt 1.1.3.5. ogłoszenia o
zamówieniu przez nadanie mu brzmienia „Jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie
zawodowe jako generalny projektant co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym
zakresem wykonanie dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z
zastosowaniem technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze
turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie
wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia“.
Na podstawie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, jakie zamawiający załączył do
odpowiedzi na odwołanie ustalono, że zamawiający w dniu 2 lutego 2016 r., przed
rozpoczęciem posiedzenia Izby z udziałem stron, przekazał do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. W ogłoszeniu tym zamawiający zmodyfikował
postanowienia ogłoszenia w sposób żądany przez odwołującego.
W trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 3 lutego 2016 r., przed otwarciem
rozprawy, odwołujący zapoznał się z treścią odpowiedzi na odwołanie i ogłoszeniem o
zmianie ogłoszenia. Zdecydował się w dalszym ciągu popierać zarzuty odwołania i wdał się z
zamawiającym w spór. W trakcie rozprawy oświadczył, że spór pomiędzy nim a
zamawiającym w rozpatrywanym zakresie już nie istnieje. Wywodził jednak, że stanowisko
zamawiającego należy potraktować jako uznanie zarzutów, co winno skutkować
uwzględnieniem odwołania w części ich dotyczącej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stosownie zaś do przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Izba, mając na uwadze przywołany przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wzięła pod
uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a zatem na moment wyrokowania w
sprawie. Stwierdziła, że naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na nieproporcjonalnym opisaniu warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą głównego projektanta oraz
kierownika projektu na tę chwilę nie ma i nie może mieć już wpływu na wynik postępowania,
a co za tym idzie nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Sporne postanowienia
ogłoszenia zostały bowiem przez zamawiającego zmodyfikowane zgodnie z żądaniem
odwołującego, co nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Historyczne, na moment otwarcia
rozprawy, postanowienia ogłoszenia nie mogą mieć już jakiegokolwiek wpływu na wynik
postępowania, gdyż zostały przez zamawiającego wyeliminowane. Na podstawie ogłoszenia
o zmianie ogłoszenia można było stwierdzić, że ogłoszenie to zostało przekazane do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej już w dniu 2 lutego 2016 r., w przeddzień rozprawy
przed Izbą. Stanowisko zamawiającego oznaczało, że dokonał on już w postępowaniu
materialnoprawnej czynności modyfikacji ogłoszenia i że nastąpiło przed otwarciem
rozprawy, a więc przed tym momentem postępowania, gdy następuje wdanie się stron w
spór. Odwołujący wiedzę o powyższych okolicznościach powziął w trakcie posiedzenia przed
Izbą, przed otwarciem rozprawy, na podstawie przekazanego mu odpisu odpowiedzi na
odwołanie. Pomimo to zdecydował się wdać z zamawiającym w spór chociaż – jak sam
przyznał w trakcie rozprawy - spór pomiędzy stronami już ustał i nie domagał się już
nakazywania zamawiającemu dokonywania żadnej zmiany ogłoszenia. Wzięto pod uwagę,że w toku rozprawy odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił w jaki sposób
historyczne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu mogą jeszcze choćby hipotetycznie
wywrzeć wpływ na wynik analizowanego postępowania, np. na sposób oceny wniosku
odwołującego lub innych wykonawców. W tej sytuacji, wobec niespełniania przesłanek z art.
192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie w analizowanej części należało oddalić.
2. Zarzuty dotyczące opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu
Ustalono, że zamawiający w pkt IV.1.2. ogłoszenia o zamówieniu określił sposób
dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w
ogłoszeniu. Zasady te zostały określone w poniższy sposób.
Zamawiającyzaprosi do składania ofert pięciu (5) wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu oraz otrzymają największą ilość punktów uzyskanych w
oparciu o poniższe wyliczenie (prekwalifikacja). Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż pięciu (5), Zamawiający zaprosi do
składania ofert wszystkich tych wykonawców. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż pięciu (5), Zamawiający zaprosi do
składania ofert tych wykonawców, którzy otrzymali najwyższe ilości punktów w ramach
prekwalifikacji.
Zasady prekwalifikacji w przedmiotowym postępowaniu: Zamawiający przyzna
każdemu wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu punkty w następujący
sposób:
1) zero (0) punktów: w przypadku spełnienia przez wykonawcę minimalnego warunku udziału
w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. wykazania przez wykonawcę w okresie ostatnich
pięciu (5) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wyłącznie
dwóch (2) robót budowlanych zrealizowanych w ramach odrębnych umów, gdzie każda z
nich obejmowała swym zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co
najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji o mocy
cieplnej minimum 100 MWt,
2) wykonawca otrzyma jeden (1) punkt za każdą dodatkową realizację wykonaną przez
wykonawcę i obejmującą swym zakresem robotę budowlaną wyszczególnioną powyżej w pkt
1).
Do punktacji będą brane pod uwagę wyłącznie roboty budowlane wykonane przez
wykonawcę, oznacza to, że w tym przypadku zasoby innego podmiotu udostępnione na
zasadach art. 26 ust. 2b Pzp nie będą brane pod uwagę przy przyznawaniu punktów,
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie są zasadne.
Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do tego, czy zamawiający – w
sytuacji, gdy liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu okaże się
większa niż określona w ogłoszeniu, w ramach dokonywania wyboru wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert (tzw. „prekwalifikacji”) – może zdecydować się na
przyznawanie punktów wyłącznie tym wykonawcom, którzy będą dysponowali własną wiedzą
i doświadczeniem.
Stosownie do przepisu art. 51 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli liczba wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu,
zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i
niedyskryminujący. Jak wynika z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, ogłoszenie o zamówieniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie w przetargu ograniczonego
musi zawierać opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru
wykonawców, którzy zostaną zaproszenie do składania ofert, gdy liczba wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu.
Przypomnienia wymaga, że kwalifikacja wykonawców w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego odbywa się w dwóch etapach. Najpierw zamawiający
dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, następnie zaś o ile liczba
wykonawców jest większa niż liczba wykonawców, którzy mają zostać zaproszeni do
składania ofert, zamawiający zobowiązany jest (o ile zaistnieje taka sytuacja) dokonać
dodatkowej czynności polegającej na zhierarchizowaniu ocen, wybierając tych wykonawców,
którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania postawionych wymagań. Zaproszeni do
składania ofert powinni być ci wykonawcy, którzy spełniają wymagania w największym,
najlepszym stopniu, a więc otrzymali największą ilość punktów.
Uszło uwadze odwołującego, że owe wymagania, przy pomocy których następuje
hierarchizacja wykonawców w drugiej fazie, muszą być jedynie „obiektywne i
niedyskryminacyjne”. Nie muszą jednak ograniczać się do najwyższej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Obecne brzmienie przepisów art. 51 ust. 2 i art. 48 ust. 2
pkt 8a ustawy Pzp zostało ustalone na mocy ustawy z dnia 12 października 2012 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane
lub usług, która weszła w życie w dniu 20 marca 2013 r. W poprzednim stanie prawnym,
jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu, okazywała się
większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający miał obowiązek zaprosić do składania
ofert wykonawców, którzy otrzymali „najwyższe oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu”. Jak wynika z powyższego, uchylona regulacja ściśle wiązała zasady
prekwalifikacji z warunkami udziału w postępowaniu. Celem nowelizacji art. 51 ust. 2 i
wprowadzenia art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy – jak wynika z uzasadnienia ustawy nowelizującej
– było rozszerzenie możliwości stosowania metod prekwalifikacji wykonawców w trybie
przetargu ograniczonego w oparciu obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. W ramach
tego przepisu zamawiający może ograniczyć liczbę kandydatów w procedurze ograniczonej,
jednak ograniczenie to musi mieć swoje uzasadnienie – jak wskazano powyżej – w
obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriach.
Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał w żaden sposób, aby opis prekwalifikacji, jaki
zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu był nieobiektywny lub dyskryminacyjny.
Znajduje uzasadnienie premiowania – na etapie prekwalifikacji – własnej wiedzy i
doświadczenia wykonawcy, który ubiega się o zamówienie. Wykonawcy, którzy uprzednio
zrealizowali należycie większą liczbę analogicznych do zamawianych robót budowlanych
dają zamawiającemu większą rękojmię należytego wykonania zamówienia aniżeli tacy,
którzy zrealizowali samodzielnie minimalną liczbę podobnych robót, ale posiadają większe
zdolności w pozyskiwaniu partnerów gospodarczych, na których zasobach doświadczenia
mogą się oprzeć (w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp). Dostrzec należy, że stosunek
zobowiązaniowy będzie łączył wyłącznie zamawiającego z wykonawcą. To wykonawca
ponosił będzie odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie ma możliwości dochodzenia realizacji zamówienia od
podmiotu trzeciego, na którego zasobie wiedzy i doświadczenia wykonawca się jedynie
opiera. W myśl art. 26 ust. 2e ustawy Pzp, podmiot trzeci odpowiada wobec zamawiającego
w ograniczonym zakresie – a mianowicie jedynie za szkodę, powstałą wskutek
nieudostępnienia zasobu i to pod warunkiem, że ponosi winę za ten stan. Natomiast
odwołujący może zapewnić sobie większą szansę na zaproszenie do składania ofert, jeżeli
zdecyduje się wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia z podmiotem posiadającym
odpowiednią wiedzę i doświadczenie (art. 23 ustawy Pzp). W takiej sytuacji wiedza i
doświadczenie takiego podmiotu – jako wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia - będzie wzięta przez zamawiającego pod uwagę przy prekwalifikacji.
Stanowisko zaprezentowane przez Izbę jest w sposób konsekwentny prezentowane
w orzecznictwie Izby począwszy od wejścia w życie omawianej nowelizacji ustawy Pzp z 12
października 2012 r. O dopuszczalności określenia w ogłoszeniu o zamówieniu takich zasad
prekwalifikacji, zgodnie z którymi dodatkowe punkty dostaną ci wykonawcy spełniający
warunki w postępowaniu, którzy osobiście wykonali roboty budowlane, Izba orzekła w
wyrokach wydanych w sprawach o sygn. akt KIO 2716/13, KIO 2975/13, KIO 548/15 i KIO
2183/15.
Podobne stanowisko zostało również wyrażone w publikacji: Nowelizacja ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. – wprowadzenie do przepisów
ustawy, pod red. J. Sadowego oraz B. Brańko, str. 65, z której wynika: „Wyraźnie wskazać
należy na możliwość posłużenia się przez zamawiającego podczas prekwalifikacji
obiektywnymi i niedyskryminacyjnymi kryteriami odnoszącymi się wyłącznie do potencjału
własnego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, co w tym zakresie
wyłączać może odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich przedstawionego przez
wykonawców w oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, celem spełnienia żądanego wymogu i znalezienia się w gronie zaproszonych podmiotów. Co do zasady
zamawiający może promować wykonawców samodzielnie spełniających warunki (lub
wskazany, określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu np. w zakresie
wiedzy lub potencjału finansowego), jeżeli wskazał taką możliwość w ogłoszeniu o
zamówieniu. Powyższa konstrukcja nie ma charakteru dyskryminującego, albowiem nie
ulega wątpliwości, iż z wykonawcą nie spełniającym samodzielnie warunków, łączy się
więcej ryzyk związanych z zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego”.
Za niezwiązane z rozpatrywanym stanem faktycznym należało uznać orzeczenia
sądów okręgowych, które odwołujący przywołał w swym piśmie procesowym z 2 lutego 2016
r. Podkreślenia wymagało, że większość z tych orzeczeń jest już nieaktualna, gdyż zapadła
na tle stanu prawnego sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej z 12 października 2012
r., co nastąpiło 20 marca 2013 r. Natomiast dwa orzeczenia (wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 27 kwietnia 2015 r. XII Ga 108/15 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn.
akt XXIII Ga 1894/15) dotyczyły zupełnie innej sytuacji faktycznej. Jak wynika z opisu stanu
faktycznego ustalonego przez Izbę w sprawach, które następnie były przedmiotem
rozstrzygnięć obu sądów, dotyczyły one sytuacji, w której zamawiający – w przeciwieństwie
do obecnego – nie opisał w ogłoszeniu o zamówieniu zastrzeżenia, zgodnie z którym dla
potrzeb prekwalifikacji będzie punktował wyłącznie własne doświadczenie wykonawcy. W
konsekwencji w ogłoszeniach o zamówieniach w tych postępowaniach znajdowały się
postanowienia, które można było interpretować jako konieczność zaproszenia do składania
ofert wykonawców, którzy spełniają w najwyższym stopniu warunki udziału w postepowaniu.
Takie postanowienia skłaniały sądy do zmiany orzeczeń Izby, gdyż uznawały, że
zamawiający, którzy nie zawarli w ogłoszeniach odrębnych zasad prekwalifikacji, powinni
stosować do nich analogiczne reguły jak przy ocenie spełniania warunków, a więc i
uwzględniać wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich, użyczane w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Jednakże stan faktyczny w analizowanej sprawie okazał się całkowicie
odmienny od analizowanego przez oba sądy. Odwołanie w analizowanej sprawie złożono
wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dotyczyło zgodności z prawem zaskarżonych
postanowień.
Biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie w analizowanej części podlegało oddaleniu
jako niezasadne.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co z
omawianych wcześniej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odwołanie okazało się
niezasadne w całości, kosztami postępowania odwoławczego należało obciążyć w całości
odwołującego, jako tę stronę, która całkowicie odpowiadała za wynik postępowania
odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 98 zł na podstawie
rachunków złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
2 lit. A i b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
Control Process S.A. w Krakowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Control Process S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Control Process S.A. w Krakowie na rzecz JSW Koks S.A. w
Zabrzu kwotę 3.698 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
dziewięćdziesięciu ośmiu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………
Sygn. akt: KIO 95/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – JSW Koks S.A. w Zabrzu – prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa bloku energetycznego
opalanego gazem koksowniczym w Koksowni Radlin”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 stycznia 2016 r., nr 2016/S 009-010892.
Wobec:
1) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
2) opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunku udziału w postępowaniu
będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówienia,
odwołujący wniósł w dniu 25 stycznia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 i 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez
sporządzenie wadliwego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, który to opis narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę
równego traktowania wykonawców, nie jest związany z przedmiotem zamówienia i nie
jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez
sporządzenie wadliwego opisu procedury ograniczenia liczby wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert przez przyjęcie, że do punktacji będą brane pod
uwagę wyłącznie roboty budowlane wykonane przez wykonawcę, a zasoby innego
podmiotu udostępnione na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie będą brane pod
uwagę przy przyznawaniu punktów.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu w sekcji III, pkt llI.2.1) oraz w sekcji III, pkt 2.3) zastrzegł, że o zamówienie mogą
się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują co najmniej:
a) jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodom w nadzorowaniu jako Kierownik
projektu co najmniej dwóch (2) realizacji obejmujących swym zakresem wykonanie w
systemie zaprojektuj / buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku energetycznego z
zastosowaniem technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii
elektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej
minimum 100 MWt która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu -
Project Managera nadzorującego realizację przedmiotu umowy (pkt 1.1.3.1.),
b) jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie w zakresie projektowania w branży konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń posiadającą doświadczenie zawodowe jako generalny
projektant co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie
dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem
technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w
generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100
MWt, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 1.1.3.5.)
W zakresie wymogów dotyczących kierownika projektu odwołujący podniósł, że jest to
specjalista w dziedzinie zarządzania projektami. Jest odpowiedzialny za planowanie,
realizację i koordynowanie realizacji projektu. Podstawowym zadaniem kierownika projektu
jest zapewnienie osiągnięcia założonych celów projektu poprzez właściwe zarządzanie
zespołem projektowym oraz innymi podległymi zasobami. W realizacji umowy będącej
wynikiem przedmiotowego postępowania ma on zapewnić zrealizowanie kompletnego bloku
energetycznego. Do kluczowych jego obowiązków zaliczyć należy m.in. ogólne planowanie
projektu, ustalenie standardów i zasad, opracowanie celów projektu, zarządzanie zespołem
projektowym, czasem, kosztami, zakresem i jakością. Podstawowymi funkcjami osoby
zarządzającej projektem jest: planowanie, organizowanie, motywowanie, kontrolowanie czy
komunikowanie. Kierownik projektu zajmuje się m.in. integracją, podejmowaniem decyzji
oraz odpowiada za komunikację w projekcie. Jest łącznikiem między zewnętrznymi i
wewnętrznymi interesariuszami projektu, w tym wypadku wykonawcą a zamawiającym. Na
poczet realizacji budowlanych projektów inwestycyjnych, spółki je realizujące powołują
zespoły projektowe, w skład których wchodzi m.in. kierownik projektu (project manager) oraz
fachowcy specjalizujący się w technologiach aplikowanych w ramach danego projektu. I tak
np. na poczet niniejszego projektu każdy z wykonawców w celu zapewnienia należytej
realizacji zadania będzie musiał powołać kierownika projektu oraz min. specjalistę ds. turbin
parowych oraz specjalistę ds. kotłów gazowych. Specjaliści owi będą odpowiedzialni za
współpracę z firmami zewnętrznymi (jeżeli technologie będą dostarczane z zewnątrz)
będącymi odpowiednio: dostawca turbiny oraz dostawca kotłów, owi specjaliści będą
odpowiedzialni za odnoszenie się do
zagadnień i rozwiązywanie problemów
charakterystycznych dla danej technologii.
Odwołujący wywiódł, że w Polsce ale również i w Europie występuje bardzo niewielka
ilość bloków energetycznych gdzie zastosowano technologie kogeneracji opartej na spalaniu
gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-
upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt. Z wiedzy odwołującego wynika, iż w ciągu
ostatnich 15 lat wybudowano nie więcej niż kilka takich instalacji w Polsce. Instalacje takie są
nieopłacalne przy uwzględnieniu ceny sieciowego gazu ziemnego jako paliwa i rynkowych
cen energii elektrycznej i buduje się je jedynie na obiektach, gdzie do celów wytwarzania
pary wykorzystuje się spalanie gazów odpadowych powstałych w wyniku prowadzenia innej
działalności jak np. gaz koksowniczy, którego cena na rynku polskim, w przeliczeniu na
jednostkę energii zawartej w paliwie, jest znacznie niższa od ceny gazu sieciowego. Tym
samym tak szczegółowe opisanie wymogu, określającego konieczność dysponowania osobą
która pełniła funkcję kierownika projektu, aż w dwóch niezależnych projektach, które ze
względu na swoją specyfikę są niezwykle rzadko spotykane na rynku w znaczący sposób
zaburzy konkurencję ponieważ uniemożliwi udział w toczącym się postępowaniu
wykonawcom, którzy posiadają potencjał do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymaga aż dwóch, wysoce
specjalistycznych projektów referencyjnych. Odwołujący wywiódł ponadto, że zamawiający
formułuje dużo bardziej szczegółowy i restrykcyjny opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia niż w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Skoro więc zamawiający uznaje, iż wykonawca,
który wykonał co najmniej dwie roboty budowlane dotyczące wykonania bloku
energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji o mocy cieplnej minimum 100
MWt (bez wskazania, iż kogeneracja ma dotyczyć spalania gazu w kotle) to analogiczne
wymogi winien zastosować do personelu wykonawcy.
Odwołujący zażądał, aby Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie ogłoszenia o
zamówieniu przez nadanie postanowieniom ogłoszenia, pkt III.2.1) ppkt 1.1.3.1. oraz pkt
III.2.3) ppkt 1 brzmienia: „Jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe w
nadzorowaniu jako Kierownik projektu co najmniej jednej (1) realizacji obejmujących swym
zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku
energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji / wytwarzaniu energii elektrycznej
w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt,
która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu - Project Managera
nadzorującego realizację przedmiotu umowy”.
W zakresie wymogów dotyczących generalnego projektanta odwołujący podniósł, że
zadania jakie nałożone są na generalnego projektanta nie implikują konieczności posiadania
przez niego uprawnień budowlanych, w szczególności zaś uprawnień budowlanych w branży
konstrukcyjno-budowlanej. Oczywistym jest, iż skala przedmiotu zamówienia w zakresie
aktualizacji projektu budowlanego oraz ewentualnej konieczności uzyskania decyzji o
zmianie pozwolenia na budowę lub wykonania zamiennego projektu budowlanego i
uzyskania nowego pozwolenia na budowę powoduje konieczność posiadania zespołu
projektantów, którzy będą w stanie wykonać przedmiot zamówienia. W tym zakresie art. 20
ust. 1 pkt 1a Prawa budowlanego nakłada na projektanta obowiązek zapewnienia, w razie
potrzeby, udziału w opracowaniu projektu budowlanego osób posiadających uprawnienia
budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie
techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych. Na tej właśnie podstawie w
doktrynie wyróżnia się zadania tzw. „głównego projektanta” (czasami nazywanego też
„generalnym projektantem”). Tym samym zadania generalnego projektanta dotyczą kwestii
nadzorczo-organizacyjnych. Zdaniem odwołującego, budowa bloku energetycznego w
zakresie budowli kubaturowej jest stosunkowo prostym zadaniem zarówno z punktu widzenia
projektowego jak i konstrukcyjno-budowlanego. Wielokrotnie w podobnych projektach
generalni projektanci nie posiadają uprawnień w branży konstrukcyjno-budowlanej ponieważ
uprawnienia takie w żadnym stopniu nie są niezbędne do wykonywania ciążących na nich
zadań. Tym samym zamawiający nie powinien określać w opisie sposobu dokonania oceny
spełniania warunku uprawnień budowlanych jakie winien posiadać generalny projektant. Z
punktu widzenia zaprojektowania właśnie takiego obiektu, który ma spełniać określone
funkcje (produkcję energii elektrycznej i ciepła) wydaje się bardziej uzasadnionym aby osoba
generalnego projektanta posiadała doświadczenie i wiedzę z zakresu energetyki. A zgodnie
z naszym prawodawstwem osoba posiadająca takie wykształcenie (studia magisterskie na
kierunku energetyka) może ubiegać się o uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej, w tym w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodno-kanalizacyjnych i to w ograniczonym zakresie. Prawo budowlane nie
przewiduje w procesie budowlanym osoby generalnego projektanta i dlatego wobec takiej
osoby (jeśli występowanie takiej funkcji występuje w kontrakcie) nie powinno się wymagać
uprawnień, które są związane ściśle z Prawem budowlanym. Ponadto nie należy wymagać
aby doświadczenie jakim ma się wykazywać generalny projektant dotyczyło ściśle wykonania
dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem
technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle. Z punktu widzenia obowiązków
generalnego projektanta nie ma znaczenia rodzaj spalanego paliwa w kotle. W pierwszej
kolejności należy wskazać, że sam kocioł jest projektowany przez dostawcę kotła który
równocześnie gwarantuje parametry jego pracy.
Zespól projektujący pod przewodnictwem generalnego projektanta, w zakresie wyspy
kotłowej będzie odpowiedzialny m.in. za zaprojektowanie instalacji podania paliwa, odbioru
wyprodukowanej pary oraz instalacje pomocnicze. Biorąc pod uwagę podział kotłów ze
względu na rodzaj spalanego paliwa, bloki energetyczne oparte na kotłach gazowych są
najprostsze w projektowaniu:
-
podanie paliwa następuje za pomocą sieci gazowej (nie wymagane podanie paliwa
metodami mechanicznymi, nie wymagane wcześniejsze przygotowanie paliwa, jak np. w
przypadku kotłów węglowych czy biomasowych),
-
kotły gazowe nie produkują stałych odpadów procesu spalania (żużle) wymagających
dodatkowych instalacji,
-
kotły gazowe wymagają mniejszej ilości procesów oczyszczania spalin (spaliny nie
muszą być odsiarczane oraz odpylane).
Tym samym tak szczegółowe opisywanie wymagań odnośnie personelu wykonawcy skutkuje
bezzasadnym ograniczeniem konkurencji poprzez formułowanie nieproporcjonalnego opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Posiadanie przez
projektanta doświadczenia w realizacji bloków opartych np. o kotły węglowe lub biomasowe
wymaga posiadania szerszej wiedzy aniżeli w przypadku kotłów gazowych. Dlatego
ograniczenie wymagania jedynie do doświadczenia przy realizacji kotłów gazowych wydaje
się nieuzasadnione.
Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie
ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie postanowieniom ogłoszenia, pkt lll.2.1) ppkt
1.1.3.5. oraz pkt III.2.3 ppkt 5 brzmienia: „Jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie
zawodowe jako generalny projektant co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym
zakresem wykonanie dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z
zastosowaniem technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze
turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie
wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia“.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących opisu procedury ograniczenia liczby
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, odwołujący przywołał treść art.
26 ust. 2b ustawy Pzp. Wywiódł, że interpretacja tego przepisu prowadzi do wniosku, że
dopuszczalne jest posłużenie się przez wykonawcę zasobami udostępnionymi przez
podmioty trzecie w celu wykazania nie tylko minimalnych warunków udziału w postępowaniu,
ale też w przypadku gdy ma to skutkować uzyskaniem wyższej punktacji przy ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym zwiększeniu szans wykonawcy
w uzyskaniu zaproszenia do złożenia oferty. Prymat w przypadku interpretacji treści art. 26
ust. 2b ustawy Pzp winna mieć wykładnia gramatyczna, gdyż to właśnie ona ma
pierwszeństwo przed wykładnią systemową i funkcjonalną. W ocenie odwołującego
gramatyczne znaczenie zdania pierwszego polega na tym, że dla wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykonawca może polegać na potencjale podmiotów
trzecich - nie uczestniczących w postępowaniu przetargowym, które to podmioty na
podstawie łączących go z wykonawcą stosunków prawnych tenże potencjał zobowiązały mu
się udostępnić na potrzeby określonego zadania. Z treści tego przepisu nie wynika
jakiekolwiek ograniczenie, tj. że można skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego jedynie
na potrzeby wykazania tzw. „minimalnych” warunków udziału w postępowaniu.
Nie można
stwierdzić również, że takie ograniczenie znajduje się w zdaniu drugim tego przepisu.
Przymiotnik „niezbędny” nie jest synonimem przymiotnika „minimalny”. Słowo „niezbędny”
oznacza natomiast nieodzowny, konieczny, potrzebny. Znaczenie zatem pojęciowe obu
wyrazów jest różne. Wykładnia językowa zdania drugiego daje podstawę do twierdzenia, że
nie chodzi o spełnienie warunków granicznych, minimalnych, ale o udowodnienie, że
wykonawca będzie dysponował potencjałem podmiotów trzecich do realizacji określonego
zadania - w razie, gdy zostanie wybrana przez zamawiającego jego oferta. Ponadto przy
ocenie powyższego należy wziąć również pod uwagę charakterystykę przedmiotu
zamówienia. W ciągu ostatnich 15 lat na polskim rynku przeprowadzonych było jedynie kilka
postępowań, których przedmiot dotyczył budowy bloku energetycznego z zastosowaniem
technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w
generatorze turbozespołu kondensacyjno- upustowego. Tym samym aby zapewnić
obiektywny i niedyskryminacyjny sposób wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert, należy dopuścić możliwość punktowania udostępnionego potencjału w
postaci wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie
ogłoszenia o zamówieniu pkt IV. 1.2) przez wykreślenie słów: „Do punktacji będą brane pod
uwagę wyłącznie roboty budowlane wykonane przez wykonawcę, oznacza to, że w tym
przypadku zasoby innego podmiotu udostępnione na zasadach art. 26 ust. 2b Pzp nie będą
brane uwagę przy przyznawaniu punktów”.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, odwołanie,
odpowiedź na odwołanie, pismo procesowego odwołującego z 2 lutego 2016 r., jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska oraz dokumenty stron złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu a także
opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania
ofert, sporządzenie opisu w taki sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję jak
również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie wniosku lub ograniczać
jego szanse na zaproszenie do składania ofert, prowadzi do powstania szkody po stronie
tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia..
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzuty dotyczące opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnym do wykonania
zamówienia
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest budowa bloku energetycznego opalanego gazem
koksowniczym w Koksowni Radlin.
Ustalono także, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu dokonał opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W sekcji III, pkt llI.2.1) oraz w sekcji III, pkt
2.3) ogłoszenia zastrzegł, że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują
co najmniej m.in.:
a) jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodom w nadzorowaniu jako
Kierownik projektu co najmniej dwóch (2) realizacji obejmujących swym zakresem wykonanie
w systemie zaprojektuj / buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku energetycznego z
zastosowaniem technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii
elektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej
minimum 100 MWt która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu -
Project Managera nadzorującego realizację przedmiotu umowy (pkt 1.1.3.1.),
b) jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie w zakresie projektowania w branży konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń posiadającą doświadczenie zawodowe jako generalny projektant
co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie dokumentacji
projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem technologii
kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze
turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie
wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia (pkt 1.1.3.5.)
Ustalono również, że wobec tej czynności zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie
w dniu 25 stycznia 2016 r. W treści odwołania odwołujący domagał się aby Izba nakazała
zamawiającemu zmodyfikowanie pkt III.2.1) ppkt 1.1.3.1. ogłoszenia o zamówieniu przez
nadanie mu brzmienia: „Jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe w
nadzorowaniu jako Kierownik projektu co najmniej jednej (1) realizacji obejmujących swym
zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku
energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji / wytwarzaniu energii elektrycznej
w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt,
która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu - Project Managera
nadzorującego realizację przedmiotu umowy”. Odwołujący w odwołaniu domagał się także,
by Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie pkt III.2.1 ppkt 1.1.3.5. ogłoszenia o
zamówieniu przez nadanie mu brzmienia „Jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie
zawodowe jako generalny projektant co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym
zakresem wykonanie dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z
zastosowaniem technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze
turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie
wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie realizacji przedmiotu
zamówienia“.
Na podstawie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, jakie zamawiający załączył do
odpowiedzi na odwołanie ustalono, że zamawiający w dniu 2 lutego 2016 r., przed
rozpoczęciem posiedzenia Izby z udziałem stron, przekazał do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. W ogłoszeniu tym zamawiający zmodyfikował
postanowienia ogłoszenia w sposób żądany przez odwołującego.
W trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 3 lutego 2016 r., przed otwarciem
rozprawy, odwołujący zapoznał się z treścią odpowiedzi na odwołanie i ogłoszeniem o
zmianie ogłoszenia. Zdecydował się w dalszym ciągu popierać zarzuty odwołania i wdał się z
zamawiającym w spór. W trakcie rozprawy oświadczył, że spór pomiędzy nim a
zamawiającym w rozpatrywanym zakresie już nie istnieje. Wywodził jednak, że stanowisko
zamawiającego należy potraktować jako uznanie zarzutów, co winno skutkować
uwzględnieniem odwołania w części ich dotyczącej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stosownie zaś do przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Izba, mając na uwadze przywołany przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wzięła pod
uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a zatem na moment wyrokowania w
sprawie. Stwierdziła, że naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na nieproporcjonalnym opisaniu warunków
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą głównego projektanta oraz
kierownika projektu na tę chwilę nie ma i nie może mieć już wpływu na wynik postępowania,
a co za tym idzie nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Sporne postanowienia
ogłoszenia zostały bowiem przez zamawiającego zmodyfikowane zgodnie z żądaniem
odwołującego, co nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Historyczne, na moment otwarcia
rozprawy, postanowienia ogłoszenia nie mogą mieć już jakiegokolwiek wpływu na wynik
postępowania, gdyż zostały przez zamawiającego wyeliminowane. Na podstawie ogłoszenia
o zmianie ogłoszenia można było stwierdzić, że ogłoszenie to zostało przekazane do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej już w dniu 2 lutego 2016 r., w przeddzień rozprawy
przed Izbą. Stanowisko zamawiającego oznaczało, że dokonał on już w postępowaniu
materialnoprawnej czynności modyfikacji ogłoszenia i że nastąpiło przed otwarciem
rozprawy, a więc przed tym momentem postępowania, gdy następuje wdanie się stron w
spór. Odwołujący wiedzę o powyższych okolicznościach powziął w trakcie posiedzenia przed
Izbą, przed otwarciem rozprawy, na podstawie przekazanego mu odpisu odpowiedzi na
odwołanie. Pomimo to zdecydował się wdać z zamawiającym w spór chociaż – jak sam
przyznał w trakcie rozprawy - spór pomiędzy stronami już ustał i nie domagał się już
nakazywania zamawiającemu dokonywania żadnej zmiany ogłoszenia. Wzięto pod uwagę,że w toku rozprawy odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił w jaki sposób
historyczne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu mogą jeszcze choćby hipotetycznie
wywrzeć wpływ na wynik analizowanego postępowania, np. na sposób oceny wniosku
odwołującego lub innych wykonawców. W tej sytuacji, wobec niespełniania przesłanek z art.
192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie w analizowanej części należało oddalić.
2. Zarzuty dotyczące opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających
warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu
Ustalono, że zamawiający w pkt IV.1.2. ogłoszenia o zamówieniu określił sposób
dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba
wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w
ogłoszeniu. Zasady te zostały określone w poniższy sposób.
Zamawiającyzaprosi do składania ofert pięciu (5) wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu oraz otrzymają największą ilość punktów uzyskanych w
oparciu o poniższe wyliczenie (prekwalifikacja). Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż pięciu (5), Zamawiający zaprosi do
składania ofert wszystkich tych wykonawców. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż pięciu (5), Zamawiający zaprosi do
składania ofert tych wykonawców, którzy otrzymali najwyższe ilości punktów w ramach
prekwalifikacji.
Zasady prekwalifikacji w przedmiotowym postępowaniu: Zamawiający przyzna
każdemu wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu punkty w następujący
sposób:
1) zero (0) punktów: w przypadku spełnienia przez wykonawcę minimalnego warunku udziału
w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. wykazania przez wykonawcę w okresie ostatnich
pięciu (5) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wyłącznie
dwóch (2) robót budowlanych zrealizowanych w ramach odrębnych umów, gdzie każda z
nich obejmowała swym zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co
najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji o mocy
cieplnej minimum 100 MWt,
2) wykonawca otrzyma jeden (1) punkt za każdą dodatkową realizację wykonaną przez
wykonawcę i obejmującą swym zakresem robotę budowlaną wyszczególnioną powyżej w pkt
1).
Do punktacji będą brane pod uwagę wyłącznie roboty budowlane wykonane przez
wykonawcę, oznacza to, że w tym przypadku zasoby innego podmiotu udostępnione na
zasadach art. 26 ust. 2b Pzp nie będą brane pod uwagę przy przyznawaniu punktów,
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzuty nie są zasadne.
Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do tego, czy zamawiający – w
sytuacji, gdy liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu okaże się
większa niż określona w ogłoszeniu, w ramach dokonywania wyboru wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert (tzw. „prekwalifikacji”) – może zdecydować się na
przyznawanie punktów wyłącznie tym wykonawcom, którzy będą dysponowali własną wiedzą
i doświadczeniem.
Stosownie do przepisu art. 51 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli liczba wykonawców, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu,
zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i
niedyskryminujący. Jak wynika z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, ogłoszenie o zamówieniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie w przetargu ograniczonego
musi zawierać opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru
wykonawców, którzy zostaną zaproszenie do składania ofert, gdy liczba wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu.
Przypomnienia wymaga, że kwalifikacja wykonawców w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego odbywa się w dwóch etapach. Najpierw zamawiający
dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, następnie zaś o ile liczba
wykonawców jest większa niż liczba wykonawców, którzy mają zostać zaproszeni do
składania ofert, zamawiający zobowiązany jest (o ile zaistnieje taka sytuacja) dokonać
dodatkowej czynności polegającej na zhierarchizowaniu ocen, wybierając tych wykonawców,
którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania postawionych wymagań. Zaproszeni do
składania ofert powinni być ci wykonawcy, którzy spełniają wymagania w największym,
najlepszym stopniu, a więc otrzymali największą ilość punktów.
Uszło uwadze odwołującego, że owe wymagania, przy pomocy których następuje
hierarchizacja wykonawców w drugiej fazie, muszą być jedynie „obiektywne i
niedyskryminacyjne”. Nie muszą jednak ograniczać się do najwyższej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Obecne brzmienie przepisów art. 51 ust. 2 i art. 48 ust. 2
pkt 8a ustawy Pzp zostało ustalone na mocy ustawy z dnia 12 października 2012 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane
lub usług, która weszła w życie w dniu 20 marca 2013 r. W poprzednim stanie prawnym,
jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu, okazywała się
większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający miał obowiązek zaprosić do składania
ofert wykonawców, którzy otrzymali „najwyższe oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu”. Jak wynika z powyższego, uchylona regulacja ściśle wiązała zasady
prekwalifikacji z warunkami udziału w postępowaniu. Celem nowelizacji art. 51 ust. 2 i
wprowadzenia art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy – jak wynika z uzasadnienia ustawy nowelizującej
– było rozszerzenie możliwości stosowania metod prekwalifikacji wykonawców w trybie
przetargu ograniczonego w oparciu obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. W ramach
tego przepisu zamawiający może ograniczyć liczbę kandydatów w procedurze ograniczonej,
jednak ograniczenie to musi mieć swoje uzasadnienie – jak wskazano powyżej – w
obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriach.
Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał w żaden sposób, aby opis prekwalifikacji, jaki
zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu był nieobiektywny lub dyskryminacyjny.
Znajduje uzasadnienie premiowania – na etapie prekwalifikacji – własnej wiedzy i
doświadczenia wykonawcy, który ubiega się o zamówienie. Wykonawcy, którzy uprzednio
zrealizowali należycie większą liczbę analogicznych do zamawianych robót budowlanych
dają zamawiającemu większą rękojmię należytego wykonania zamówienia aniżeli tacy,
którzy zrealizowali samodzielnie minimalną liczbę podobnych robót, ale posiadają większe
zdolności w pozyskiwaniu partnerów gospodarczych, na których zasobach doświadczenia
mogą się oprzeć (w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp). Dostrzec należy, że stosunek
zobowiązaniowy będzie łączył wyłącznie zamawiającego z wykonawcą. To wykonawca
ponosił będzie odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie ma możliwości dochodzenia realizacji zamówienia od
podmiotu trzeciego, na którego zasobie wiedzy i doświadczenia wykonawca się jedynie
opiera. W myśl art. 26 ust. 2e ustawy Pzp, podmiot trzeci odpowiada wobec zamawiającego
w ograniczonym zakresie – a mianowicie jedynie za szkodę, powstałą wskutek
nieudostępnienia zasobu i to pod warunkiem, że ponosi winę za ten stan. Natomiast
odwołujący może zapewnić sobie większą szansę na zaproszenie do składania ofert, jeżeli
zdecyduje się wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia z podmiotem posiadającym
odpowiednią wiedzę i doświadczenie (art. 23 ustawy Pzp). W takiej sytuacji wiedza i
doświadczenie takiego podmiotu – jako wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia - będzie wzięta przez zamawiającego pod uwagę przy prekwalifikacji.
Stanowisko zaprezentowane przez Izbę jest w sposób konsekwentny prezentowane
w orzecznictwie Izby począwszy od wejścia w życie omawianej nowelizacji ustawy Pzp z 12
października 2012 r. O dopuszczalności określenia w ogłoszeniu o zamówieniu takich zasad
prekwalifikacji, zgodnie z którymi dodatkowe punkty dostaną ci wykonawcy spełniający
warunki w postępowaniu, którzy osobiście wykonali roboty budowlane, Izba orzekła w
wyrokach wydanych w sprawach o sygn. akt KIO 2716/13, KIO 2975/13, KIO 548/15 i KIO
2183/15.
Podobne stanowisko zostało również wyrażone w publikacji: Nowelizacja ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. – wprowadzenie do przepisów
ustawy, pod red. J. Sadowego oraz B. Brańko, str. 65, z której wynika: „Wyraźnie wskazać
należy na możliwość posłużenia się przez zamawiającego podczas prekwalifikacji
obiektywnymi i niedyskryminacyjnymi kryteriami odnoszącymi się wyłącznie do potencjału
własnego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, co w tym zakresie
wyłączać może odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich przedstawionego przez
wykonawców w oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, celem spełnienia żądanego wymogu i znalezienia się w gronie zaproszonych podmiotów. Co do zasady
zamawiający może promować wykonawców samodzielnie spełniających warunki (lub
wskazany, określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu np. w zakresie
wiedzy lub potencjału finansowego), jeżeli wskazał taką możliwość w ogłoszeniu o
zamówieniu. Powyższa konstrukcja nie ma charakteru dyskryminującego, albowiem nie
ulega wątpliwości, iż z wykonawcą nie spełniającym samodzielnie warunków, łączy się
więcej ryzyk związanych z zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego”.
Za niezwiązane z rozpatrywanym stanem faktycznym należało uznać orzeczenia
sądów okręgowych, które odwołujący przywołał w swym piśmie procesowym z 2 lutego 2016
r. Podkreślenia wymagało, że większość z tych orzeczeń jest już nieaktualna, gdyż zapadła
na tle stanu prawnego sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej z 12 października 2012
r., co nastąpiło 20 marca 2013 r. Natomiast dwa orzeczenia (wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 27 kwietnia 2015 r. XII Ga 108/15 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn.
akt XXIII Ga 1894/15) dotyczyły zupełnie innej sytuacji faktycznej. Jak wynika z opisu stanu
faktycznego ustalonego przez Izbę w sprawach, które następnie były przedmiotem
rozstrzygnięć obu sądów, dotyczyły one sytuacji, w której zamawiający – w przeciwieństwie
do obecnego – nie opisał w ogłoszeniu o zamówieniu zastrzeżenia, zgodnie z którym dla
potrzeb prekwalifikacji będzie punktował wyłącznie własne doświadczenie wykonawcy. W
konsekwencji w ogłoszeniach o zamówieniach w tych postępowaniach znajdowały się
postanowienia, które można było interpretować jako konieczność zaproszenia do składania
ofert wykonawców, którzy spełniają w najwyższym stopniu warunki udziału w postepowaniu.
Takie postanowienia skłaniały sądy do zmiany orzeczeń Izby, gdyż uznawały, że
zamawiający, którzy nie zawarli w ogłoszeniach odrębnych zasad prekwalifikacji, powinni
stosować do nich analogiczne reguły jak przy ocenie spełniania warunków, a więc i
uwzględniać wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich, użyczane w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Jednakże stan faktyczny w analizowanej sprawie okazał się całkowicie
odmienny od analizowanego przez oba sądy. Odwołanie w analizowanej sprawie złożono
wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dotyczyło zgodności z prawem zaskarżonych
postanowień.
Biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie w analizowanej części podlegało oddaleniu
jako niezasadne.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co z
omawianych wcześniej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odwołanie okazało się
niezasadne w całości, kosztami postępowania odwoławczego należało obciążyć w całości
odwołującego, jako tę stronę, która całkowicie odpowiadała za wynik postępowania
odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 98 zł na podstawie
rachunków złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
2 lit. A i b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 129/16 z dnia 2016-02-18
- Sygn. akt KIO 149/16 z dnia 2016-02-17
- Sygn. akt KIO 142/16 z dnia 2016-02-16
- Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
- Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
