rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-22
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-22
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 140/16
KIO 140/16
KIO 148/16
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 15 lutego 2016 roku odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 lutego 2016 roku przez wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt KIO 140/16),
B. w dniu 4 lutego 2016 roku przez wykonawcę Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI”
Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 148/16),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie
przy udziale wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w sprawie o sygn. akt KIO 148/16
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 lutego 2016 roku przez wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt KIO 140/16),
B. w dniu 4 lutego 2016 roku przez wykonawcę Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI”
Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 148/16),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie
przy udziale wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w sprawie o sygn. akt KIO 148/16
orzeka:
1.
A) Uwzględnia
odwołanie
wykonawcy
Prokom
Construction
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt KIO 140/16).
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępoania
o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
oraz nadzór i rozliczanie robót przy realizacji Projektu: „Przebudowa skrzyżowania
ulic: al. Solidarności, al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha w Lublinie wraz z budową
w al. Solidarności estakady nad skrzyżowaniem z al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha,
budową kładki dla pieszych nad al. Solidarności na wysokości ul. Ireny Kosmowskiej
wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej: oświetlenia ulicznego,
kanalizacji deszczowej, sieci elektroenergetycznych, kanalizacji sanitarnej, sieci
wodociągowej, sieci gazowej, linii teletechnicznych, kanału technologicznego
dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia z postępoania
o udzielenie zamówienia oferty wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
B) Uwzględnia odwołanie wykonawcy Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o. z
siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 148/16)
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępoania
o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
oraz nadzór i rozliczanie robót przy realizacji Projektu: „Przebudowa skrzyżowania
ulic: al. Solidarności, al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha w Lublinie wraz z budową
w al. Solidarności estakady nad skrzyżowaniem z al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha,
budową kładki dla pieszych nad al. Solidarności na wysokości ul. Ireny Kosmowskiej
wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej: oświetlenia ulicznego,
kanalizacji deszczowej, sieci elektroenergetycznych, kanalizacji sanitarnej, sieci
wodociągowej, sieci gazowej, linii teletechnicznych, kanału technologicznego
dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia z postępoania
o udzielenie zamówienia oferty wykonawcy Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI”
Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę
Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt KIO 140/16)
oraz wykonawcę Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o. z siedzibą
w Zamościu (sygn. akt KIO 148/16) tytułem wpisów od odwołań.
2.2 zasądza od Zamawiającego Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie kwotę 37 200 gr
00 (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym:
A) kwotę 18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
od Zamawiającego Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie na rzecz wykonawcy
Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt KIO 140/16)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
B) kwotę 18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od
Zamawiającego Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie na rzecz wykonawcy Zamojska
Dyrekcja Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 148/16)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
Sygn. akt:
KIO 140/16
KIO 148/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Pełnienie
funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczanie robót przy realizacji Projektu:
„Przebudowa skrzyżowania ulic: al. Solidarności, al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha
w Lublinie wraz z budową w al. Solidarności estakady nad skrzyżowaniem z al. Sikorskiego
i ul. Gen. B. Ducha, budową kładki dla pieszych nad al. Solidarności na wysokości ul. Ireny
Kosmowskiej wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej: oświetlenia ulicznego,
kanalizacji
deszczowej,
sieci
elektroenergetycznych,
kanalizacji
sanitarnej,
sieci
wodociągowej, sieci gazowej, linii teletechnicznych, kanału technologicznego.
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 13 listopada
2015 roku pod numerem 2015/S 220-401351.
A. Sygn. akt KIO 140/16
Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego polegających
na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustaw przez uznanie, iż zaoferowana
przez Odwołującego cena nosi znamiona rażąco niskiej pomimo, iż Odwołujący złożył
na wezwanie Zamawiającego szczegółowe wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny
wraz ze stosownymi dowodami,
2) art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego
do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny w sytuacji, gdy
w ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia nie potwierdzały w sposób
dostateczny, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej,
3) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność,że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
4) art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności unieważnienia postępoania, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnienie
oferty Odwołującego oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która jest ofertą
Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem w przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, a Odwołujący odniósłby korzyści w wyniku realizacji zamówienia.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy oferta Odwołującego została odrzucona
z postępoania, a postępowanie unieważnione, w związku z czym Odwołujący poniesie
szkodę, bowiem nie zawrze umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu oferty złożyło dziewięciu wykonawców, w tym
Odwołujący oferując wykonanie zamówienia za 939 166,50 zł brutto. Zamawiający podał
przed otwarciem ofert, że na realizację zamówienia przeznaczył 2 015 183,99 zł brutto.Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wyniosła 1 570 315,99 zł brutto.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość ceny w dniu 7 stycznia 2016 roku z uwagi na to cena
zaoferowana przez Odwołującego odbiegała o 30% od szacunkowej wartości zamówienia
oraz średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Zamawiający zobowiązał Odwołującego
do przedstawienia kalkulacji ceny ofertowej w zakresie wykonania poszczególnych prac
wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia. Zgodnie z treścią wezwania Odwołujący
był zobowiązany do dokonania kalkulacji w oparciu o stworzony przez Zamawiającego
załącznik – arkusz kalkulacyjny – zawierający wyszczególnienie elementów rozliczeniowych.
Odwołujący był zobowiązany ponadto do: dołączenia oferty laboratorium lub laboratoriów
zawierających ceny jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych w STWiORB we
wszystkich branżach. Należy przedstawić ofertę laboratorium, która powinna posiadać
oddzielną wycenę dla badań wymagających akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i
stali) oraz wycenę dla poszczególnych badań (strona 2 wezwania z dnia 7 stycznia 2016
roku).
Odwołujący wskazał, że w dniu 12 stycznia 2016 roku złożył wyjaśnienia dotyczące ceny
oferty odnoszące się do wszystkich elementów zamówienia, które determinowały wysokość
zaoferowanej ceny. Dodatkowo zgodnie z żądaniem Zamawiającego przedstawił
szczegółową kalkulację w oparciu o sporządzony przez Zamawiającego załącznik, jak
również dołączył szereg dowodów potwierdzających rzetelność oraz prawdziwość przyjętych,
w poszczególnych pozycjach kalkulacji, kwot.
W odniesieniu do badań laboratoryjnych w wyjaśnieniach zostało wskazane:
*w tym miejscu zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa fragment uzasadnienia (5 linijek
tekstu)*
Jako dowód Odwołujący złożył ofertę laboratorium (w tym miejscu zastrzeżony tajemnicą
przedsiębiorstwa fragment uzasadnienia – nazwa podmiotu, data) zgodnie z treścią której:
Na podstawie analizy przekazanej Dokumentacji Technicznej zryczałtowany koszt obsługi
zgodnie ze wzorem umowy stanowiącym załącznik do SWIZ wynosi (w tym miejscu
zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa fragment uzasadnienia – kwota) (…) informuję
jednocześnie, że badania mas bitumicznych, betonu oraz stali zostaną wykonane przez
certyfikowane laboratoria kooperując z naszym laboratorium (…) Koszty te zostały
uwzględnione w naszej ofercie. Odwołujący wskazał, że do oferty laboratorium został
załączony cennik, w którym zostały wyspecyfikowane ceny za poszczególne badania wraz
ze wskazaniem, że w przypadku badań, dla których niezbędne jest przeprowadzenie ich
przez laboratorium posiadające akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub innego
podmiotu upoważnionego do wystawienia świadectw, atestów oraz innych dokumentów
uwierzytelniających do cen jednostkowych podanych w zestawieniu należy doliczyć 10%.
Odwołujący podniósł, że 25 stycznia 2016 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu
oferty Odwołującego powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 ustawy podając,że wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów ceny mających wpływ na jego
wysokość. W ocenie Zamawiającego złożone w dniu 12.01.2016r. wyjaśnienia nie zawierają
uzasadnienia dla niskiej ceny przez wykonawcę oraz nie zawierają elementów,
o przedstawienie których wnioskował Zamawiający. (…) Wykonawca nie przedstawił oferty
laboratorium/labolatoriów zawierających ceny jednostkowe dla poszczególnych badań
przewidzianych w STWiORB, a o które wnioskował Zamawiający. Brak oferty laboratorium
akredytowanego w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę. Zamawiający wyraźnie
wskazał, że należało przedstawić ceny jednostkowe poszczególnych badań oraz ofertę
laboratorium zawierającą oddzielną wycenę badań wymagających akredytacji (badania mas
bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę pozostałych badań.”
Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył dyspozycję wskazanych na wstępie
odwołania przepisów ustawy. W ocenie odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust.3 ustawy
przez uznanie, że zaoferowana przez Odwołującego cena nosi znamiona rażąco niskiej
pomimo, że Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego szczegółowe wyjaśnienia w
kalkulacji ceny wraz ze stosowanymi dowodami.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę bowiem uznał, że zawiera ona
„rażąco niską cenę”. Odwołujący poniósł, że prawidłowa ocena tego czy oferta zwiera rażąco
niską cenę jest niezwykle trudna co wynika głównie z faktu, że ustawodawca nie wprowadził
do ustawy definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Odwołujący wskazał na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, które może być pomocne przy zdefiniowaniu pojęcia „rażąco
niskiej ceny”: sygn. akt KIO 1463/15, 1566/15, 1476/15; sygn. akt KIO 932/15; sygn. akt
2831/14.
Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że Zamawiający znacząco przeszacował wartość
zamówienia o czym świadczy m.in. okoliczność, że ponad połowa ofert w postępowaniu
opiewa na cenę oscylującą w granicach 1 mln zł brutto. w związku z czym należy uznać,że cena zaoferowana przez Odwołującego nie odbiega od cen rynkowych przyjmowanych
przez innych wykonawców. Wskazał Odwołujący na ceny poszczególnych pięciu ofert oraz
procentowo określił o ile dana oferta odbiega od szacunkowej wartości zamówienia
(2 015 183,55 zł brutto):
- Zamojska dyrekcja Inwestycji ZDI – 979 307,55 zł brutto; 51%,
- SAFAGE – 1 082 400,00 zł brutto; 46%
- Promost Consulting – 1 132 623, 36 zł brutto; 43%,
- DDG Sp. z o.o. – 961 675,50 zł brutto; 52%,
- Procom Consutruction Sp. z o.o. – 939 166,50 zł brutto; 53%.
Odwołujący wskazał w zakresie średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
w postępowaniu, że została ona zawyżona wskutek tego, że czterech wykonawców
przeszacowało swoje oferty oferując wykonanie zamówienia za cenę przekraczającą budżet
Zamawiającego (dwóch z nich zostało wykluczonych z postępoania z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu).
Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, że Zamawiający w innych
postępowaniach na wybór Inżyniera Kontraktu dokonał wyboru wykonawców, którzy
oferowali wykonanie zamówienia za cenę zbliżoną do ceny Odwołującego. Odwołujący
wskazał przykładowe dwa postępoania, których przedmiotem były zamówienia zbliżone do
obecnie prowadzonego przez Zamawiającego i niemalże obejmowały identyczny zakres
obowiązków jaki został przewidziany w ramach przedmiotowego zamówienia w tym również
wykonanie badań mas bitumicznych, betonu i stali. W ocenie Odwołującego dane z tych
dokumentów przetargowych wydają się być miarodajnym źródłem informacji w zakresie cen
oferowanych za realizację tego rodzaju zamówień.
1. Postępowanie na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie
robót przy realizacji Projektu: budowa drogi dojazdowej do węzła drogowego
„Jakubowice” obwodnicy miasta Lublina, w ciągu dróg ekspresowych S12, S17, S19:
Zadanie I – Budowa ul. Poligonowej w Lublinie na odcinku od skrzyżowania z ul.
Willową i ul. Gen. B. Ducha do granic miasta Lublin oraz budowa ul. A Zelwerowicza
na odcinku od projektowanej ul. Poligonowej do istniejącej ul. Poligonowej wraz z
budową i przebudową infrastruktury technicznej. Zadanie to przewidziane jest do
dofinansowania w ramach Projektu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-
2013, Oś priorytetowa IV.1: Infrastruktura drogowa (nr. Ref. ZP-PS.221.1.3.2014).
Postępowanie wszczęte 7 marca 2014 roku.
Zamówienie to zostało udzielone konsorcjum firm Dyrekcja Inwestycji Miejskich ZDI oraz
Zakład Budownictwa Mostowego Inwestor Zstępczy, które zaoferowało realizację
zamówienia za kwotę 417 585,00 zł brutto a szacunkowa wartość zamówienia wynosiła
1 500 000,00 zł, średnia arytmetyczna wszystkich ofert złożonych w postępowaniu
868 319,00 zł brutto, zaoferowana przez ww. wykonawcę cena odbiegała o 72% od
szacunkowej wartości zamówienia oraz o 51% od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert.
Powyższe pozwala na wysnucie dwóch wniosków: po pierwsze – Zamawiający nie po raz
pierwszy przeszacował wartość zamówienia, po drugie – wskazuje na niekonsekwencje
działań podejmowanych przez Zamawiającego, bowiem na przeciągu niespełna kilku
miesięcy w jednym postępowaniu udziela zamówienia wykonawcy, który zaoferował
realizację zamówienia za cenę prawie czterokrotnie mniejszą niż szacowana wartość
zamówienia, nie dostrzegając jednocześnie w niej znamion ceny rażąco niskiej,
natomiast w drugim postępowaniu odrzuca ofertę wykonawcy, którego cena odbiega o
53% od szacunkowej wartości zamówienia.
2. Postępowanie na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót
przy realizacji Projektu: Budowa i rozbudowa drogi gminnej – ul. Muzyczna w Lublinie na
odcinku od zjazdu na teren Stadionu Miejskiego do skrzyżowania z ul. Nadbystrzycką /
ul. Narutowicza wraz z obiektem mostowym na rzeką Bystrzycą, budową sieci:
oświetlenia drogowego, trakcji trolejbusowej, kanału technologicznego, budową i
przebudową sieci kanalizacji deszczowej wraz z oczyszczalnią ścieków deszczowych
oraz przebudową: sygnalizacji świetlnej, sieci gazowej średniego i niskiego ciśnienia,
kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci ciepłowniczej, sieci elektroenergetycznej
nN i SN, sieci teletechnicznej.” (nr. Ref. ZP-PS.221.1.48.2015).
Wybrany wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia za cenę podobną do tej, którą
zaoferował obecnie Odwołujący, czyli 921 270,00 zł brutto; szacunkowa wartość zamówienia
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła 1 096 349,00 zł
brutto. istotne jest to, że w obu zamówieniach Zamawiający wymagał wykonania badań
przez certyfikowane laboratorium.
W zawiązku z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego – w kontekście ww. postępowań
i cen ofert, które zostały uznane za najkorzystniejsze – wydaje się być bezzasadne
i nieuprawnione. odrzucają ofertę Odwołującego Zamawiający pozbawiał się możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ za konkurencyjną cenę.
Odwołujący wskazał, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego charakteryzuje się
znaczną dozą ogólności. Nie wynika z niego jakoby Zamawiający przeprowadził
indywidualne badanie istnienia przesłanek rażąco niskiej ceny w stosunku do jego oferty,
a na konieczność przeprowadzenia powołuje się KIO w wydanych orzeczeniach. Zaznaczył,że Zamawiający w przypadku odrzucenia oferty 1, 2, 5, i 7 wykorzystał niemalże identyczną
argumentację. Pozwala to na powzięcie stanowiska, że wszystkie oferty poniżej odbiegające
o 30% od szacunkowej wartości zamówienia zostały niejako „z automatu” odrzucone,
wątpliwym bowiem wydaje się, że żaden z pięciu wykonawców nie był w stanie w sposób
wystarczający potwierdzić że jego cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Potwierdzać to
także może, ż kierowane przez Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień było zbyt ogólne i na
tyle nieprecyzyjne, że wykonawcy nie mieli możliwości skutecznej obrony swoich ofert.
Odwołujący wskazał, że z treści informacji o unieważnieniu postępoania zdaje się wynikać
wniosek, że jedyną przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego był fakt, że nie załączył on do
wyjaśnień oferty certyfikowanego laboratorium. Odwołujący wskazał, że z treści wezwania do
wyjaśnień nie wynika oferta załączona do wyjaśnień pochodzić od certyfikowanego
laboratorium. Zamawiający wymagał dołączenia oferty laboratorium lub laboratoriów
zawierających ceny jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych w STWiORB we
wszystkich branżach. Należy przedstawić ofertę laboratorium, która powinna posiadać
oddzielną wycenę dla badań wymagających akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i
stali) oraz wycenę dla poszczególnych badań. Zamawiający w żadnym miejscu wezwania nie
posłużył się sformułowaniem, że żąda przedłożenia „oferty certyfikowanego laboratorium” w
związku z czym Odwołujący składając wyjaśnienia wraz z dowodami był przekonany, że
działa zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Pojęcie „certyfikowanego laboratorium” nie
zostało przez Zamawiającego użyte w żadnym miejscu w STWiORB, pojawia się ono jedynie
we wzorze umowy - § 5 ust. 3 i 4. Odwołujący wskazał również, że z treści SWIZ w tym w
szczególności wzoru umowy nie wynika obowiązek współpracowania w sposób bezpośredni
z laboratorium posiadającym akredytację PCA. Obowiązek wykonawcy prowadzenia badań
został szczegółowo określony w § 5 ust. 3 i 4 wzoru umowy, co więcej z ustępu 4 pkt 9
wynika, że Zamawiający dopuszcza możliwość przeprowadzania badań przez kilka różnych
laboratoriów.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie przedłożony przez niego dowód w postaci oferty
laboratorium ( w tym miejscu zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa fragment uzasadnienia
– nazwa podmiotu) w sposób wystarczający potwierdza, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. Zostały wyszczególnione w cenniku wszystkie rodzaje badań wraz z
cenami jakie winien jest wykonać wykonawca w toku realizacji zamówienia. W przypadku
obowiązku przeprowadzenia badań przez certyfikowane laboratorium koszt ten wzrasta
o 10%. W związku z tym proste działanie matematyczne dają możliwość określenia
wysokości cen w przypadku wykonania badań przez certyfikowane laboratorium. Oferta
zwiera również cenę ryczałtową za wykonanie wszystkich badań w związku z realizacją tego
konkretnego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający kwestionując brak wyliczeń ww. ceny ryczałtowej
wskazał: Wykonawca miał skalkulować rzeczywistą liczbę badań, jakie należy wykonać w
trakcie kontraktu. Należało podać szczegółowy koszt oraz założenia jakie przyczyniły się do
takiej kalkulacji. Wykonawca przedstawił zryczałtowaną cenę za badania.
Odwołujący podniósł, że z treści wezwania nie wynika ww. zobowiązanie. Zamawiający
zażądał wskazania kalkulacji cen za wykonanie poszczególnych badań, ale żądanie to
dotyczyło kalkulacji poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia.
w tym celu Zamawiający opracował arkusz kalkulacyjny, który stanowił załącznik do
wezwania a który Odwołujący wypełnił i załączył do złożonych wyjaśnień. Odwołujący
podkreślił również, że na tym etapie nie ma możliwości jednoznacznego wskazania ilości
oraz zakresu wykonywanych badań.
*w tym miejscu zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa fragment uzasadnienia (6 linijek
tekstu)*
Odwołujący podniósł, że w doktrynie wskazuje się, że: Wyjaśnienia zawierające kalkulację
poszczególnych składników ceny oferty, wskazujące na źródła pozyskania materiałów, czy
na szczególny sposób wykonania danej usługi, jak również na posiadanie odpowiednich
materiałów do wykonania danego zadania – z zasady uznawane są za wystarczające. (G.
Mazurek, Prawidłowe i nieprawidłowe wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, LEX).
W związku z powyższym uznać należy, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał
nadinterpretacji treści wystosowanego przez siebie żądania. Takie działanie pozbawia
Odwołującego możliwości skutecznej obrony swojej ceny i stanowi naruszenie przepisów
ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny w sytuacji, gdy
w ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia nie potwierdziły w sposób dostateczny,że zaoferowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, treść złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień nie potwierdza w sposób dostateczny, że jest on w stanie
zrealizować przedmiotowe zamówienie za wskazaną w ofercie cenę, co w konsekwencji
prowadzi do wniosku, że cena ta nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał, że
znaczna część wezwania składa się z pytań oraz zwrotów o nieostrym, ogólnym charakterze,
które mogą budzić rozbieżności interpretacyjne. W ocenie Odwołującego w przypadku gdy
Zamawiający doszedł do przekonania, że załączone przez Odwołującego dowody
nie potwierdzają w sposób dostateczny, że zaoferowana cena nie stanowi ceny rażąco
niskiej miał możliwość „dopytania” Odwołującego w tym zobowiązani do przedstawienia
kolejnych dowodów, w tym oferty pochodzącej od certyfikowanego laboratorium. Wskazał na
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: sygn. akt KIO1490/15; KIO 1577/15; KIO 1584/15
oraz sygn. akt KIO 2830/14; KIO 40/15). Zamawiający nie skorzystał z ww. rozwiązania czym
naruszył dyspozycję ww. przepisu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez unieważnienie
postępoania z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisu jest konsekwencją naruszenia przepisów
wskazanych powyżej. Gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy oraz zgodny z ustawą
dokonał analizy treści wyjaśnień Odwołującego, lub gdyby wezwał go do udzielenia dalszych
wyjaśnień nie odrzuciłby jego oferty. z uwagi na to, że cena oferty Odwołującego mieści się
w budżecie Zamawiającego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający nie
miałby podstaw do unieważnienia postępoania na podstawie ww. przepisu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Działania podejmowane przez Zamawiającego naruszyły zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, czego przejawem była między innymi błędna ocena
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień oraz złożonych dowodów, zaniechanie
ponownego wezwania do wyjaśnień w celu umożliwienia Odwołującemu obrony swojej oferty
oraz bezpodstawne unieważnienie postępowania.
B. Sygn. akt KIO 148/16
Na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności unieważnienia postępowania,
czynności badania i oceny ofert, czynności odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty,
zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Wykonawcy: „Prokom Construction” Sp.
z o.o., ul. Spółdzielcza 2, 41-200 Sosnowiec.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 3), art. 24 ust. 2 pkt 4),
art. 89 ust. 1 pkt 4), art. 90 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt 4) oraz art., 7 ust. 1 ustawy
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: odstąpienia
od czynności unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
odstąpienia od czynności odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, dokonania
czynności wykluczenia z postępowania Wykonawcy: „Prokom Construction” Sp. z o.o., ul.
Spółdzielcza 2, 41-200 Sosnowiec, jak również podtrzymania czynności odrzucenia ofert
złożonych przez Wykonawców: „Prokom Construction” Sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 2, 41-200
Sosnowiec oraz „DDG” Sp. z o.o. sp. k., ul. Warszawska 100, 21-500 Biała Podlaska oraz
uznania złożonej przez Odwołującego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Zamawiający, pismem z dnia 25 stycznia 2016 r. opatrzonym Sygn. ZP-PS.221.1.63.2015
poinformował Odwołującego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a także o: odrzuceniu złożonej przez Odwołującego oferty,
odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców: SAFEGE, Promost Consulting T. S. Spółka
jawna, Prokom Construction” Sp. z o.o., „DDG” Sp. z o.o. sp. k.; wykluczeniu z
postępowania: Wykonawców występujących wspólnie, „Getinsa Polska” Sp. z o.o., GETINSA
- PAYMA S.L.; „Bud-Invent” Sp. z o.o. Wzmiankowane pismo zawierało także uzasadnienie
dokonanych czynności.
Odwołujący podniósł następująco:
Uzasadniając odrzucenie złożonej przez Odwołującego oferty, Zamawiający podniósł, że:
−
odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a oferta została
odrzucona, gdyż /rzekomo/ nie złożyliśmy wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny,
−
złożone w dniu 12 stycznia 2016 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
wyjaśnienia /rzekomo/ nie zawierają uzasadnienia dla niskiej ceny oferowanej przez
Odwołującego oraz nie zawierają elementów o przedstawienie których wnioskował
Zamawiający, w wyniku czego /rzekomo/ uniemożliwiło to Zamawiającemu dokonanie
oceny złożonych wyjaśnień i podjęcie decyzji czy zaproponowana cena jest rażąco
niska,
−
jako uzasadnienie wysokości zaproponowanej ceny Odwołujący przedstawił
następujące argumenty: doświadczenie własne; własna kadra oraz kadra stałych
współpracowników; własne materiały, urządzenia biurowe oraz środki transportu;
uwzględnienie podczas kalkulacji takich czynników jak np. zysk, koszty utrzymania
biura, środki łączności i transportu, koszty pracy Zespołu Nadzoru; Odwołujący złożył
również kalkulację zgodnie z wytycznymi Zamawiającego,
−
/rzekomo/ Odwołujący nie przedstawił oferty laboratorium/laboratoriów zawierających
ceny jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych w STWiORB, o które
wnioskował Zamawiający, załączone oferty laboratoriów zawierają jedynie ilości
badań; należało przedstawić ofertę laboratorium, która w swojej treści powinna
posiadać oddzielną wycenę dla badań wymagających akredytacji (badanie mas
bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę dla pozostałych badań,
−
Zamawiający na podstawie złożonego wykazu ilości badań /rzekomo/ nie mógł
określić czy zostały uwzględnione wszystkie rodzaje badań; w wykazie badań
powinno się szczegółowo doprecyzować co wchodzi w skład jednego kompletu
badań dla poszczególnych asortymentów,
−
należało skalkulować rzeczywistą liczbę badań, jakie należy wykonać w trakcie
kontraktu, podać szczegółowy koszt badań oraz jakie założenia przyczyniły się do
takiej kalkulacji; przedstawiono zaś tylko ryczałtową cenę za badania,
−
w złożonych wyjaśnieniach /rzekomo/ Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
elementów kalkulacyjnych, które pozwoliłyby Zamawiającemu przeanalizować
prawidłowość kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do laboratoryjnych badań
kontrolnych
Odwołujący nie zgodził się z odrzuceniem złożonej oferty oraz ze stanowiskiem zawartym w
uzasadnieniu wzmiankowanego odrzucenia, gdyż:
W złożonych wyjaśnieniach przedstawił szereg argumentów na rzecz przyjęcia, iż cena
została skalkulowana w sposób prawidłowy, w tym także kalkulację zgodną z wytycznymi
Zamawiającego. Jest to przy tym okoliczność bezsporna, gdyż wskazał na nią również sam
Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania oraz dokonanych czynnościach
wykluczenia z postępowania i odrzucenia ofert.
Zamawiający nie zakwestionował prawidłowości i kompletności złożonej przez Odwołującego
kalkulacji (a tym samym - ceny złożonej przez nas oferty) jak również nie wskazał, ani nie
próbował udowodnić, aby którakolwiek z pozycji cenotwórczych wskazanych w kalkulacji
została ustalona nieprawidłowo, niezgodnie z obowiązującymi przepisami, niezgodnie z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też w wysokości odbiegającej od cen
rynkowych oraz nie wykazał, ani nie próbował udowodnić, aby którakolwiek z pozycji
cenotwórczych wskazanych w złożonej przez nas kalkulacji została źle skalkulowana.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w ogłoszeniu o zamówieniu czy innych
materiałach dotyczących postępowania udostępnianych przez Zamawiającego w okresie
poprzedzającym upływ terminu składania ofert nie postawiono wymogu, co do zawartości
oferty laboratorium, a nawet nie wskazano, iż byłoby pożądane, aby oferta taka miała
określoną zawartość. Warto również zauważyć, iż zgodnie z art. 25 ust. 1 zdanie 1. ustawy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Do
takich zaś dokumentów z pewnością nie należą, zawierające określone elementy, oferty
podmiotów, które miałyby wziąć udział w realizacji zamówienia. Kalkulacja ceny jest ze swej
natury dokonywana przed złożeniem oferty, która tą cenę zawiera, a nie np. po otrzymaniu
wezwania do złożenia wyjaśnień elementów cenotwórczych. Zatem, szczegółowe
oczekiwania Zamawiającego, co do zawartości oferty laboratorium, wyrażone w wezwaniu
do wyjaśnienia elementów cenotwórczych, trzeba uznać za całkowicie nieuzasadnione i
niezrozumiałe.
Jak wynika z art. 90 ust. 1 ustawy, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zatem, brak podstaw do domagania się udzielenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji cen
podmiotów, jakie mają być zaangażowane przy realizacji zamówienia zawierających
określone elementy. Podmioty te nie są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a tym samym nie mają statusu „wykonawców” w rozumieniu przepisów
powołanej ustawy. Z kolei, próba nakładania na nie obowiązków w ramach prowadzonego
postępowania jest działaniem wykraczającym poza stosunki będące przedmiotem regulacji
ustawy, w której art. 1 wyraźnie wskazano, że cyt. „Ustawa określa zasady i tryb udzielania
zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych
oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie”. Warto również mieć na
względzie, że jak wynika z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego - czynność prawna sprzeczna z
ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba, że właściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
W żadnym z materiałów dotyczących postępowania udostępnianych przez Zamawiającego w
okresie poprzedzającym upływ terminu składania ofert nie ma zapisu, z którego by wynikało,
iż cena świadczenia jakie ma wykonać zaangażowane przez wykonawcę laboratorium nie
może być ceną ryczałtową w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Cena ryczałtowa
jest jednym z powszechnie spotykanych w obrocie prawnym i gospodarczym rodzajów cen,
zaś z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika wyłączenie, ani
też ograniczenie możliwości jej stosowania w stosunkach prawnych pomiędzy wykonawcą
zamówienia publicznego, a podmiotami zaangażowanymi w jego realizację. Co więcej -
istotne jest, iż Zamawiający nawet w piśmie z dnia 7 stycznia 2016 r., zawierającym
wezwanie do wyjaśnienia elementów cenotwórczych nie wskazał, iż nie akceptuje cen
ryczałtowych w stosunkach prawnych pomiędzy wykonawcą, a zaangażowanym przez
wykonawcę laboratorium. Nie sposób także nie zauważyć, iż w uzasadnieniu odrzucenia
złożonej przez nas oferty zostało wskazane, iż złożyliśmy kalkulację zgodnie z wytycznymi
Zamawiającego (co już było podnoszone w niniejszym odwołaniu); zatem kalkulacja ta (i jej
prawidłowość) nie została zakwestionowana, pomimo, że w rubryce „Jednostka czasu/ilości
rozliczenia” w odniesieniu do pkt. 3.1 „Badania prowadzone przez laboratorium”, jak też w
odniesieniu do wielu z pozostałych punktów zostało wpisane słowo „ryczałt”.
Zamawiający, uzasadniając odrzucenie złożonej przez Odwołującego oferty podkreśla, iż
/rzekomo/ nie przedstawiliśmy oferty laboratorium/laboratoriów zawierających ceny
jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych w STWiORB, o które wnioskował. Tym
niemniej pomija cel domagania się wzmiankowanych cen jednostkowych, traktując ów
wniosek w sposób nadmiernie sformalizowany. Trzeba zaś pamiętać, iż w ramach systemu
zamówień publicznych formalizm jest dopuszczalny jedynie w uzasadnionych przypadkach
np. gdyby dany wykonawca nie zawarł w Wykazie usług wymaganych informacji, a
jednocześnie informacje te były zawarte w załączonych referencjach, to należałoby uznać,że wymóg złożenia tych informacji nie został spełniony.
W przedmiotowym przypadku, m. in., wobec możliwości zaproponowania przez laboratorium
ceny ryczałtowej, wniosek o przedstawienie oferty z cenami jednostkowymi należy odnieść
tylko do sytuacji, gdy jest to możliwe, z uwagi na:
- kosztorysowy charakter ceny (w przypadku oferty z ceną ryczałtową ceny jednostkowe
nawet, gdyby były podane w ofercie laboratorium nie byłyby wiążące, zatem miałyby co
najwyżej znikome znaczenie),
- treść oferty laboratorium złożonej przecież wcześniej, aniżeli moment wystosowania
wezwania do wyjaśnienia elementów cenotwórczych (nie jest dopuszczalne przyjęcie, iż
Zamawiający we wzmiankowanym wezwaniu domaga się lub dopuszcza złożenie
antydatowanej oferty laboratorium).
Ponadto, co jest nie mniej ważne, oferty na wykonanie badań laboratoryjnych zawierały dane
wskazujące, iż podmioty, które je składały miały świadomość zakresu badań, objętych
oferowanymi świadczeniami, na co wskazuje nie tylko przedstawienie ilości badań, ale
przede wszystkim to, że elementem opisu przedmiotu ofert złożonych przez: Dyrekcję
Inwestycji Miejskich Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz „Bureau Veritas Polska” Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, jest wskazanie, iż chodzi o obsługę laboratoryjną dla badań
kontrolnych
realizowanych
przez
Inżyniera
Kontraktu
przy
budowie/przebudowie
skrzyżowania ul. Ducha/Sikorskiego/Solidarności w Lublinie (pierwsza z wymienionych ofert
zawiera dodatkowo oświadczenie, iż jej złożenie zostało poprzedzone analizą przekazanej
dokumentacji technicznej ). Z kolei, oferta złożona przez Laboratorium Badań Materiałowych
„Lab Test” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zawiera bardzo szczegółowe ceny jednostkowe
badań laboratoryjnych prętów zbrojeniowych. Jednocześnie, jak wynika z poglądów
prezentowanych w orzecznictwie, ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości
wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że
wykonawca nie będzie domagał się zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. Wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., Sygn. akt IICKN 913/97). Tym samym,
zaoferowane Odwołującemu ceny badań laboratoryjnych należy uważać za wiarygodne.
Tym samym, brak podstaw do jakiegokolwiek kwestionowania zakresu oferowanych badań
laboratoryjnych, a także do twierdzenia, że nie zostało spełnione oczekiwanie
Zamawiającego, w zakresie podania cen jednostkowych - ceny jednostkowe zostały w istocie
podane w zakresie, jaki był możliwy, z uwagi na charakter złożonych ofert (nie sposób zaś
akceptować i uważać za skuteczne w ramach porządku prawnego, w tym na gruncie
systemu zamówień publicznych, żądań niemożliwych do spełnienia ).
Zamawiający zdecydowanie przecenia znaczenie cen jednostkowych świadczenia
laboratorium dla ewentualnej oceny prawidłowości kalkulacji ceny za badania, nie
wspominając już o cenie złożonej przez Odwołującego oferty. Nie sposób bowiem nie
zauważyć, iż zgodnie z zasadą swobody umów, wyrażoną w art. 353 z indeksem 1 Kodeksu
cywilnego, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Tym samym, brak przeszkód, aby
laboratorium kalkulując swoją cenę, zawyżyło niektóre z cen jednostkowych, inne zaś
zaniżyło, jednocześnie przyjmując racjonalny i zapewniający zysk poziom ceny całkowitej
swojego świadczenia. W takiej zaś sytuacji znaczenie cen jednostkowych oferty laboratorium
nie miałoby z punktu widzenia Zamawiającego znaczenia praktycznego.
Ponadto, warto zauważyć, iż koszt wykonania badań laboratoryjnych stanowi tylko jeden z
elementów cenotwórczych i nie jest to element najistotniejszy dla kalkulacji ceny ofertowej.
Brak również podstaw do przyjęcia, że same badania mają szczególny charakter np. że są
wyjątkowo niestandardowe czy też że ich przeprowadzenie narazi laboratorium na straty
bądź sprowadzi ryzyko dla ludzi lub mienia. Tym niemniej, Zamawiający z równą troską nie
odniósł się do pozostałych elementów cenotwórczych i nie uwzględnił np. iż do złożonych
wyjaśnień Odwołujący załączył oferty współpracy złożone przez osoby zainteresowane
udziałem w realizacji zamówienia w charakterze: inspektora nadzoru robót teletechnicznych,
uprawnionego geodety, specjalisty ds. ochrony środowiska. Oferty te, jako oświadczenia woli
zawarcia umowy zawierające istotne elementy umowy (w tym zwłaszcza ceny) mają zaś
charakter wiążący i stanowią istotny dowód na prawidłowość dokonanej kalkulacji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zaś jak wynika z art. 90 ust. 3 powołanej ustawy zamawiający ma obowiązek
odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień elementów cenotwórczych lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże w przedmiotowym
postępowaniu w odniesieniu do złożonej przez nas oferty przepisy te nie mają zastosowania,
z uwagi na brak przesłanek do dokonania odrzucenia.
Z odrzuceniem złożonej przez Odwołującego oferty oraz ze stanowiskiem zawartym w
uzasadnieniu wzmiankowanego odrzucenia nie sposób się zgodzić również dlatego, że:
Usługa będąca przedmiotem zamówienia ma charakter intelektualny, a co za tym idzie -
niewymierny ( niewymierny charakter mają czynności myślowe ). Skutkiem takiego
charakteru świadczenia jest brak ( lub bardzo znaczne ograniczenie ) zużycia materiałów czy
urządzeń. Wiąże się to w praktyce ze znacznym zróżnicowaniem w wysokości kosztów jakie
poszczególni Wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byliby zmuszeni ponieść
w związku z jego realizacją (poszczególne osoby mogą w odmienny sposób wycenić swój
czas, a wysokość wynagrodzenia to najważniejszy czynnik cenotwórczy).
Jak wynika ze złożonych wyjaśnień elementów cenotwórczych wysokość wynagrodzenia
personelu została wynegocjowana na korzystnym poziomie, kwoty wynagrodzenie są zaś
znane (nie zaś jedynie szacunkowe) i na nich opierają się zapisy zawarte w załączonej do
wyjaśnień kalkulacji.
W złożonych wyjaśnieniach elementów cenotwórczych Odwołujący wskazał także na inne
okoliczności, dzięki którym mógł zaoferować tak korzystną cenę, przy jednoczesnym
zapewnieniu wypracowania zysku, tj. brak potrzeby zakupu środków transportu, urządzeń
biurowych, rejestrujących, pomiarowych.
W złożonych wyjaśnieniach elementów cenotwórczych Odwołujący oświadczył, że wysokość
wynagrodzenia za pracę każdej z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę nie jest
niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę określone w rozporządzeniu Rady Ministrów z
dnia 11 września 2014 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2015 r. Ma to
znaczenie również dla wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską w
rozumieniu przepisów ustawy.
Brak zasadności odrzucenia złożonej oferty, wadliwość czynności jej odrzucenia oraz
nieuzasadniony nadmierny formalizm Zamawiającego przy ocenie złożonych wyjaśnień,
znajduje również potwierdzenie w poglądach prezentowanych w orzecznictwie, zgodnie z
którymi: „(...) poziom szczegółowości wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie może
prowadzić do ich dyskwalifikacji. (...) Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za
wystarczające, jeżeli pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich oceny (...)” (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, Sygn. akt KIO 896/11). Złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia są wystarczające dla dokonania ich oceny, niezależnie od subiektywnych
odczuć Zamawiającego. „(...) Ustawodawca nie nadał postępowaniu wyjaśniającemu w
przedmiocie rażąco niskiej ceny charakteru postępowania cywilnego, stad nie ma wymogu,
aby prawdziwość oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach była poparta dowodami (...). Z
ustawy nie wynika prawo Zamawiającego do żądania dowodów potwierdzających
wyjaśnienia wykonawcy, natomiast wykonawca udzielając wyjaśnień, może takie dowody
złożyć (...)” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, Sygn. akt KIO 896/11). Zamawiający nie
mógł żądać konkretnych dowodów, zwłaszcza takich, których uzyskanie nie było obiektywnie
możliwe. „Wykonawca może za pomocą dowolnych środków dowodowych wzmacniać
prezentowaną argumentację (...)”(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, Sygn. akt KIO
1166/12). Odwołujący wskazał, że skorzystał z tej możliwości załączając do udzielonych
wyjaśnień szereg dowodów. „ (...) katalog okoliczności z art. 90 ust. 2 pzp może być
uzupełniony o każdą inną okoliczność, która usprawiedliwia zaoferowanie ceny na poziomie
znacznie niższym niż kalkulacja samego zamawiającego oraz oferty konkurentów
(...).”(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, Sygn. akt KIO 567/11) odwołujący podniósł, że
przedstawił szerokie uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny. „(...) w każdym przypadku
zamawiający wyjaśniając, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niską, powinien
odpowiedzieć sobie na pytanie: czy za zaproponowaną kwotę wykonawca jest w stanie
zrealizować zamówienie.”(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, Sygn. akt KIO 2547/11).
Zamawiający winien rozstrzygnąć przedmiotową wątpliwość, nie zaś to, czy złożone
wyjaśnienia elementów cenotwórczych spełniają pod względem formalnym oczekiwania
postawione w wezwaniu do udzielenia tych wyjaśnień.
Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne. Skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez
Zamawiającego na podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny musi zatem, jak wynika z powołanego art. 6 Kodeksu cywilnego -
prowadzić do wykazania, iż ocena ta jest obarczona błędem i wskazywać przyczyny, które
legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Zgodnie z poglądami prezentowanymi w orzecznictwie „(...) odnosząc się natomiast do
rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, iż cena rażąco niska wystąpiła, tj.
sposobu ustalenia i wykazania faktu jej wystąpienia, wskazać należy, iż w tym zakresie
ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu wynikające z Kodeksu cywilnego nie doznają
wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić więc powinna strona, która je podnosi i na nie się
powołuje, a nie im przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie, więc
fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp wykazać winien podmiot, który jej wystąpienie podnosi (...)” (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, Sygn. akt KIO 1601/11). „(...) to na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu
rażąco niskiej ceny na podstawie art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy P z p (...)”. (Wyrok
Sądu Okręgowego w Lublinie, Sygn. akt II Ca 425/05).
Odwołujący podniósł również, że pojęcie rażąco niskiej ceny zostało zdefiniowane przez
Krajową Izbę Odwoławczą: „(...) dla uznania że cena jest rażąco niska konieczne jest
wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę” (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt KIO 1515/10) a Zamawiający nie przedłożył takiego
dowodu. „(...) przepisy nie definiują pojęcia „rażąco niskiej ceny". „Słownik języka polskiego"
PWN opisuje przymiotnik „rażący" jako „dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny". Zatem oferta podlega odrzuceniu, jeśli zawiera cenę wyraźnie i w
oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt KIO
1131/11). Zamawiający nie przedłożył takiego dowodu. „w orzecznictwie podnosi się
również, że oferta z rażąco niską ceną to oferta z ceną nierealną, nie pozwalającą na
wykonanie zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar wykonania
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na uzyskanie przez
wykonawcę zysku” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt KIO/2004/10). Odwołujący
wskazał, że przedłożył dowód przeciwny, że osiągniemy zysk. „Cena odbiegająca od
szacunkowej wartości zamówienia czy cen innych wykonawców nie musi być traktowana
jako rażąco niska, jeżeli wykonawca jest w stanie udowodnić jej realną wartość.” (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt KIO 748/13). Odwołujący wskazał, że w złożonych
wyjaśnieniach udowodnił realność zaoferowanej ceny. „O cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt
KIO 2771/11). Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie przedłożył takiego dowodu; „(...)
ustalenie, że cena jest rażąco niska to nic innego jak wykazanie, że dany wykonawca nie jest
w stanie pokryć wszystkich kosztów związanych z realizacją całości przedmiotu zamówienia,
z kwoty wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od zamawiającego” (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej Sygn. akt KIO 1665/11). Zamawiający nie przedłożył takiego dowodu.
Przy ocenie kwestii, czy dana cena zaoferowana w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest ceną „rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia” w rozumieniu
przepisów ustawy, należy również wziąć pod uwagę prawidłowość kalkulacji szacunkowej
wartości zamówienia, a więc czynności, której dokonuje sam Zamawiający w ramach
przygotowywania
postępowania.
W
przedmiotowym
przypadku,
wzmiankowane
oszacowanie zostało dokonane w sposób zautomatyzowany i bezrefleksyjny przez przyjęcie,że koszt netto pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu winien stanowić 2,5 % szacunkowej
wartości netto robót budowlano-montażowych ustalonej na podstawie wniosku o wszczęcie
prac o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie tych robót. Potwierdza to dokument
pn. „Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia” sporządzony i podpisany w dniu 26
października 2015 r. przez mgr inż. O. W. -inspektora. Tym samym przy ustalaniu
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia nie wzięto pod uwagę cen rynkowych
podobnych zamówień, ani też nie wzięto pod uwagę specyficznych, indywidualnych cechświadczenia będącego jego przedmiotem. Zamawiający nie dokonał zatem analizy kwestii
„rażąco niskiej ceny“ w odniesieniu do „wartości przedmiotu konkretnego zamówienia” który
to wymóg wynika z orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca
1989 r. w sprawie C-l03/88; Rzeczywista wartość przedmiotu zamówienia była i nadal
pozostaje, bowiem nieznana.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2008 r. (Sygn. akt. KIO/UZP
1267/08), w którym stwierdzono, że: Uwzględniając różnice wynikające z charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej i jej celu, należy stosować do Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ustalenia wartości zamówienia,
taką samą miarę należytej staranności, jakiej oczekuje się od wykonawcy umowy w sprawie
zamówienia publicznego (staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju, przy
uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności gospodarczej) oraz wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 lutego 2010 r. (Sygn. akt. KIO/UZP 1813/09), w którym Izba
stwierdziła, iż: Wartość szacunkowa zamówienia winna uwzględniać specyfikę danego
zamówienia.
W odniesieniu do Wykonawcy - „DDG” Sp. z o.o. sp. k., należy zauważyć, iż
Wykonawca ów, w złożonych wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny złożył ofertę laboratorium „Budotechnika” z siedzibą w Kraśniku, które nie posiada
akredytacji, pomimo, iż w treści oferty złożonej przez wzmiankowanego Wykonawcę znajduje
się następujące oświadczenie, cyt. „Oświadczamy, że badania objęte akredytacją będą
wykonane we współpracy z laboratorium akredytowanym”. Tym samym, przyczyny
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę - „DDG” Sp. z o.o. sp. k., jako wynikające z
zamiaru zaangażowania laboratorium, nie posiadającego istotnej cechy wskazanej w ofercie
(za taką cechę trzeba niewątpliwie uznać brak akredytacji), są w sposób istotny różne od
przyczyn odrzucenia innych ofert, już choćby z tego powodu, iż kalkulacja ceny ofertowej
„DDG” Sp. z o.o. sp. k. zakładała zaangażowanie laboratorium o innych (gorszych)
właściwościach podmiotowych, niż założono w ofercie.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt. 5.4.1), Zamawiający dokonując
opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu, postawił wymóg, wykazania
wykonania minimum 1 usługi polegającej na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego w
zakresie nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji polegającej na budowie lub
przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz. U. z 2013,
poz. 1409 z późn. zm.) drogi w klasie drogi nie niższej niż G, o wartości inwestycji (robót
budowlanych) co najmniej 40 000 000,00 zł brutto, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Odwołujący wskazał na orzeczenia: Warunki udziału w postępowaniu, które nie były
przedmiotem skutecznych środków ochrony prawnej, obowiązują wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu ze szczegółowością ustaloną przez Zamawiającego (por.
Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 1 lipca 2005 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-1574/05) oraz
„Postanowienia w zakresie warunków udziału (jak i przedmiotu zamówienia) należy
interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną właśnie z uwagi na konieczność
zapewnienia ewentualnym oferentom pełnej oceny własnych możliwości udziału w przetargu.
Nie jest zatem właściwe stosowanie, w omawianym zakresie, innej wykładni wymogów
zamawiającego niż wykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić oferenci
jakie wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 r.,
Sygn. akt XXIII GA 446/08).
Wykonawca - „Prokom Construction” Sp. z o.o., złożył w swojej ofercie Wykaz wykonanych
głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. We wzmiankowanym wykazie
podał zaś jedynie jedną usługę, a mianowicie: „Pełnienie funkcji Koordynatora wszystkich
robót branżowych wraz z pełnieniem nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji pn.
„Rozbudowa linii tramwajowej KSTIIB wraz z układem drogowym ( ul. Lipska - ul. Wielicka)
w Krakowie”, przy czym wartość nadzorowanych robót budowlanych polegających na
budowie/przebudowie drogi to 155.644.995,02 zł, a klasa drogi to „G”. usługa ta została
zrealizowana na rzecz Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie.
Jednocześnie, załączone zostało Oświadczenie „Prokom Construction” Sp. z o.o. z dnia 16
grudnia 2015 r., iż usługa ta została wykonana należycie, zaś z przyczyn obiektywnych
Spółka nie jest w stanie uzyskać poświadczenia od Zamawiającego.
Pismem z dnia 4 stycznia 2016 r. sygn. PI/1/1/2016, zwróciliśmy się do Zarządu
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie o udzielenie informacji publicznej o
zamówieniu pn. „Rozbudowa linii tramwajowej KST II B wraz z układem drogowym (ul.
Lipska - ul. Wielicka ) w Krakowie”, w zakresie odpowiedzi na pytania: Czy „Prokom
Construction” Sp. z o.o. obsługiwała wzmiankowaną inwestycję w charakterze Inwestora
zastępczego, w zakresie nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji; Czy
wzmiankowana inwestycja obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. „Prawo budowlane” Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.) drogi w
klasie nie niższej niż G o wartości inwestycji (robót budowlanych ) co najmniej 40 000 000,00
zł brutto, /pismo to stanowi Załącznik Nr 1 do niniejszego odwołania/.
Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, pismem z dnia 12 stycznia 2016
r. Sygn. NO.0172.10.2016, udzielił odpowiedzi, iż: „Prokom Construction” Sp. z o.o. pełniła
nadzór inwestorski nad realizacją wzmiankowanej inwestycji część A, w zakresie pełnienia
nadzoru inwestorskiego budowy i robót branży drogowej oraz koordynacji wszystkich robót
branżowych; wzmiankowana inwestycje nie obejmowała budowy lub przebudowy (w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. „Prawo budowlane” Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z
późn. zm.) drogi w klasie nie niższej niż G, jednakże wartość inwestycji (robót budowlanych)
przekraczała 40 000 000,00 zł brutto /pismo to stanowi Załącznik Nr 2 do niniejszego
odwołania/.
W ocenie Odwołującego nie sposób nie uznać, że podana we wchodzącym w skład złożonej
przez „Prokom Construction” Sp. z o.o. oferty Wykazie informacja o wykazanej usłudze jest
informacją nieprawdziwą, w zakresie zakresu obsługiwanej inwestycji, tj. w zakresie istotnym
dla wyniku prowadzonego postępowania. Należy również zauważyć, że w przedmiotowym
przypadku, nie może ulegać wątpliwości, iż „Prokom Construction” Sp. z o.o. przez zapis
zamieszczony w Wykazie wykonanych głównych usług (zgodnie z którym roboty budowlane,
w odniesieniu do których świadczona była usługa na rzecz Zarządu Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie polegały na budowie/przebudowie drogi w klasie nie
niższej niż G ), w sposób świadomy i zawiniony (wina umyślna) wprowadził Zamawiającego
w błąd, gdyż znał zakres przedstawionego zadania inwestycyjnego.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy, Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z kolei,
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4) powołanej ustawy, Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, kwota jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 2 015 183,99 zł
(słownie: dwa miliony piętnaście tysięcy sto osiemdziesiąt trzy złote, 99/100), zaś cena
zaproponowana przez Wykonawcę, który złożył ofertę uznaną za najkorzystniejszą wynosi 2
140 200,00 zł (słownie: dwa miliony sto czterdzieści tysięcy dwieście złotych, 0/100).
Jednakże trzeba wziąć pod uwagę, iż cena zawarta w złożonej przez odwołującego,
bezzasadnie odrzuconej ofercie, to 979 307,55 zł (słownie: dziewięćset siedemdziesiąt
dziewięć tysięcy trzysta siedem złotych, 55/100). Tym samym jest to cena niższa aniżeli
wzmiankowana kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.
Skoro zaś ( mając na względzie bezzasadność jej odrzucenia ) to właśnie oferta
Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą, brak podstaw do uznania, iż można
bądź trzeba było przyjąć, iż cena najkorzystniejszej oferty, przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Co prawda, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy, Zamawiający ma obowiązek unieważnić
postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty, jednakże, w
przedmiotowym przypadku, na skutek wadliwości czynności odrzucenia złożonej przez
Odwołującego oferty, powołany przepis nie znajduje zastosowania.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy (zasada równego traktowania
wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji ) polegało w szczególności na
nieuzasadnionym odrzuceniu złożonej przez Odwołującego oferty oraz na nieuzasadnionym
zaniechaniu wykluczenia z przedmiotowego postępowania Wykonawcy: „Prokom
Construction” Sp. z o.o. Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego winny być wiążące jednakowo dla wszystkich jego uczestników, a
także dla Zamawiającego.
W zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazał, że doznał on
uszczerbku polegającego na tym, że: w przypadku nie dokonania odrzucenia złożonej przez
Odwołującego oferty nadal miałby szanse na pozyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego, zaś w przypadku wykluczenia Wykonawcy „Prokom Construction” Sp. z o.o.,
szanse na wzruszenie czynności Zamawiającego w zakresie nie prowadzącym do uznania
złożonej przez Odwołującego oferty za najkorzystniejszą byłyby zdecydowanie mniejsze, a
tym samym nasze szanse na pozyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego, wzrosły
w sposób znaczny. Tym samym, zabezpieczenie interesu Odwołujący uważał za konieczne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 148/16, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 140/16 i KIO 148/16:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku poz. 2164, dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane
w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji
postępowania odwoławczego oraz na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził
to Zamawiający i znajduje odzwierciedlenie w protokole.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 148/16
wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu – zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 5 lutego 2016 roku, przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu
odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 3 lutego 2016 roku.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu jak również zawarte w złożonych pismach.
Zamawiający złożył w sprawie sygn. akt KIO 140/16 pismo z dnia 15 lutego 2016 roku
Odpowiedź na odwołania - wniósł o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 15 lutego 2016 roku Zamawiający w sprawie sygn. akt KIO 148/16 wniósł
Odpowiedź na odwołanie – wskazując, że uznaje w części odwołanie w zakresie zarzutu
zaniechania czynności wykluczenia z postępoania wykonawcy Prokom Construction
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, w pozostałej części wniósł o oddalenie odwołania. Izba
dopuściła dowody załączone do ww. pisma Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego Prokom Construction Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt KIO 140/16):
−
dowód nr 1 (15 kart) - informacje z trzech prowadzonych przez Zamawiającego
postępowań o udzielenie zamówienia oraz informacje z dwóch postępowań
prowadzonych przez innych zamawiających wskazujące na mechanizm szacowania
wartości zamówienia.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego Zamojską Dyrekcję
Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 148/16):
−
dowód nr 2 (3 karty) „Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia” wykonanej przez
Zamawiającego, a dotyczącej realizacji zamówienia Budowa i rozbudowa drogi
gminnej – ul. Muzyczna w Lublinie na odcinku od zjazdu na teren Stadionu
Miejskiego do skrzyżowania z ul. Nadbystrzycką / ul. Narutowicza wraz z obiektem
mostowym na rzeką Bystrzycą, budową sieci: oświetlenia drogowego, trakcji
trolejbusowej, kanału technologicznego, budową i przebudową sieci kanalizacji
deszczowej wraz z oczyszczalnią ścieków deszczowych oraz przebudową:
sygnalizacji świetlnej, sieci gazowej średniego i niskiego ciśnienia, kanalizacji
sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci ciepłowniczej, sieci elektroenergetycznej nN i
SN, sieci teletechnicznej,
−
dowód nr 3 (1 karta) – opracowanie własne, zestawienie - Umowy zrealizowane z
należytą starannością przez Zamojską Dyrekcję Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o. z siedzibą
w Zamościu na rzecz Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie w latach 2011-2015 w
odniesieniu do kwot przeznaczonych na zamówienie brutto,
−
dowód nr 4 (2 karty) – opracowanie własne, zestawienie - Wyniki postępowań o
udzielenie zamówień publicznych na usługi inżyniera kontraktu w ZDiM w Lublinie w
latach 2011-2015 w odniesieniu do kwot przeznaczonych na zamówienie brutto,
−
dowód nr 5 (12 kart) Umowa o pełnienie nadzoru inwestorskiego zawarta w dniu 28
października 2013 roku pomiędzy Gminą Miejską Kraków ZIKiT w Krakowie a
Procom Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu wraz z załączoną informacją
(4 karty) o pozyskaniu tej umowy.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez uczestnika postępoania odwoławczego
Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt KIO 148/16):
−
dowód nr 6 – pismo z dnia 9 lutego 2016 roku Wezwanie do sprostowania informacji
skierowane do ZIKiT wraz z załącznikami (15 kart),
−
dowód nr 7 – (1 karta) wydruk ze strony internetowej wskazujący projekt przebudowy
ul. Kuklińskiego w Krakowie, z którego wynika, że inwestorem jest Zarząd Dróg w
Krakowie i dotyczy drogi klasy G,
−
dowód nr 8 – (2 karty) projekt uchwały rady miasta Krakowa (wyciąg) § 26
zawierający informację o kategorii drogi ulicy Kuklińskiego i ulicy Lipskiej w Krakowie,
−
dowód nr 9 – (8 kart) informacja (wyciąg) z Wieloletniego planu Inwestycji Miasta
Krakowa na lata 2007-20016 (str. 63 i 66), zawierający informację o kategorii drogi
ulicy Kuklińskiego i ulicy Lipskiej w Krakowie.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów
podniesionych w odwołaniach, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania
i zgłoszone dowody uznała, że każde z odwołań podlega uwzględnieniu.
Sygn. akt KIO 140/16
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do objęcia przez Odwołującego tajemnicą
przedsiębiorstwa całości uzasadnienia wniesionego odwołania.
Podkreślenia wymaga, że objęcie zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa jest sytuacją
wyjątkową, obejmuje stany w których istotny i rzeczywisty interes wykonawcy przemawia za
uznaniem, że pewne dokumenty doznają ograniczenia w jawnym przecież z natury
postępowaniu o zamówienie publiczne (art. 8 ust. 1 – 3 ustawy), a także że temu interesowi
należy przyznać prymat nad uprawnieniami innych wykonawców do prowadzenia jawnego i
otwartego postępowania odwoławczego.
Zasada
jawności
postępowania
o
zamówienie
publiczne
jest
bowiem
jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1
ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i
udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu.
Jak wskazuje się w doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne „z jednej
strony
jest
prawem
każdego
oferenta
gwarantującym
dostęp
do
informacji
o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do
zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali
oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego”; a także „Realizacja
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym
priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na konieczność wyjątkowego
ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju „tajemnice”. Wyłączenie jawności
postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą
wartości. Z tego powodu zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie
wyjaśniające w celu weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, oferenci zaś
powinni wykazać, że zastrzegli poufność danych w sposób uprawniony. Zawsze
zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy wobec jawności postępowania (zob. wyrok KIO UZP
z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090)” (tak: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis
Polska, Warszawa 2010, s. 114-115).
Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z
którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy.
Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy, jakie w złożonej ofercie nie mogą
zostać zastrzeżone - należą do nich nazwa [firma], adres wykonawcy a także informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia
pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W
zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia
1993 roku [Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.]. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przyjmuje się w oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki: informacja ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą, informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Informacja ma charakter
technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych,
wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie
może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja
znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane
jej posiadaniem.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym
miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,
jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia
5 września 2001 r. [sygn. akt I CKN 1159/2000], gdzie wskazano, że: „zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których
treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".
Orzecznictwie określa wytyczne dotyczące jawności w ramach procedur odwoławczych -
Trybunał Sprawiedliwości w sprawie
C-450/06
zajmował się problemem informacji poufnych
na gruncie poprzedniej dyrektywy 89/665/EEC. ETS stwierdził, że „Zasada ochrony
informacji poufnych i tajemnic handlowych musi być tak stosowana, by dało się ją pogodzić z
wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu”. Z
kolei w sprawie
C-438/04
ETS zauważył, że „organ powołany do rozpoznania odwołania od
decyzji krajowego organu regulacyjnego zgodnie z art. 4 dyrektywy ramowej powinien
dysponować wszelkimi informacjami wymaganymi do tego, by z pełną znajomością rzeczy
orzekać w przedmiocie zasadności takiego odwołania, w tym informacjami poufnymi.
Niemniej jednak ochrona takich informacji i tajemnic handlowych musi być zagwarantowana i
tak dostosowana, by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej i
poszanowaniem prawa do obrony stron sporu.” Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dziś
TSWE) kładzie zatem akcent na zachowanie równowagi pomiędzy interesem wykonawcy w
zachowaniu poufności pewnych informacji, wyrażającym się w potrzebie ochrony jego
wartości gospodarczych, z koniecznością zapewnienia środków ochrony prawnej innym
wykonawcom.
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 ustawy, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy zło-żyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Rzeczą Zamawiającego jest zatem podanie wszystkich tych informacji w piśmie
stanowiącym rozstrzygnięcie o wyniku postępowania. Zamawiający w piśmie z 25 stycznia
2016 roku skierowanym do wykonawców podał informację o podstawie odrzucenia oferty
Odwołującego, jednocześnie odnosząc się wprost do niektórych postanowień zawartych
w złożonych wyjaśnieniach w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny jak również w załączonych do tych wyjaśnień dokumentach.
Podkreślenia
wymaga,że
odwołanie
jestśrodkiem
ochrony
prawnej,
który
z definicji rozpoczyna jawną procedurę odwoławczą. Zadaniem wykonawcy jest więc
zaprezentowanie zarzutów i ich uzasadnienia w taki sposób, który pozwoli na realizację
obowiązku
przekazania
odwołania
wykonawcom
zainteresowanym
udziałem
w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art.185 ust. 1 ustawy, nie doznającym
ograniczeń obowiązkiem zamawiającego jest przekazanie kopii odwołania wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający przesyła
niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie
o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie, Zamawiający pismem z dnia
2 lutego 2016 roku (ZP-PS.221.1.63.2015) odtajnił część informacji i zgodnie z obowiązującą
regulacją
prawną
przesłał
niezwłocznie
innym
wykonawcom
uczestniczącym
w postępowaniu kopię odwołania z dostępną większością uzasadnienia tegoż odwołania.
Izba po zapoznaniu się treścią uzasadnienia w poszanowaniu zasad oraz zgodnie
z obowiązującymi regulacjami prawnymi a także uwzględniając przedstawioną
w trakcie rozprawy argumentację Odwołującego, która sprowadziła się w niektórych
fragmentach do podania publicznie informacji, które były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
postanowiła upublicznić zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa informacje zawarte
w uzasadnieniu odwołania, które zostały przez Odwołującego przytoczone w trakcie
rozprawy. W pozostałym, znikomym zakresie nieupublicznione informacje stanowią
powtórzenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub bezpośrednie odniesienie do tych
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny jak również
załączonej do wyjaśnień dokumentów.
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustaw
przez uznanie, iż zaoferowana przez Odwołującego cena nosi znamiona rażąco niskiej
pomimo, iż Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego szczegółowe wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji ceny wraz ze stosownymi dowodami - Izba uznała zarzut za zasadny.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W art. 90 ustawy czytamy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)
pomocy
publicznej
udzielonej
na
podstawie
odrębnych
przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Ponadto zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania
odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco
niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1)
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Izba ustaliła:
Zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2016 roku wezwał Odwołującego, w trybie art.
90 ust. 1 ustawy, do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowane ceny za realizacje zamówienia, w szczególności
o wyjaśnienie czy zaproponowana cena została określona z należytą starannością oraz czy
gwarantuje wykonanie zamówienia w sposób rzetelny.
Zamawiający między innymi zobowiązał wykonawcę do przedstawienia kalkulacji ceny w
zakresie wykonania poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia,
wskazał również, że wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyjaśnień powodów
zaoferowania danej ceny oraz wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np.:
oszczędne metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalności
projektu wykonawcy, wpływ pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów.
Wykonawca w wyjaśnieniach powinien wskazać co spowodowało możliwość obniżenia ceny
oraz w jakim stopniu cena został obniżona dzięki ww. czynnikom.
Zamawiający wskazał również, że wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe
i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Zasadnym jest aby złożone wyjaśnienia były
odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny
Zamawiający wskazał na złożenie informacji dotyczących kalkulacji ceny ofertowej takich jak:
dojazd inspektorów na budowę, zysk, organizowanie roboczych narad koordynacyjnych na
terenie budowy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ponadto zaleca się
załączenie do składanych wyjaśnień dowodów w granicach ich celu.
Wykonawca powinien przedstawić kalkulację ceny ofertowej (czynność obliczeniowa
zmierzająca do ustalenia kosztów przypadających na przedmiot zamówienia) w zakresie
wykonania poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia
z uwzględnieniem wszystkich cementów mających wpływ na prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia. Kalkulację należy sporządzić zgodnie z załącznikiem nr 1.
Ponadto do wyjaśnień Wykonawca zobowiązany jest dołączyć ofertę laboratorium
lub laboratoriów zawierającą ceny jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych
w STWiORB we wszystkich branżach.
Należy przedstawić ofertę laboratorium, która powinna posiadać oddzielną wycenę
dla badań wymagających akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę
dla poszczególnych badań.
Koszty przedstawione przez wykonawcę powinny uwzględniać wszystkie obowiązki
wynikające z przedmiotu zamówienia.
W piśmie z dnia 12 stycznia 2016 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia, których treść
wraz z załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca załączył do wyjaśnień
ofertę laboratorium wraz z załączonym do niej cennikiem zawierającym ceny jednostkowe.
Pismem z dnia 25 stycznia 2016 roku Zamawiający powiadomił wykonawcę o
odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pk 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy –
wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający wskazał między innymi, że złożone przez wykonawcę w dniu
12 stycznia 2016 roku wyjaśnienia nie zawierają uzasadnienia dla niskiej ceny oferowanej
przez wykonawcę oraz nie zawierają elementów, o przedstawienie których wnioskował
Zamawiający. Ze względu na nierzetelność i niekompletność złożonych wyjaśnień
wykonawca uniemożliwił Zamawiającemu przeprowadzenie ich oceny i podjęcie decyzji czy
zaproponowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska. Reasumując wykonawca nie
złożył w wymaganym przez Zamawiającego zakresie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający w wezwaniu prosił o podanie powodów zaproponowania tak niskiej ceny oraz
przedstawienie kalkulacji szczegółowej.(…)
Wykonawca nie przedstawił oferty laboratorium / laboratoriów zawierających ceny
jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych w STWiORB, a o które wnioskował
Zamawiający. Wykonawca załączył ofertę laboratorium zawierającą ceny jednostkowe
badań. Laboratorium to nie posiada akredytacji. Ponadto w treści oferty jest: „…badania mas
bitumicznych, betonu oraz stali zostaną wykonane przez certyfikowane laboratoria
kooperujące z naszym laboratorium (…)”. Dodano także, że koszty te zostały uwzględnione
w ofercie. Jednocześnie oferta laboratorium zawiera w swojej treści informację, że w
przypadku badań akredytowanych należy doliczyć 10%. Brak oferty laboratorium
akredytowanego w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę.
Zmawiający wyraźnie wskazał, że należało przedstawić ceny jednostkowe poszczególnych
badań oraz ofertę laboratorium zawierającą oddzielną wycenę dla badań wymagających
akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę dla pozostałych badań.
Brak powyższych kalkulacji nie daje Zamawiającemu możliwości przeprowadzenia analizy,
czy poszczególne składniki zostały wycenione w sposób gwarantujący należyte wykonanie
zamówienia. Wykonawca miał skalkulować rzeczywistą liczbę badań, jakie należało wykonać
w trakcie kontraktu. Należało podać szczegółowy koszt badań oraz jakie założenia
przyczyniły się do takiej kalkulacji. Wykonawca przedstawił tylko ryczałtową cenę za
badania. Wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach jakichkolwiek elementów
kalkulacyjnych, które pozwoliłyby Zamawiającemu przeanalizować prawidłowość kalkulacji
ceny ofertowej w odniesieniu do laboratoryjnych badań kontrolnych. (…)
Cena oferty Odwołującego – 939 166,50 zł brutto, szacunkowa wartość przedmiotu
zamówienia powiększona o podatek VAT – 2 015 183,99 zł brutto.
Izba zważyła:
W ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności
Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu
przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku
przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, uwarunkowania w
jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji
i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące
możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia
wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwienie
Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia
wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej
ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego
wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego
terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu w ramach swoich
wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny.
Trudno generalnie dekretować optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia
okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w
zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem
podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień
uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry przesądzić czy w danym
przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy
też wystarczające było tylko podanie i powołanie określonych informacji.
Zadaniem Izby jest ocena dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny
złożonych wyjaśnień oraz dokonania czynności będących efektem ww. czynności.
Jednocześnie należy mieć na względzie, że ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, tym samym w trakcie postępowania
odwoławczego strona nie dość, że jest uprawniona do dowodzenia swoich twierdzeń
zawartych w wyjaśnieniach to w zasadzie ustawodawca nałożył na nią ciężar dowiedzenia,że oferta, którą wykonawca złożył w danym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi
na to, że nie złożył on wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny oraz wskazał, że Odwołujący nie przedstawił oferty
laboratorium/ laboratoriów zawierających ceny jednostkowe poszczególnych badań, o które
wnioskował Zamawiający, brak oferty laboratorium akredytowanego.
W wezwaniu do złożenia wyjaśnień Zamawiający wymagał przedstawienia kalkulacji
ceny ofertowej, należy się zgodzić z Odwołującym, że treść wezwania do złożenia wyjaśnień
elementów ceny mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w sposób jednoznaczny
wskazuje, że kalkulacja miała być sporządzona zgodnie z załącznikiem nr 1 do tegoż pisma.
Faktem jest, że Zamawiający w kilku miejscach pisma z dnia 7 stycznia 2016 roku odnosi się
do konieczności przedstawienia przez wykonawcę kalkulacji, jednakże w każdym przypadku
są to ogólne odniesienia a kategoryczne stwierdzenie Zamawiającego, wskazujące na
sposób przygotowania kalkulacji, a co za tym idzie również zakres informacji jaki ma się w
niej znajdować, brzmi: Kalkulację należy sporządzić zgodnie z załącznikiem nr 1. Co więcej,
taki sposób przedstawienia kalkulacji przez wykonawców, jednakowy dla wszystkich którzy
zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, w pełni współgra z określonym przez Zamawiającego
sposobem wynagradzania zawartym we wzorze umowy oraz należy uznać, że odnosi się
do wykonania poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia,
bowiem został przygotowany przez samego Zamawiającego, który to Zamawiający sam
odnosił się w treści pisma do tych elementów. Inny sposób oceny załączonego dokumentu
jest niedopuszczalny, bowiem stanowiłby o tym, że Zamawiający przekazując załącznik
zgodnie z którym należało dokonać kalkulacji wprowadził wykonawców w błąd. Tym samym
jakiekolwiek twierdzenia Zamawiającego o braku kalkulacji są nieuprawnione w przypadku,
gdy wykonawca załączył do złożonych wyjaśnień uzupełniony załącznik nr 1. W tym miejscu
należy wskazać, że załącznik nr 1 do pisma z dnia 7 stycznia 2016 roku stanowi tabelę,
gdzie w pozycji 3 – Laboratorium inżyniera kontraktu, podana została jedna podpozycja 3.1 –
Badania prowadzone przez laboratorium (20% badań wykonawcy), natomiast w kolumnie:
jednostka czasu/ilość/ rozliczenia dla pozycji 3.1 podano: ryczałt, a w kolumnie: minimalna
liczba jednostek: 1.
Odwołujący załączył do złożonych wyjaśnień załącznik nr 1, w którym przedstawił
podał konkretną kwotę ryczałtową (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego) w pozycji 3.1
tabeli oraz przedstawił szczegółowo wyjaśnienia w treści pisma z dnia 12 stycznia 2016 roku
przesłanego do Zamawiającego, jak również Odwołujący załączył do wyjaśnień z dnia 7
stycznia 2016 roku ofertę laboratorium, do której to oferty załączony został cennik.
Nie sposób zgodzić się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego
w uzasadnieniu podstaw odrzucenia jak również prezentowaną na rozprawie. Z postanowień
wezwania do złożenia wyjaśnień nie wynika w żaden sposób, aby Zamawiający wskazał na
konieczność złożenie oferty laboratorium akredytowanego. Zamawiający wymagał złożenia
wyjaśnień jak również wskazał na złożenie oferty laboratorium ale nie określił, że wymaga
złożenia oferty laboratorium akredytowanego oraz oferty laboratorium nie posiadającego
akredytacji lub, że wymaga złożenia oferty laboratorium tylko akredytowanego. W wezwaniu
nie odnosi się do laboratorium lecz informacji jakie mają być zawarte w złożonej ofercie
laboratorium złożonej wraz z wyjaśnieniami.
Zamawiający nie twierdził, że zaoferowana cena (ryczałtowa) za wykonane badania
laboratoryjne podana w pkt 3.1 złącznika nr 1 jest za niska, a skupia swoją uwagę na tym,że nie została ona wykazana w sposób, który w ocenie Izby nie wynika z postanowień
wezwania i stanowi nadinterpretację w zakresie treści wezwania.
Zaznaczyć należy, na co wskazywał Odwołujący, że oferta laboratorium załączona
do złożonych wyjaśnień przedstawia konkretną zryczałtowaną cenę, co istotne z treści oferty
wynika w sposób jednoznaczny, że odnosi się do oszacowania ceny w tym konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na co wskazuje wprost odniesienie się
do nazwy prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia jak
również oświadczenie laboratorium, że ma możliwość zrealizowania badań w zakresie i na
zasadach określonych w dokumentacji postępowania i w wyniku analizy przekazanej
dokumentacji technicznej zryczałtowany koszt obsługi zgodnie z wzorem umowy załączonym
do SWIZ wynosi określoną w ofercie kwotę. Odwołujący wskazał również na twierdzenia
zawarte w ofercie laboratorium a odnoszące się do tego, że kalkulacja określonej w ofercie
laboratorium kwoty została oparta na wyjściowych cenach jednostkowych stanowiących
załącznik do oferty. Odwołujący wskazywał również, że oferta laboratorium została ustalona
przewidywane ilości badań, bowiem ilość wykonanych badań laboratoryjnych uzależniona
będzie od tego jaki będzie postęp robót, jaka będzie potrzeba wykonywania badań i innych i
na tym etapie postępowania jest niemożliwa do ustalenia. Izba zaznacza, że Zamawiający
na rozprawie złożył oświadczenie, że można było określić tylko przybliżoną ilość badań, co
pozostaje w sprzeczności z argumentacją z pisma Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2016
roku, że wykonawca miał skalkulować rzeczywistą liczbę badań, jaką należy wykonać w
trakcie kontraktu. Sam Zamawiający na rozprawie potwierdził, że nie sposób jest
jednoznacznie określić ilości badań dlatego też przyjmuje się założenia na podstawie
dokumentacji i w oparciu o nie szacuje się wartość takich badań. W tym miejscu Izba
również wskazuje, że Zamawiający stawiając w zasadzie absurdalne zarzuty braku kalkulacji
rzeczywistej liczby badań w trakcie rozprawy nie był w stanie wyjaśnić jakie ilości, jakich
badań miałyby być wykonane i jak szacował wartość tej części zamówienia, w zasadzi to
sam Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że określić można tylko przybliżoną ilość
badań.
Tabele jakie zostały załączone do oferty laboratorium jaką przedstawił wraz z wyjaśnieniami
Odwołujący zawierają ceny jednostkowe poszczególnych badań oraz informację pod tabelą,że w przypadku badań, dla których niezbędne jest przeprowadzenie ich przez laboratorium
posiadające akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub innego podmiotu upoważnionego
do wystawienia świadectw, atestów oraz innych dokumentów uwierzytelniających do cen
jednostkowych podanych w zestawieniu należy doliczyć 10%. Jednocześnie w treści oferty
laboratorium zostało wskazane, że badania mas bitumicznych, betonu oraz stali zostaną
wykonane przez certyfikowane laboratoria kooperujące z laboratorium przedstawiającym
ofertę oraz zostały podane konkretne laboratoria, które będą wykonywać badania.
Jednocześnie w zakresie badań prowadzonych przez laboratoria posiadające akredytację
oferta laboratorium jaka została przedstawiona przez Odwołującego w sposób jednoznaczny
wskazuje, że koszty wykonywania badań laboratoryjnych w laboratoriach posiadających
akredytację zostały uwzględnione w przedstawionej ofercie laboratorium. Odwołujący
wskazał w trakcie rozprawy na pkt e pisma z dnia 12 stycznia 2015 roku, w którym wyjaśnił
Zamawiającemu, że do ceny oferty laboratorium, jaką załączył do wyjaśnień doliczył 30%
oraz wskazał, że w tabeli sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do pisma z dnia 7
grudnia 2016 roku a stanowiącej załącznik do złożonych wyjaśnień podał kwotę
uwzględniającą doliczone 30%. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, co nie budzi wątpliwości,że zryczałtowana cena wskazana w załączonej do wyjaśnień z dnia 12 stycznia 2016 roku
ofercie laboratorium na pierwszej stronie obejmuje w swej kwocie również badania
wykonane przez laboratorium posiadające akredytację oraz dodał, że do tej kwoty doliczył
30% i nawet gdyby Zamawiający uznał, że do zryczałtowanej ceny oferty laboratorium
należałoby doliczyć dodatkowo 10% w zawiązku z wykonaniem badań przez laboratorium
posiadające akredytację, to wartość doliczona przez Odwołującego 30% pokrywa te koszty.
Odnosząc się do wskazywanego przez Odwołującego sposobu szacowania wartości
zamówienia należy wskazać, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia przez
przyjęcie, że stanowi on 2,5% wartości robót budowlano – montażowych określonej na
podstawie wniosku o wszczęcie prac o udzielnie zamówienia publicznego na Przebudowę
skrzyżowania ulic: al. Solidarności, al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha w Lublinie wraz z
budową w al. Solidarności estakady nad skrzyżowaniem z al. Sikorskiego i ul. Gen. B.
Ducha, budową kładki dla pieszych nad al. Solidarności na wysokości ul. Ireny Kosmowskiej
wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej: oświetlenia ulicznego, kanalizacji
deszczowej, sieci elektroenergetycznych, kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci
gazowej, linii teletechnicznych, kanału technologicznego ustalonych na kwotę 65 534 427,63
zł netto czyli wynosi 1 638 360,97 zł netto (2 015 183,99 zł brutto), co wynika z dokumentu
zawartego w dokumentacji Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia. Jak już wcześniej
było wskazane, Zamawiający nie był w stanie wyjaśnić na rozprawie jaka część tej kwoty
odnosiła się do badań laboratoryjnych jak również nie był w stanie określić ilości badań jakie
mają być wykonane w zakresie realizacji kontraktu i sam przyznał, że możliwe jest tylko ich
przybliżone ustalenie. Tym samym nie miał nawet możliwości odniesienia wskazanych przez
wykonawcę cen za wykonanie badań laboratoryjnych do posiadanego przez siebie wzorca,
co warto zaszczyć ponownie w tym miejscu, Zamawiający nie zakwestionował zaoferowanej
zryczałtowanej ceny za wykonanie badań laboratoryjnych. Dowód nr 1 przedstawiony przez
Odwołującego wskazuję, że w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia w
przedmiotach
zbliżonych,
podobnych
do
obecnego
prowadzonych
przez
tego
Zamawiającego jak również innych Zamawiających w wyniku przyjętego sposobu
szacowania wartości zamówienia następowało „przeszacowanie wartości zamówienia”.
Z przedstawionego dowodu wynika, że w postępowaniach o udzielnie zamówienia składane
są oferty, których rozpiętość cenowa jest bardzo duża co wskazuje na to, że oferowana cena
przez Odwołującego za realizację zamówienia nie jest przypadkowa i nie odbiega od cen
rynkowych podobnych zamówień.
W ocenie Izby Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący, zgodnie z żądaniem
Zamawiającego przedstawił wraz ze złożonymi wyjaśnieniami dokumenty (ofertę
laboratorium) potwierdzające, że wskazana w wymaganej przez Zamawiającego kalkulacji
(sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do pisma z dnia 7 stycznia 2016 roku) cena
ryczałtowa za wykonanie badań laboratoryjnych znajduje potwierdzenie w ofercie
laboratorium. Nieuprawnione było przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta laboratorium
miała pochodzić od laboratorium akredytowanego, bowiem nie wynikało to z żadnych
postanowień wezwania. Izba zaznacza, że Odwołujący przedstawił kalkulację własną
sporządzoną zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, a potwierdzenie realności tej
kalkulacji w zakresie badań laboratoryjnych wykazał złożoną ofertą laboratorium. Wymaga
zaznaczenia, że art. 90 ust. 3 ustawy zawiera dwie odrębnie sformułowane przesłanki
prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po pierwsze, brak złożenia wyjaśnień żądanych przez
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy stanowi samodzielna przesłankę odrzucenia
oferty niezależnie od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem
wyjaśnień utożsamia sie złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy:
nie złożył wyjaśnień) z czym nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, co zostało
wykazane powyżej. Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych
wyjaśnień, że cena oferty jest rażąco niska (część alternatywy: lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia) w tym zakresie należy wskazać, że Zamawiający nie
zakwestionował ceny oferty, dodatkowo wskazując na rozprawie, że nie kwestionuje ceny
za badanie laboratoryjne, lecz sposób ich wykazania. Podkreśla, że ceny w zakresie badań,
dla których wymagane jest przeprowadzenie przez laboratoria akredytowane nie pochodzą
od laboratorium akredytowanego, czyli nie zostały przedstawione oferty pochodzące
bezpośrednio od laboratorium akredytowanego. (…) żądanie zamawiającego miało na celu
możliwość sprawdzenia cen laboratorium akredytowanego z czym również nie sposób się
zgodzić, bowiem takie wymogu nie było w wezwaniu i nie można zgodzić się z
Zamawiającym, który twierdził w czasie rozprawy, że z wezwania do złożenia wyjaśnień
„należy przedstawić ofertę laboratorium, która powinna posiadać oddzielną wycenę dla
badań wymagających akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę dla
pozostałych badań” wynika, że oferta badań laboratorium jakich żądał przedstawienia,
zawierająca ceny jednostkowe miała pochodzić od laboratorium akredytowanego ponieważ
stanowi to nadinterpretację wymagań Zamawiającego określonych w wezwaniu z dnia 7
stycznia 2016 roku. Zamawiający również w trakcie rozprawy potwierdził, że żądał od
wykonawców w wyniku wezwania z dnia 7 stycznia 2016 roku przedstawienia ceny
ryczałtowej w tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do wezwania w zakresie złożenia wyjaśnień
elementów ceny mających wpływ na jej wysokość, a wykazaniu, że cena ryczałtowa jest
realna miały służyć złożone przez wykonawcę oferty laboratoriów zawierające ceny
jednostkowe poszczególnych badań. Uwzględniając fakt, że Zamawiający nie kwestionował
ceny ryczałtowej jaką wskazał Odwołujący w załączniku nr 1 za badania laboratoryjne, jak
również to, że wyjaśnienia zostały złożone a wraz z nimi oferta laboratorium Izba uznała
działania Zamawiającego za nieprawidłowe. Tym samym prowadzi to do unieważniła
czynności dokonanej przez Zamawiającego a stanowiącej o odrzuceniu oferty Odwołującego
z postępoania.
II.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny w sytuacji, gdy
w ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia nie potwierdziły w sposób dostateczny,że zaoferowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej – Izba uznała zarzut za
niezasadny.
W ocenie Izby, wezwanie do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny było precyzyjne, wskazywało w jaki sposób i w oparciu o jaki
dokument (znacznik nr 1) należy przedstawić kalkulację oraz dodatkowo odnosiło się do
dokumentów jakie wykonawca ma złożyć w celu potwierdzenia przedstawionej kalkulacji. W
ocenie Izby – co znajduje wyraz w uzasadnieniu rozpoznania zarzutu I – wyjaśnienia
Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 12 stycznia 2016 roku były precyzyjne i spełniające
wszelkie wymagania tegoż wezwania, jak również do wyjaśnień zostały załączone
dokumenty, w kwestionowanym niesłusznie przez Zamawiającego zakresie, tzn. złożona
została oferta laboratorium potwierdzająca realność zaoferowanej ceny ryczałtowej za
wykonanie badań laboratoryjnych. Uznanie przez Izbę zarzutu I stawianego przez
Odwołującego tj. naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy w
zakresie do jakiego zarzut ten się odnosił powoduje, że rozpoznawany w tym punkcie zarzut
jest niezasadny.
III.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez unieważnienie
postępoania z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – Izba uznała
zarzut za zasadny.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje: art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy:
Zamawiający
unieważnia
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia,
jeżeli:
cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
W związku z uwzględnienie przez Izbę zarzutu I stawianego przez Odwołującego tj.
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, Izba nakazała
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Uwzględniając, że cena oferty
Odwołującego wynosi 939 166,50 zł brutto a szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia
powiększona o podatek VAT – 2 015 183,99 zł brutto, która stanowi również kwotę jaką
Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia uznać należy, że nie zachodzą
przesłanki unieważnienia postępoania, na które powołał się Zamawiający.
IV.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – Izba uznała zarzut za zasadny.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje: art. 7 ust. 1 ustawy -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Izba uznała, że działanie Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi
przepisami i naruszyło zasady zamówień publicznych, w tym w szczególności podnoszonych
przez Odwołującego zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek
jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania
uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na
Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). W rozpoznawanej sprawie
wykazane zostało, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w
efekcie których to czynności w sposób niewłaściwy dokonana została oceny oferty
Odwołującego, tym samym Zamawiający naruszył obowiązujące zasady.
Sygn. akt KIO 148/16
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustaw
przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą - Izba uznała zarzut za zasadny.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W art. 90 ustawy czytamy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)
pomocy
publicznej
udzielonej
na
podstawie
odrębnych
przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Ponadto zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania
odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco
niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1)
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Izba ustaliła:
Zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2016 roku wezwał Odwołującego, w trybie art.
90 ust. 1 ustawy, do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowane ceny za realizacje zamówienia, w szczególności
o wyjaśnienie czy zaproponowana cena została określona z należytą starannością oraz czy
gwarantuje wykonanie zamówienia w sposób rzetelny.
Zamawiający między innymi zobowiązał wykonawcę do przedstawienia kalkulacji ceny w
zakresie wykonania poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia,
wskazał również, że wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyjaśnień powodów
zaoferowania danej ceny oraz wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np.:
oszczędne metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalności
projektu wykonawcy, wpływ pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów.
Wykonawca w wyjaśnieniach powinien wskazać co spowodowało możliwość obniżenia ceny
oraz w jakim stopniu cena został obniżona dzięki ww. czynnikom.
Zamawiający wskazał również, że wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe
i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Zasadnym jest aby złożone wyjaśnienia były
odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny
Zamawiający wskazał na złożenie informacji dotyczących kalkulacji ceny ofertowej takich jak:
dojazd inspektorów na budowę, zysk, organizowanie roboczych narad koordynacyjnych na
terenie budowy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ponadto zaleca się
załączenie do składanych wyjaśnień dowodów w granicach ich celu.
Wykonawca powinien przedstawić kalkulację ceny ofertowej (czynność obliczeniowa
zmierzająca do ustalenia kosztów przypadających na przedmiot zamówienia) w zakresie
wykonania poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia
z uwzględnieniem wszystkich cementów mających wpływ na prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia. Kalkulację należy sporządzić zgodnie z załącznikiem nr 1.
Ponadto do wyjaśnień Wykonawca zobowiązany jest dołączyć ofertę laboratorium
lub laboratoriów zawierającą ceny jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych
w STWiORB we wszystkich branżach.
Należy przedstawić ofertę laboratorium, która powinna posiadać oddzielną wycenę
dla badań wymagających akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę
dla poszczególnych badań.
Koszty przedstawione przez wykonawcę powinny uwzględniać wszystkie obowiązki
wynikające z przedmiotu zamówienia.
W piśmie z dnia 12 stycznia 2016 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie
elementów oferty jakie miały wpływ na obliczenie ceny oferty, wskazał również, że
szczegółową kalkulację ceny ofertowej załączył do pisma a przygotował zgodnie z
przekazanym przez Zamawiającego wzorem, wskazał również, że przedstawił szczegółowe
oferty dotyczące obsługi laboratoryjnej w oparciu o postanowienia SIWZ.
Pismem z dnia 25 stycznia 2016 roku Zamawiający powiadomił wykonawcę o
odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pk 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy –
wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający wskazał między innymi, że złożone przez wykonawcę w dniu
12 stycznia 2016 roku wyjaśnienia nie zawierają uzasadnienia dla niskiej ceny oferowanej
przez wykonawcę oraz nie zawierają elementów, o przedstawienie których wnioskował
Zamawiający. Ze względu na nierzetelność i niekompletność złożonych wyjaśnień
wykonawca uniemożliwił Zamawiającemu przeprowadzenie ich oceny i podjęcie decyzji czy
zaproponowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska. Reasumując wykonawca nie
złożył w wymaganym przez Zamawiającego zakresie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający w wezwaniu prosił o podanie powodów zaproponowania tak niskiej ceny oraz
przedstawienie kalkulacji szczegółowej.(…)
Wykonawca nie przedstawił jednak oferty laboratorium / laboratoriów zawierających ceny
jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych w STWiORB, a o które wnioskował
Zamawiający. Wykonawca załączył oferty laboratoriów zawierające jedynie ilości badań.
Należało także przedstawić ofertę laboratorium, która w swej treści powinna posiadać
oddzielną wycenę dla badań wymagających akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i
stali) oraz wycenę dla pozostałych badań.
Wykonawca powyższego nie złożył a więc Zamawiający nie dostał informacji jakich żądał.
Oferty laboratorium na obsługę laboratoryjną przedstawione przez wykonawcę zawierają w
swej treści tylko ogólne kwoty ryczałtowe 70 000,00 zł oraz 80 000,00 zł, a także cenę
jednostkową próby zginania 60 zł/ 1 próba, bez rozbicia cenowego, którego żądał
Zamawiający. Ponadto wykonawca w wykazie ilości badań winien szczegółowo
doprecyzować co wchodzi w skład 1 kompletu badań dla poszczególnych asortymentów.
Zamawiający na podstawie złożonego wykazu nie mógł określić, czy wykonawca określił
wszystkie rodzaje badań.
Zmawiający wyraźnie wskazał, że należało przedstawić ceny jednostkowe poszczególnych
badań oraz ofertę laboratorium zawierającą oddzielną wycenę dla badań wymagających
akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę dla pozostałych badań.
Brak powyższych kalkulacji nie daje Zamawiającemu możliwości przeprowadzenia analizy,
czy poszczególne składniki zostały wycenione w sposób gwarantujący należyte wykonanie
zamówienia. Wykonawca miał skalkulować rzeczywistą liczbę badań, jakie należało wykonać
w trakcie kontraktu. Należało podać szczegółowy koszt badań oraz jakie założenia
przyczyniły się do takiej kalkulacji. Wykonawca przedstawił tylko ryczałtową cenę za
badania. Wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach jakichkolwiek elementów
kalkulacyjnych, które pozwoliłyby Zamawiającemu przeanalizować prawidłowość kalkulacji
ceny ofertowej w odniesieniu do laboratoryjnych badań kontrolnych. (…)
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający
określił w rozdziale 12 Opis sposobu obliczenia ceny.
12.1. Oferta musi zawierać ostateczną sumaryczną cenę obejmującą wszystkie
koszty związane z realizacją zadania niezbędne do jego wykonania wynikające z SIWZ oraz
umowy z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (w tym podatek VAT w wysokości 23
% – dotyczy podmiotów będących płatnikiem podatku VAT).
12.2. Wszelkie obliczenia należy dokonać z dokładnością do pełnych groszy (z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zarówno przy kwotach netto, VAT i brutto), przy
czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się
do 1 grosza.
12.3. Cenę oferty należy umieścić w formularzu ofertowym wg załączonego druku załącznik
nr 7 tj.: należy podać cenę netto, obliczy podatek VAT – 23 % (dotyczy podmiotów będących
płatnikami VAT) obliczyć cenę brutto oferty powiększając cenę netto o należny podatek VAT.
W załączniku nr 9 do SIWZ – Wzór umowy w § 7 zatytułowanym Wynagrodzenie,
Zamawiający w pkt 1 - 3 określił:
1. Za wykonanie przedmiotu umowy Inżynier Kontraktu otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe
w kwocie:… zł netto (słownie:… zł) + podatek VAT według stawki wynoszącej 23 % w kwocie
… tj. kwotę …brutto (słownie:… zł).
2. Strony ustalają, że wynagrodzenie określone w ust. 1 ma charakter ryczałtowy w
rozumieniu art. 632 § 1 Kodeksu Cywilnego i zostało ustalone jako stałe w okresie
obowiązywania umowy oraz nie podlega waloryzacji. Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje
wszystkie koszty związane z realizacją zadania niezbędne do jego wykonania z
uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (w tym podatek VAT w wysokości 23 % –
dotyczy podmiotów będących płatnikiem podatku VAT).
3. Inżynier Kontraktu oświadcza, że wynagrodzenie ryczałtowe określone w ust. 1, w całości
wyczerpuje jego roszczenia wobec Zamawiającego z tytułu należytego wykonania
przedmiotu umowy.
Cena oferty Odwołującego – 979 307,55 zł brutto, szacunkowa wartość przedmiotu
zamówienia powiększona o podatek VAT – 2 015 183,99 zł brutto.
Izba zważyła:
W ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności
Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu
przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku
przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, uwarunkowania w
jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji
i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące
możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia
wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwienie
Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia
wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej
ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego
wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego
terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu w ramach swoich
wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny.
Trudno generalnie dekretować optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia
okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w
zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem
podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień
uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry przesądzić czy w danym
przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy
też wystarczające było tylko podanie i powołanie określonych informacji.
Zadaniem Izby jest ocena dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny
złożonych wyjaśnień oraz dokonania czynności będących efektem ww. czynności.
Jednocześnie należy mieć na względzie, że ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, tym samym w trakcie postępowania
odwoławczego strona nie dość, że jest uprawniona do dowodzenia swoich twierdzeń
zawartych w wyjaśnieniach to w zasadzie ustawodawca nałożył na nią ciężar dowiedzenia,że oferta, którą wykonawca złożył w danym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi
na to, że nie złożył on wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny oraz wskazał, że Odwołujący nie przedstawił oferty
laboratorium/ laboratoriów zawierających ceny jednostkowe poszczególnych badań, o które
wnioskował Zamawiający, załączył oferty laboratoriów zawierające jedynie ilości badań, jak
również nie przedstawił oddzielnej wyceny dla badań wymagających akredytacji (badania
mas bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę dla pozostałych badań.
W wezwaniu do złożenia wyjaśnień Zamawiający wymagał przedstawienia kalkulacji
ceny ofertowej, należy się zgodzić z Odwołującym, że treść wezwania do złożenia wyjaśnień
elementów ceny mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w sposób jednoznaczny
wskazuje, że kalkulacja miała być sporządzona zgodnie z załącznikiem nr 1 do tegoż pisma.
Faktem jest, że Zamawiający w kilku miejscach pisma z dnia 7 stycznia 2016 roku odnosi się
do konieczności przedstawienia przez wykonawcę kalkulacji, jednakże w każdym przypadku
są to ogólne odniesienia a kategoryczne stwierdzenie Zamawiającego, wskazujące na
sposób przygotowania kalkulacji, a co za tym idzie również zakres informacji jaki ma się w
niej znajdować, brzmi: Kalkulację należy sporządzić zgodnie z załącznikiem nr 1. Co więcej,
taki sposób przedstawienia kalkulacji przez wykonawców, jednakowy dla wszystkich którzy
zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, w pełni współgra z określonym przez Zamawiającego
sposobem wynagradzania zawartym we wzorze umowy oraz należy uznać, że odnosi się
do wykonania poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia,
bowiem został przygotowany przez samego Zamawiającego, który to Zamawiający sam
odnosił się w treści pisma do tych elementów. Inny sposób oceny załączonego dokumentu
jest niedopuszczalny, bowiem stanowiłby o tym, że Zamawiający przekazując załącznik
zgodnie z którym należało dokonać kalkulacji wprowadził wykonawców w błąd. Tym samym
jakiekolwiek twierdzenia Zamawiającego o braku kalkulacji są nieuprawnione w przypadku,
gdy wykonawca załączył do złożonych wyjaśnień uzupełniony załącznik nr 1. W tym miejscu
należy wskazać, że załącznik nr 1 do pisma z dnia 7 stycznia 2016 roku stanowi tabelę,
gdzie w pozycji 3 – Laboratorium inżyniera kontraktu, podana została jedna podpozycja 3.1 –
Badania prowadzone przez laboratorium (20% badań wykonawcy), natomiast w kolumnie:
jednostka czasu/ilość/ rozliczenia dla pozycji 3.1 podano: ryczałt, a w kolumnie: minimalna
liczba jednostek: 1.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że sam Zamawiający wskazał w uzasadnieniu
pisma z dnia 25 stycznia 2016 roku, na co zwrócił również uwagę w uzasadnieniu odwołania
Odwołujący, że wykonawca złożył także kalkulację zgodnie z wytycznymi Zamawiającego.
Odwołujący załączył do złożonych wyjaśnień załącznik nr 1, w którym przedstawił
podał kwotę ryczałtową 184 500, 00 zł brutto (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego) w
pozycji 3.1 tabeli oraz przedstawił wyjaśnienia w treści pisma z dnia 12 stycznia 2016 roku
przesłanego do Zamawiającego, jak również Odwołujący załączył do wyjaśnień z dnia 7
stycznia 2016 roku oferty laboratoriów:
- Dyrekcja Inwestycji Miejskich Sp. z o.o., w której wskazana została kwota ryczałtowa za
kompleksową obsługę laboratoryjną: 70 000, 00 zł netto a w tabeli podane ilości badań i
przedmiary, oraz w której to ofercie zostało zaznaczone, że badania stali zostaną wykonane
na rzecz Dyrekcji Inwestycji Miejskich S. z o.o. przez Laboratorium Badań Materiałowych
„LAB TEST” Sp. z o.o. posiadające akredytację w zakresie badań stali, wraz z załączoną
ofertą Laboratorium Badań Materiałowych „LAB TEST” Sp. z o.o. w zakresie oferty na
badanie prętów zbrojeniowych, w której podano ceny jednostkowe dla próby rozciągania i
próby zginania,
- Bureau Veritas Polska Sp. z o.o. Laboratorium Inżynierii Lądowej, w której wskazana
została kwota ryczałtowa za kompleksową obsługę laboratoryjną: 80 000, 00 zł netto,
wskazano również, że badania obejmować będą kontrolę jakości mieszanek betonowych i
mineralno-asfaltowych w ilości i zakresie wskazanym w tabeli zamieszczonej w ofercie.
Zamawiający nie twierdził, że zaoferowana cena (ryczałtowa) za wykonane badania
laboratoryjne podana w pkt 3.1 złącznika nr 1 jest za niska, a skupia swoją uwagę na tym,że nie została ona wykazana w sposób, który określił w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.
Zaznaczyć należy w tym miejscu, że zgodnie z poczynionymi ustaleniami wynagrodzenie za
realizacje zamówienia przewidziane we wzorze umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe
(załącznik nr 9 do SIWZ – Wzór umowy w § 7) a w zakresie sposobu określenia ceny oferty
Zamawiający wymagał, że oferta musi zawierać ostateczną sumaryczną cenę obejmującą
wszystkie koszty związane z realizacją zadania niezbędne do jego wykonania wynikające z
SIWZ oraz umowy z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (w tym podatek VAT w
wysokości 23 % – dotyczy podmiotów będących płatnikiem podatku VAT). Tym samym
charakter wynagrodzenia za realizację zamówienia jaki został określony przez
Zamawiającego w SWIZ wpłynął bezpośrednio na przygotowaną przez Zamawiającego
kalkulację stanowiącą załącznik do wezwania z dnia 7 stycznia 2016 roku, w której również
wymagał podania ceny ryczałtowej dla badań laboratoryjnych.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień do wskazania
elementów oferty jakie mają wypływ na wysokość zaoferowanej ceny wskazał,że wykonawca zobowiązany jest dołączyć ofertę laboratorium lub laboratoriów zawierającą
ceny jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych w STWiORB we wszystkich
branżach. Należy przedstawić ofertę laboratorium, która powinna posiadać oddzielną
wycenę dla badań wymagających akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i stali) oraz
wycenę dla poszczególnych badań.
Jednocześnie podkreślić należy, że Zamawiający nie zakwestionował prawidłowości
i kompletności oferty złożonej przez Odwołującego jak również nie kwestionował zakresu
przedstawionej kalkulacji (elementów skalkulowanych w załączniku nr 1) oraz cen
ryczałtowych jakie zostały tam wskazane dla poszczególnych pozycji.
Zaznaczyć należy, że oferty laboratoriów załączone do złożonych wyjaśnień przedstawiają
konkretne zryczałtowane ceny za realizację określonych w nich badań laboratoryjnych,
co istotne, z treści ofert wynika w sposób jednoznaczny, że odnoszą się do oszacowania
ceny badań laboratoryjnych w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, na co wskazuje wprost odniesienie się w ofertach do zakresu przedmiotu
zamówienia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślenia
wymaga w tym wypadku, że Zamawiający nie kwestionował ilości badań i przedmiarów jakie
zostały wskazane w załączonych ofertach, jak również nie kwestionuje ceny ryczałtowej w
poszczególnych ofertach jak również ceny ryczałtowej wskazanej w dokumencie
sporządzonym na podstawie załącznika nr 1 do wezwania z dnia 7 stycznia 2016 roku w
zakresie wykonania badań laboratoryjnych.
Słuszna zdaje się być argumentacja przedstawiona przez Odwołującego na rozprawie, że
przy braku cen jednostkowych nie można mówić o tym, że cena oferty jest rażąco niska z
uwagi na to, że Zamawiający nie zna poszczególnych cen jednostkowych. Izba zaznacza, że
Zamawiający w trakcie rozprawy, gdzie rozpoznawane były zarzuty z odwołania o sygn. akt
140/16 w tym samym postępowaniu odwoławczym, złożył oświadczenie, że można było
określić tylko przybliżoną ilość badań. Prowadzi to do wniosku, że podanie jedynie ceny
ryczałtowej w kalkulacji sporządzonej na podstawie wzoru przygotowanego przez
Zamawiającego obiektywnie było prawidłowe. Tym samym podanie cen ryczałtowych w
ofertach laboratoriów za wykonanie poszczególnego rodzaju badań z odniesieniem do
przedmiarów oraz wskazaniem ilości (w zasadzie nadal tylko potencjalnej) badań umożliwia
Zamawiającemu zweryfikowanie ceny ryczałtowej jaką zaoferował Odwołujący, w tym
zakresie w sporządzonej zgodnie z wzorem kalkulacji. Ceny ryczałtowe jakie wskazały
laboratoria potwierdzają realność ceny przedstawionej przez Odwołującego w kalkulacji ceny
dla badań laboratoryjnych, czego również w trakcie rozprawy nie kwestionował Odwołujący.
Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w czasie rozpraw co do możliwości określenia
szczegółowo ilości badań pozostaje w sprzeczności z argumentacją z pisma Zamawiającego
z dnia 25 stycznia 2016 roku, że wykonawca miał skalkulować rzeczywistą liczbę badań,
jaką należy wykonać w trakcie kontraktu. Sam Zamawiający na rozprawie potwierdził, że nie
sposób jest jednoznacznie określić ilości badań, dlatego też przyjmuje się założenia na
podstawie dokumentacji i w oparciu o nie szacuje się wartość takich badań i w taki też
sposób laboratoria, które zostały zapytane o wycenę badań dokonały szacunku podając
cenę ryczałtową przy uwzględnieniu założeń wynikających z przedmiarów.
Odnosząc się do wskazywanego przez Odwołującego sposobu szacowania wartości
zamówienia należy wskazać, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia przez
przyjęcie, że stanowi on 2,5% wartości robót budowlano – montażowych określonej na
podstawie wniosku o wszczęcie prac o udzielnie zamówienia publicznego na Przebudowę
skrzyżowania ulic: al. Solidarności, al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha w Lublinie wraz z
budową w al. Solidarności estakady nad skrzyżowaniem z al. Sikorskiego i ul. Gen. B.
Ducha, budową kładki dla pieszych nad al. Solidarności na wysokości ul. Ireny Kosmowskiej
wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej: oświetlenia ulicznego, kanalizacji
deszczowej, sieci elektroenergetycznych, kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci
gazowej, linii teletechnicznych, kanału technologicznego ustalonych na kwotę 65 534 427,63
zł netto czyli wynosi 1 638 360,97 zł netto (2 015 183,99 zł brutto), co wynika z dokumentu
zawartego w dokumentacji Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia. Jak już wcześniej
było wskazane, Zamawiający nie był w stanie wyjaśnić na rozprawie jaka część tej kwoty
odnosiła się do badań laboratoryjnych, jak również nie był w stanie określić ilości badań jakie
mają być wykonane w zakresie realizacji kontraktu i sam przyznał, że możliwe jest tylko ich
przybliżone ustalenie. Tym samym nie miał nawet możliwości odniesienia wskazanych przez
wykonawcę cen za wykonanie badań laboratoryjnych do posiadanego przez siebie wzorca,
co warto zaznaczyć ponownie w tym miejscu, Zamawiający nie zakwestionował
zaoferowanej zryczałtowanej ceny za wykonanie badań laboratoryjnych. Dowód nr 2
wskazujący na ustalenie wartości szacunkowej zamówienia w lipcu 2015 roku w innym
prowadzonym
przez
Zamawiającego
postępowaniu
przy
tym
samym
zakresie
przedmiotowym zamówienia, gdzie Zamawiający do szacunku wartości zamówienia
pełnienia funkcji inżyniera kontraktu przyjął 2% wartości inwestycji stanowi o dowolności
szacowania wartości przez Zamawiającego, tym bardziej, że w trakcie rozprawy
Zamawiający nie wyjaśnił, nie doniósł się do złożonego dowodu i wykazał, jaka była różnica
powodując ten inny sposób szacowania wartości zamówienia. Tym samym odniesienie
szacunku w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia oraz wskazanego
powyżej, pozwala na stwierdzenie, że sposób szacowania wartości zamówienia nie jest
miarodajny, co podnosił również Odwołujący. Zasadnie argumentował Odwołujący, że gdyby
Zamawiający przygotował oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia przy użyciu
załącznika nr 1 do wezwania z dnia 7 stycznia 2016 roku do złożenia wyjaśnień, to wartość
szacunkowa zamówienia z pewnością byłaby inna, a Zamawiający wiedziałby jaka jest
realna wartość szacunkowa zamówienia, w tym wartość badań laboratoryjnych. Odwołujący
wskazał również, odnosząc się do przedstawionych na rozprawie zestawień stanowiących
opracowania własne Odwołującego, dowód nr 3 i 4 wskazują, że w różnych postępowaniach
o udzielenie zamówienia w przedmiotach takich samych, zbliżonych, podobnych do
obecnego prowadzonych przez tego Zamawiającego w wyniku przyjętego sposobu
szacowania wartości zamówienia następowało „przeszacowanie wartości zamówienia”, a
ceny ofert w postępowaniach odbiegały w znacznym procencie od szacunku
Zamawiającego. Przykładowo odnosząc się do zamówień realizowanych przez
Odwołującego na rzecz Zamawiającego, to stosunek wartości kwoty oferty do szacunkowej
wartości zamówienia wynosił 45%, 28% czy też 18%, natomiast w rozpoznawanej sprawie
cena oferty Odwołującego w stosunku do szacunku Zamawiającego stanowi 48,59%,
co wskazuje, że cena jest wyższa od wcześniej oferowanych w innych postępowaniach.
Z przedstawionych dowodów wynika, że w postępowaniach o udzielnie zamówienia składane
są oferty, których rozpiętość cenowa pomiędzy szacunkową wartości zamówienia a ceną
poszczególnych ofert jest bardzo duża, co wskazuje na to, że oferowana cena przez
Odwołującego za realizację zamówienia nie jest przypadkowa i nie odbiega od cen
rynkowych podobnych zamówień, a wręcz w tym przypadku, w zakresie ofert składanych
Zamawiającemu przez Odwołującego procentowy stosunek wartości ceny oferty do
szacunkowej wartości zamówienia w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia jest
najwyższy spośród wskazywanych przez odwołującego zamówień.
W ocenie Izby Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący, zgodnie z żądaniem
Zamawiającego przedstawił wraz ze złożonymi wyjaśnieniami dokumenty (ofertę
laboratorium) potwierdzające, że wskazana w wymaganej przez Zamawiającego kalkulacji
(sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do pisma z dnia 7 stycznia 2016 roku) cena
ryczałtowa za wykonanie badań laboratoryjnych znajduje potwierdzenie w ofertach
laboratorium. Zaznaczyć należy również, że z żadnych postanowień wezwania nie wynikało,że oferta laboratorium miała pochodzić od laboratorium akredytowanego.
Izba zaznacza, że Odwołujący przedstawił kalkulację własną sporządzoną zgodnie z
wymaganiem Zamawiającego, a na potwierdzenie realności tej kalkulacji w zakresie badań
laboratoryjnych załączył oferty laboratoriów. Wymaga zaznaczenia, że art. 90 ust. 3 ustawy
zawiera dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po
pierwsze, brak złożenia wyjaśnień żądanych przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy stanowi samodzielna przesłankę odrzucenia oferty niezależnie od ustalenia
wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia sie złożenie
wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie złożył wyjaśnień) z czym nie
mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, co zostało wykazane powyżej. Drugim
przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty jest
rażąco niska (część alternatywy: lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia) w tym zakresie należy wskazać, że Zamawiający nie zakwestionował
ryczałtowej ceny oferty jak również ryczałtowej ceny za badania laboratoryjne.Żądanie przez Zamawiającego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej w postępowaniu ceny stanowi zarazem uprawnienia jak również obowiązek
Zamawiającego. Wykonawcy mają obowiązek złożyć wyjaśnienia jak najbardziej
umotywowane a w przypadkach, w których jest to możliwe i zasadne winni przedstawione
twierdzenia poprzeć dowodami. Pamiętać należy, niezależnie od zakresu wezwania
Zamawiającego, że wyjaśnienia wykonawcy w zakresie elementów składowych mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zawsze są indywidualne dla danego wykonawcy,
dokonywane w konkretnych warunkach z uwzględnieniem wcześniej, na etapie sporządzania
oferty, poczynionych ustaleń, wycen itp. Słuszną wydaje się być na kanwie tego postępoania
teza, że wymaganie złożenia dowodów nie może być utożsamiane, traktowane przez
Zamawiającego w pryzmacie nakazu przedstawienia tak bardzo skonkretyzowanych
dokumentów jak oferty laboratoriów zawierające ceny jednostkowe. Przedstawione dowody
mają potwierdzać, urealniać wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę w zakresie
elementów oferty. Przedstawienie ofert zawierających ceny jednostkowe poszczególnych
badań miało z pewnością służyć potwierdzeniu realności zaoferowanej ceny ryczałtowej
przez wykonawcę, jednocześnie Zamawiający nie określił poziomu tych cen w swoich
szacunkach, tym samym nie miałby do czego odnosić poszczególnych cen jednostkowych.Żądanie Zamawiającego, przy uwzględnieniu, że nie można określić w sposób jednoznaczny
ilości poszczególnych badań laboratoryjnych realizowanych w trakcie kontraktu, co sam
Zamawiający potwierdził staje się iluzoryczne, bowiem przy określeniu ryczałtowej ceny za
badania laboratoryjne wykonawcy w tym stanie rzeczy opierali się na cenach ryczałtowych
zaoferowanych przez laboratoria. Uwzględniając fakt, że Zamawiający nie kwestionował
ceny ryczałtowej jaką wskazał Odwołujący w załączniku nr 1 za badania laboratoryjne, jak
również to, że wyjaśnienia zostały złożone a wraz z nimi oferty laboratoriów Izba uznała
działania Zamawiającego za nieprawidłowe. Tym samym prowadzi to do unieważniła
czynności dokonanej przez Zamawiającego a stanowiącej o odrzuceniu oferty Odwołującego
z postępoania.
II.
W zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 oraz art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy przez
zaniechanie czynności wykluczenia z postępoania wykonawcy Prokom Construction
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
- art. 24 ust. 2 pkt 2 - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła:
W SIWZ w rozdziale 5 Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków Zamawiający określił:
5.4. Jako spełniający warunki udziału w postępowaniu zostaną ocenieni wykonawcy, którzy:
5.4.1. w zakresie warunku określonego w pkt 5.1.2. wykażą wykonanie minimum 1 usługi
polegającej na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego w zakresie nadzoru inwestorskiego
nad realizacją inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz. U. z 2013, poz. 1409 z późn. zm.) drogi w klasie
drogi nie niższej niż G, o wartości inwestycji (robót budowlanych) co najmniej 40 000 000,00
zł brutto, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
W rozdziale 6 SWIZ - Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający podał:
6.2. W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22
ust.1 ustawy Pzp, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany przez
Zamawiającego, należy złożyć następujące dokumenty:
6.2.1. Wykaz wykonanych głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane (wg załącznika nr 3) oraz załączenie dowodów, czy zostały
wykonane należycie.
6.2.1.1. Obowiązek wskazania w wykazie i potwierdzenia należytej realizacji dokumentem
dotyczy: wykonania minimum 1 usługi polegającej na pełnieniu funkcji inwestora
zastępczego w zakresie nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji polegającej na
budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane"
Dz. U. z 2013, poz. 1409 z późn. zm.) drogi w klasie drogi nie niższej niż G, o wartości
inwestycji (robót budowlanych) co najmniej 40 000 000,00 zł brutto, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie.
Wykonawca Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu w dokumencie Wykaz
wykonanych głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (str. 18 oferty)
podał w kolumnie przedmiot usługi:
Pełnienia usługi koordynatora wszystkich robót branżowych wraz z pełnieniem nadzoru
inwestorskiego nad realizacją inwestycji pn.: „Rozbudowa linii tramwajowej KST IIB wraz z
układem drogowym (ul. Lipska – ul. Wielicka) w Krakowie” w tym wartość nadzorowanych
robót budowlanych polegających na budowie / przebudowie drogi 155 644 995,02 zł klasa
drogi G.
Izba zważyła:
Z uzasadnienia odwołania w zakresie tego zarzutu wynika, że wykonawca Prokom
Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu nie wykazał się spełnieniem warunku udziału
w postępowaniu jak również w sposób świadomy i zawiniony wprowadził Zamawiającego w
błąd co do zakresu zadania inwestycyjnego, na które się powołał w wykazie odnośnie
wykazania, że w zakresie tej inwestycji występowała przebudowa lub budowa drogi w klasie
nie niższej niż G. Odwołujący powołując sie na pismo pochodzące z ZIKiT z Krakowie a
złączone do odwołania podniósł, że wzmiankowana inwestycje nie obejmowała budowy lub
przebudowy (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. „Prawo budowlane” Dz. U. z 2013 r.,
poz. 1409 z późn. zm.) drogi w klasie nie niższej niż G, jednakże wartość inwestycji (robót
budowlanych) przekraczała 40 000 000,00 zł brutto
W trakcie rozprawy Odwołujący złożył (dowód nr 5) Umowę o pełnienie nadzoru
inwestorskiego zawarta w dniu 28 października 2013 roku pomiędzy Gminą Miejską Kraków
ZIKiT w Krakowie a Procom Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz wskazując
na załącznik nr 1 do tej umowy zawierający zakres czynności inspektora nadzoru
inwestorskiego podniósł, że podane tam zostały nazwy ulic i klasy poszczególnych dróg jakie
były przedmiotem zamówienia, co potwierdza niespełnienie warunku.
Wykonawca Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu wskazał składając
(dowód nr 6) pismo z dnia 9 lutego 2016 roku Wezwanie do sprostowania informacji
skierowane do ZIKiT w Krakowie wraz z załącznikami wniósł do ZIKiT w Krakowie o
sprostowanie przekazanych informacji Odwołującemu, bowiem inwestycja, którą realizował i
na którą się powołuje w postępowaniu obejmowała również przebudowę skrzyżowanie
ul. Kuklińskiego i Lipskiej w Krakowie, które to ulice Kuklińskiego i Lipska w Krakowie
są drogami klasy G. Wykonawca Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
załączył do tego pisma oraz powołał się na rozprawie na opinię Politechniki Śląskiej
w Gliwicach (wyciąg), z której wynika (str. 56), że ul. Kuklińskiego i Lipska w Krakowie to
drogi klasy G.
W kolejnych przedstawionych przez Wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu dowodach (7 i 8) tj. wydruk ze strony internetowej wskazujący projekt
przebudowy ul. Kuklińskiego w Krakowie, z którego wynika, że inwestorem jest Zarząd Dróg
w Krakowie i dotyczy drogi klasy G oraz projekt uchwały rady miasta Krakowa (wyciąg) § 26
zawierający informację o kategorii drogi G ulicy Kuklińskiego i ulicy Lipskiej w Krakowie,
znajduje potwierdzenie ponownie stanowisko reprezentowane przez Wykonawcę Prokom
Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu na rozprawie oraz wykazywane ww.
dokumentem, jednakże nie sposób dokumentom tym przypisać wartość dowodową z uwagi
na to, że stanowią wydruk ze strony internetowej jak również dlatego, że przedstawiony
został jedynie projekt uchwały.
Natomiast stanowisko reprezentowane przez Wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. z
siedzibą w Sosnowcu niewątpliwie potwierdza (dowód nr 9) informacja (wyciąg) z
Wieloletniego Planu Inwestycji Miasta Krakowa na lata 2007-20016 (str. 63 i 66), zawierający
informację o kategorii drogi ulicy Kuklińskiego i ulicy Lipskiej w Krakowie.
Izba odnosząc się również do ww. umowy jaką złożył w postępowaniu Odwołujący
wskazując na załącznik nr 1 podnosi, że w zakres czynności wchodziło między innymi
rozbudowa ulicy saskiej jako drogi kategorii powiatowej, o parametrach klasy Z, wraz
przebudową skrzyżowania z ulicami Kuklińskiego i Lipską.
Zgodnie z ustawą z dnia 20 czerwca 1997 roku Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2012
poz. 1137 ze zmianami) art. 2 pkt 10 „skrzyżowanie” – przecięcie się w jednym poziomie
dróg mających jezdnię, ich połączenie lub rozwidlenie, łącznie z powierzchniami
utworzonymi przez takie przecięcia, połączenia lub rozwidlenia; określenie to nie dotyczy
przecięcia, połączenia lub rozwidlenia drogi twardej z drogą gruntową, z drogą stanowiącą
dojazd do obiektu znajdującego się przy drodze lub z drogą wewnętrzną; natomiast zgodnie
z ustawą 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (Dz.U. z 2015 poz. 460 ze zmianami)
art. 4 pkt 9 „skrzyżowanie dróg publicznych” jednopoziomowe – przecięcie się lub połączenie
dróg publicznych na jednym poziomie. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie § 55 wynika , że skrzyżowanie dróg
klasy Z i G stanowi skrzyżowanie zwykła lub skrzyżowanie skanalizowane, co jest zależne
od tego czy zawierają na wlocie wyspę dzielącą lub środkowy pas dzielący. Zgodnie z § 49
ww. rozporządzenia ust. 1. Torowisko tramwajowe usytuowane w ulicy powinno być
wydzielone z jezdni, z zastrzeżeniem ust. 2. ust. 2. Torowisko może być wspólne z jezdnią
na skrzyżowaniu oraz na ulicy klasy G i ulicach niższych klas między skrzyżowaniami z
wyłączeniem rozjazdów, a w szczególności zwrotnic.
W obliczu powyższego i w zakresie zarzutu jaki podniósł Odwołujący, Izba wskazuje,że Wykonawca Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu wykazał się
doświadczeniem w zakresie realizacji usługi obejmującej budowę lub przebudowę drogi
klasy G.
W zakresie zarzut nie było kwestionowane przez Odwołującego wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu co do części odnoszącej się do wartości inwestycji (robót
budowlanych) co najmniej 40 000 000,00 zł brutto oraz w zakresie podanej w wykazie kwoty
przez Wykonawca Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu odnoszącej się
do: wartość nadzorowanych robót budowlanych polegających na budowie / przebudowie
drogi 155 644 995,02 zł. Również nie było kwestionowane w odwołaniu, nie było wskazane w
uzasadnieniu faktycznym zarzutu, że warunek odnosi się do: „wykonawca ma się wykazać
pełnieniem funkcji inwestora zastępczego w zakresie nadzoru inwestorskiego nad realizacją
inwestycji(…)” a w zakresie doświadczenia wykazanego przez Odwołującego z odniesieniem
do przedstawionej na rozprawie umowy dotyczy: czynności inspektora nadzoru
inwestorskiego. Dlatego też w powyższym zakresie, określonym w tym akapicie, Izba nie
rozpoznawała zarzutu w tej części, która wychodziła poza zakres odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy z uwagi na zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Prokom Construction Sp. z
o.o. z siedzibą w Sosnowcu z postępowania .
Odnosząc się do stanowiska przedstawionego w piśmie z dnia 15 lutego 2016 roku
sygn. akt KIO 148/16 ł Odpowiedź na odwołanie – uznaje w części odwołanie w zakresie
zarzutu zaniechania czynności wykluczenia z postępoania wykonawcy Prokom Construction
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, Izba wskazuje:
Zgodnie z art. 192 ust. 1 ustawy o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka
w wyroku, a w pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Natomiast według art.
192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. De lege lata przepisy ustawy nie znają instytucji częściowego umorzenia
postępowania odwoławczego w związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania przez
Zamawiającego. Izba umarza, czyli może umorzyć postępowanie odwoławcze wyłącznie wściśle wskazanych przypadkach, które kazuistycznie zostały określone w art. 186 ust. 2 i 3
ustawy. W przepisach tych możliwość umorzenia postępowania uzależniono od uznania
przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Również tylko do
takiej sytuacji odnosi się dyspozycja art. 186 ust. 2 zd 2 ustawy, zgodnie z którą w razie
umorzenia postępowania przez Izbę Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu. Izba, związana zasadą legalizmu, orzeka na podstawie przepisów prawa oraz w
ich granicach, a kreowanie, na zasadzie per analogiam, nieznanej przepisom ustawy
instytucji
procesowej
częściowego
umorzenia
postępowania
należy
uznać
za
niedopuszczalne.
Uznanie przez Zamawiającego zasadności niektórych zarzutów ma znaczenie procesowe w
zakresie dowodzenia ich zasadności. Stanowi potwierdzenie przez Zamawiającego, że
prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia niezgodnie z zarzucanymi przepisami,
czyli przyznanie faktów leżących u podstaw uznanych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5
zd. 2 ustawy. Izba bierze je pod uwagę przy orzekaniu, o ile nie budzi wątpliwości co do
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy i nie prowadzi do naruszenia przepisów prawa.
Natomiast merytoryczna zasadność zarzutów, a nie ich uznanie przez zamawiającego,
przesądza bezpośrednio o wyniku sprawy odwoławczej, co wynika z przywołanego powyżej
art. 192 ust. 2 ustawy. Ponieważ uwzględnienie części zarzutów nie wywiera skutku, o
którym mowa w art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy, dopiero uwzględnienie odwołania przez Izbę
spowoduje, że Zamawiający będzie miał obowiązek uczynienia zadość żądaniom odwołania.
Natomiast oddalenie odwołania w takiej sytuacji nie gwarantowałoby wykonawcy, że
Zamawiający rzeczywiście postąpi zgodnie z żądaniami odwołania. W rezultacie wykonawca
zostałby pozbawiony możliwości przeprowadzenia egzekucji wyroku Izby, które nie
odnosiłoby się do uznanych przez Zamawiającego zarzutów i żądań odwołania. Wykonawca
nie mógłby również ponownie wnieść odwołania od tych czynności, ze względu na upływ
terminu do ich kwestionowania.
Izba wskazuje, że nie potwierdziły się również przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy,
tj. złożenie przez wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępoania (nie potwierdził się zarzut naruszenie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy). Wykonawca
Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu wykazał, że w ramach
realizowanego kontraktu jakim się legitymował w celu wykazania spełnienia warunku w
zakresie posiadanego doświadczenia oraz wiedzy realizowana była przebudowa
skrzyżowania z ulicami Kuklińskiego i Lipska, które stanowią drogi klasy G.
III.
W zakresie zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy DDG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
Biała Podlaska - Izba uznała zarzut za niezasadny
.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie tego zarzutu Odwołujący podniósł,że wykonawca DDG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą Biała Podlaska w złożonych wyjaśnieniach
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożył ofertę laboratorium
„Budotechnika” z siedzibą w Kraśniku, które nie posiada akredytacji, pomimo, że w treści
oferty znajduje się następujące oświadczenie „Oświadczamy, że badania objęte akredytacją
będą wykonane we współpracy z laboratorium akredytowanym”.
Ze złożonych wyjaśnień wykonawcy DDG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą Biała Podlaska wynika
w sposób jednoznaczny, że w zakresie wykonania badań laboratoryjnych wymagających
akredytacji, będą one wykonane przez laboratorium akredytowane. Również w ofercie
laboratorium wskazane zostało, że badania objęte akredytacją będą wykowane
we współpracy z laboratorium posiadającego akredytację. Tym samym nie sposób przyjąć,że wykonawca DDG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą Biała Podlaska zamierza zaangażować
do realizacji badań jedynie laboratorium nieposiadające akredytacji, jak wskaz Odwołujący,
laboratorium nieposiadającego istotnej cech jaką jest brak akredytacji.
IV.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy polegającego na
unieważnieniu postępoania o udzielnie zamówienia – Izba uznała zarzut za zasadny.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje: art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy:
Zamawiający
unieważnia
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia,
jeżeli:
cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
W związku z uwzględnienie przez Izbę zarzutu I stawianego przez Odwołującego tj.
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, Izba nakazała
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Uwzględniając, że cena oferty
Odwołującego wynosi 979 307,55 zł brutto a szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia
powiększona o podatek VAT – 2 015 183,99 zł brutto, która stanowi również kwotę jaką
Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia uznać należy, że nie zachodzą
przesłanki unieważnienia postępoania, na które powołał się Zamawiający.
V.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – Izba uznała zarzut za zasadny.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje: art. 7 ust. 1 ustawy -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Izba uznała, że działanie Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i
naruszyło zasady zamówień publicznych, w tym w szczególności podnoszonych przez
Odwołującego zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek
jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania
uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na
Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). W rozpoznawanej sprawie
wykazane zostało, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w
efekcie których to czynności w sposób niewłaściwy dokonana została oceny oferty
Odwołującego, tym samym Zamawiający naruszył obowiązujące zasady.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
1.
A) Uwzględnia
odwołanie
wykonawcy
Prokom
Construction
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt KIO 140/16).
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępoania
o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
oraz nadzór i rozliczanie robót przy realizacji Projektu: „Przebudowa skrzyżowania
ulic: al. Solidarności, al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha w Lublinie wraz z budową
w al. Solidarności estakady nad skrzyżowaniem z al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha,
budową kładki dla pieszych nad al. Solidarności na wysokości ul. Ireny Kosmowskiej
wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej: oświetlenia ulicznego,
kanalizacji deszczowej, sieci elektroenergetycznych, kanalizacji sanitarnej, sieci
wodociągowej, sieci gazowej, linii teletechnicznych, kanału technologicznego
dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia z postępoania
o udzielenie zamówienia oferty wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
B) Uwzględnia odwołanie wykonawcy Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o. z
siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 148/16)
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępoania
o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
oraz nadzór i rozliczanie robót przy realizacji Projektu: „Przebudowa skrzyżowania
ulic: al. Solidarności, al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha w Lublinie wraz z budową
w al. Solidarności estakady nad skrzyżowaniem z al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha,
budową kładki dla pieszych nad al. Solidarności na wysokości ul. Ireny Kosmowskiej
wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej: oświetlenia ulicznego,
kanalizacji deszczowej, sieci elektroenergetycznych, kanalizacji sanitarnej, sieci
wodociągowej, sieci gazowej, linii teletechnicznych, kanału technologicznego
dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia z postępoania
o udzielenie zamówienia oferty wykonawcy Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI”
Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawcę
Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt KIO 140/16)
oraz wykonawcę Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o. z siedzibą
w Zamościu (sygn. akt KIO 148/16) tytułem wpisów od odwołań.
2.2 zasądza od Zamawiającego Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie kwotę 37 200 gr
00 (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym:
A) kwotę 18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
od Zamawiającego Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie na rzecz wykonawcy
Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt KIO 140/16)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
B) kwotę 18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od
Zamawiającego Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie na rzecz wykonawcy Zamojska
Dyrekcja Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 148/16)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
Sygn. akt:
KIO 140/16
KIO 148/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Pełnienie
funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczanie robót przy realizacji Projektu:
„Przebudowa skrzyżowania ulic: al. Solidarności, al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha
w Lublinie wraz z budową w al. Solidarności estakady nad skrzyżowaniem z al. Sikorskiego
i ul. Gen. B. Ducha, budową kładki dla pieszych nad al. Solidarności na wysokości ul. Ireny
Kosmowskiej wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej: oświetlenia ulicznego,
kanalizacji
deszczowej,
sieci
elektroenergetycznych,
kanalizacji
sanitarnej,
sieci
wodociągowej, sieci gazowej, linii teletechnicznych, kanału technologicznego.
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 13 listopada
2015 roku pod numerem 2015/S 220-401351.
A. Sygn. akt KIO 140/16
Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego polegających
na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustaw przez uznanie, iż zaoferowana
przez Odwołującego cena nosi znamiona rażąco niskiej pomimo, iż Odwołujący złożył
na wezwanie Zamawiającego szczegółowe wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny
wraz ze stosownymi dowodami,
2) art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego
do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny w sytuacji, gdy
w ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia nie potwierdzały w sposób
dostateczny, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej,
3) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność,że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
4) art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności unieważnienia postępoania, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnienie
oferty Odwołującego oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która jest ofertą
Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem w przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, a Odwołujący odniósłby korzyści w wyniku realizacji zamówienia.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy oferta Odwołującego została odrzucona
z postępoania, a postępowanie unieważnione, w związku z czym Odwołujący poniesie
szkodę, bowiem nie zawrze umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu oferty złożyło dziewięciu wykonawców, w tym
Odwołujący oferując wykonanie zamówienia za 939 166,50 zł brutto. Zamawiający podał
przed otwarciem ofert, że na realizację zamówienia przeznaczył 2 015 183,99 zł brutto.Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wyniosła 1 570 315,99 zł brutto.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość ceny w dniu 7 stycznia 2016 roku z uwagi na to cena
zaoferowana przez Odwołującego odbiegała o 30% od szacunkowej wartości zamówienia
oraz średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Zamawiający zobowiązał Odwołującego
do przedstawienia kalkulacji ceny ofertowej w zakresie wykonania poszczególnych prac
wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia. Zgodnie z treścią wezwania Odwołujący
był zobowiązany do dokonania kalkulacji w oparciu o stworzony przez Zamawiającego
załącznik – arkusz kalkulacyjny – zawierający wyszczególnienie elementów rozliczeniowych.
Odwołujący był zobowiązany ponadto do: dołączenia oferty laboratorium lub laboratoriów
zawierających ceny jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych w STWiORB we
wszystkich branżach. Należy przedstawić ofertę laboratorium, która powinna posiadać
oddzielną wycenę dla badań wymagających akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i
stali) oraz wycenę dla poszczególnych badań (strona 2 wezwania z dnia 7 stycznia 2016
roku).
Odwołujący wskazał, że w dniu 12 stycznia 2016 roku złożył wyjaśnienia dotyczące ceny
oferty odnoszące się do wszystkich elementów zamówienia, które determinowały wysokość
zaoferowanej ceny. Dodatkowo zgodnie z żądaniem Zamawiającego przedstawił
szczegółową kalkulację w oparciu o sporządzony przez Zamawiającego załącznik, jak
również dołączył szereg dowodów potwierdzających rzetelność oraz prawdziwość przyjętych,
w poszczególnych pozycjach kalkulacji, kwot.
W odniesieniu do badań laboratoryjnych w wyjaśnieniach zostało wskazane:
*w tym miejscu zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa fragment uzasadnienia (5 linijek
tekstu)*
Jako dowód Odwołujący złożył ofertę laboratorium (w tym miejscu zastrzeżony tajemnicą
przedsiębiorstwa fragment uzasadnienia – nazwa podmiotu, data) zgodnie z treścią której:
Na podstawie analizy przekazanej Dokumentacji Technicznej zryczałtowany koszt obsługi
zgodnie ze wzorem umowy stanowiącym załącznik do SWIZ wynosi (w tym miejscu
zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa fragment uzasadnienia – kwota) (…) informuję
jednocześnie, że badania mas bitumicznych, betonu oraz stali zostaną wykonane przez
certyfikowane laboratoria kooperując z naszym laboratorium (…) Koszty te zostały
uwzględnione w naszej ofercie. Odwołujący wskazał, że do oferty laboratorium został
załączony cennik, w którym zostały wyspecyfikowane ceny za poszczególne badania wraz
ze wskazaniem, że w przypadku badań, dla których niezbędne jest przeprowadzenie ich
przez laboratorium posiadające akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub innego
podmiotu upoważnionego do wystawienia świadectw, atestów oraz innych dokumentów
uwierzytelniających do cen jednostkowych podanych w zestawieniu należy doliczyć 10%.
Odwołujący podniósł, że 25 stycznia 2016 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu
oferty Odwołującego powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 ustawy podając,że wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów ceny mających wpływ na jego
wysokość. W ocenie Zamawiającego złożone w dniu 12.01.2016r. wyjaśnienia nie zawierają
uzasadnienia dla niskiej ceny przez wykonawcę oraz nie zawierają elementów,
o przedstawienie których wnioskował Zamawiający. (…) Wykonawca nie przedstawił oferty
laboratorium/labolatoriów zawierających ceny jednostkowe dla poszczególnych badań
przewidzianych w STWiORB, a o które wnioskował Zamawiający. Brak oferty laboratorium
akredytowanego w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę. Zamawiający wyraźnie
wskazał, że należało przedstawić ceny jednostkowe poszczególnych badań oraz ofertę
laboratorium zawierającą oddzielną wycenę badań wymagających akredytacji (badania mas
bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę pozostałych badań.”
Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył dyspozycję wskazanych na wstępie
odwołania przepisów ustawy. W ocenie odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust.3 ustawy
przez uznanie, że zaoferowana przez Odwołującego cena nosi znamiona rażąco niskiej
pomimo, że Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego szczegółowe wyjaśnienia w
kalkulacji ceny wraz ze stosowanymi dowodami.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę bowiem uznał, że zawiera ona
„rażąco niską cenę”. Odwołujący poniósł, że prawidłowa ocena tego czy oferta zwiera rażąco
niską cenę jest niezwykle trudna co wynika głównie z faktu, że ustawodawca nie wprowadził
do ustawy definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Odwołujący wskazał na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, które może być pomocne przy zdefiniowaniu pojęcia „rażąco
niskiej ceny”: sygn. akt KIO 1463/15, 1566/15, 1476/15; sygn. akt KIO 932/15; sygn. akt
2831/14.
Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że Zamawiający znacząco przeszacował wartość
zamówienia o czym świadczy m.in. okoliczność, że ponad połowa ofert w postępowaniu
opiewa na cenę oscylującą w granicach 1 mln zł brutto. w związku z czym należy uznać,że cena zaoferowana przez Odwołującego nie odbiega od cen rynkowych przyjmowanych
przez innych wykonawców. Wskazał Odwołujący na ceny poszczególnych pięciu ofert oraz
procentowo określił o ile dana oferta odbiega od szacunkowej wartości zamówienia
(2 015 183,55 zł brutto):
- Zamojska dyrekcja Inwestycji ZDI – 979 307,55 zł brutto; 51%,
- SAFAGE – 1 082 400,00 zł brutto; 46%
- Promost Consulting – 1 132 623, 36 zł brutto; 43%,
- DDG Sp. z o.o. – 961 675,50 zł brutto; 52%,
- Procom Consutruction Sp. z o.o. – 939 166,50 zł brutto; 53%.
Odwołujący wskazał w zakresie średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
w postępowaniu, że została ona zawyżona wskutek tego, że czterech wykonawców
przeszacowało swoje oferty oferując wykonanie zamówienia za cenę przekraczającą budżet
Zamawiającego (dwóch z nich zostało wykluczonych z postępoania z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu).
Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, że Zamawiający w innych
postępowaniach na wybór Inżyniera Kontraktu dokonał wyboru wykonawców, którzy
oferowali wykonanie zamówienia za cenę zbliżoną do ceny Odwołującego. Odwołujący
wskazał przykładowe dwa postępoania, których przedmiotem były zamówienia zbliżone do
obecnie prowadzonego przez Zamawiającego i niemalże obejmowały identyczny zakres
obowiązków jaki został przewidziany w ramach przedmiotowego zamówienia w tym również
wykonanie badań mas bitumicznych, betonu i stali. W ocenie Odwołującego dane z tych
dokumentów przetargowych wydają się być miarodajnym źródłem informacji w zakresie cen
oferowanych za realizację tego rodzaju zamówień.
1. Postępowanie na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie
robót przy realizacji Projektu: budowa drogi dojazdowej do węzła drogowego
„Jakubowice” obwodnicy miasta Lublina, w ciągu dróg ekspresowych S12, S17, S19:
Zadanie I – Budowa ul. Poligonowej w Lublinie na odcinku od skrzyżowania z ul.
Willową i ul. Gen. B. Ducha do granic miasta Lublin oraz budowa ul. A Zelwerowicza
na odcinku od projektowanej ul. Poligonowej do istniejącej ul. Poligonowej wraz z
budową i przebudową infrastruktury technicznej. Zadanie to przewidziane jest do
dofinansowania w ramach Projektu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-
2013, Oś priorytetowa IV.1: Infrastruktura drogowa (nr. Ref. ZP-PS.221.1.3.2014).
Postępowanie wszczęte 7 marca 2014 roku.
Zamówienie to zostało udzielone konsorcjum firm Dyrekcja Inwestycji Miejskich ZDI oraz
Zakład Budownictwa Mostowego Inwestor Zstępczy, które zaoferowało realizację
zamówienia za kwotę 417 585,00 zł brutto a szacunkowa wartość zamówienia wynosiła
1 500 000,00 zł, średnia arytmetyczna wszystkich ofert złożonych w postępowaniu
868 319,00 zł brutto, zaoferowana przez ww. wykonawcę cena odbiegała o 72% od
szacunkowej wartości zamówienia oraz o 51% od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert.
Powyższe pozwala na wysnucie dwóch wniosków: po pierwsze – Zamawiający nie po raz
pierwszy przeszacował wartość zamówienia, po drugie – wskazuje na niekonsekwencje
działań podejmowanych przez Zamawiającego, bowiem na przeciągu niespełna kilku
miesięcy w jednym postępowaniu udziela zamówienia wykonawcy, który zaoferował
realizację zamówienia za cenę prawie czterokrotnie mniejszą niż szacowana wartość
zamówienia, nie dostrzegając jednocześnie w niej znamion ceny rażąco niskiej,
natomiast w drugim postępowaniu odrzuca ofertę wykonawcy, którego cena odbiega o
53% od szacunkowej wartości zamówienia.
2. Postępowanie na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót
przy realizacji Projektu: Budowa i rozbudowa drogi gminnej – ul. Muzyczna w Lublinie na
odcinku od zjazdu na teren Stadionu Miejskiego do skrzyżowania z ul. Nadbystrzycką /
ul. Narutowicza wraz z obiektem mostowym na rzeką Bystrzycą, budową sieci:
oświetlenia drogowego, trakcji trolejbusowej, kanału technologicznego, budową i
przebudową sieci kanalizacji deszczowej wraz z oczyszczalnią ścieków deszczowych
oraz przebudową: sygnalizacji świetlnej, sieci gazowej średniego i niskiego ciśnienia,
kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci ciepłowniczej, sieci elektroenergetycznej
nN i SN, sieci teletechnicznej.” (nr. Ref. ZP-PS.221.1.48.2015).
Wybrany wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia za cenę podobną do tej, którą
zaoferował obecnie Odwołujący, czyli 921 270,00 zł brutto; szacunkowa wartość zamówienia
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła 1 096 349,00 zł
brutto. istotne jest to, że w obu zamówieniach Zamawiający wymagał wykonania badań
przez certyfikowane laboratorium.
W zawiązku z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego – w kontekście ww. postępowań
i cen ofert, które zostały uznane za najkorzystniejsze – wydaje się być bezzasadne
i nieuprawnione. odrzucają ofertę Odwołującego Zamawiający pozbawiał się możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ za konkurencyjną cenę.
Odwołujący wskazał, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego charakteryzuje się
znaczną dozą ogólności. Nie wynika z niego jakoby Zamawiający przeprowadził
indywidualne badanie istnienia przesłanek rażąco niskiej ceny w stosunku do jego oferty,
a na konieczność przeprowadzenia powołuje się KIO w wydanych orzeczeniach. Zaznaczył,że Zamawiający w przypadku odrzucenia oferty 1, 2, 5, i 7 wykorzystał niemalże identyczną
argumentację. Pozwala to na powzięcie stanowiska, że wszystkie oferty poniżej odbiegające
o 30% od szacunkowej wartości zamówienia zostały niejako „z automatu” odrzucone,
wątpliwym bowiem wydaje się, że żaden z pięciu wykonawców nie był w stanie w sposób
wystarczający potwierdzić że jego cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Potwierdzać to
także może, ż kierowane przez Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień było zbyt ogólne i na
tyle nieprecyzyjne, że wykonawcy nie mieli możliwości skutecznej obrony swoich ofert.
Odwołujący wskazał, że z treści informacji o unieważnieniu postępoania zdaje się wynikać
wniosek, że jedyną przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego był fakt, że nie załączył on do
wyjaśnień oferty certyfikowanego laboratorium. Odwołujący wskazał, że z treści wezwania do
wyjaśnień nie wynika oferta załączona do wyjaśnień pochodzić od certyfikowanego
laboratorium. Zamawiający wymagał dołączenia oferty laboratorium lub laboratoriów
zawierających ceny jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych w STWiORB we
wszystkich branżach. Należy przedstawić ofertę laboratorium, która powinna posiadać
oddzielną wycenę dla badań wymagających akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i
stali) oraz wycenę dla poszczególnych badań. Zamawiający w żadnym miejscu wezwania nie
posłużył się sformułowaniem, że żąda przedłożenia „oferty certyfikowanego laboratorium” w
związku z czym Odwołujący składając wyjaśnienia wraz z dowodami był przekonany, że
działa zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Pojęcie „certyfikowanego laboratorium” nie
zostało przez Zamawiającego użyte w żadnym miejscu w STWiORB, pojawia się ono jedynie
we wzorze umowy - § 5 ust. 3 i 4. Odwołujący wskazał również, że z treści SWIZ w tym w
szczególności wzoru umowy nie wynika obowiązek współpracowania w sposób bezpośredni
z laboratorium posiadającym akredytację PCA. Obowiązek wykonawcy prowadzenia badań
został szczegółowo określony w § 5 ust. 3 i 4 wzoru umowy, co więcej z ustępu 4 pkt 9
wynika, że Zamawiający dopuszcza możliwość przeprowadzania badań przez kilka różnych
laboratoriów.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie przedłożony przez niego dowód w postaci oferty
laboratorium ( w tym miejscu zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa fragment uzasadnienia
– nazwa podmiotu) w sposób wystarczający potwierdza, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska. Zostały wyszczególnione w cenniku wszystkie rodzaje badań wraz z
cenami jakie winien jest wykonać wykonawca w toku realizacji zamówienia. W przypadku
obowiązku przeprowadzenia badań przez certyfikowane laboratorium koszt ten wzrasta
o 10%. W związku z tym proste działanie matematyczne dają możliwość określenia
wysokości cen w przypadku wykonania badań przez certyfikowane laboratorium. Oferta
zwiera również cenę ryczałtową za wykonanie wszystkich badań w związku z realizacją tego
konkretnego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający kwestionując brak wyliczeń ww. ceny ryczałtowej
wskazał: Wykonawca miał skalkulować rzeczywistą liczbę badań, jakie należy wykonać w
trakcie kontraktu. Należało podać szczegółowy koszt oraz założenia jakie przyczyniły się do
takiej kalkulacji. Wykonawca przedstawił zryczałtowaną cenę za badania.
Odwołujący podniósł, że z treści wezwania nie wynika ww. zobowiązanie. Zamawiający
zażądał wskazania kalkulacji cen za wykonanie poszczególnych badań, ale żądanie to
dotyczyło kalkulacji poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia.
w tym celu Zamawiający opracował arkusz kalkulacyjny, który stanowił załącznik do
wezwania a który Odwołujący wypełnił i załączył do złożonych wyjaśnień. Odwołujący
podkreślił również, że na tym etapie nie ma możliwości jednoznacznego wskazania ilości
oraz zakresu wykonywanych badań.
*w tym miejscu zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa fragment uzasadnienia (6 linijek
tekstu)*
Odwołujący podniósł, że w doktrynie wskazuje się, że: Wyjaśnienia zawierające kalkulację
poszczególnych składników ceny oferty, wskazujące na źródła pozyskania materiałów, czy
na szczególny sposób wykonania danej usługi, jak również na posiadanie odpowiednich
materiałów do wykonania danego zadania – z zasady uznawane są za wystarczające. (G.
Mazurek, Prawidłowe i nieprawidłowe wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, LEX).
W związku z powyższym uznać należy, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał
nadinterpretacji treści wystosowanego przez siebie żądania. Takie działanie pozbawia
Odwołującego możliwości skutecznej obrony swojej ceny i stanowi naruszenie przepisów
ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny w sytuacji, gdy
w ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia nie potwierdziły w sposób dostateczny,że zaoferowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, treść złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień nie potwierdza w sposób dostateczny, że jest on w stanie
zrealizować przedmiotowe zamówienie za wskazaną w ofercie cenę, co w konsekwencji
prowadzi do wniosku, że cena ta nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał, że
znaczna część wezwania składa się z pytań oraz zwrotów o nieostrym, ogólnym charakterze,
które mogą budzić rozbieżności interpretacyjne. W ocenie Odwołującego w przypadku gdy
Zamawiający doszedł do przekonania, że załączone przez Odwołującego dowody
nie potwierdzają w sposób dostateczny, że zaoferowana cena nie stanowi ceny rażąco
niskiej miał możliwość „dopytania” Odwołującego w tym zobowiązani do przedstawienia
kolejnych dowodów, w tym oferty pochodzącej od certyfikowanego laboratorium. Wskazał na
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: sygn. akt KIO1490/15; KIO 1577/15; KIO 1584/15
oraz sygn. akt KIO 2830/14; KIO 40/15). Zamawiający nie skorzystał z ww. rozwiązania czym
naruszył dyspozycję ww. przepisu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez unieważnienie
postępoania z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisu jest konsekwencją naruszenia przepisów
wskazanych powyżej. Gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy oraz zgodny z ustawą
dokonał analizy treści wyjaśnień Odwołującego, lub gdyby wezwał go do udzielenia dalszych
wyjaśnień nie odrzuciłby jego oferty. z uwagi na to, że cena oferty Odwołującego mieści się
w budżecie Zamawiającego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający nie
miałby podstaw do unieważnienia postępoania na podstawie ww. przepisu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Działania podejmowane przez Zamawiającego naruszyły zasadę uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, czego przejawem była między innymi błędna ocena
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień oraz złożonych dowodów, zaniechanie
ponownego wezwania do wyjaśnień w celu umożliwienia Odwołującemu obrony swojej oferty
oraz bezpodstawne unieważnienie postępowania.
B. Sygn. akt KIO 148/16
Na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności unieważnienia postępowania,
czynności badania i oceny ofert, czynności odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty,
zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Wykonawcy: „Prokom Construction” Sp.
z o.o., ul. Spółdzielcza 2, 41-200 Sosnowiec.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 3), art. 24 ust. 2 pkt 4),
art. 89 ust. 1 pkt 4), art. 90 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt 4) oraz art., 7 ust. 1 ustawy
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: odstąpienia
od czynności unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
odstąpienia od czynności odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, dokonania
czynności wykluczenia z postępowania Wykonawcy: „Prokom Construction” Sp. z o.o., ul.
Spółdzielcza 2, 41-200 Sosnowiec, jak również podtrzymania czynności odrzucenia ofert
złożonych przez Wykonawców: „Prokom Construction” Sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 2, 41-200
Sosnowiec oraz „DDG” Sp. z o.o. sp. k., ul. Warszawska 100, 21-500 Biała Podlaska oraz
uznania złożonej przez Odwołującego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Zamawiający, pismem z dnia 25 stycznia 2016 r. opatrzonym Sygn. ZP-PS.221.1.63.2015
poinformował Odwołującego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a także o: odrzuceniu złożonej przez Odwołującego oferty,
odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców: SAFEGE, Promost Consulting T. S. Spółka
jawna, Prokom Construction” Sp. z o.o., „DDG” Sp. z o.o. sp. k.; wykluczeniu z
postępowania: Wykonawców występujących wspólnie, „Getinsa Polska” Sp. z o.o., GETINSA
- PAYMA S.L.; „Bud-Invent” Sp. z o.o. Wzmiankowane pismo zawierało także uzasadnienie
dokonanych czynności.
Odwołujący podniósł następująco:
Uzasadniając odrzucenie złożonej przez Odwołującego oferty, Zamawiający podniósł, że:
−
odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a oferta została
odrzucona, gdyż /rzekomo/ nie złożyliśmy wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny,
−
złożone w dniu 12 stycznia 2016 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
wyjaśnienia /rzekomo/ nie zawierają uzasadnienia dla niskiej ceny oferowanej przez
Odwołującego oraz nie zawierają elementów o przedstawienie których wnioskował
Zamawiający, w wyniku czego /rzekomo/ uniemożliwiło to Zamawiającemu dokonanie
oceny złożonych wyjaśnień i podjęcie decyzji czy zaproponowana cena jest rażąco
niska,
−
jako uzasadnienie wysokości zaproponowanej ceny Odwołujący przedstawił
następujące argumenty: doświadczenie własne; własna kadra oraz kadra stałych
współpracowników; własne materiały, urządzenia biurowe oraz środki transportu;
uwzględnienie podczas kalkulacji takich czynników jak np. zysk, koszty utrzymania
biura, środki łączności i transportu, koszty pracy Zespołu Nadzoru; Odwołujący złożył
również kalkulację zgodnie z wytycznymi Zamawiającego,
−
/rzekomo/ Odwołujący nie przedstawił oferty laboratorium/laboratoriów zawierających
ceny jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych w STWiORB, o które
wnioskował Zamawiający, załączone oferty laboratoriów zawierają jedynie ilości
badań; należało przedstawić ofertę laboratorium, która w swojej treści powinna
posiadać oddzielną wycenę dla badań wymagających akredytacji (badanie mas
bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę dla pozostałych badań,
−
Zamawiający na podstawie złożonego wykazu ilości badań /rzekomo/ nie mógł
określić czy zostały uwzględnione wszystkie rodzaje badań; w wykazie badań
powinno się szczegółowo doprecyzować co wchodzi w skład jednego kompletu
badań dla poszczególnych asortymentów,
−
należało skalkulować rzeczywistą liczbę badań, jakie należy wykonać w trakcie
kontraktu, podać szczegółowy koszt badań oraz jakie założenia przyczyniły się do
takiej kalkulacji; przedstawiono zaś tylko ryczałtową cenę za badania,
−
w złożonych wyjaśnieniach /rzekomo/ Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
elementów kalkulacyjnych, które pozwoliłyby Zamawiającemu przeanalizować
prawidłowość kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do laboratoryjnych badań
kontrolnych
Odwołujący nie zgodził się z odrzuceniem złożonej oferty oraz ze stanowiskiem zawartym w
uzasadnieniu wzmiankowanego odrzucenia, gdyż:
W złożonych wyjaśnieniach przedstawił szereg argumentów na rzecz przyjęcia, iż cena
została skalkulowana w sposób prawidłowy, w tym także kalkulację zgodną z wytycznymi
Zamawiającego. Jest to przy tym okoliczność bezsporna, gdyż wskazał na nią również sam
Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania oraz dokonanych czynnościach
wykluczenia z postępowania i odrzucenia ofert.
Zamawiający nie zakwestionował prawidłowości i kompletności złożonej przez Odwołującego
kalkulacji (a tym samym - ceny złożonej przez nas oferty) jak również nie wskazał, ani nie
próbował udowodnić, aby którakolwiek z pozycji cenotwórczych wskazanych w kalkulacji
została ustalona nieprawidłowo, niezgodnie z obowiązującymi przepisami, niezgodnie z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też w wysokości odbiegającej od cen
rynkowych oraz nie wykazał, ani nie próbował udowodnić, aby którakolwiek z pozycji
cenotwórczych wskazanych w złożonej przez nas kalkulacji została źle skalkulowana.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w ogłoszeniu o zamówieniu czy innych
materiałach dotyczących postępowania udostępnianych przez Zamawiającego w okresie
poprzedzającym upływ terminu składania ofert nie postawiono wymogu, co do zawartości
oferty laboratorium, a nawet nie wskazano, iż byłoby pożądane, aby oferta taka miała
określoną zawartość. Warto również zauważyć, iż zgodnie z art. 25 ust. 1 zdanie 1. ustawy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Do
takich zaś dokumentów z pewnością nie należą, zawierające określone elementy, oferty
podmiotów, które miałyby wziąć udział w realizacji zamówienia. Kalkulacja ceny jest ze swej
natury dokonywana przed złożeniem oferty, która tą cenę zawiera, a nie np. po otrzymaniu
wezwania do złożenia wyjaśnień elementów cenotwórczych. Zatem, szczegółowe
oczekiwania Zamawiającego, co do zawartości oferty laboratorium, wyrażone w wezwaniu
do wyjaśnienia elementów cenotwórczych, trzeba uznać za całkowicie nieuzasadnione i
niezrozumiałe.
Jak wynika z art. 90 ust. 1 ustawy, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zatem, brak podstaw do domagania się udzielenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji cen
podmiotów, jakie mają być zaangażowane przy realizacji zamówienia zawierających
określone elementy. Podmioty te nie są uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a tym samym nie mają statusu „wykonawców” w rozumieniu przepisów
powołanej ustawy. Z kolei, próba nakładania na nie obowiązków w ramach prowadzonego
postępowania jest działaniem wykraczającym poza stosunki będące przedmiotem regulacji
ustawy, w której art. 1 wyraźnie wskazano, że cyt. „Ustawa określa zasady i tryb udzielania
zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych
oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie”. Warto również mieć na
względzie, że jak wynika z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego - czynność prawna sprzeczna z
ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba, że właściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
W żadnym z materiałów dotyczących postępowania udostępnianych przez Zamawiającego w
okresie poprzedzającym upływ terminu składania ofert nie ma zapisu, z którego by wynikało,
iż cena świadczenia jakie ma wykonać zaangażowane przez wykonawcę laboratorium nie
może być ceną ryczałtową w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Cena ryczałtowa
jest jednym z powszechnie spotykanych w obrocie prawnym i gospodarczym rodzajów cen,
zaś z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika wyłączenie, ani
też ograniczenie możliwości jej stosowania w stosunkach prawnych pomiędzy wykonawcą
zamówienia publicznego, a podmiotami zaangażowanymi w jego realizację. Co więcej -
istotne jest, iż Zamawiający nawet w piśmie z dnia 7 stycznia 2016 r., zawierającym
wezwanie do wyjaśnienia elementów cenotwórczych nie wskazał, iż nie akceptuje cen
ryczałtowych w stosunkach prawnych pomiędzy wykonawcą, a zaangażowanym przez
wykonawcę laboratorium. Nie sposób także nie zauważyć, iż w uzasadnieniu odrzucenia
złożonej przez nas oferty zostało wskazane, iż złożyliśmy kalkulację zgodnie z wytycznymi
Zamawiającego (co już było podnoszone w niniejszym odwołaniu); zatem kalkulacja ta (i jej
prawidłowość) nie została zakwestionowana, pomimo, że w rubryce „Jednostka czasu/ilości
rozliczenia” w odniesieniu do pkt. 3.1 „Badania prowadzone przez laboratorium”, jak też w
odniesieniu do wielu z pozostałych punktów zostało wpisane słowo „ryczałt”.
Zamawiający, uzasadniając odrzucenie złożonej przez Odwołującego oferty podkreśla, iż
/rzekomo/ nie przedstawiliśmy oferty laboratorium/laboratoriów zawierających ceny
jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych w STWiORB, o które wnioskował. Tym
niemniej pomija cel domagania się wzmiankowanych cen jednostkowych, traktując ów
wniosek w sposób nadmiernie sformalizowany. Trzeba zaś pamiętać, iż w ramach systemu
zamówień publicznych formalizm jest dopuszczalny jedynie w uzasadnionych przypadkach
np. gdyby dany wykonawca nie zawarł w Wykazie usług wymaganych informacji, a
jednocześnie informacje te były zawarte w załączonych referencjach, to należałoby uznać,że wymóg złożenia tych informacji nie został spełniony.
W przedmiotowym przypadku, m. in., wobec możliwości zaproponowania przez laboratorium
ceny ryczałtowej, wniosek o przedstawienie oferty z cenami jednostkowymi należy odnieść
tylko do sytuacji, gdy jest to możliwe, z uwagi na:
- kosztorysowy charakter ceny (w przypadku oferty z ceną ryczałtową ceny jednostkowe
nawet, gdyby były podane w ofercie laboratorium nie byłyby wiążące, zatem miałyby co
najwyżej znikome znaczenie),
- treść oferty laboratorium złożonej przecież wcześniej, aniżeli moment wystosowania
wezwania do wyjaśnienia elementów cenotwórczych (nie jest dopuszczalne przyjęcie, iż
Zamawiający we wzmiankowanym wezwaniu domaga się lub dopuszcza złożenie
antydatowanej oferty laboratorium).
Ponadto, co jest nie mniej ważne, oferty na wykonanie badań laboratoryjnych zawierały dane
wskazujące, iż podmioty, które je składały miały świadomość zakresu badań, objętych
oferowanymi świadczeniami, na co wskazuje nie tylko przedstawienie ilości badań, ale
przede wszystkim to, że elementem opisu przedmiotu ofert złożonych przez: Dyrekcję
Inwestycji Miejskich Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz „Bureau Veritas Polska” Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, jest wskazanie, iż chodzi o obsługę laboratoryjną dla badań
kontrolnych
realizowanych
przez
Inżyniera
Kontraktu
przy
budowie/przebudowie
skrzyżowania ul. Ducha/Sikorskiego/Solidarności w Lublinie (pierwsza z wymienionych ofert
zawiera dodatkowo oświadczenie, iż jej złożenie zostało poprzedzone analizą przekazanej
dokumentacji technicznej ). Z kolei, oferta złożona przez Laboratorium Badań Materiałowych
„Lab Test” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zawiera bardzo szczegółowe ceny jednostkowe
badań laboratoryjnych prętów zbrojeniowych. Jednocześnie, jak wynika z poglądów
prezentowanych w orzecznictwie, ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości
wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że
wykonawca nie będzie domagał się zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. Wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., Sygn. akt IICKN 913/97). Tym samym,
zaoferowane Odwołującemu ceny badań laboratoryjnych należy uważać za wiarygodne.
Tym samym, brak podstaw do jakiegokolwiek kwestionowania zakresu oferowanych badań
laboratoryjnych, a także do twierdzenia, że nie zostało spełnione oczekiwanie
Zamawiającego, w zakresie podania cen jednostkowych - ceny jednostkowe zostały w istocie
podane w zakresie, jaki był możliwy, z uwagi na charakter złożonych ofert (nie sposób zaś
akceptować i uważać za skuteczne w ramach porządku prawnego, w tym na gruncie
systemu zamówień publicznych, żądań niemożliwych do spełnienia ).
Zamawiający zdecydowanie przecenia znaczenie cen jednostkowych świadczenia
laboratorium dla ewentualnej oceny prawidłowości kalkulacji ceny za badania, nie
wspominając już o cenie złożonej przez Odwołującego oferty. Nie sposób bowiem nie
zauważyć, iż zgodnie z zasadą swobody umów, wyrażoną w art. 353 z indeksem 1 Kodeksu
cywilnego, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Tym samym, brak przeszkód, aby
laboratorium kalkulując swoją cenę, zawyżyło niektóre z cen jednostkowych, inne zaś
zaniżyło, jednocześnie przyjmując racjonalny i zapewniający zysk poziom ceny całkowitej
swojego świadczenia. W takiej zaś sytuacji znaczenie cen jednostkowych oferty laboratorium
nie miałoby z punktu widzenia Zamawiającego znaczenia praktycznego.
Ponadto, warto zauważyć, iż koszt wykonania badań laboratoryjnych stanowi tylko jeden z
elementów cenotwórczych i nie jest to element najistotniejszy dla kalkulacji ceny ofertowej.
Brak również podstaw do przyjęcia, że same badania mają szczególny charakter np. że są
wyjątkowo niestandardowe czy też że ich przeprowadzenie narazi laboratorium na straty
bądź sprowadzi ryzyko dla ludzi lub mienia. Tym niemniej, Zamawiający z równą troską nie
odniósł się do pozostałych elementów cenotwórczych i nie uwzględnił np. iż do złożonych
wyjaśnień Odwołujący załączył oferty współpracy złożone przez osoby zainteresowane
udziałem w realizacji zamówienia w charakterze: inspektora nadzoru robót teletechnicznych,
uprawnionego geodety, specjalisty ds. ochrony środowiska. Oferty te, jako oświadczenia woli
zawarcia umowy zawierające istotne elementy umowy (w tym zwłaszcza ceny) mają zaś
charakter wiążący i stanowią istotny dowód na prawidłowość dokonanej kalkulacji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zaś jak wynika z art. 90 ust. 3 powołanej ustawy zamawiający ma obowiązek
odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień elementów cenotwórczych lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże w przedmiotowym
postępowaniu w odniesieniu do złożonej przez nas oferty przepisy te nie mają zastosowania,
z uwagi na brak przesłanek do dokonania odrzucenia.
Z odrzuceniem złożonej przez Odwołującego oferty oraz ze stanowiskiem zawartym w
uzasadnieniu wzmiankowanego odrzucenia nie sposób się zgodzić również dlatego, że:
Usługa będąca przedmiotem zamówienia ma charakter intelektualny, a co za tym idzie -
niewymierny ( niewymierny charakter mają czynności myślowe ). Skutkiem takiego
charakteru świadczenia jest brak ( lub bardzo znaczne ograniczenie ) zużycia materiałów czy
urządzeń. Wiąże się to w praktyce ze znacznym zróżnicowaniem w wysokości kosztów jakie
poszczególni Wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byliby zmuszeni ponieść
w związku z jego realizacją (poszczególne osoby mogą w odmienny sposób wycenić swój
czas, a wysokość wynagrodzenia to najważniejszy czynnik cenotwórczy).
Jak wynika ze złożonych wyjaśnień elementów cenotwórczych wysokość wynagrodzenia
personelu została wynegocjowana na korzystnym poziomie, kwoty wynagrodzenie są zaś
znane (nie zaś jedynie szacunkowe) i na nich opierają się zapisy zawarte w załączonej do
wyjaśnień kalkulacji.
W złożonych wyjaśnieniach elementów cenotwórczych Odwołujący wskazał także na inne
okoliczności, dzięki którym mógł zaoferować tak korzystną cenę, przy jednoczesnym
zapewnieniu wypracowania zysku, tj. brak potrzeby zakupu środków transportu, urządzeń
biurowych, rejestrujących, pomiarowych.
W złożonych wyjaśnieniach elementów cenotwórczych Odwołujący oświadczył, że wysokość
wynagrodzenia za pracę każdej z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę nie jest
niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę określone w rozporządzeniu Rady Ministrów z
dnia 11 września 2014 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2015 r. Ma to
znaczenie również dla wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską w
rozumieniu przepisów ustawy.
Brak zasadności odrzucenia złożonej oferty, wadliwość czynności jej odrzucenia oraz
nieuzasadniony nadmierny formalizm Zamawiającego przy ocenie złożonych wyjaśnień,
znajduje również potwierdzenie w poglądach prezentowanych w orzecznictwie, zgodnie z
którymi: „(...) poziom szczegółowości wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie może
prowadzić do ich dyskwalifikacji. (...) Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za
wystarczające, jeżeli pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich oceny (...)” (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, Sygn. akt KIO 896/11). Złożone przez Odwołującego
wyjaśnienia są wystarczające dla dokonania ich oceny, niezależnie od subiektywnych
odczuć Zamawiającego. „(...) Ustawodawca nie nadał postępowaniu wyjaśniającemu w
przedmiocie rażąco niskiej ceny charakteru postępowania cywilnego, stad nie ma wymogu,
aby prawdziwość oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach była poparta dowodami (...). Z
ustawy nie wynika prawo Zamawiającego do żądania dowodów potwierdzających
wyjaśnienia wykonawcy, natomiast wykonawca udzielając wyjaśnień, może takie dowody
złożyć (...)” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, Sygn. akt KIO 896/11). Zamawiający nie
mógł żądać konkretnych dowodów, zwłaszcza takich, których uzyskanie nie było obiektywnie
możliwe. „Wykonawca może za pomocą dowolnych środków dowodowych wzmacniać
prezentowaną argumentację (...)”(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, Sygn. akt KIO
1166/12). Odwołujący wskazał, że skorzystał z tej możliwości załączając do udzielonych
wyjaśnień szereg dowodów. „ (...) katalog okoliczności z art. 90 ust. 2 pzp może być
uzupełniony o każdą inną okoliczność, która usprawiedliwia zaoferowanie ceny na poziomie
znacznie niższym niż kalkulacja samego zamawiającego oraz oferty konkurentów
(...).”(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, Sygn. akt KIO 567/11) odwołujący podniósł, że
przedstawił szerokie uzasadnienie wysokości zaoferowanej ceny. „(...) w każdym przypadku
zamawiający wyjaśniając, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niską, powinien
odpowiedzieć sobie na pytanie: czy za zaproponowaną kwotę wykonawca jest w stanie
zrealizować zamówienie.”(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, Sygn. akt KIO 2547/11).
Zamawiający winien rozstrzygnąć przedmiotową wątpliwość, nie zaś to, czy złożone
wyjaśnienia elementów cenotwórczych spełniają pod względem formalnym oczekiwania
postawione w wezwaniu do udzielenia tych wyjaśnień.
Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne. Skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez
Zamawiającego na podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny musi zatem, jak wynika z powołanego art. 6 Kodeksu cywilnego -
prowadzić do wykazania, iż ocena ta jest obarczona błędem i wskazywać przyczyny, które
legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Zgodnie z poglądami prezentowanymi w orzecznictwie „(...) odnosząc się natomiast do
rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, iż cena rażąco niska wystąpiła, tj.
sposobu ustalenia i wykazania faktu jej wystąpienia, wskazać należy, iż w tym zakresie
ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu wynikające z Kodeksu cywilnego nie doznają
wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić więc powinna strona, która je podnosi i na nie się
powołuje, a nie im przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie, więc
fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp wykazać winien podmiot, który jej wystąpienie podnosi (...)” (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, Sygn. akt KIO 1601/11). „(...) to na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu
rażąco niskiej ceny na podstawie art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy P z p (...)”. (Wyrok
Sądu Okręgowego w Lublinie, Sygn. akt II Ca 425/05).
Odwołujący podniósł również, że pojęcie rażąco niskiej ceny zostało zdefiniowane przez
Krajową Izbę Odwoławczą: „(...) dla uznania że cena jest rażąco niska konieczne jest
wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę” (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt KIO 1515/10) a Zamawiający nie przedłożył takiego
dowodu. „(...) przepisy nie definiują pojęcia „rażąco niskiej ceny". „Słownik języka polskiego"
PWN opisuje przymiotnik „rażący" jako „dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny". Zatem oferta podlega odrzuceniu, jeśli zawiera cenę wyraźnie i w
oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt KIO
1131/11). Zamawiający nie przedłożył takiego dowodu. „w orzecznictwie podnosi się
również, że oferta z rażąco niską ceną to oferta z ceną nierealną, nie pozwalającą na
wykonanie zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar wykonania
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na uzyskanie przez
wykonawcę zysku” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt KIO/2004/10). Odwołujący
wskazał, że przedłożył dowód przeciwny, że osiągniemy zysk. „Cena odbiegająca od
szacunkowej wartości zamówienia czy cen innych wykonawców nie musi być traktowana
jako rażąco niska, jeżeli wykonawca jest w stanie udowodnić jej realną wartość.” (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt KIO 748/13). Odwołujący wskazał, że w złożonych
wyjaśnieniach udowodnił realność zaoferowanej ceny. „O cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt
KIO 2771/11). Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie przedłożył takiego dowodu; „(...)
ustalenie, że cena jest rażąco niska to nic innego jak wykazanie, że dany wykonawca nie jest
w stanie pokryć wszystkich kosztów związanych z realizacją całości przedmiotu zamówienia,
z kwoty wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od zamawiającego” (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej Sygn. akt KIO 1665/11). Zamawiający nie przedłożył takiego dowodu.
Przy ocenie kwestii, czy dana cena zaoferowana w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest ceną „rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia” w rozumieniu
przepisów ustawy, należy również wziąć pod uwagę prawidłowość kalkulacji szacunkowej
wartości zamówienia, a więc czynności, której dokonuje sam Zamawiający w ramach
przygotowywania
postępowania.
W
przedmiotowym
przypadku,
wzmiankowane
oszacowanie zostało dokonane w sposób zautomatyzowany i bezrefleksyjny przez przyjęcie,że koszt netto pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu winien stanowić 2,5 % szacunkowej
wartości netto robót budowlano-montażowych ustalonej na podstawie wniosku o wszczęcie
prac o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie tych robót. Potwierdza to dokument
pn. „Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia” sporządzony i podpisany w dniu 26
października 2015 r. przez mgr inż. O. W. -inspektora. Tym samym przy ustalaniu
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia nie wzięto pod uwagę cen rynkowych
podobnych zamówień, ani też nie wzięto pod uwagę specyficznych, indywidualnych cechświadczenia będącego jego przedmiotem. Zamawiający nie dokonał zatem analizy kwestii
„rażąco niskiej ceny“ w odniesieniu do „wartości przedmiotu konkretnego zamówienia” który
to wymóg wynika z orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca
1989 r. w sprawie C-l03/88; Rzeczywista wartość przedmiotu zamówienia była i nadal
pozostaje, bowiem nieznana.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2008 r. (Sygn. akt. KIO/UZP
1267/08), w którym stwierdzono, że: Uwzględniając różnice wynikające z charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej i jej celu, należy stosować do Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ustalenia wartości zamówienia,
taką samą miarę należytej staranności, jakiej oczekuje się od wykonawcy umowy w sprawie
zamówienia publicznego (staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju, przy
uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności gospodarczej) oraz wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 lutego 2010 r. (Sygn. akt. KIO/UZP 1813/09), w którym Izba
stwierdziła, iż: Wartość szacunkowa zamówienia winna uwzględniać specyfikę danego
zamówienia.
W odniesieniu do Wykonawcy - „DDG” Sp. z o.o. sp. k., należy zauważyć, iż
Wykonawca ów, w złożonych wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny złożył ofertę laboratorium „Budotechnika” z siedzibą w Kraśniku, które nie posiada
akredytacji, pomimo, iż w treści oferty złożonej przez wzmiankowanego Wykonawcę znajduje
się następujące oświadczenie, cyt. „Oświadczamy, że badania objęte akredytacją będą
wykonane we współpracy z laboratorium akredytowanym”. Tym samym, przyczyny
odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę - „DDG” Sp. z o.o. sp. k., jako wynikające z
zamiaru zaangażowania laboratorium, nie posiadającego istotnej cechy wskazanej w ofercie
(za taką cechę trzeba niewątpliwie uznać brak akredytacji), są w sposób istotny różne od
przyczyn odrzucenia innych ofert, już choćby z tego powodu, iż kalkulacja ceny ofertowej
„DDG” Sp. z o.o. sp. k. zakładała zaangażowanie laboratorium o innych (gorszych)
właściwościach podmiotowych, niż założono w ofercie.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt. 5.4.1), Zamawiający dokonując
opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu, postawił wymóg, wykazania
wykonania minimum 1 usługi polegającej na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego w
zakresie nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji polegającej na budowie lub
przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz. U. z 2013,
poz. 1409 z późn. zm.) drogi w klasie drogi nie niższej niż G, o wartości inwestycji (robót
budowlanych) co najmniej 40 000 000,00 zł brutto, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Odwołujący wskazał na orzeczenia: Warunki udziału w postępowaniu, które nie były
przedmiotem skutecznych środków ochrony prawnej, obowiązują wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu ze szczegółowością ustaloną przez Zamawiającego (por.
Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 1 lipca 2005 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-1574/05) oraz
„Postanowienia w zakresie warunków udziału (jak i przedmiotu zamówienia) należy
interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną właśnie z uwagi na konieczność
zapewnienia ewentualnym oferentom pełnej oceny własnych możliwości udziału w przetargu.
Nie jest zatem właściwe stosowanie, w omawianym zakresie, innej wykładni wymogów
zamawiającego niż wykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić oferenci
jakie wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 r.,
Sygn. akt XXIII GA 446/08).
Wykonawca - „Prokom Construction” Sp. z o.o., złożył w swojej ofercie Wykaz wykonanych
głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. We wzmiankowanym wykazie
podał zaś jedynie jedną usługę, a mianowicie: „Pełnienie funkcji Koordynatora wszystkich
robót branżowych wraz z pełnieniem nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji pn.
„Rozbudowa linii tramwajowej KSTIIB wraz z układem drogowym ( ul. Lipska - ul. Wielicka)
w Krakowie”, przy czym wartość nadzorowanych robót budowlanych polegających na
budowie/przebudowie drogi to 155.644.995,02 zł, a klasa drogi to „G”. usługa ta została
zrealizowana na rzecz Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie.
Jednocześnie, załączone zostało Oświadczenie „Prokom Construction” Sp. z o.o. z dnia 16
grudnia 2015 r., iż usługa ta została wykonana należycie, zaś z przyczyn obiektywnych
Spółka nie jest w stanie uzyskać poświadczenia od Zamawiającego.
Pismem z dnia 4 stycznia 2016 r. sygn. PI/1/1/2016, zwróciliśmy się do Zarządu
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie o udzielenie informacji publicznej o
zamówieniu pn. „Rozbudowa linii tramwajowej KST II B wraz z układem drogowym (ul.
Lipska - ul. Wielicka ) w Krakowie”, w zakresie odpowiedzi na pytania: Czy „Prokom
Construction” Sp. z o.o. obsługiwała wzmiankowaną inwestycję w charakterze Inwestora
zastępczego, w zakresie nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji; Czy
wzmiankowana inwestycja obejmowała budowę lub przebudowę (w rozumieniu ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. „Prawo budowlane” Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.) drogi w
klasie nie niższej niż G o wartości inwestycji (robót budowlanych ) co najmniej 40 000 000,00
zł brutto, /pismo to stanowi Załącznik Nr 1 do niniejszego odwołania/.
Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, pismem z dnia 12 stycznia 2016
r. Sygn. NO.0172.10.2016, udzielił odpowiedzi, iż: „Prokom Construction” Sp. z o.o. pełniła
nadzór inwestorski nad realizacją wzmiankowanej inwestycji część A, w zakresie pełnienia
nadzoru inwestorskiego budowy i robót branży drogowej oraz koordynacji wszystkich robót
branżowych; wzmiankowana inwestycje nie obejmowała budowy lub przebudowy (w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. „Prawo budowlane” Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z
późn. zm.) drogi w klasie nie niższej niż G, jednakże wartość inwestycji (robót budowlanych)
przekraczała 40 000 000,00 zł brutto /pismo to stanowi Załącznik Nr 2 do niniejszego
odwołania/.
W ocenie Odwołującego nie sposób nie uznać, że podana we wchodzącym w skład złożonej
przez „Prokom Construction” Sp. z o.o. oferty Wykazie informacja o wykazanej usłudze jest
informacją nieprawdziwą, w zakresie zakresu obsługiwanej inwestycji, tj. w zakresie istotnym
dla wyniku prowadzonego postępowania. Należy również zauważyć, że w przedmiotowym
przypadku, nie może ulegać wątpliwości, iż „Prokom Construction” Sp. z o.o. przez zapis
zamieszczony w Wykazie wykonanych głównych usług (zgodnie z którym roboty budowlane,
w odniesieniu do których świadczona była usługa na rzecz Zarządu Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie polegały na budowie/przebudowie drogi w klasie nie
niższej niż G ), w sposób świadomy i zawiniony (wina umyślna) wprowadził Zamawiającego
w błąd, gdyż znał zakres przedstawionego zadania inwestycyjnego.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy, Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z kolei,
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4) powołanej ustawy, Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, kwota jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 2 015 183,99 zł
(słownie: dwa miliony piętnaście tysięcy sto osiemdziesiąt trzy złote, 99/100), zaś cena
zaproponowana przez Wykonawcę, który złożył ofertę uznaną za najkorzystniejszą wynosi 2
140 200,00 zł (słownie: dwa miliony sto czterdzieści tysięcy dwieście złotych, 0/100).
Jednakże trzeba wziąć pod uwagę, iż cena zawarta w złożonej przez odwołującego,
bezzasadnie odrzuconej ofercie, to 979 307,55 zł (słownie: dziewięćset siedemdziesiąt
dziewięć tysięcy trzysta siedem złotych, 55/100). Tym samym jest to cena niższa aniżeli
wzmiankowana kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.
Skoro zaś ( mając na względzie bezzasadność jej odrzucenia ) to właśnie oferta
Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą, brak podstaw do uznania, iż można
bądź trzeba było przyjąć, iż cena najkorzystniejszej oferty, przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Co prawda, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy, Zamawiający ma obowiązek unieważnić
postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty, jednakże, w
przedmiotowym przypadku, na skutek wadliwości czynności odrzucenia złożonej przez
Odwołującego oferty, powołany przepis nie znajduje zastosowania.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy (zasada równego traktowania
wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji ) polegało w szczególności na
nieuzasadnionym odrzuceniu złożonej przez Odwołującego oferty oraz na nieuzasadnionym
zaniechaniu wykluczenia z przedmiotowego postępowania Wykonawcy: „Prokom
Construction” Sp. z o.o. Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego winny być wiążące jednakowo dla wszystkich jego uczestników, a
także dla Zamawiającego.
W zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazał, że doznał on
uszczerbku polegającego na tym, że: w przypadku nie dokonania odrzucenia złożonej przez
Odwołującego oferty nadal miałby szanse na pozyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego, zaś w przypadku wykluczenia Wykonawcy „Prokom Construction” Sp. z o.o.,
szanse na wzruszenie czynności Zamawiającego w zakresie nie prowadzącym do uznania
złożonej przez Odwołującego oferty za najkorzystniejszą byłyby zdecydowanie mniejsze, a
tym samym nasze szanse na pozyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego, wzrosły
w sposób znaczny. Tym samym, zabezpieczenie interesu Odwołujący uważał za konieczne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 148/16, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 140/16 i KIO 148/16:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku poz. 2164, dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane
w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji
postępowania odwoławczego oraz na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził
to Zamawiający i znajduje odzwierciedlenie w protokole.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 148/16
wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu – zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 5 lutego 2016 roku, przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu
odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 3 lutego 2016 roku.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu jak również zawarte w złożonych pismach.
Zamawiający złożył w sprawie sygn. akt KIO 140/16 pismo z dnia 15 lutego 2016 roku
Odpowiedź na odwołania - wniósł o oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 15 lutego 2016 roku Zamawiający w sprawie sygn. akt KIO 148/16 wniósł
Odpowiedź na odwołanie – wskazując, że uznaje w części odwołanie w zakresie zarzutu
zaniechania czynności wykluczenia z postępoania wykonawcy Prokom Construction
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, w pozostałej części wniósł o oddalenie odwołania. Izba
dopuściła dowody załączone do ww. pisma Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego Prokom Construction Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt KIO 140/16):
−
dowód nr 1 (15 kart) - informacje z trzech prowadzonych przez Zamawiającego
postępowań o udzielenie zamówienia oraz informacje z dwóch postępowań
prowadzonych przez innych zamawiających wskazujące na mechanizm szacowania
wartości zamówienia.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego Zamojską Dyrekcję
Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 148/16):
−
dowód nr 2 (3 karty) „Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia” wykonanej przez
Zamawiającego, a dotyczącej realizacji zamówienia Budowa i rozbudowa drogi
gminnej – ul. Muzyczna w Lublinie na odcinku od zjazdu na teren Stadionu
Miejskiego do skrzyżowania z ul. Nadbystrzycką / ul. Narutowicza wraz z obiektem
mostowym na rzeką Bystrzycą, budową sieci: oświetlenia drogowego, trakcji
trolejbusowej, kanału technologicznego, budową i przebudową sieci kanalizacji
deszczowej wraz z oczyszczalnią ścieków deszczowych oraz przebudową:
sygnalizacji świetlnej, sieci gazowej średniego i niskiego ciśnienia, kanalizacji
sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci ciepłowniczej, sieci elektroenergetycznej nN i
SN, sieci teletechnicznej,
−
dowód nr 3 (1 karta) – opracowanie własne, zestawienie - Umowy zrealizowane z
należytą starannością przez Zamojską Dyrekcję Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o. z siedzibą
w Zamościu na rzecz Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie w latach 2011-2015 w
odniesieniu do kwot przeznaczonych na zamówienie brutto,
−
dowód nr 4 (2 karty) – opracowanie własne, zestawienie - Wyniki postępowań o
udzielenie zamówień publicznych na usługi inżyniera kontraktu w ZDiM w Lublinie w
latach 2011-2015 w odniesieniu do kwot przeznaczonych na zamówienie brutto,
−
dowód nr 5 (12 kart) Umowa o pełnienie nadzoru inwestorskiego zawarta w dniu 28
października 2013 roku pomiędzy Gminą Miejską Kraków ZIKiT w Krakowie a
Procom Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu wraz z załączoną informacją
(4 karty) o pozyskaniu tej umowy.
Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez uczestnika postępoania odwoławczego
Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt KIO 148/16):
−
dowód nr 6 – pismo z dnia 9 lutego 2016 roku Wezwanie do sprostowania informacji
skierowane do ZIKiT wraz z załącznikami (15 kart),
−
dowód nr 7 – (1 karta) wydruk ze strony internetowej wskazujący projekt przebudowy
ul. Kuklińskiego w Krakowie, z którego wynika, że inwestorem jest Zarząd Dróg w
Krakowie i dotyczy drogi klasy G,
−
dowód nr 8 – (2 karty) projekt uchwały rady miasta Krakowa (wyciąg) § 26
zawierający informację o kategorii drogi ulicy Kuklińskiego i ulicy Lipskiej w Krakowie,
−
dowód nr 9 – (8 kart) informacja (wyciąg) z Wieloletniego planu Inwestycji Miasta
Krakowa na lata 2007-20016 (str. 63 i 66), zawierający informację o kategorii drogi
ulicy Kuklińskiego i ulicy Lipskiej w Krakowie.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów
podniesionych w odwołaniach, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania
i zgłoszone dowody uznała, że każde z odwołań podlega uwzględnieniu.
Sygn. akt KIO 140/16
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do objęcia przez Odwołującego tajemnicą
przedsiębiorstwa całości uzasadnienia wniesionego odwołania.
Podkreślenia wymaga, że objęcie zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa jest sytuacją
wyjątkową, obejmuje stany w których istotny i rzeczywisty interes wykonawcy przemawia za
uznaniem, że pewne dokumenty doznają ograniczenia w jawnym przecież z natury
postępowaniu o zamówienie publiczne (art. 8 ust. 1 – 3 ustawy), a także że temu interesowi
należy przyznać prymat nad uprawnieniami innych wykonawców do prowadzenia jawnego i
otwartego postępowania odwoławczego.
Zasada
jawności
postępowania
o
zamówienie
publiczne
jest
bowiem
jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1
ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i
udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu.
Jak wskazuje się w doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne „z jednej
strony
jest
prawem
każdego
oferenta
gwarantującym
dostęp
do
informacji
o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do
zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali
oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego”; a także „Realizacja
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym
priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na konieczność wyjątkowego
ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju „tajemnice”. Wyłączenie jawności
postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą
wartości. Z tego powodu zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie
wyjaśniające w celu weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, oferenci zaś
powinni wykazać, że zastrzegli poufność danych w sposób uprawniony. Zawsze
zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy wobec jawności postępowania (zob. wyrok KIO UZP
z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090)” (tak: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis
Polska, Warszawa 2010, s. 114-115).
Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z
którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy.
Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy, jakie w złożonej ofercie nie mogą
zostać zastrzeżone - należą do nich nazwa [firma], adres wykonawcy a także informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia
pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W
zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia
1993 roku [Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.]. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przyjmuje się w oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki: informacja ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą, informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Informacja ma charakter
technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych,
wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie
może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja
znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane
jej posiadaniem.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym
miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,
jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia
5 września 2001 r. [sygn. akt I CKN 1159/2000], gdzie wskazano, że: „zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których
treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".
Orzecznictwie określa wytyczne dotyczące jawności w ramach procedur odwoławczych -
Trybunał Sprawiedliwości w sprawie
C-450/06
zajmował się problemem informacji poufnych
na gruncie poprzedniej dyrektywy 89/665/EEC. ETS stwierdził, że „Zasada ochrony
informacji poufnych i tajemnic handlowych musi być tak stosowana, by dało się ją pogodzić z
wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu”. Z
kolei w sprawie
C-438/04
ETS zauważył, że „organ powołany do rozpoznania odwołania od
decyzji krajowego organu regulacyjnego zgodnie z art. 4 dyrektywy ramowej powinien
dysponować wszelkimi informacjami wymaganymi do tego, by z pełną znajomością rzeczy
orzekać w przedmiocie zasadności takiego odwołania, w tym informacjami poufnymi.
Niemniej jednak ochrona takich informacji i tajemnic handlowych musi być zagwarantowana i
tak dostosowana, by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej i
poszanowaniem prawa do obrony stron sporu.” Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dziś
TSWE) kładzie zatem akcent na zachowanie równowagi pomiędzy interesem wykonawcy w
zachowaniu poufności pewnych informacji, wyrażającym się w potrzebie ochrony jego
wartości gospodarczych, z koniecznością zapewnienia środków ochrony prawnej innym
wykonawcom.
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 ustawy, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy zło-żyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Rzeczą Zamawiającego jest zatem podanie wszystkich tych informacji w piśmie
stanowiącym rozstrzygnięcie o wyniku postępowania. Zamawiający w piśmie z 25 stycznia
2016 roku skierowanym do wykonawców podał informację o podstawie odrzucenia oferty
Odwołującego, jednocześnie odnosząc się wprost do niektórych postanowień zawartych
w złożonych wyjaśnieniach w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny jak również w załączonych do tych wyjaśnień dokumentach.
Podkreślenia
wymaga,że
odwołanie
jestśrodkiem
ochrony
prawnej,
który
z definicji rozpoczyna jawną procedurę odwoławczą. Zadaniem wykonawcy jest więc
zaprezentowanie zarzutów i ich uzasadnienia w taki sposób, który pozwoli na realizację
obowiązku
przekazania
odwołania
wykonawcom
zainteresowanym
udziałem
w postępowaniu. Zgodnie bowiem z treścią art.185 ust. 1 ustawy, nie doznającym
ograniczeń obowiązkiem zamawiającego jest przekazanie kopii odwołania wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający przesyła
niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie
o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie, Zamawiający pismem z dnia
2 lutego 2016 roku (ZP-PS.221.1.63.2015) odtajnił część informacji i zgodnie z obowiązującą
regulacją
prawną
przesłał
niezwłocznie
innym
wykonawcom
uczestniczącym
w postępowaniu kopię odwołania z dostępną większością uzasadnienia tegoż odwołania.
Izba po zapoznaniu się treścią uzasadnienia w poszanowaniu zasad oraz zgodnie
z obowiązującymi regulacjami prawnymi a także uwzględniając przedstawioną
w trakcie rozprawy argumentację Odwołującego, która sprowadziła się w niektórych
fragmentach do podania publicznie informacji, które były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
postanowiła upublicznić zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa informacje zawarte
w uzasadnieniu odwołania, które zostały przez Odwołującego przytoczone w trakcie
rozprawy. W pozostałym, znikomym zakresie nieupublicznione informacje stanowią
powtórzenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub bezpośrednie odniesienie do tych
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny jak również
załączonej do wyjaśnień dokumentów.
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustaw
przez uznanie, iż zaoferowana przez Odwołującego cena nosi znamiona rażąco niskiej
pomimo, iż Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego szczegółowe wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji ceny wraz ze stosownymi dowodami - Izba uznała zarzut za zasadny.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W art. 90 ustawy czytamy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)
pomocy
publicznej
udzielonej
na
podstawie
odrębnych
przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Ponadto zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania
odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco
niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1)
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Izba ustaliła:
Zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2016 roku wezwał Odwołującego, w trybie art.
90 ust. 1 ustawy, do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowane ceny za realizacje zamówienia, w szczególności
o wyjaśnienie czy zaproponowana cena została określona z należytą starannością oraz czy
gwarantuje wykonanie zamówienia w sposób rzetelny.
Zamawiający między innymi zobowiązał wykonawcę do przedstawienia kalkulacji ceny w
zakresie wykonania poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia,
wskazał również, że wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyjaśnień powodów
zaoferowania danej ceny oraz wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np.:
oszczędne metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalności
projektu wykonawcy, wpływ pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów.
Wykonawca w wyjaśnieniach powinien wskazać co spowodowało możliwość obniżenia ceny
oraz w jakim stopniu cena został obniżona dzięki ww. czynnikom.
Zamawiający wskazał również, że wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe
i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Zasadnym jest aby złożone wyjaśnienia były
odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny
Zamawiający wskazał na złożenie informacji dotyczących kalkulacji ceny ofertowej takich jak:
dojazd inspektorów na budowę, zysk, organizowanie roboczych narad koordynacyjnych na
terenie budowy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ponadto zaleca się
załączenie do składanych wyjaśnień dowodów w granicach ich celu.
Wykonawca powinien przedstawić kalkulację ceny ofertowej (czynność obliczeniowa
zmierzająca do ustalenia kosztów przypadających na przedmiot zamówienia) w zakresie
wykonania poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia
z uwzględnieniem wszystkich cementów mających wpływ na prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia. Kalkulację należy sporządzić zgodnie z załącznikiem nr 1.
Ponadto do wyjaśnień Wykonawca zobowiązany jest dołączyć ofertę laboratorium
lub laboratoriów zawierającą ceny jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych
w STWiORB we wszystkich branżach.
Należy przedstawić ofertę laboratorium, która powinna posiadać oddzielną wycenę
dla badań wymagających akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę
dla poszczególnych badań.
Koszty przedstawione przez wykonawcę powinny uwzględniać wszystkie obowiązki
wynikające z przedmiotu zamówienia.
W piśmie z dnia 12 stycznia 2016 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia, których treść
wraz z załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca załączył do wyjaśnień
ofertę laboratorium wraz z załączonym do niej cennikiem zawierającym ceny jednostkowe.
Pismem z dnia 25 stycznia 2016 roku Zamawiający powiadomił wykonawcę o
odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pk 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy –
wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający wskazał między innymi, że złożone przez wykonawcę w dniu
12 stycznia 2016 roku wyjaśnienia nie zawierają uzasadnienia dla niskiej ceny oferowanej
przez wykonawcę oraz nie zawierają elementów, o przedstawienie których wnioskował
Zamawiający. Ze względu na nierzetelność i niekompletność złożonych wyjaśnień
wykonawca uniemożliwił Zamawiającemu przeprowadzenie ich oceny i podjęcie decyzji czy
zaproponowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska. Reasumując wykonawca nie
złożył w wymaganym przez Zamawiającego zakresie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający w wezwaniu prosił o podanie powodów zaproponowania tak niskiej ceny oraz
przedstawienie kalkulacji szczegółowej.(…)
Wykonawca nie przedstawił oferty laboratorium / laboratoriów zawierających ceny
jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych w STWiORB, a o które wnioskował
Zamawiający. Wykonawca załączył ofertę laboratorium zawierającą ceny jednostkowe
badań. Laboratorium to nie posiada akredytacji. Ponadto w treści oferty jest: „…badania mas
bitumicznych, betonu oraz stali zostaną wykonane przez certyfikowane laboratoria
kooperujące z naszym laboratorium (…)”. Dodano także, że koszty te zostały uwzględnione
w ofercie. Jednocześnie oferta laboratorium zawiera w swojej treści informację, że w
przypadku badań akredytowanych należy doliczyć 10%. Brak oferty laboratorium
akredytowanego w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę.
Zmawiający wyraźnie wskazał, że należało przedstawić ceny jednostkowe poszczególnych
badań oraz ofertę laboratorium zawierającą oddzielną wycenę dla badań wymagających
akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę dla pozostałych badań.
Brak powyższych kalkulacji nie daje Zamawiającemu możliwości przeprowadzenia analizy,
czy poszczególne składniki zostały wycenione w sposób gwarantujący należyte wykonanie
zamówienia. Wykonawca miał skalkulować rzeczywistą liczbę badań, jakie należało wykonać
w trakcie kontraktu. Należało podać szczegółowy koszt badań oraz jakie założenia
przyczyniły się do takiej kalkulacji. Wykonawca przedstawił tylko ryczałtową cenę za
badania. Wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach jakichkolwiek elementów
kalkulacyjnych, które pozwoliłyby Zamawiającemu przeanalizować prawidłowość kalkulacji
ceny ofertowej w odniesieniu do laboratoryjnych badań kontrolnych. (…)
Cena oferty Odwołującego – 939 166,50 zł brutto, szacunkowa wartość przedmiotu
zamówienia powiększona o podatek VAT – 2 015 183,99 zł brutto.
Izba zważyła:
W ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności
Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu
przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku
przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, uwarunkowania w
jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji
i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące
możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia
wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwienie
Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia
wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej
ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego
wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego
terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu w ramach swoich
wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny.
Trudno generalnie dekretować optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia
okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w
zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem
podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień
uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry przesądzić czy w danym
przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy
też wystarczające było tylko podanie i powołanie określonych informacji.
Zadaniem Izby jest ocena dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny
złożonych wyjaśnień oraz dokonania czynności będących efektem ww. czynności.
Jednocześnie należy mieć na względzie, że ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, tym samym w trakcie postępowania
odwoławczego strona nie dość, że jest uprawniona do dowodzenia swoich twierdzeń
zawartych w wyjaśnieniach to w zasadzie ustawodawca nałożył na nią ciężar dowiedzenia,że oferta, którą wykonawca złożył w danym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi
na to, że nie złożył on wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny oraz wskazał, że Odwołujący nie przedstawił oferty
laboratorium/ laboratoriów zawierających ceny jednostkowe poszczególnych badań, o które
wnioskował Zamawiający, brak oferty laboratorium akredytowanego.
W wezwaniu do złożenia wyjaśnień Zamawiający wymagał przedstawienia kalkulacji
ceny ofertowej, należy się zgodzić z Odwołującym, że treść wezwania do złożenia wyjaśnień
elementów ceny mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w sposób jednoznaczny
wskazuje, że kalkulacja miała być sporządzona zgodnie z załącznikiem nr 1 do tegoż pisma.
Faktem jest, że Zamawiający w kilku miejscach pisma z dnia 7 stycznia 2016 roku odnosi się
do konieczności przedstawienia przez wykonawcę kalkulacji, jednakże w każdym przypadku
są to ogólne odniesienia a kategoryczne stwierdzenie Zamawiającego, wskazujące na
sposób przygotowania kalkulacji, a co za tym idzie również zakres informacji jaki ma się w
niej znajdować, brzmi: Kalkulację należy sporządzić zgodnie z załącznikiem nr 1. Co więcej,
taki sposób przedstawienia kalkulacji przez wykonawców, jednakowy dla wszystkich którzy
zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, w pełni współgra z określonym przez Zamawiającego
sposobem wynagradzania zawartym we wzorze umowy oraz należy uznać, że odnosi się
do wykonania poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia,
bowiem został przygotowany przez samego Zamawiającego, który to Zamawiający sam
odnosił się w treści pisma do tych elementów. Inny sposób oceny załączonego dokumentu
jest niedopuszczalny, bowiem stanowiłby o tym, że Zamawiający przekazując załącznik
zgodnie z którym należało dokonać kalkulacji wprowadził wykonawców w błąd. Tym samym
jakiekolwiek twierdzenia Zamawiającego o braku kalkulacji są nieuprawnione w przypadku,
gdy wykonawca załączył do złożonych wyjaśnień uzupełniony załącznik nr 1. W tym miejscu
należy wskazać, że załącznik nr 1 do pisma z dnia 7 stycznia 2016 roku stanowi tabelę,
gdzie w pozycji 3 – Laboratorium inżyniera kontraktu, podana została jedna podpozycja 3.1 –
Badania prowadzone przez laboratorium (20% badań wykonawcy), natomiast w kolumnie:
jednostka czasu/ilość/ rozliczenia dla pozycji 3.1 podano: ryczałt, a w kolumnie: minimalna
liczba jednostek: 1.
Odwołujący załączył do złożonych wyjaśnień załącznik nr 1, w którym przedstawił
podał konkretną kwotę ryczałtową (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego) w pozycji 3.1
tabeli oraz przedstawił szczegółowo wyjaśnienia w treści pisma z dnia 12 stycznia 2016 roku
przesłanego do Zamawiającego, jak również Odwołujący załączył do wyjaśnień z dnia 7
stycznia 2016 roku ofertę laboratorium, do której to oferty załączony został cennik.
Nie sposób zgodzić się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego
w uzasadnieniu podstaw odrzucenia jak również prezentowaną na rozprawie. Z postanowień
wezwania do złożenia wyjaśnień nie wynika w żaden sposób, aby Zamawiający wskazał na
konieczność złożenie oferty laboratorium akredytowanego. Zamawiający wymagał złożenia
wyjaśnień jak również wskazał na złożenie oferty laboratorium ale nie określił, że wymaga
złożenia oferty laboratorium akredytowanego oraz oferty laboratorium nie posiadającego
akredytacji lub, że wymaga złożenia oferty laboratorium tylko akredytowanego. W wezwaniu
nie odnosi się do laboratorium lecz informacji jakie mają być zawarte w złożonej ofercie
laboratorium złożonej wraz z wyjaśnieniami.
Zamawiający nie twierdził, że zaoferowana cena (ryczałtowa) za wykonane badania
laboratoryjne podana w pkt 3.1 złącznika nr 1 jest za niska, a skupia swoją uwagę na tym,że nie została ona wykazana w sposób, który w ocenie Izby nie wynika z postanowień
wezwania i stanowi nadinterpretację w zakresie treści wezwania.
Zaznaczyć należy, na co wskazywał Odwołujący, że oferta laboratorium załączona
do złożonych wyjaśnień przedstawia konkretną zryczałtowaną cenę, co istotne z treści oferty
wynika w sposób jednoznaczny, że odnosi się do oszacowania ceny w tym konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na co wskazuje wprost odniesienie się
do nazwy prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia jak
również oświadczenie laboratorium, że ma możliwość zrealizowania badań w zakresie i na
zasadach określonych w dokumentacji postępowania i w wyniku analizy przekazanej
dokumentacji technicznej zryczałtowany koszt obsługi zgodnie z wzorem umowy załączonym
do SWIZ wynosi określoną w ofercie kwotę. Odwołujący wskazał również na twierdzenia
zawarte w ofercie laboratorium a odnoszące się do tego, że kalkulacja określonej w ofercie
laboratorium kwoty została oparta na wyjściowych cenach jednostkowych stanowiących
załącznik do oferty. Odwołujący wskazywał również, że oferta laboratorium została ustalona
przewidywane ilości badań, bowiem ilość wykonanych badań laboratoryjnych uzależniona
będzie od tego jaki będzie postęp robót, jaka będzie potrzeba wykonywania badań i innych i
na tym etapie postępowania jest niemożliwa do ustalenia. Izba zaznacza, że Zamawiający
na rozprawie złożył oświadczenie, że można było określić tylko przybliżoną ilość badań, co
pozostaje w sprzeczności z argumentacją z pisma Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2016
roku, że wykonawca miał skalkulować rzeczywistą liczbę badań, jaką należy wykonać w
trakcie kontraktu. Sam Zamawiający na rozprawie potwierdził, że nie sposób jest
jednoznacznie określić ilości badań dlatego też przyjmuje się założenia na podstawie
dokumentacji i w oparciu o nie szacuje się wartość takich badań. W tym miejscu Izba
również wskazuje, że Zamawiający stawiając w zasadzie absurdalne zarzuty braku kalkulacji
rzeczywistej liczby badań w trakcie rozprawy nie był w stanie wyjaśnić jakie ilości, jakich
badań miałyby być wykonane i jak szacował wartość tej części zamówienia, w zasadzi to
sam Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że określić można tylko przybliżoną ilość
badań.
Tabele jakie zostały załączone do oferty laboratorium jaką przedstawił wraz z wyjaśnieniami
Odwołujący zawierają ceny jednostkowe poszczególnych badań oraz informację pod tabelą,że w przypadku badań, dla których niezbędne jest przeprowadzenie ich przez laboratorium
posiadające akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub innego podmiotu upoważnionego
do wystawienia świadectw, atestów oraz innych dokumentów uwierzytelniających do cen
jednostkowych podanych w zestawieniu należy doliczyć 10%. Jednocześnie w treści oferty
laboratorium zostało wskazane, że badania mas bitumicznych, betonu oraz stali zostaną
wykonane przez certyfikowane laboratoria kooperujące z laboratorium przedstawiającym
ofertę oraz zostały podane konkretne laboratoria, które będą wykonywać badania.
Jednocześnie w zakresie badań prowadzonych przez laboratoria posiadające akredytację
oferta laboratorium jaka została przedstawiona przez Odwołującego w sposób jednoznaczny
wskazuje, że koszty wykonywania badań laboratoryjnych w laboratoriach posiadających
akredytację zostały uwzględnione w przedstawionej ofercie laboratorium. Odwołujący
wskazał w trakcie rozprawy na pkt e pisma z dnia 12 stycznia 2015 roku, w którym wyjaśnił
Zamawiającemu, że do ceny oferty laboratorium, jaką załączył do wyjaśnień doliczył 30%
oraz wskazał, że w tabeli sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do pisma z dnia 7
grudnia 2016 roku a stanowiącej załącznik do złożonych wyjaśnień podał kwotę
uwzględniającą doliczone 30%. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, co nie budzi wątpliwości,że zryczałtowana cena wskazana w załączonej do wyjaśnień z dnia 12 stycznia 2016 roku
ofercie laboratorium na pierwszej stronie obejmuje w swej kwocie również badania
wykonane przez laboratorium posiadające akredytację oraz dodał, że do tej kwoty doliczył
30% i nawet gdyby Zamawiający uznał, że do zryczałtowanej ceny oferty laboratorium
należałoby doliczyć dodatkowo 10% w zawiązku z wykonaniem badań przez laboratorium
posiadające akredytację, to wartość doliczona przez Odwołującego 30% pokrywa te koszty.
Odnosząc się do wskazywanego przez Odwołującego sposobu szacowania wartości
zamówienia należy wskazać, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia przez
przyjęcie, że stanowi on 2,5% wartości robót budowlano – montażowych określonej na
podstawie wniosku o wszczęcie prac o udzielnie zamówienia publicznego na Przebudowę
skrzyżowania ulic: al. Solidarności, al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha w Lublinie wraz z
budową w al. Solidarności estakady nad skrzyżowaniem z al. Sikorskiego i ul. Gen. B.
Ducha, budową kładki dla pieszych nad al. Solidarności na wysokości ul. Ireny Kosmowskiej
wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej: oświetlenia ulicznego, kanalizacji
deszczowej, sieci elektroenergetycznych, kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci
gazowej, linii teletechnicznych, kanału technologicznego ustalonych na kwotę 65 534 427,63
zł netto czyli wynosi 1 638 360,97 zł netto (2 015 183,99 zł brutto), co wynika z dokumentu
zawartego w dokumentacji Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia. Jak już wcześniej
było wskazane, Zamawiający nie był w stanie wyjaśnić na rozprawie jaka część tej kwoty
odnosiła się do badań laboratoryjnych jak również nie był w stanie określić ilości badań jakie
mają być wykonane w zakresie realizacji kontraktu i sam przyznał, że możliwe jest tylko ich
przybliżone ustalenie. Tym samym nie miał nawet możliwości odniesienia wskazanych przez
wykonawcę cen za wykonanie badań laboratoryjnych do posiadanego przez siebie wzorca,
co warto zaszczyć ponownie w tym miejscu, Zamawiający nie zakwestionował zaoferowanej
zryczałtowanej ceny za wykonanie badań laboratoryjnych. Dowód nr 1 przedstawiony przez
Odwołującego wskazuję, że w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia w
przedmiotach
zbliżonych,
podobnych
do
obecnego
prowadzonych
przez
tego
Zamawiającego jak również innych Zamawiających w wyniku przyjętego sposobu
szacowania wartości zamówienia następowało „przeszacowanie wartości zamówienia”.
Z przedstawionego dowodu wynika, że w postępowaniach o udzielnie zamówienia składane
są oferty, których rozpiętość cenowa jest bardzo duża co wskazuje na to, że oferowana cena
przez Odwołującego za realizację zamówienia nie jest przypadkowa i nie odbiega od cen
rynkowych podobnych zamówień.
W ocenie Izby Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący, zgodnie z żądaniem
Zamawiającego przedstawił wraz ze złożonymi wyjaśnieniami dokumenty (ofertę
laboratorium) potwierdzające, że wskazana w wymaganej przez Zamawiającego kalkulacji
(sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do pisma z dnia 7 stycznia 2016 roku) cena
ryczałtowa za wykonanie badań laboratoryjnych znajduje potwierdzenie w ofercie
laboratorium. Nieuprawnione było przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta laboratorium
miała pochodzić od laboratorium akredytowanego, bowiem nie wynikało to z żadnych
postanowień wezwania. Izba zaznacza, że Odwołujący przedstawił kalkulację własną
sporządzoną zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, a potwierdzenie realności tej
kalkulacji w zakresie badań laboratoryjnych wykazał złożoną ofertą laboratorium. Wymaga
zaznaczenia, że art. 90 ust. 3 ustawy zawiera dwie odrębnie sformułowane przesłanki
prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po pierwsze, brak złożenia wyjaśnień żądanych przez
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy stanowi samodzielna przesłankę odrzucenia
oferty niezależnie od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem
wyjaśnień utożsamia sie złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy:
nie złożył wyjaśnień) z czym nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, co zostało
wykazane powyżej. Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych
wyjaśnień, że cena oferty jest rażąco niska (część alternatywy: lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia) w tym zakresie należy wskazać, że Zamawiający nie
zakwestionował ceny oferty, dodatkowo wskazując na rozprawie, że nie kwestionuje ceny
za badanie laboratoryjne, lecz sposób ich wykazania. Podkreśla, że ceny w zakresie badań,
dla których wymagane jest przeprowadzenie przez laboratoria akredytowane nie pochodzą
od laboratorium akredytowanego, czyli nie zostały przedstawione oferty pochodzące
bezpośrednio od laboratorium akredytowanego. (…) żądanie zamawiającego miało na celu
możliwość sprawdzenia cen laboratorium akredytowanego z czym również nie sposób się
zgodzić, bowiem takie wymogu nie było w wezwaniu i nie można zgodzić się z
Zamawiającym, który twierdził w czasie rozprawy, że z wezwania do złożenia wyjaśnień
„należy przedstawić ofertę laboratorium, która powinna posiadać oddzielną wycenę dla
badań wymagających akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę dla
pozostałych badań” wynika, że oferta badań laboratorium jakich żądał przedstawienia,
zawierająca ceny jednostkowe miała pochodzić od laboratorium akredytowanego ponieważ
stanowi to nadinterpretację wymagań Zamawiającego określonych w wezwaniu z dnia 7
stycznia 2016 roku. Zamawiający również w trakcie rozprawy potwierdził, że żądał od
wykonawców w wyniku wezwania z dnia 7 stycznia 2016 roku przedstawienia ceny
ryczałtowej w tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do wezwania w zakresie złożenia wyjaśnień
elementów ceny mających wpływ na jej wysokość, a wykazaniu, że cena ryczałtowa jest
realna miały służyć złożone przez wykonawcę oferty laboratoriów zawierające ceny
jednostkowe poszczególnych badań. Uwzględniając fakt, że Zamawiający nie kwestionował
ceny ryczałtowej jaką wskazał Odwołujący w załączniku nr 1 za badania laboratoryjne, jak
również to, że wyjaśnienia zostały złożone a wraz z nimi oferta laboratorium Izba uznała
działania Zamawiającego za nieprawidłowe. Tym samym prowadzi to do unieważniła
czynności dokonanej przez Zamawiającego a stanowiącej o odrzuceniu oferty Odwołującego
z postępoania.
II.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny w sytuacji, gdy
w ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia nie potwierdziły w sposób dostateczny,że zaoferowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej – Izba uznała zarzut za
niezasadny.
W ocenie Izby, wezwanie do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny było precyzyjne, wskazywało w jaki sposób i w oparciu o jaki
dokument (znacznik nr 1) należy przedstawić kalkulację oraz dodatkowo odnosiło się do
dokumentów jakie wykonawca ma złożyć w celu potwierdzenia przedstawionej kalkulacji. W
ocenie Izby – co znajduje wyraz w uzasadnieniu rozpoznania zarzutu I – wyjaśnienia
Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 12 stycznia 2016 roku były precyzyjne i spełniające
wszelkie wymagania tegoż wezwania, jak również do wyjaśnień zostały załączone
dokumenty, w kwestionowanym niesłusznie przez Zamawiającego zakresie, tzn. złożona
została oferta laboratorium potwierdzająca realność zaoferowanej ceny ryczałtowej za
wykonanie badań laboratoryjnych. Uznanie przez Izbę zarzutu I stawianego przez
Odwołującego tj. naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy w
zakresie do jakiego zarzut ten się odnosił powoduje, że rozpoznawany w tym punkcie zarzut
jest niezasadny.
III.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy przez unieważnienie
postępoania z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – Izba uznała
zarzut za zasadny.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje: art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy:
Zamawiający
unieważnia
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia,
jeżeli:
cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
W związku z uwzględnienie przez Izbę zarzutu I stawianego przez Odwołującego tj.
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, Izba nakazała
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Uwzględniając, że cena oferty
Odwołującego wynosi 939 166,50 zł brutto a szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia
powiększona o podatek VAT – 2 015 183,99 zł brutto, która stanowi również kwotę jaką
Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia uznać należy, że nie zachodzą
przesłanki unieważnienia postępoania, na które powołał się Zamawiający.
IV.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – Izba uznała zarzut za zasadny.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje: art. 7 ust. 1 ustawy -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Izba uznała, że działanie Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi
przepisami i naruszyło zasady zamówień publicznych, w tym w szczególności podnoszonych
przez Odwołującego zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek
jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania
uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na
Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). W rozpoznawanej sprawie
wykazane zostało, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w
efekcie których to czynności w sposób niewłaściwy dokonana została oceny oferty
Odwołującego, tym samym Zamawiający naruszył obowiązujące zasady.
Sygn. akt KIO 148/16
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
I.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustaw
przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą - Izba uznała zarzut za zasadny.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W art. 90 ustawy czytamy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)
pomocy
publicznej
udzielonej
na
podstawie
odrębnych
przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Ponadto zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania
odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco
niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1)
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Izba ustaliła:
Zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2016 roku wezwał Odwołującego, w trybie art.
90 ust. 1 ustawy, do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowane ceny za realizacje zamówienia, w szczególności
o wyjaśnienie czy zaproponowana cena została określona z należytą starannością oraz czy
gwarantuje wykonanie zamówienia w sposób rzetelny.
Zamawiający między innymi zobowiązał wykonawcę do przedstawienia kalkulacji ceny w
zakresie wykonania poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia,
wskazał również, że wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyjaśnień powodów
zaoferowania danej ceny oraz wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np.:
oszczędne metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalności
projektu wykonawcy, wpływ pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów.
Wykonawca w wyjaśnieniach powinien wskazać co spowodowało możliwość obniżenia ceny
oraz w jakim stopniu cena został obniżona dzięki ww. czynnikom.
Zamawiający wskazał również, że wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe
i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Zasadnym jest aby złożone wyjaśnienia były
odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny
Zamawiający wskazał na złożenie informacji dotyczących kalkulacji ceny ofertowej takich jak:
dojazd inspektorów na budowę, zysk, organizowanie roboczych narad koordynacyjnych na
terenie budowy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ponadto zaleca się
załączenie do składanych wyjaśnień dowodów w granicach ich celu.
Wykonawca powinien przedstawić kalkulację ceny ofertowej (czynność obliczeniowa
zmierzająca do ustalenia kosztów przypadających na przedmiot zamówienia) w zakresie
wykonania poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia
z uwzględnieniem wszystkich cementów mających wpływ na prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia. Kalkulację należy sporządzić zgodnie z załącznikiem nr 1.
Ponadto do wyjaśnień Wykonawca zobowiązany jest dołączyć ofertę laboratorium
lub laboratoriów zawierającą ceny jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych
w STWiORB we wszystkich branżach.
Należy przedstawić ofertę laboratorium, która powinna posiadać oddzielną wycenę
dla badań wymagających akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę
dla poszczególnych badań.
Koszty przedstawione przez wykonawcę powinny uwzględniać wszystkie obowiązki
wynikające z przedmiotu zamówienia.
W piśmie z dnia 12 stycznia 2016 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie
elementów oferty jakie miały wpływ na obliczenie ceny oferty, wskazał również, że
szczegółową kalkulację ceny ofertowej załączył do pisma a przygotował zgodnie z
przekazanym przez Zamawiającego wzorem, wskazał również, że przedstawił szczegółowe
oferty dotyczące obsługi laboratoryjnej w oparciu o postanowienia SIWZ.
Pismem z dnia 25 stycznia 2016 roku Zamawiający powiadomił wykonawcę o
odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pk 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy –
wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Zamawiający wskazał między innymi, że złożone przez wykonawcę w dniu
12 stycznia 2016 roku wyjaśnienia nie zawierają uzasadnienia dla niskiej ceny oferowanej
przez wykonawcę oraz nie zawierają elementów, o przedstawienie których wnioskował
Zamawiający. Ze względu na nierzetelność i niekompletność złożonych wyjaśnień
wykonawca uniemożliwił Zamawiającemu przeprowadzenie ich oceny i podjęcie decyzji czy
zaproponowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska. Reasumując wykonawca nie
złożył w wymaganym przez Zamawiającego zakresie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający w wezwaniu prosił o podanie powodów zaproponowania tak niskiej ceny oraz
przedstawienie kalkulacji szczegółowej.(…)
Wykonawca nie przedstawił jednak oferty laboratorium / laboratoriów zawierających ceny
jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych w STWiORB, a o które wnioskował
Zamawiający. Wykonawca załączył oferty laboratoriów zawierające jedynie ilości badań.
Należało także przedstawić ofertę laboratorium, która w swej treści powinna posiadać
oddzielną wycenę dla badań wymagających akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i
stali) oraz wycenę dla pozostałych badań.
Wykonawca powyższego nie złożył a więc Zamawiający nie dostał informacji jakich żądał.
Oferty laboratorium na obsługę laboratoryjną przedstawione przez wykonawcę zawierają w
swej treści tylko ogólne kwoty ryczałtowe 70 000,00 zł oraz 80 000,00 zł, a także cenę
jednostkową próby zginania 60 zł/ 1 próba, bez rozbicia cenowego, którego żądał
Zamawiający. Ponadto wykonawca w wykazie ilości badań winien szczegółowo
doprecyzować co wchodzi w skład 1 kompletu badań dla poszczególnych asortymentów.
Zamawiający na podstawie złożonego wykazu nie mógł określić, czy wykonawca określił
wszystkie rodzaje badań.
Zmawiający wyraźnie wskazał, że należało przedstawić ceny jednostkowe poszczególnych
badań oraz ofertę laboratorium zawierającą oddzielną wycenę dla badań wymagających
akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę dla pozostałych badań.
Brak powyższych kalkulacji nie daje Zamawiającemu możliwości przeprowadzenia analizy,
czy poszczególne składniki zostały wycenione w sposób gwarantujący należyte wykonanie
zamówienia. Wykonawca miał skalkulować rzeczywistą liczbę badań, jakie należało wykonać
w trakcie kontraktu. Należało podać szczegółowy koszt badań oraz jakie założenia
przyczyniły się do takiej kalkulacji. Wykonawca przedstawił tylko ryczałtową cenę za
badania. Wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach jakichkolwiek elementów
kalkulacyjnych, które pozwoliłyby Zamawiającemu przeanalizować prawidłowość kalkulacji
ceny ofertowej w odniesieniu do laboratoryjnych badań kontrolnych. (…)
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający
określił w rozdziale 12 Opis sposobu obliczenia ceny.
12.1. Oferta musi zawierać ostateczną sumaryczną cenę obejmującą wszystkie
koszty związane z realizacją zadania niezbędne do jego wykonania wynikające z SIWZ oraz
umowy z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (w tym podatek VAT w wysokości 23
% – dotyczy podmiotów będących płatnikiem podatku VAT).
12.2. Wszelkie obliczenia należy dokonać z dokładnością do pełnych groszy (z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zarówno przy kwotach netto, VAT i brutto), przy
czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się
do 1 grosza.
12.3. Cenę oferty należy umieścić w formularzu ofertowym wg załączonego druku załącznik
nr 7 tj.: należy podać cenę netto, obliczy podatek VAT – 23 % (dotyczy podmiotów będących
płatnikami VAT) obliczyć cenę brutto oferty powiększając cenę netto o należny podatek VAT.
W załączniku nr 9 do SIWZ – Wzór umowy w § 7 zatytułowanym Wynagrodzenie,
Zamawiający w pkt 1 - 3 określił:
1. Za wykonanie przedmiotu umowy Inżynier Kontraktu otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe
w kwocie:… zł netto (słownie:… zł) + podatek VAT według stawki wynoszącej 23 % w kwocie
… tj. kwotę …brutto (słownie:… zł).
2. Strony ustalają, że wynagrodzenie określone w ust. 1 ma charakter ryczałtowy w
rozumieniu art. 632 § 1 Kodeksu Cywilnego i zostało ustalone jako stałe w okresie
obowiązywania umowy oraz nie podlega waloryzacji. Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje
wszystkie koszty związane z realizacją zadania niezbędne do jego wykonania z
uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (w tym podatek VAT w wysokości 23 % –
dotyczy podmiotów będących płatnikiem podatku VAT).
3. Inżynier Kontraktu oświadcza, że wynagrodzenie ryczałtowe określone w ust. 1, w całości
wyczerpuje jego roszczenia wobec Zamawiającego z tytułu należytego wykonania
przedmiotu umowy.
Cena oferty Odwołującego – 979 307,55 zł brutto, szacunkowa wartość przedmiotu
zamówienia powiększona o podatek VAT – 2 015 183,99 zł brutto.
Izba zważyła:
W ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności
Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu
przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku
przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, uwarunkowania w
jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji
i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące
możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia
wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwienie
Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia
wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej
ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego
wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego
terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu w ramach swoich
wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny.
Trudno generalnie dekretować optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia
okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w
zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem
podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień
uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można więc z góry przesądzić czy w danym
przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy
też wystarczające było tylko podanie i powołanie określonych informacji.
Zadaniem Izby jest ocena dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny
złożonych wyjaśnień oraz dokonania czynności będących efektem ww. czynności.
Jednocześnie należy mieć na względzie, że ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, tym samym w trakcie postępowania
odwoławczego strona nie dość, że jest uprawniona do dowodzenia swoich twierdzeń
zawartych w wyjaśnieniach to w zasadzie ustawodawca nałożył na nią ciężar dowiedzenia,że oferta, którą wykonawca złożył w danym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi
na to, że nie złożył on wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny oraz wskazał, że Odwołujący nie przedstawił oferty
laboratorium/ laboratoriów zawierających ceny jednostkowe poszczególnych badań, o które
wnioskował Zamawiający, załączył oferty laboratoriów zawierające jedynie ilości badań, jak
również nie przedstawił oddzielnej wyceny dla badań wymagających akredytacji (badania
mas bitumicznych, betonu i stali) oraz wycenę dla pozostałych badań.
W wezwaniu do złożenia wyjaśnień Zamawiający wymagał przedstawienia kalkulacji
ceny ofertowej, należy się zgodzić z Odwołującym, że treść wezwania do złożenia wyjaśnień
elementów ceny mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w sposób jednoznaczny
wskazuje, że kalkulacja miała być sporządzona zgodnie z załącznikiem nr 1 do tegoż pisma.
Faktem jest, że Zamawiający w kilku miejscach pisma z dnia 7 stycznia 2016 roku odnosi się
do konieczności przedstawienia przez wykonawcę kalkulacji, jednakże w każdym przypadku
są to ogólne odniesienia a kategoryczne stwierdzenie Zamawiającego, wskazujące na
sposób przygotowania kalkulacji, a co za tym idzie również zakres informacji jaki ma się w
niej znajdować, brzmi: Kalkulację należy sporządzić zgodnie z załącznikiem nr 1. Co więcej,
taki sposób przedstawienia kalkulacji przez wykonawców, jednakowy dla wszystkich którzy
zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, w pełni współgra z określonym przez Zamawiającego
sposobem wynagradzania zawartym we wzorze umowy oraz należy uznać, że odnosi się
do wykonania poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia,
bowiem został przygotowany przez samego Zamawiającego, który to Zamawiający sam
odnosił się w treści pisma do tych elementów. Inny sposób oceny załączonego dokumentu
jest niedopuszczalny, bowiem stanowiłby o tym, że Zamawiający przekazując załącznik
zgodnie z którym należało dokonać kalkulacji wprowadził wykonawców w błąd. Tym samym
jakiekolwiek twierdzenia Zamawiającego o braku kalkulacji są nieuprawnione w przypadku,
gdy wykonawca załączył do złożonych wyjaśnień uzupełniony załącznik nr 1. W tym miejscu
należy wskazać, że załącznik nr 1 do pisma z dnia 7 stycznia 2016 roku stanowi tabelę,
gdzie w pozycji 3 – Laboratorium inżyniera kontraktu, podana została jedna podpozycja 3.1 –
Badania prowadzone przez laboratorium (20% badań wykonawcy), natomiast w kolumnie:
jednostka czasu/ilość/ rozliczenia dla pozycji 3.1 podano: ryczałt, a w kolumnie: minimalna
liczba jednostek: 1.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że sam Zamawiający wskazał w uzasadnieniu
pisma z dnia 25 stycznia 2016 roku, na co zwrócił również uwagę w uzasadnieniu odwołania
Odwołujący, że wykonawca złożył także kalkulację zgodnie z wytycznymi Zamawiającego.
Odwołujący załączył do złożonych wyjaśnień załącznik nr 1, w którym przedstawił
podał kwotę ryczałtową 184 500, 00 zł brutto (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego) w
pozycji 3.1 tabeli oraz przedstawił wyjaśnienia w treści pisma z dnia 12 stycznia 2016 roku
przesłanego do Zamawiającego, jak również Odwołujący załączył do wyjaśnień z dnia 7
stycznia 2016 roku oferty laboratoriów:
- Dyrekcja Inwestycji Miejskich Sp. z o.o., w której wskazana została kwota ryczałtowa za
kompleksową obsługę laboratoryjną: 70 000, 00 zł netto a w tabeli podane ilości badań i
przedmiary, oraz w której to ofercie zostało zaznaczone, że badania stali zostaną wykonane
na rzecz Dyrekcji Inwestycji Miejskich S. z o.o. przez Laboratorium Badań Materiałowych
„LAB TEST” Sp. z o.o. posiadające akredytację w zakresie badań stali, wraz z załączoną
ofertą Laboratorium Badań Materiałowych „LAB TEST” Sp. z o.o. w zakresie oferty na
badanie prętów zbrojeniowych, w której podano ceny jednostkowe dla próby rozciągania i
próby zginania,
- Bureau Veritas Polska Sp. z o.o. Laboratorium Inżynierii Lądowej, w której wskazana
została kwota ryczałtowa za kompleksową obsługę laboratoryjną: 80 000, 00 zł netto,
wskazano również, że badania obejmować będą kontrolę jakości mieszanek betonowych i
mineralno-asfaltowych w ilości i zakresie wskazanym w tabeli zamieszczonej w ofercie.
Zamawiający nie twierdził, że zaoferowana cena (ryczałtowa) za wykonane badania
laboratoryjne podana w pkt 3.1 złącznika nr 1 jest za niska, a skupia swoją uwagę na tym,że nie została ona wykazana w sposób, który określił w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.
Zaznaczyć należy w tym miejscu, że zgodnie z poczynionymi ustaleniami wynagrodzenie za
realizacje zamówienia przewidziane we wzorze umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe
(załącznik nr 9 do SIWZ – Wzór umowy w § 7) a w zakresie sposobu określenia ceny oferty
Zamawiający wymagał, że oferta musi zawierać ostateczną sumaryczną cenę obejmującą
wszystkie koszty związane z realizacją zadania niezbędne do jego wykonania wynikające z
SIWZ oraz umowy z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (w tym podatek VAT w
wysokości 23 % – dotyczy podmiotów będących płatnikiem podatku VAT). Tym samym
charakter wynagrodzenia za realizację zamówienia jaki został określony przez
Zamawiającego w SWIZ wpłynął bezpośrednio na przygotowaną przez Zamawiającego
kalkulację stanowiącą załącznik do wezwania z dnia 7 stycznia 2016 roku, w której również
wymagał podania ceny ryczałtowej dla badań laboratoryjnych.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień do wskazania
elementów oferty jakie mają wypływ na wysokość zaoferowanej ceny wskazał,że wykonawca zobowiązany jest dołączyć ofertę laboratorium lub laboratoriów zawierającą
ceny jednostkowe poszczególnych badań przewidzianych w STWiORB we wszystkich
branżach. Należy przedstawić ofertę laboratorium, która powinna posiadać oddzielną
wycenę dla badań wymagających akredytacji (badania mas bitumicznych, betonu i stali) oraz
wycenę dla poszczególnych badań.
Jednocześnie podkreślić należy, że Zamawiający nie zakwestionował prawidłowości
i kompletności oferty złożonej przez Odwołującego jak również nie kwestionował zakresu
przedstawionej kalkulacji (elementów skalkulowanych w załączniku nr 1) oraz cen
ryczałtowych jakie zostały tam wskazane dla poszczególnych pozycji.
Zaznaczyć należy, że oferty laboratoriów załączone do złożonych wyjaśnień przedstawiają
konkretne zryczałtowane ceny za realizację określonych w nich badań laboratoryjnych,
co istotne, z treści ofert wynika w sposób jednoznaczny, że odnoszą się do oszacowania
ceny badań laboratoryjnych w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, na co wskazuje wprost odniesienie się w ofertach do zakresu przedmiotu
zamówienia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślenia
wymaga w tym wypadku, że Zamawiający nie kwestionował ilości badań i przedmiarów jakie
zostały wskazane w załączonych ofertach, jak również nie kwestionuje ceny ryczałtowej w
poszczególnych ofertach jak również ceny ryczałtowej wskazanej w dokumencie
sporządzonym na podstawie załącznika nr 1 do wezwania z dnia 7 stycznia 2016 roku w
zakresie wykonania badań laboratoryjnych.
Słuszna zdaje się być argumentacja przedstawiona przez Odwołującego na rozprawie, że
przy braku cen jednostkowych nie można mówić o tym, że cena oferty jest rażąco niska z
uwagi na to, że Zamawiający nie zna poszczególnych cen jednostkowych. Izba zaznacza, że
Zamawiający w trakcie rozprawy, gdzie rozpoznawane były zarzuty z odwołania o sygn. akt
140/16 w tym samym postępowaniu odwoławczym, złożył oświadczenie, że można było
określić tylko przybliżoną ilość badań. Prowadzi to do wniosku, że podanie jedynie ceny
ryczałtowej w kalkulacji sporządzonej na podstawie wzoru przygotowanego przez
Zamawiającego obiektywnie było prawidłowe. Tym samym podanie cen ryczałtowych w
ofertach laboratoriów za wykonanie poszczególnego rodzaju badań z odniesieniem do
przedmiarów oraz wskazaniem ilości (w zasadzie nadal tylko potencjalnej) badań umożliwia
Zamawiającemu zweryfikowanie ceny ryczałtowej jaką zaoferował Odwołujący, w tym
zakresie w sporządzonej zgodnie z wzorem kalkulacji. Ceny ryczałtowe jakie wskazały
laboratoria potwierdzają realność ceny przedstawionej przez Odwołującego w kalkulacji ceny
dla badań laboratoryjnych, czego również w trakcie rozprawy nie kwestionował Odwołujący.
Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w czasie rozpraw co do możliwości określenia
szczegółowo ilości badań pozostaje w sprzeczności z argumentacją z pisma Zamawiającego
z dnia 25 stycznia 2016 roku, że wykonawca miał skalkulować rzeczywistą liczbę badań,
jaką należy wykonać w trakcie kontraktu. Sam Zamawiający na rozprawie potwierdził, że nie
sposób jest jednoznacznie określić ilości badań, dlatego też przyjmuje się założenia na
podstawie dokumentacji i w oparciu o nie szacuje się wartość takich badań i w taki też
sposób laboratoria, które zostały zapytane o wycenę badań dokonały szacunku podając
cenę ryczałtową przy uwzględnieniu założeń wynikających z przedmiarów.
Odnosząc się do wskazywanego przez Odwołującego sposobu szacowania wartości
zamówienia należy wskazać, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia przez
przyjęcie, że stanowi on 2,5% wartości robót budowlano – montażowych określonej na
podstawie wniosku o wszczęcie prac o udzielnie zamówienia publicznego na Przebudowę
skrzyżowania ulic: al. Solidarności, al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha w Lublinie wraz z
budową w al. Solidarności estakady nad skrzyżowaniem z al. Sikorskiego i ul. Gen. B.
Ducha, budową kładki dla pieszych nad al. Solidarności na wysokości ul. Ireny Kosmowskiej
wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej: oświetlenia ulicznego, kanalizacji
deszczowej, sieci elektroenergetycznych, kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci
gazowej, linii teletechnicznych, kanału technologicznego ustalonych na kwotę 65 534 427,63
zł netto czyli wynosi 1 638 360,97 zł netto (2 015 183,99 zł brutto), co wynika z dokumentu
zawartego w dokumentacji Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia. Jak już wcześniej
było wskazane, Zamawiający nie był w stanie wyjaśnić na rozprawie jaka część tej kwoty
odnosiła się do badań laboratoryjnych, jak również nie był w stanie określić ilości badań jakie
mają być wykonane w zakresie realizacji kontraktu i sam przyznał, że możliwe jest tylko ich
przybliżone ustalenie. Tym samym nie miał nawet możliwości odniesienia wskazanych przez
wykonawcę cen za wykonanie badań laboratoryjnych do posiadanego przez siebie wzorca,
co warto zaznaczyć ponownie w tym miejscu, Zamawiający nie zakwestionował
zaoferowanej zryczałtowanej ceny za wykonanie badań laboratoryjnych. Dowód nr 2
wskazujący na ustalenie wartości szacunkowej zamówienia w lipcu 2015 roku w innym
prowadzonym
przez
Zamawiającego
postępowaniu
przy
tym
samym
zakresie
przedmiotowym zamówienia, gdzie Zamawiający do szacunku wartości zamówienia
pełnienia funkcji inżyniera kontraktu przyjął 2% wartości inwestycji stanowi o dowolności
szacowania wartości przez Zamawiającego, tym bardziej, że w trakcie rozprawy
Zamawiający nie wyjaśnił, nie doniósł się do złożonego dowodu i wykazał, jaka była różnica
powodując ten inny sposób szacowania wartości zamówienia. Tym samym odniesienie
szacunku w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia oraz wskazanego
powyżej, pozwala na stwierdzenie, że sposób szacowania wartości zamówienia nie jest
miarodajny, co podnosił również Odwołujący. Zasadnie argumentował Odwołujący, że gdyby
Zamawiający przygotował oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia przy użyciu
załącznika nr 1 do wezwania z dnia 7 stycznia 2016 roku do złożenia wyjaśnień, to wartość
szacunkowa zamówienia z pewnością byłaby inna, a Zamawiający wiedziałby jaka jest
realna wartość szacunkowa zamówienia, w tym wartość badań laboratoryjnych. Odwołujący
wskazał również, odnosząc się do przedstawionych na rozprawie zestawień stanowiących
opracowania własne Odwołującego, dowód nr 3 i 4 wskazują, że w różnych postępowaniach
o udzielenie zamówienia w przedmiotach takich samych, zbliżonych, podobnych do
obecnego prowadzonych przez tego Zamawiającego w wyniku przyjętego sposobu
szacowania wartości zamówienia następowało „przeszacowanie wartości zamówienia”, a
ceny ofert w postępowaniach odbiegały w znacznym procencie od szacunku
Zamawiającego. Przykładowo odnosząc się do zamówień realizowanych przez
Odwołującego na rzecz Zamawiającego, to stosunek wartości kwoty oferty do szacunkowej
wartości zamówienia wynosił 45%, 28% czy też 18%, natomiast w rozpoznawanej sprawie
cena oferty Odwołującego w stosunku do szacunku Zamawiającego stanowi 48,59%,
co wskazuje, że cena jest wyższa od wcześniej oferowanych w innych postępowaniach.
Z przedstawionych dowodów wynika, że w postępowaniach o udzielnie zamówienia składane
są oferty, których rozpiętość cenowa pomiędzy szacunkową wartości zamówienia a ceną
poszczególnych ofert jest bardzo duża, co wskazuje na to, że oferowana cena przez
Odwołującego za realizację zamówienia nie jest przypadkowa i nie odbiega od cen
rynkowych podobnych zamówień, a wręcz w tym przypadku, w zakresie ofert składanych
Zamawiającemu przez Odwołującego procentowy stosunek wartości ceny oferty do
szacunkowej wartości zamówienia w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia jest
najwyższy spośród wskazywanych przez odwołującego zamówień.
W ocenie Izby Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący, zgodnie z żądaniem
Zamawiającego przedstawił wraz ze złożonymi wyjaśnieniami dokumenty (ofertę
laboratorium) potwierdzające, że wskazana w wymaganej przez Zamawiającego kalkulacji
(sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do pisma z dnia 7 stycznia 2016 roku) cena
ryczałtowa za wykonanie badań laboratoryjnych znajduje potwierdzenie w ofertach
laboratorium. Zaznaczyć należy również, że z żadnych postanowień wezwania nie wynikało,że oferta laboratorium miała pochodzić od laboratorium akredytowanego.
Izba zaznacza, że Odwołujący przedstawił kalkulację własną sporządzoną zgodnie z
wymaganiem Zamawiającego, a na potwierdzenie realności tej kalkulacji w zakresie badań
laboratoryjnych załączył oferty laboratoriów. Wymaga zaznaczenia, że art. 90 ust. 3 ustawy
zawiera dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po
pierwsze, brak złożenia wyjaśnień żądanych przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy stanowi samodzielna przesłankę odrzucenia oferty niezależnie od ustalenia
wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia sie złożenie
wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie złożył wyjaśnień) z czym nie
mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, co zostało wykazane powyżej. Drugim
przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty jest
rażąco niska (część alternatywy: lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia) w tym zakresie należy wskazać, że Zamawiający nie zakwestionował
ryczałtowej ceny oferty jak również ryczałtowej ceny za badania laboratoryjne.Żądanie przez Zamawiającego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej w postępowaniu ceny stanowi zarazem uprawnienia jak również obowiązek
Zamawiającego. Wykonawcy mają obowiązek złożyć wyjaśnienia jak najbardziej
umotywowane a w przypadkach, w których jest to możliwe i zasadne winni przedstawione
twierdzenia poprzeć dowodami. Pamiętać należy, niezależnie od zakresu wezwania
Zamawiającego, że wyjaśnienia wykonawcy w zakresie elementów składowych mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zawsze są indywidualne dla danego wykonawcy,
dokonywane w konkretnych warunkach z uwzględnieniem wcześniej, na etapie sporządzania
oferty, poczynionych ustaleń, wycen itp. Słuszną wydaje się być na kanwie tego postępoania
teza, że wymaganie złożenia dowodów nie może być utożsamiane, traktowane przez
Zamawiającego w pryzmacie nakazu przedstawienia tak bardzo skonkretyzowanych
dokumentów jak oferty laboratoriów zawierające ceny jednostkowe. Przedstawione dowody
mają potwierdzać, urealniać wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę w zakresie
elementów oferty. Przedstawienie ofert zawierających ceny jednostkowe poszczególnych
badań miało z pewnością służyć potwierdzeniu realności zaoferowanej ceny ryczałtowej
przez wykonawcę, jednocześnie Zamawiający nie określił poziomu tych cen w swoich
szacunkach, tym samym nie miałby do czego odnosić poszczególnych cen jednostkowych.Żądanie Zamawiającego, przy uwzględnieniu, że nie można określić w sposób jednoznaczny
ilości poszczególnych badań laboratoryjnych realizowanych w trakcie kontraktu, co sam
Zamawiający potwierdził staje się iluzoryczne, bowiem przy określeniu ryczałtowej ceny za
badania laboratoryjne wykonawcy w tym stanie rzeczy opierali się na cenach ryczałtowych
zaoferowanych przez laboratoria. Uwzględniając fakt, że Zamawiający nie kwestionował
ceny ryczałtowej jaką wskazał Odwołujący w załączniku nr 1 za badania laboratoryjne, jak
również to, że wyjaśnienia zostały złożone a wraz z nimi oferty laboratoriów Izba uznała
działania Zamawiającego za nieprawidłowe. Tym samym prowadzi to do unieważniła
czynności dokonanej przez Zamawiającego a stanowiącej o odrzuceniu oferty Odwołującego
z postępoania.
II.
W zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 oraz art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy przez
zaniechanie czynności wykluczenia z postępoania wykonawcy Prokom Construction
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
- art. 24 ust. 2 pkt 2 - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła:
W SIWZ w rozdziale 5 Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków Zamawiający określił:
5.4. Jako spełniający warunki udziału w postępowaniu zostaną ocenieni wykonawcy, którzy:
5.4.1. w zakresie warunku określonego w pkt 5.1.2. wykażą wykonanie minimum 1 usługi
polegającej na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego w zakresie nadzoru inwestorskiego
nad realizacją inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz. U. z 2013, poz. 1409 z późn. zm.) drogi w klasie
drogi nie niższej niż G, o wartości inwestycji (robót budowlanych) co najmniej 40 000 000,00
zł brutto, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
W rozdziale 6 SWIZ - Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający podał:
6.2. W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22
ust.1 ustawy Pzp, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany przez
Zamawiającego, należy złożyć następujące dokumenty:
6.2.1. Wykaz wykonanych głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
usługi zostały wykonane (wg załącznika nr 3) oraz załączenie dowodów, czy zostały
wykonane należycie.
6.2.1.1. Obowiązek wskazania w wykazie i potwierdzenia należytej realizacji dokumentem
dotyczy: wykonania minimum 1 usługi polegającej na pełnieniu funkcji inwestora
zastępczego w zakresie nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji polegającej na
budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane"
Dz. U. z 2013, poz. 1409 z późn. zm.) drogi w klasie drogi nie niższej niż G, o wartości
inwestycji (robót budowlanych) co najmniej 40 000 000,00 zł brutto, w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie.
Wykonawca Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu w dokumencie Wykaz
wykonanych głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (str. 18 oferty)
podał w kolumnie przedmiot usługi:
Pełnienia usługi koordynatora wszystkich robót branżowych wraz z pełnieniem nadzoru
inwestorskiego nad realizacją inwestycji pn.: „Rozbudowa linii tramwajowej KST IIB wraz z
układem drogowym (ul. Lipska – ul. Wielicka) w Krakowie” w tym wartość nadzorowanych
robót budowlanych polegających na budowie / przebudowie drogi 155 644 995,02 zł klasa
drogi G.
Izba zważyła:
Z uzasadnienia odwołania w zakresie tego zarzutu wynika, że wykonawca Prokom
Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu nie wykazał się spełnieniem warunku udziału
w postępowaniu jak również w sposób świadomy i zawiniony wprowadził Zamawiającego w
błąd co do zakresu zadania inwestycyjnego, na które się powołał w wykazie odnośnie
wykazania, że w zakresie tej inwestycji występowała przebudowa lub budowa drogi w klasie
nie niższej niż G. Odwołujący powołując sie na pismo pochodzące z ZIKiT z Krakowie a
złączone do odwołania podniósł, że wzmiankowana inwestycje nie obejmowała budowy lub
przebudowy (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. „Prawo budowlane” Dz. U. z 2013 r.,
poz. 1409 z późn. zm.) drogi w klasie nie niższej niż G, jednakże wartość inwestycji (robót
budowlanych) przekraczała 40 000 000,00 zł brutto
W trakcie rozprawy Odwołujący złożył (dowód nr 5) Umowę o pełnienie nadzoru
inwestorskiego zawarta w dniu 28 października 2013 roku pomiędzy Gminą Miejską Kraków
ZIKiT w Krakowie a Procom Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz wskazując
na załącznik nr 1 do tej umowy zawierający zakres czynności inspektora nadzoru
inwestorskiego podniósł, że podane tam zostały nazwy ulic i klasy poszczególnych dróg jakie
były przedmiotem zamówienia, co potwierdza niespełnienie warunku.
Wykonawca Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu wskazał składając
(dowód nr 6) pismo z dnia 9 lutego 2016 roku Wezwanie do sprostowania informacji
skierowane do ZIKiT w Krakowie wraz z załącznikami wniósł do ZIKiT w Krakowie o
sprostowanie przekazanych informacji Odwołującemu, bowiem inwestycja, którą realizował i
na którą się powołuje w postępowaniu obejmowała również przebudowę skrzyżowanie
ul. Kuklińskiego i Lipskiej w Krakowie, które to ulice Kuklińskiego i Lipska w Krakowie
są drogami klasy G. Wykonawca Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
załączył do tego pisma oraz powołał się na rozprawie na opinię Politechniki Śląskiej
w Gliwicach (wyciąg), z której wynika (str. 56), że ul. Kuklińskiego i Lipska w Krakowie to
drogi klasy G.
W kolejnych przedstawionych przez Wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu dowodach (7 i 8) tj. wydruk ze strony internetowej wskazujący projekt
przebudowy ul. Kuklińskiego w Krakowie, z którego wynika, że inwestorem jest Zarząd Dróg
w Krakowie i dotyczy drogi klasy G oraz projekt uchwały rady miasta Krakowa (wyciąg) § 26
zawierający informację o kategorii drogi G ulicy Kuklińskiego i ulicy Lipskiej w Krakowie,
znajduje potwierdzenie ponownie stanowisko reprezentowane przez Wykonawcę Prokom
Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu na rozprawie oraz wykazywane ww.
dokumentem, jednakże nie sposób dokumentom tym przypisać wartość dowodową z uwagi
na to, że stanowią wydruk ze strony internetowej jak również dlatego, że przedstawiony
został jedynie projekt uchwały.
Natomiast stanowisko reprezentowane przez Wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. z
siedzibą w Sosnowcu niewątpliwie potwierdza (dowód nr 9) informacja (wyciąg) z
Wieloletniego Planu Inwestycji Miasta Krakowa na lata 2007-20016 (str. 63 i 66), zawierający
informację o kategorii drogi ulicy Kuklińskiego i ulicy Lipskiej w Krakowie.
Izba odnosząc się również do ww. umowy jaką złożył w postępowaniu Odwołujący
wskazując na załącznik nr 1 podnosi, że w zakres czynności wchodziło między innymi
rozbudowa ulicy saskiej jako drogi kategorii powiatowej, o parametrach klasy Z, wraz
przebudową skrzyżowania z ulicami Kuklińskiego i Lipską.
Zgodnie z ustawą z dnia 20 czerwca 1997 roku Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2012
poz. 1137 ze zmianami) art. 2 pkt 10 „skrzyżowanie” – przecięcie się w jednym poziomie
dróg mających jezdnię, ich połączenie lub rozwidlenie, łącznie z powierzchniami
utworzonymi przez takie przecięcia, połączenia lub rozwidlenia; określenie to nie dotyczy
przecięcia, połączenia lub rozwidlenia drogi twardej z drogą gruntową, z drogą stanowiącą
dojazd do obiektu znajdującego się przy drodze lub z drogą wewnętrzną; natomiast zgodnie
z ustawą 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (Dz.U. z 2015 poz. 460 ze zmianami)
art. 4 pkt 9 „skrzyżowanie dróg publicznych” jednopoziomowe – przecięcie się lub połączenie
dróg publicznych na jednym poziomie. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie § 55 wynika , że skrzyżowanie dróg
klasy Z i G stanowi skrzyżowanie zwykła lub skrzyżowanie skanalizowane, co jest zależne
od tego czy zawierają na wlocie wyspę dzielącą lub środkowy pas dzielący. Zgodnie z § 49
ww. rozporządzenia ust. 1. Torowisko tramwajowe usytuowane w ulicy powinno być
wydzielone z jezdni, z zastrzeżeniem ust. 2. ust. 2. Torowisko może być wspólne z jezdnią
na skrzyżowaniu oraz na ulicy klasy G i ulicach niższych klas między skrzyżowaniami z
wyłączeniem rozjazdów, a w szczególności zwrotnic.
W obliczu powyższego i w zakresie zarzutu jaki podniósł Odwołujący, Izba wskazuje,że Wykonawca Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu wykazał się
doświadczeniem w zakresie realizacji usługi obejmującej budowę lub przebudowę drogi
klasy G.
W zakresie zarzut nie było kwestionowane przez Odwołującego wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu co do części odnoszącej się do wartości inwestycji (robót
budowlanych) co najmniej 40 000 000,00 zł brutto oraz w zakresie podanej w wykazie kwoty
przez Wykonawca Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu odnoszącej się
do: wartość nadzorowanych robót budowlanych polegających na budowie / przebudowie
drogi 155 644 995,02 zł. Również nie było kwestionowane w odwołaniu, nie było wskazane w
uzasadnieniu faktycznym zarzutu, że warunek odnosi się do: „wykonawca ma się wykazać
pełnieniem funkcji inwestora zastępczego w zakresie nadzoru inwestorskiego nad realizacją
inwestycji(…)” a w zakresie doświadczenia wykazanego przez Odwołującego z odniesieniem
do przedstawionej na rozprawie umowy dotyczy: czynności inspektora nadzoru
inwestorskiego. Dlatego też w powyższym zakresie, określonym w tym akapicie, Izba nie
rozpoznawała zarzutu w tej części, która wychodziła poza zakres odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy z uwagi na zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Prokom Construction Sp. z
o.o. z siedzibą w Sosnowcu z postępowania .
Odnosząc się do stanowiska przedstawionego w piśmie z dnia 15 lutego 2016 roku
sygn. akt KIO 148/16 ł Odpowiedź na odwołanie – uznaje w części odwołanie w zakresie
zarzutu zaniechania czynności wykluczenia z postępoania wykonawcy Prokom Construction
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, Izba wskazuje:
Zgodnie z art. 192 ust. 1 ustawy o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka
w wyroku, a w pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Natomiast według art.
192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. De lege lata przepisy ustawy nie znają instytucji częściowego umorzenia
postępowania odwoławczego w związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania przez
Zamawiającego. Izba umarza, czyli może umorzyć postępowanie odwoławcze wyłącznie wściśle wskazanych przypadkach, które kazuistycznie zostały określone w art. 186 ust. 2 i 3
ustawy. W przepisach tych możliwość umorzenia postępowania uzależniono od uznania
przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Również tylko do
takiej sytuacji odnosi się dyspozycja art. 186 ust. 2 zd 2 ustawy, zgodnie z którą w razie
umorzenia postępowania przez Izbę Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu. Izba, związana zasadą legalizmu, orzeka na podstawie przepisów prawa oraz w
ich granicach, a kreowanie, na zasadzie per analogiam, nieznanej przepisom ustawy
instytucji
procesowej
częściowego
umorzenia
postępowania
należy
uznać
za
niedopuszczalne.
Uznanie przez Zamawiającego zasadności niektórych zarzutów ma znaczenie procesowe w
zakresie dowodzenia ich zasadności. Stanowi potwierdzenie przez Zamawiającego, że
prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia niezgodnie z zarzucanymi przepisami,
czyli przyznanie faktów leżących u podstaw uznanych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5
zd. 2 ustawy. Izba bierze je pod uwagę przy orzekaniu, o ile nie budzi wątpliwości co do
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy i nie prowadzi do naruszenia przepisów prawa.
Natomiast merytoryczna zasadność zarzutów, a nie ich uznanie przez zamawiającego,
przesądza bezpośrednio o wyniku sprawy odwoławczej, co wynika z przywołanego powyżej
art. 192 ust. 2 ustawy. Ponieważ uwzględnienie części zarzutów nie wywiera skutku, o
którym mowa w art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy, dopiero uwzględnienie odwołania przez Izbę
spowoduje, że Zamawiający będzie miał obowiązek uczynienia zadość żądaniom odwołania.
Natomiast oddalenie odwołania w takiej sytuacji nie gwarantowałoby wykonawcy, że
Zamawiający rzeczywiście postąpi zgodnie z żądaniami odwołania. W rezultacie wykonawca
zostałby pozbawiony możliwości przeprowadzenia egzekucji wyroku Izby, które nie
odnosiłoby się do uznanych przez Zamawiającego zarzutów i żądań odwołania. Wykonawca
nie mógłby również ponownie wnieść odwołania od tych czynności, ze względu na upływ
terminu do ich kwestionowania.
Izba wskazuje, że nie potwierdziły się również przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy,
tj. złożenie przez wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępoania (nie potwierdził się zarzut naruszenie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy). Wykonawca
Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu wykazał, że w ramach
realizowanego kontraktu jakim się legitymował w celu wykazania spełnienia warunku w
zakresie posiadanego doświadczenia oraz wiedzy realizowana była przebudowa
skrzyżowania z ulicami Kuklińskiego i Lipska, które stanowią drogi klasy G.
III.
W zakresie zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy DDG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
Biała Podlaska - Izba uznała zarzut za niezasadny
.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie tego zarzutu Odwołujący podniósł,że wykonawca DDG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą Biała Podlaska w złożonych wyjaśnieniach
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożył ofertę laboratorium
„Budotechnika” z siedzibą w Kraśniku, które nie posiada akredytacji, pomimo, że w treści
oferty znajduje się następujące oświadczenie „Oświadczamy, że badania objęte akredytacją
będą wykonane we współpracy z laboratorium akredytowanym”.
Ze złożonych wyjaśnień wykonawcy DDG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą Biała Podlaska wynika
w sposób jednoznaczny, że w zakresie wykonania badań laboratoryjnych wymagających
akredytacji, będą one wykonane przez laboratorium akredytowane. Również w ofercie
laboratorium wskazane zostało, że badania objęte akredytacją będą wykowane
we współpracy z laboratorium posiadającego akredytację. Tym samym nie sposób przyjąć,że wykonawca DDG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą Biała Podlaska zamierza zaangażować
do realizacji badań jedynie laboratorium nieposiadające akredytacji, jak wskaz Odwołujący,
laboratorium nieposiadającego istotnej cech jaką jest brak akredytacji.
IV.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy polegającego na
unieważnieniu postępoania o udzielnie zamówienia – Izba uznała zarzut za zasadny.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje: art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy:
Zamawiający
unieważnia
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia,
jeżeli:
cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
W związku z uwzględnienie przez Izbę zarzutu I stawianego przez Odwołującego tj.
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, Izba nakazała
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Uwzględniając, że cena oferty
Odwołującego wynosi 979 307,55 zł brutto a szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia
powiększona o podatek VAT – 2 015 183,99 zł brutto, która stanowi również kwotę jaką
Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia uznać należy, że nie zachodzą
przesłanki unieważnienia postępoania, na które powołał się Zamawiający.
V.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – Izba uznała zarzut za zasadny.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje: art. 7 ust. 1 ustawy -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Izba uznała, że działanie Zamawiającego nie było zgodne z obowiązującymi przepisami i
naruszyło zasady zamówień publicznych, w tym w szczególności podnoszonych przez
Odwołującego zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek
jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania
uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na
Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). W rozpoznawanej sprawie
wykazane zostało, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w
efekcie których to czynności w sposób niewłaściwy dokonana została oceny oferty
Odwołującego, tym samym Zamawiający naruszył obowiązujące zasady.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 301/16 z dnia 2016-03-15
- Sygn. akt KIO 221/16 z dnia 2016-03-07
- Sygn. akt KIO 163/16, KIO 170/16 z dnia 2016-03-02
- Sygn. akt KIO 160/16 z dnia 2016-02-22
- Sygn. akt KIO 155/16 z dnia 2016-02-18
