rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 173/16
KIO 173/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego br. przez wykonawcę ZREW Transformatory
spółka akcyjna w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja spółka
akcyjna w Lublinie w imieniu i na rzecz której działa PGE Dystrybucja spółka akcyjna
Oddział Białystok w Białymstoku
przy udziale wykonawcy POWER ENGINEERING spółka akcyjna z siedzibą w Czerwonaku,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego br. przez wykonawcę ZREW Transformatory
spółka akcyjna w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja spółka
akcyjna w Lublinie w imieniu i na rzecz której działa PGE Dystrybucja spółka akcyjna
Oddział Białystok w Białymstoku
przy udziale wykonawcy POWER ENGINEERING spółka akcyjna z siedzibą w Czerwonaku,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZREW Transformatory spółka akcyjna
w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ZREW Transformatory spółka akcyjna w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy ZREW Transformatory spółka akcyjna w Łodzi na rzecz PGE
Dystrybucja spółka akcyjna w Lublinie w imieniu i na rzecz której działa PGE
Dystrybucja spółka akcyjna Oddział Białystok w Białymstoku kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 173/16
U z a s a d n i e n i e
I. PGE Dystrybucja spółka akcyjna w Lublinie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawy transformatorów
WN/SN na potrzeby Oddziałów PGE Dystrybucja S.A. w latach 2016 i 2017 – Zadanie nr 2 i
Zadanie nr 3”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
26 września 2015 r., 2015/S 187-340022. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 9 lutego. 2016 r. ZREW Transformatory spółka akcyjna w Łodzi (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu:
1. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej
z art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa
zamówień publicznych, poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej w ramach Postępowania przez POWER ENGINEERING, która to oferta podlega
odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych, w ramach zadania
nr 2 i 3, ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ i nie podlega
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień publicznych;
2. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej
z art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z naruszeniem art. 91a Prawa zamówień
publicznych, poprzez bezzasadne i bezprawne wyznaczenie aukcji elektronicznej dla
zadania nr 2 i 3;
3. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej
z art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień
publicznych, poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej
oferty, tj. oferty złożonej przez ZREW w ramach zadania nr 2 i 3.
Z ostrożności procesowej, w razie, gdyby Zamawiający nie odwołał lub nie przełożył terminu
aukcji elektronicznej do dnia rozpatrzenia odwołania i/lub dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, innej niż oferta ZREW, Odwołujący zarzucał także:
1. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej
z art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z naruszeniem art. 91a Prawa zamówień
publicznych, poprzez bezzasadne i bezprawne przeprowadzenie aukcji elektronicznej dla
zadania nr 2 i 3 ;
2. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej
z art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień
publicznych, poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej
oferty, tj. oferty złożonej przez ZREW w ramach zadania nr 2 i 3.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez POWER ENGINEERING
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych, w ramach zadania nr 2 i 3, ze
względu na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ i nie podlega poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień publicznych;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej
w ramach Postępowania przez ZREW w ramach zadania nr 2 i 3, zgodnie z art. 91 ust. 1
Prawa zamówień publicznych;
4. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyznaczeniu aukcji
elektronicznej dla zadania nr 2 i 3 objętego Postępowaniem;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz ZREW kosztów postępowania, według norm
przepisanych, w tym także kosztów zastępstwa procesowego przez profesjonalnego
pełnomocnika.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W ocenie Odwołującego, oferta złożona przez POWER ENGINEERING zawiera błędy lub
braki, skutkujące jej odrzuceniem w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych,
jako niezgodnej z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia opublikowanej przez Zamawiającego (dalej „SIWZ”) lub w odpowiedziach
Zamawiającego.
Oferta POWER ENGINEERING zawiera błędy, które stanowią o jej niezgodności z SIWZ.
Nie są to omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, a więc
inne omyłki, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Omyłki zawarte w tej ofercie
mają charakter nieusuwalny i Zamawiający nie może ich poprawić w ramach art. 87 ust. 2
pkt 3 Prawa zamówień publicznych, gdyż powodowałoby to istotne zmiany w treści tej oferty,
a Zamawiający, na podstawie innych danych w niej zawartych, nie jest w stanie
samodzielnie ich uzupełnić.
Błędy i braki w ofercie POWER ENGINEERING polegają - zdaniem Odwołującego –
w szczególności na tym, że:
1. POWER ENGINEERING nie podał dokładnego i pełnego typu podobciążeniowych
przełączników zaczepów, które wskazywałyby, na jaki prąd znamionowy, na jaki zakres
regulacji oraz na jaki poziom izolacji zostały one dobrane. Na podstawie treści oferty
POWER ENGINEERING nie można jednoznacznie stwierdzić, jakie typy przełączników
zostały zaoferowane. Nie precyzuje tego ani karta katalogowa podobciążeniowego
przełącznika, ani formularz ofertowy, ani karta katalogowa transformatora. Wymóg taki
wynika natomiast z pkt IX ppkt 2) SIWZ. Co za tym idzie, nie można ocenić
i zweryfikować
oferty
POWER
ENGINEERING
pod
względem
technicznym.
Podobciążeniowe przełączniki zaczepów mają znaczny wpływ na ocenę oferty, dlatego
parametr ten ma charakter cenotwórczy i nie podlega wyjaśnieniu, a tym bardziej
uzupełnieniu.
W związku z powyższym, według Odwołującego, uznać należy, że oferta POWER
ENGINEERING jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu.
2. Oferta POWER ENGINEERING nie zawiera pełnych informacji o konkretnych typach
osprzętu zastosowanego do zaoferowanych transformatorów. Ani w kartach
katalogowych transformatorów, ani w formularzach ofertowych nie ma tych informacji,
a załączone karty katalogowe osprzętu są bardzo ogólne i nie wynika z nich konkretnie,
jaki typ osprzętu jest wyspecyfikowany i zaoferowany przez PQWER ENGINEERING.
Chodzi w szczególności o zaoferowane typy magnetycznych wskaźników poziomu oleju,
przekaźniki gazowo - przepływowe, odwilżacze, zawór ciśnieniowy, termometr
magnetyczny oraz cyfrowy wskaźnik do pomiaru temperatury. Załączone do oferty
POWER ENGINEERING karty katalogowe osprzętu są wielowariantowe i nie wynika
z nich konkretnie, jaki typ osprzętu jest wyspecyfikowany i zaoferowany przez POWER
ENGINEERING. Wymóg podania konkretnych i szczegółowych informacji o typach
zaoferowanego osprzętu wynika z pkt IX ppkt 2 SIWZ. Jedyny konkret w tym zakresie
dotyczy podania typów izolatorów przepustowych oraz termometru kontaktowego
i czujnika temperaturowego.
W związku z tym uznać należy, zdaniem Odwołującego, że oferta POWER ENGINEERING
jest niezgodna z SIWZ i powinna zostać odrzucona.
3. Oferta POWER ENGINEERING nie zawiera podstawowych danych na rysunkach
gabarytowych, takich jak masa transformatora, masa oleju i części wyjmowalnej. Wymóg
podania takich informacji wynika z pkt IX ppkt 2 SIWZ. Niespełnienie tego wymogu
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty POWER ENGINEERING jako niezgodnej
z SIWZ.
4. POWER ENGINEERING zaoferował przełączniki zaczepów na 800 000 łączeń trwałości
mechanicznej i elektrycznej. Zwracamy jednak uwagę na to, że przełączniki takie nie są
dostępne na rynku w ofercie producentów i że oferenci, którzy zaoferowali taki parametr,
będą musieli ten wymóg spełnić i w ramach realizacji zamówienia dostarczyć przełączniki
zaczepów posiadające 800 000 łączeń trwałości mechanicznej i elektrycznej.
5. POWER ENGINEERING, przedstawił oświadczenie producenta, potwierdzające, że
oferowany przełącznik zaczepów będzie spełniał wymóg 800 000 łączeń trwałości
mechanicznej i elektrycznej. Zwracamy uwagę, że jest to niepoparta dowodami
deklaracja producenta. Z ostrożności, w przypadku gdyby Zamawiający wezwał POWER
ENGINEERING do uzupełnienia braków oferty POWER ENGINEERING (np. poprzez
uzupełnienie pisma producenta przełącznika zaczepów), w piśmie tym wskazany zostać
powinien przede wszystkim numer Postępowania, a także, aby producent ten wskazał,
jakie cechy konstrukcyjne przełącznika zostaną zmienione w celu zwiększenia jego
trwałości (aby zostało to przez tego producenta szczegółowo określone i pokazane na
rysunkach konstrukcyjnych).
W przedmiotowej sprawie, Zamawiający nie może zdaniem Odwołującego samodzielnie
poprawić omyłek zawartych w ofercie POWER ENGINEERING. W przypadku POWER
ENGINEERING. nie ma on bowiem wiedzy dotyczącej tego, jaki dokładnie osprzęt
w ramach poszczególnych zadań chciał zaoferować POWER ENGINEERING. Zamawiający
nie ma i mieć takich informacji nie może, a poprawienie przez niego błędów łub braków
w ofercie POWER ENGINEERING stanowiłoby materialnoprawną zmianę treści tej oferty.
Dodatkowo, wskazujemy, że zgodnie z pkt XVIII ppkt 3 SIWZ Zamawiający wymaga, aby
„Cena powinna być skalkulowana i wskazana w formularzu ofertowym w sposób
jednoznaczny, uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie
koszty, jakie poniesie Zamawiający z tytułu należytej oraz zgodnej z szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia i obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia
przez Wykonawcę.”. Niepodanie przez POWER ENGINEERING w ofercie konkretnych
typów podobciążeniowych przełączników zaczepów i osprzętu, powoduje, że Zamawiający
nie ma pewności, po pierwsze, jaki transformator zamawia (jak wyposażony), po drugie, czy
transformator w tym zakresie odpowiada jego potrzebom i czy spełni on cel udzielonego
zamówienia, a po trzecie, czy, ze względu na to, że konkretne typy przełączników
zaczepów, czy tez osprzętu, różnią się m.in. w zakresie ich ceny, czy nie powstanie po
stronie Zamawiającego ryzyko, że zamówienie tych przełączników czy osprzętu i ich
dostarczenie przez POWER ENGINEERING nie spowoduje de facto konieczności
poniesienia przez Zamawiającego dodatkowych kosztów, związanych z zamówieniem
odpowiedniego wyposażenia transformatorów, niewykluczone, że droższego niż
wyposażenie
zakupione
od
POWER
ENGINEERING.
Ponadto,
najważniejszym
argumentem wynikającym z zacytowanego zapisu SIWZ, jest to, że brak sprecyzowania
przez POWER ENGINEERING konkretnych typów przełączników i osprzętu powoduje, że
oferty tej nie można, także pod względem cenowym, porównać z ofertami innych oferentów.
Tym bardziej, że głównym kryterium oceny ofert, zgodnie z pkt XIX ppkt 1 SIWZ jest cena
(100% oceny oferty - zgodnie z modyfikacją SIWZ dokonaną przez Zamawiającego pismem
z dnia 30.10.2015r.).
Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że zgodnie z pkt XVIII ppkt 3 SIWZ Zamawiający
wymagał, aby „Cena powinna być skalkulowana i wskazana w formularzu ofertowym
w sposób jednoznaczny, uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Zamawiający z tytułu należytej oraz zgodnej
z szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia i obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę.”. Niepodanie przez POWER ENGINEERING
w ofercie konkretnych typów podobciążeniowych przełączników zaczepów i osprzętu,
powoduje, że Zamawiający nie ma pewności, po pierwsze, jaki transformator zamawia (jak
wyposażony), po drugie, czy transformator w tym zakresie odpowiada jego potrzebom i czy
spełni on cel udzielonego zamówienia, a po trzecie, czy, ze względu na to, że konkretne
typy przełączników zaczepów, czy tez osprzętu, różnią się m.in. w zakresie ich ceny, czy nie
powstanie po stronie Zamawiającego ryzyko, że zamówienie tych przełączników czy
osprzętu i ich dostarczenie przez POWER ENGINEERING nie spowoduje de facto
konieczności poniesienia przez Zamawiającego dodatkowych kosztów, związanych
z zamówieniem
odpowiedniego
wyposażenia
transformatorów,
niewykluczone,że
droższego niż wyposażenie zakupione od POWER ENGINEERING. Ponadto,
najważniejszym argumentem wynikającym z zacytowanego zapisu SIWZ, jest to, że brak
sprecyzowania przez POWER ENGINEERING konkretnych typów przełączników i osprzętu
powoduje, że oferty tej nie można, także pod względem cenowym, porównać z ofertami
innych oferentów. Tym bardziej, że głównym kryterium oceny ofert, zgodnie z pkt XIX ppkt 1
SIWZ jest cena (100% oceny oferty - zgodnie z modyfikacją SIWZ dokonaną przez
Zamawiającego pismem z dnia 30.10.2015r.).
Ponadto Odwołujący podnosił zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 Prawa zamówień publicznych
w zw. z naruszeniem art. 91a Prawa zamówień publicznych, poprzez wyznaczenie aukcji
elektronicznej dla zadania nr 2 i 3 objętego Postępowaniem i ewentualny zarzut naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 Prawa
zamówień publicznych zw. z naruszeniem art. 91a Prawa zamówień publicznych, poprzez
bezzasadne i bezprawne przeprowadzenie aukcji elektronicznej dla zadania nr 2 i 3.
Odwołujący podnosił, że w pkt XXV ppkt 2 SIWZ, Zamawiający przewidywał, że wybór
najkorzystniejszej oferty nastąpi po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, jeżeli złożone
zostaną przynajmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Taki sam warunek do
przeprowadzenia aukcji elektronicznej przewiduje art. 91 a Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający, pismem z dnia 3 lutego 2016r., doręczonym ZREW w dniu 5 lutego 2016r.,
poinformował ZREW o wyznaczeniu aukcji elektronicznej w ramach zadania nr 2 i 3, a
także, że oferta ZREW w ramach tych dwóch zadań sklasyfikowana została na 1 pozycji.
Zamawiający nie poinformował przy tym ZREW o tym, czy oferty pozostałych oferentów
zostały odrzucone (poza informacją o odrzuceniu oferty ETRA Kolektor), a także, na jakich
pozycjach zostały sklasyfikowane. W ramach Postępowania i zadania nr 2 i 3 złożone
zostały tylko cztery oferty, z czego oferta ETRA Kolektor została odrzucona przez
Zamawiającego, o czym ZREW poinformowany został pismem z dnia 8.02.2016r., natomiast
oferta POWER ENGINEERING powinna zostać odrzucona. W związku z tym,
w Postępowaniu pozostałaby tylko oferta złożona przez ZREW i oferta Fabryki
Transformatorów w Żychlinie Sp. z o.o. (dalej „FTZ”). Gdyby Zamawiający odrzucił ofertę
POWER ENGINEERING, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych,
czego zaniechał, naruszając jednocześnie przepisy postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, pozostałyby tylko dwie oferty, a co za tym idzie, Zamawiający nie mógłby
przeprowadzić aukcji elektronicznej i powinien wybrać ofertę najkorzystniejsza na podstawie
złożonych dotychczas ofert. W związku z powyższym, czynność wyznaczenia aukcji
elektronicznej powinna zostać unieważniona a Zamawiający powinien dokonać oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji elektronicznej, po otwarciu
ofert, odrzuceniu oferty POWER ENGINEERING.
Odnośnie zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wynikającej z art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z naruszeniem art. 91
ust. Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj.
oferty złożonej w ramach Postępowania przez ZREW w ramach zadania nr 2 i 3
i ewentualnego zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wynikającej z art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z naruszeniem art. 91
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 21 Prawa
zamówień publicznych i art. 91a Prawa zamówień publicznych, poprzez bezzasadne
i bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej w ramach
Postępowania przez ZREW w ramach zadania nr 2 i 3, po przeprowadzeniu przez
Zamawiającego aukcji elektronicznej niezgodnie z art. 91a Prawa zamówień publicznych,
Odwołujący podnosił następującą argumentację:
W świetle zarzutów i naruszeń procedury udzielania zamówień publicznych przez
Zamawiającego, wskazanych powyżej, a także ze względu na to, że po odrzuceniu oferty
POWER ENGINEERING, oferta złożona w ramach Postępowania na zadania nr 2 i 3 przez
ZREW, po otwarciu ofert okazała się być najkorzystniejszą. Zamawiający powinien dokonać
wyboru oferty ZREW jako najkorzystniejszej. Natomiast z uwagi na to, że w ramach zadania
nr 2 i3 złożone zostały tylko dwie oferty niepodlegające odrzuceniu (tj. oferta ZREW i oferta
FTZ, sklasyfikowana na dalszej pozycji), Zamawiający nie ma możliwości przeprowadzenia
aukcji elektronicznej, a co za tym idzie, powinien on odrzucić ofertę złożoną przez POWER
ENGINEERING i dokonać wyboru oferty ZREW jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca POWER
ENGINEERING spółka akcyjna z siedzibą w Czerwonaku, którego oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w toku dalszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w SIWZ zawarł postanowienie, iż do oferty należy dołączyć ,,Karty katalogowe
oferowanych transformatorów oraz zastosowanego osprzętu, w języku polskim, zawierające
wymagane w niniejszym dokumencie parametry techniczne wraz z rysunkami” (pkt IX ppkt 2
SIWZ).
Zamawiający w żaden sposób nie określił oczekiwanego stopnia szczegółowości w podaniu
w ofertach przez wykonawców typów oferowanego sprzętu.
Wobec takich postanowień SIWZ, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, nie
można dopatrzeć się w ofercie Przystępującego podstaw faktycznych uzasadniających
odrzucenie tejże oferty jako niezgodnej z SIWZ. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych może nastąpić tylko wówczas, gdy treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ. Oferta w takim przypadku musi być niezgodna z jasnymi,
jednoznacznymi postanowieniami SIWZ, przy czym w orzecznictwie zauważa się, że
niezgodność jedynie formalna nie może mieć wpływu na ewentualną decyzję o odrzuceniu.
Jeżeli zatem w SIWZ nie było sprecyzowanych wymogów w odniesieniu do podania stopnia
szczegółowości typów urządzeń, to brak podstawy do odrzucenia oferty. Podstawa do
odrzucenia oferty musi tkwić w jej treści, i wynikać z porównania z treścią SIWZ, a nie
z treścią innych ofert. Dlatego argument, że w innych ofertach podano typy urządzeń
w sposób oczekiwany przez Odwołującego jest nietrafny.
Odwołujący na stronie 4 odwołania, w pkt 1 (a w dalszych punktach – analogicznie)
podnosi, że Przystępujący ,,nie podał dokładnego i pełnego typu podobciążeniowych
przełączników zaczepów, które wskazywałyby, na jaki prąd znamionowy, na jaki zakres
regulacji oraz na jaki poziom izolacji zostały one dobrane. Na podstawie treści oferty
POWER ENGINEERING nie można jednoznacznie stwierdzić, jakie typy przełączników
zostały zaoferowane. Nie precyzuje tego ani karta katalogowa podobciążeniowego
przełącznika, ani formularz ofertowy, ani karta katalogowa transformatora. Wymóg taki
wynika natomiast z pkt IX ppkt 2) SIWZ. Co za tym idzie, nie można ocenić i zweryfikować
oferty POWER ENGINEERING pod względem technicznym. Podobciążeniowe przełączniki
zaczepów mają znaczny wpływ na ocenę oferty, dlatego parametr ten ma charakter
cenotwórczy i nie podlega wyjaśnieniu, a tym bardziej uzupełnieniu.”
W związku z przytoczonym wcześniej, a przywoływanym również przez Odwołującego
postanowieniem pkt IX ppkt 2) SIWZ, aby Izba mogła uznać argumentację odwołania za
zasadną, Odwołujący musiałby wykazać, że oferta Przystępującego jest niezgodna
z parametrami wymaganymi w SIWZ, z wskazaniem, z jakim parametrem technicznym
określonym w SIWZ oferta Przystępującego jest niezgodna. Tymczasem Odwołujący nie
przywołuje parametrów określonych w SIWZ (wskazuje jedynie na ,,parametr ten”, bezżadnego jego skonkretyzowania), z którymi oferta Przystępującego miałaby być niezgodna.
W konsekwencji Izba nie mogła uwzględnić zarzutu naruszenia ar. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych w związku z niewystarczającym, zdaniem Odwołującego,
określeniem przedmiotu świadczenia w ofercie Przystępującego.
Izba nie dopatrzyła się również podstaw odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z SIWZ w zaoferowaniu przełączników zaczepów na 800 000 łączeń trwałości
mechanicznej i elektrycznej. Według Odwołującego ,,przełączniki takie nie są dostępne na
rynku w ofercie producentów”, a umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedłożył wydruk korespondencji mailowej
z 2014 r., z której wynika, że producent nie produkuje urządzeń o takiej trwałości.
Izba stwierdziła, że po pierwsze, Odwołujący nie udowodnił, że obecny stan wiedzy
technicznej w sposób obiektywny uniemożliwia wyprodukowanie takich przełączników.
Sama okoliczność, że dane urządzenie nie jest obecnie oferowane, nie przesądza, że może
być wyprodukowane. Po drugie, z innych dowodów przedkładanych przez Odwołującego
wynikało, że oferowane przez Przystępującego przełączniki mają trwałość 600 000 łączeń -
Zamawiający wymagał min. trwałości 500 000 łączeń, zatem nie było podstaw do uznania,że oferta Przystępującego również w tym zakresie nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podnosił na wstępie odwołania, że oferta Przystępującego ,,zawiera błędy,
które stanowią o jej niezgodności z SIWZ. Nie są to omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 Prawa zamówień publicznych, a więc inne omyłki, polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Omyłki zawarte w tej ofercie mają charakter nieusuwalny i Zamawiający nie może ich
poprawić w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, gdyż powodowałoby to
istotne zmiany w treści tej oferty, a Zamawiający, na podstawie innych danych w niej
zawartych, nie jest w stanie samodzielnie ich uzupełnić.”. W ocenie składu orzekającego
argumentacja odwołującego nie prowadzi jednak do ustalenia, że w ofercie Przystępującego
są jakiekolwiek błędy czy omyłki.
Należy zauważyć, że Zamawiający zwrócił się do trzech wykonawców, którzy złożyli
oferty, w dniu 25 stycznia 2016 r., z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych. Wezwanie jest sformułowane w sposób analogiczny
w stosunku do wszystkich wykonawców, w tym do Odwołującego. W takich okolicznościach
zarzut nierównego traktowania wykonawców, prowadzącego do naruszenia art. 7 Prawa
zamówień publicznych, jest niezasadny.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych, wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZREW Transformatory spółka akcyjna
w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ZREW Transformatory spółka akcyjna w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy ZREW Transformatory spółka akcyjna w Łodzi na rzecz PGE
Dystrybucja spółka akcyjna w Lublinie w imieniu i na rzecz której działa PGE
Dystrybucja spółka akcyjna Oddział Białystok w Białymstoku kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
……………
Sygn. akt KIO 173/16
U z a s a d n i e n i e
I. PGE Dystrybucja spółka akcyjna w Lublinie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawy transformatorów
WN/SN na potrzeby Oddziałów PGE Dystrybucja S.A. w latach 2016 i 2017 – Zadanie nr 2 i
Zadanie nr 3”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
26 września 2015 r., 2015/S 187-340022. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 9 lutego. 2016 r. ZREW Transformatory spółka akcyjna w Łodzi (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu:
1. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej
z art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa
zamówień publicznych, poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej w ramach Postępowania przez POWER ENGINEERING, która to oferta podlega
odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych, w ramach zadania
nr 2 i 3, ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ i nie podlega
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień publicznych;
2. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej
z art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z naruszeniem art. 91a Prawa zamówień
publicznych, poprzez bezzasadne i bezprawne wyznaczenie aukcji elektronicznej dla
zadania nr 2 i 3;
3. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej
z art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień
publicznych, poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej
oferty, tj. oferty złożonej przez ZREW w ramach zadania nr 2 i 3.
Z ostrożności procesowej, w razie, gdyby Zamawiający nie odwołał lub nie przełożył terminu
aukcji elektronicznej do dnia rozpatrzenia odwołania i/lub dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, innej niż oferta ZREW, Odwołujący zarzucał także:
1. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej
z art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z naruszeniem art. 91a Prawa zamówień
publicznych, poprzez bezzasadne i bezprawne przeprowadzenie aukcji elektronicznej dla
zadania nr 2 i 3 ;
2. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej
z art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień
publicznych, poprzez bezzasadne i bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej
oferty, tj. oferty złożonej przez ZREW w ramach zadania nr 2 i 3.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez POWER ENGINEERING
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych, w ramach zadania nr 2 i 3, ze
względu na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ i nie podlega poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień publicznych;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej
w ramach Postępowania przez ZREW w ramach zadania nr 2 i 3, zgodnie z art. 91 ust. 1
Prawa zamówień publicznych;
4. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyznaczeniu aukcji
elektronicznej dla zadania nr 2 i 3 objętego Postępowaniem;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz ZREW kosztów postępowania, według norm
przepisanych, w tym także kosztów zastępstwa procesowego przez profesjonalnego
pełnomocnika.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W ocenie Odwołującego, oferta złożona przez POWER ENGINEERING zawiera błędy lub
braki, skutkujące jej odrzuceniem w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych,
jako niezgodnej z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia opublikowanej przez Zamawiającego (dalej „SIWZ”) lub w odpowiedziach
Zamawiającego.
Oferta POWER ENGINEERING zawiera błędy, które stanowią o jej niezgodności z SIWZ.
Nie są to omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, a więc
inne omyłki, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Omyłki zawarte w tej ofercie
mają charakter nieusuwalny i Zamawiający nie może ich poprawić w ramach art. 87 ust. 2
pkt 3 Prawa zamówień publicznych, gdyż powodowałoby to istotne zmiany w treści tej oferty,
a Zamawiający, na podstawie innych danych w niej zawartych, nie jest w stanie
samodzielnie ich uzupełnić.
Błędy i braki w ofercie POWER ENGINEERING polegają - zdaniem Odwołującego –
w szczególności na tym, że:
1. POWER ENGINEERING nie podał dokładnego i pełnego typu podobciążeniowych
przełączników zaczepów, które wskazywałyby, na jaki prąd znamionowy, na jaki zakres
regulacji oraz na jaki poziom izolacji zostały one dobrane. Na podstawie treści oferty
POWER ENGINEERING nie można jednoznacznie stwierdzić, jakie typy przełączników
zostały zaoferowane. Nie precyzuje tego ani karta katalogowa podobciążeniowego
przełącznika, ani formularz ofertowy, ani karta katalogowa transformatora. Wymóg taki
wynika natomiast z pkt IX ppkt 2) SIWZ. Co za tym idzie, nie można ocenić
i zweryfikować
oferty
POWER
ENGINEERING
pod
względem
technicznym.
Podobciążeniowe przełączniki zaczepów mają znaczny wpływ na ocenę oferty, dlatego
parametr ten ma charakter cenotwórczy i nie podlega wyjaśnieniu, a tym bardziej
uzupełnieniu.
W związku z powyższym, według Odwołującego, uznać należy, że oferta POWER
ENGINEERING jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu.
2. Oferta POWER ENGINEERING nie zawiera pełnych informacji o konkretnych typach
osprzętu zastosowanego do zaoferowanych transformatorów. Ani w kartach
katalogowych transformatorów, ani w formularzach ofertowych nie ma tych informacji,
a załączone karty katalogowe osprzętu są bardzo ogólne i nie wynika z nich konkretnie,
jaki typ osprzętu jest wyspecyfikowany i zaoferowany przez PQWER ENGINEERING.
Chodzi w szczególności o zaoferowane typy magnetycznych wskaźników poziomu oleju,
przekaźniki gazowo - przepływowe, odwilżacze, zawór ciśnieniowy, termometr
magnetyczny oraz cyfrowy wskaźnik do pomiaru temperatury. Załączone do oferty
POWER ENGINEERING karty katalogowe osprzętu są wielowariantowe i nie wynika
z nich konkretnie, jaki typ osprzętu jest wyspecyfikowany i zaoferowany przez POWER
ENGINEERING. Wymóg podania konkretnych i szczegółowych informacji o typach
zaoferowanego osprzętu wynika z pkt IX ppkt 2 SIWZ. Jedyny konkret w tym zakresie
dotyczy podania typów izolatorów przepustowych oraz termometru kontaktowego
i czujnika temperaturowego.
W związku z tym uznać należy, zdaniem Odwołującego, że oferta POWER ENGINEERING
jest niezgodna z SIWZ i powinna zostać odrzucona.
3. Oferta POWER ENGINEERING nie zawiera podstawowych danych na rysunkach
gabarytowych, takich jak masa transformatora, masa oleju i części wyjmowalnej. Wymóg
podania takich informacji wynika z pkt IX ppkt 2 SIWZ. Niespełnienie tego wymogu
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty POWER ENGINEERING jako niezgodnej
z SIWZ.
4. POWER ENGINEERING zaoferował przełączniki zaczepów na 800 000 łączeń trwałości
mechanicznej i elektrycznej. Zwracamy jednak uwagę na to, że przełączniki takie nie są
dostępne na rynku w ofercie producentów i że oferenci, którzy zaoferowali taki parametr,
będą musieli ten wymóg spełnić i w ramach realizacji zamówienia dostarczyć przełączniki
zaczepów posiadające 800 000 łączeń trwałości mechanicznej i elektrycznej.
5. POWER ENGINEERING, przedstawił oświadczenie producenta, potwierdzające, że
oferowany przełącznik zaczepów będzie spełniał wymóg 800 000 łączeń trwałości
mechanicznej i elektrycznej. Zwracamy uwagę, że jest to niepoparta dowodami
deklaracja producenta. Z ostrożności, w przypadku gdyby Zamawiający wezwał POWER
ENGINEERING do uzupełnienia braków oferty POWER ENGINEERING (np. poprzez
uzupełnienie pisma producenta przełącznika zaczepów), w piśmie tym wskazany zostać
powinien przede wszystkim numer Postępowania, a także, aby producent ten wskazał,
jakie cechy konstrukcyjne przełącznika zostaną zmienione w celu zwiększenia jego
trwałości (aby zostało to przez tego producenta szczegółowo określone i pokazane na
rysunkach konstrukcyjnych).
W przedmiotowej sprawie, Zamawiający nie może zdaniem Odwołującego samodzielnie
poprawić omyłek zawartych w ofercie POWER ENGINEERING. W przypadku POWER
ENGINEERING. nie ma on bowiem wiedzy dotyczącej tego, jaki dokładnie osprzęt
w ramach poszczególnych zadań chciał zaoferować POWER ENGINEERING. Zamawiający
nie ma i mieć takich informacji nie może, a poprawienie przez niego błędów łub braków
w ofercie POWER ENGINEERING stanowiłoby materialnoprawną zmianę treści tej oferty.
Dodatkowo, wskazujemy, że zgodnie z pkt XVIII ppkt 3 SIWZ Zamawiający wymaga, aby
„Cena powinna być skalkulowana i wskazana w formularzu ofertowym w sposób
jednoznaczny, uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie
koszty, jakie poniesie Zamawiający z tytułu należytej oraz zgodnej z szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia i obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia
przez Wykonawcę.”. Niepodanie przez POWER ENGINEERING w ofercie konkretnych
typów podobciążeniowych przełączników zaczepów i osprzętu, powoduje, że Zamawiający
nie ma pewności, po pierwsze, jaki transformator zamawia (jak wyposażony), po drugie, czy
transformator w tym zakresie odpowiada jego potrzebom i czy spełni on cel udzielonego
zamówienia, a po trzecie, czy, ze względu na to, że konkretne typy przełączników
zaczepów, czy tez osprzętu, różnią się m.in. w zakresie ich ceny, czy nie powstanie po
stronie Zamawiającego ryzyko, że zamówienie tych przełączników czy osprzętu i ich
dostarczenie przez POWER ENGINEERING nie spowoduje de facto konieczności
poniesienia przez Zamawiającego dodatkowych kosztów, związanych z zamówieniem
odpowiedniego wyposażenia transformatorów, niewykluczone, że droższego niż
wyposażenie
zakupione
od
POWER
ENGINEERING.
Ponadto,
najważniejszym
argumentem wynikającym z zacytowanego zapisu SIWZ, jest to, że brak sprecyzowania
przez POWER ENGINEERING konkretnych typów przełączników i osprzętu powoduje, że
oferty tej nie można, także pod względem cenowym, porównać z ofertami innych oferentów.
Tym bardziej, że głównym kryterium oceny ofert, zgodnie z pkt XIX ppkt 1 SIWZ jest cena
(100% oceny oferty - zgodnie z modyfikacją SIWZ dokonaną przez Zamawiającego pismem
z dnia 30.10.2015r.).
Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że zgodnie z pkt XVIII ppkt 3 SIWZ Zamawiający
wymagał, aby „Cena powinna być skalkulowana i wskazana w formularzu ofertowym
w sposób jednoznaczny, uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Zamawiający z tytułu należytej oraz zgodnej
z szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia i obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę.”. Niepodanie przez POWER ENGINEERING
w ofercie konkretnych typów podobciążeniowych przełączników zaczepów i osprzętu,
powoduje, że Zamawiający nie ma pewności, po pierwsze, jaki transformator zamawia (jak
wyposażony), po drugie, czy transformator w tym zakresie odpowiada jego potrzebom i czy
spełni on cel udzielonego zamówienia, a po trzecie, czy, ze względu na to, że konkretne
typy przełączników zaczepów, czy tez osprzętu, różnią się m.in. w zakresie ich ceny, czy nie
powstanie po stronie Zamawiającego ryzyko, że zamówienie tych przełączników czy
osprzętu i ich dostarczenie przez POWER ENGINEERING nie spowoduje de facto
konieczności poniesienia przez Zamawiającego dodatkowych kosztów, związanych
z zamówieniem
odpowiedniego
wyposażenia
transformatorów,
niewykluczone,że
droższego niż wyposażenie zakupione od POWER ENGINEERING. Ponadto,
najważniejszym argumentem wynikającym z zacytowanego zapisu SIWZ, jest to, że brak
sprecyzowania przez POWER ENGINEERING konkretnych typów przełączników i osprzętu
powoduje, że oferty tej nie można, także pod względem cenowym, porównać z ofertami
innych oferentów. Tym bardziej, że głównym kryterium oceny ofert, zgodnie z pkt XIX ppkt 1
SIWZ jest cena (100% oceny oferty - zgodnie z modyfikacją SIWZ dokonaną przez
Zamawiającego pismem z dnia 30.10.2015r.).
Ponadto Odwołujący podnosił zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 Prawa zamówień publicznych
w zw. z naruszeniem art. 91a Prawa zamówień publicznych, poprzez wyznaczenie aukcji
elektronicznej dla zadania nr 2 i 3 objętego Postępowaniem i ewentualny zarzut naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 Prawa
zamówień publicznych zw. z naruszeniem art. 91a Prawa zamówień publicznych, poprzez
bezzasadne i bezprawne przeprowadzenie aukcji elektronicznej dla zadania nr 2 i 3.
Odwołujący podnosił, że w pkt XXV ppkt 2 SIWZ, Zamawiający przewidywał, że wybór
najkorzystniejszej oferty nastąpi po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, jeżeli złożone
zostaną przynajmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Taki sam warunek do
przeprowadzenia aukcji elektronicznej przewiduje art. 91 a Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający, pismem z dnia 3 lutego 2016r., doręczonym ZREW w dniu 5 lutego 2016r.,
poinformował ZREW o wyznaczeniu aukcji elektronicznej w ramach zadania nr 2 i 3, a
także, że oferta ZREW w ramach tych dwóch zadań sklasyfikowana została na 1 pozycji.
Zamawiający nie poinformował przy tym ZREW o tym, czy oferty pozostałych oferentów
zostały odrzucone (poza informacją o odrzuceniu oferty ETRA Kolektor), a także, na jakich
pozycjach zostały sklasyfikowane. W ramach Postępowania i zadania nr 2 i 3 złożone
zostały tylko cztery oferty, z czego oferta ETRA Kolektor została odrzucona przez
Zamawiającego, o czym ZREW poinformowany został pismem z dnia 8.02.2016r., natomiast
oferta POWER ENGINEERING powinna zostać odrzucona. W związku z tym,
w Postępowaniu pozostałaby tylko oferta złożona przez ZREW i oferta Fabryki
Transformatorów w Żychlinie Sp. z o.o. (dalej „FTZ”). Gdyby Zamawiający odrzucił ofertę
POWER ENGINEERING, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych,
czego zaniechał, naruszając jednocześnie przepisy postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, pozostałyby tylko dwie oferty, a co za tym idzie, Zamawiający nie mógłby
przeprowadzić aukcji elektronicznej i powinien wybrać ofertę najkorzystniejsza na podstawie
złożonych dotychczas ofert. W związku z powyższym, czynność wyznaczenia aukcji
elektronicznej powinna zostać unieważniona a Zamawiający powinien dokonać oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji elektronicznej, po otwarciu
ofert, odrzuceniu oferty POWER ENGINEERING.
Odnośnie zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wynikającej z art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z naruszeniem art. 91
ust. Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj.
oferty złożonej w ramach Postępowania przez ZREW w ramach zadania nr 2 i 3
i ewentualnego zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wynikającej z art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z naruszeniem art. 91
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 21 Prawa
zamówień publicznych i art. 91a Prawa zamówień publicznych, poprzez bezzasadne
i bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej w ramach
Postępowania przez ZREW w ramach zadania nr 2 i 3, po przeprowadzeniu przez
Zamawiającego aukcji elektronicznej niezgodnie z art. 91a Prawa zamówień publicznych,
Odwołujący podnosił następującą argumentację:
W świetle zarzutów i naruszeń procedury udzielania zamówień publicznych przez
Zamawiającego, wskazanych powyżej, a także ze względu na to, że po odrzuceniu oferty
POWER ENGINEERING, oferta złożona w ramach Postępowania na zadania nr 2 i 3 przez
ZREW, po otwarciu ofert okazała się być najkorzystniejszą. Zamawiający powinien dokonać
wyboru oferty ZREW jako najkorzystniejszej. Natomiast z uwagi na to, że w ramach zadania
nr 2 i3 złożone zostały tylko dwie oferty niepodlegające odrzuceniu (tj. oferta ZREW i oferta
FTZ, sklasyfikowana na dalszej pozycji), Zamawiający nie ma możliwości przeprowadzenia
aukcji elektronicznej, a co za tym idzie, powinien on odrzucić ofertę złożoną przez POWER
ENGINEERING i dokonać wyboru oferty ZREW jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca POWER
ENGINEERING spółka akcyjna z siedzibą w Czerwonaku, którego oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w toku dalszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w SIWZ zawarł postanowienie, iż do oferty należy dołączyć ,,Karty katalogowe
oferowanych transformatorów oraz zastosowanego osprzętu, w języku polskim, zawierające
wymagane w niniejszym dokumencie parametry techniczne wraz z rysunkami” (pkt IX ppkt 2
SIWZ).
Zamawiający w żaden sposób nie określił oczekiwanego stopnia szczegółowości w podaniu
w ofertach przez wykonawców typów oferowanego sprzętu.
Wobec takich postanowień SIWZ, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, nie
można dopatrzeć się w ofercie Przystępującego podstaw faktycznych uzasadniających
odrzucenie tejże oferty jako niezgodnej z SIWZ. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych może nastąpić tylko wówczas, gdy treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ. Oferta w takim przypadku musi być niezgodna z jasnymi,
jednoznacznymi postanowieniami SIWZ, przy czym w orzecznictwie zauważa się, że
niezgodność jedynie formalna nie może mieć wpływu na ewentualną decyzję o odrzuceniu.
Jeżeli zatem w SIWZ nie było sprecyzowanych wymogów w odniesieniu do podania stopnia
szczegółowości typów urządzeń, to brak podstawy do odrzucenia oferty. Podstawa do
odrzucenia oferty musi tkwić w jej treści, i wynikać z porównania z treścią SIWZ, a nie
z treścią innych ofert. Dlatego argument, że w innych ofertach podano typy urządzeń
w sposób oczekiwany przez Odwołującego jest nietrafny.
Odwołujący na stronie 4 odwołania, w pkt 1 (a w dalszych punktach – analogicznie)
podnosi, że Przystępujący ,,nie podał dokładnego i pełnego typu podobciążeniowych
przełączników zaczepów, które wskazywałyby, na jaki prąd znamionowy, na jaki zakres
regulacji oraz na jaki poziom izolacji zostały one dobrane. Na podstawie treści oferty
POWER ENGINEERING nie można jednoznacznie stwierdzić, jakie typy przełączników
zostały zaoferowane. Nie precyzuje tego ani karta katalogowa podobciążeniowego
przełącznika, ani formularz ofertowy, ani karta katalogowa transformatora. Wymóg taki
wynika natomiast z pkt IX ppkt 2) SIWZ. Co za tym idzie, nie można ocenić i zweryfikować
oferty POWER ENGINEERING pod względem technicznym. Podobciążeniowe przełączniki
zaczepów mają znaczny wpływ na ocenę oferty, dlatego parametr ten ma charakter
cenotwórczy i nie podlega wyjaśnieniu, a tym bardziej uzupełnieniu.”
W związku z przytoczonym wcześniej, a przywoływanym również przez Odwołującego
postanowieniem pkt IX ppkt 2) SIWZ, aby Izba mogła uznać argumentację odwołania za
zasadną, Odwołujący musiałby wykazać, że oferta Przystępującego jest niezgodna
z parametrami wymaganymi w SIWZ, z wskazaniem, z jakim parametrem technicznym
określonym w SIWZ oferta Przystępującego jest niezgodna. Tymczasem Odwołujący nie
przywołuje parametrów określonych w SIWZ (wskazuje jedynie na ,,parametr ten”, bezżadnego jego skonkretyzowania), z którymi oferta Przystępującego miałaby być niezgodna.
W konsekwencji Izba nie mogła uwzględnić zarzutu naruszenia ar. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych w związku z niewystarczającym, zdaniem Odwołującego,
określeniem przedmiotu świadczenia w ofercie Przystępującego.
Izba nie dopatrzyła się również podstaw odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z SIWZ w zaoferowaniu przełączników zaczepów na 800 000 łączeń trwałości
mechanicznej i elektrycznej. Według Odwołującego ,,przełączniki takie nie są dostępne na
rynku w ofercie producentów”, a umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedłożył wydruk korespondencji mailowej
z 2014 r., z której wynika, że producent nie produkuje urządzeń o takiej trwałości.
Izba stwierdziła, że po pierwsze, Odwołujący nie udowodnił, że obecny stan wiedzy
technicznej w sposób obiektywny uniemożliwia wyprodukowanie takich przełączników.
Sama okoliczność, że dane urządzenie nie jest obecnie oferowane, nie przesądza, że może
być wyprodukowane. Po drugie, z innych dowodów przedkładanych przez Odwołującego
wynikało, że oferowane przez Przystępującego przełączniki mają trwałość 600 000 łączeń -
Zamawiający wymagał min. trwałości 500 000 łączeń, zatem nie było podstaw do uznania,że oferta Przystępującego również w tym zakresie nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podnosił na wstępie odwołania, że oferta Przystępującego ,,zawiera błędy,
które stanowią o jej niezgodności z SIWZ. Nie są to omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 Prawa zamówień publicznych, a więc inne omyłki, polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Omyłki zawarte w tej ofercie mają charakter nieusuwalny i Zamawiający nie może ich
poprawić w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, gdyż powodowałoby to
istotne zmiany w treści tej oferty, a Zamawiający, na podstawie innych danych w niej
zawartych, nie jest w stanie samodzielnie ich uzupełnić.”. W ocenie składu orzekającego
argumentacja odwołującego nie prowadzi jednak do ustalenia, że w ofercie Przystępującego
są jakiekolwiek błędy czy omyłki.
Należy zauważyć, że Zamawiający zwrócił się do trzech wykonawców, którzy złożyli
oferty, w dniu 25 stycznia 2016 r., z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych. Wezwanie jest sformułowane w sposób analogiczny
w stosunku do wszystkich wykonawców, w tym do Odwołującego. W takich okolicznościach
zarzut nierównego traktowania wykonawców, prowadzącego do naruszenia art. 7 Prawa
zamówień publicznych, jest niezasadny.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych, wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 658/16 z dnia 2016-05-17
- Sygn. akt KIO 628/16, KIO 632/16 z dnia 2016-05-17
- Sygn. akt KIO 647/16, KIO 721/16 z dnia 2016-05-16
- Sygn. akt KIO 642/16 z dnia 2016-05-16
- Sygn. akt KIO 641/16 z dnia 2016-05-16
