rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-22
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-22
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 179/16
KIO 179/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2016 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. O. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą J. O. „GALA” z siedzibą we Wrocławiu, CHEMEKO
SYSTEM sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Jednostkę
Wojskową 4213 (2 Wojskowy Oddział Gospodarczy) we Wrocławiu,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2016 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. O. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą J. O. „GALA” z siedzibą we Wrocławiu, CHEMEKO
SYSTEM sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Jednostkę
Wojskową 4213 (2 Wojskowy Oddział Gospodarczy) we Wrocławiu,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem poniesionych przez
Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 179/16
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa 4213 (2 Wojskowy Oddział Gospodarczy)
we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z podziałem na części na usługę sprzątania pomieszczeń wewnętrznych
budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w
jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie kompleksów wojskowych
administrowanych przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy Wrocław (znak sprawy:
INFR/615/2015), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 14 października 2015 r. pod numerem 2015/S 199-361727.
W dniu 2 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – J. O. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą J. O. „GALA” z siedzibą we Wrocławiu, CHEMEKO SYSTEM sp. z o.o.
Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu o zatrzymaniu wniesionego
przez nich, w części 2 i 3 zamówienia, wadium.
Powyższa czynność została zaskarżona odwołaniem wniesionym do Prezesa Izby
w dniu 11 lutego 2016 r. Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1. art. 46 ust. 4a Pzp przez uznanie, jakoby wadium podlegało zatrzymaniu także
w razie przedłożenia przez wykonawcę, w uzupełnieniu oferty, w zakreślonym
przez Zamawiającego terminie, oświadczeń ocenionych przez Zamawiającego
w sposób negatywny, przy jednoczesnym odrzuceniu jego oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę,
2. art. 353
1
w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (K.c.) w zw. z art. 7, art. 14 oraz
art. 139 ust. 1 Pzp w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz
niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zwrotu
wadium w łącznej wysokości 90.000,00 zł (tj. w zakresie części 2 – 50.000,00zł,
natomiast w zakresie części 3 – 40.000,00 zł)wraz z odsetkami.
Odwołujący stwierdził, że zatrzymanie wadium przez Zamawiającego w sposób
nieuprawniony, pomimo obiektywnego braku możliwości przedstawienia przez niego innych
dokumentów, o czym Zamawiający był poinformowany w odpowiedzi na wezwanie, naraża
go na wysokie straty finansowe.
Podkreślił, że Sąd Najwyższy (SN) rozpatrując skargę kasacyjną wniesioną przez
Prezesa UZP (sygn. akt: V CSK 456/09) nie miał wątpliwości co do tego, że skoro wniesienie
wadium jest czynnością w postępowaniu o zamówienie publiczne (jest to warunek wzięcia
udziału w postępowaniu), jego zatrzymanie jest też taką czynnością, z czego wypływa
logiczna konsekwencja, że wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania w
stosunku do czynności podjętej niezgodnie z prawem.
Na uzasadnienie zarzutu naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a Pzp Odwołujący podał,że obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium nie zachodzi w przypadku, gdy
niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie
art. 26 ust.3 Pzp, było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy
dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Tak więc
zatrzymanie wadium na podstawie art.46 ust. 4a Pzp zachodzi wyłącznie w przypadku
zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę.
Podkreślił, że niezłożenie dokumentów żądanych przez Zamawiającego wynika
z przyczyn nieleżących po jego stronie, co też − w świetle art. 46 ust. 4a Pzp − ma miejsce
w przypadku, gdy niemożność przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez oferowanie usługi
wymogów zamawiającego wynika z faktu, iż wykonawca, jak i oferowane przez niego usługi,
obiektywnie nie spełniają tych warunków lub wymagań. Innymi słowy, obowiązek
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp nie dotyczy tych wykonawców, którzy
złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu (np. podlegali
wykluczeniu z udziału w postępowaniu), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi nie
spełniały wymagań określonych przez zamawiającego. Przepis art. 46 ust.4a Pzp nie
znajdzie więc zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 lub w zw. z art. 24 ust.1 Pzp.
Odwołujący zasygnalizował, że jego oferta została odrzucona, jako zawierająca
rażąco niską cenę, a więc nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą, co – zgodnie z art.
46 ust. 1 Pzp – aktualizowało po stronie Zamawiającego obowiązek zwrotu wadium.
Odwołujący podał, że na wezwanie Zamawiającego o uzupełnienie dokumentów
w zakresie aktualnego na dzień składania ofert, tj. na dzień 29 grudnia 2015 r.,
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach przez J. O. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą J. O. „GALA” z siedzibą we Wrocławiu (lider konsorcjum) oraz o
dodatkową usługę, potwierdzającą doświadczenie (wykazana uprzednio usługa nie była, w
ocenie Zamawiającego, wystarczająca do spełnienia wymogu), zostało złożone
w wyznaczonym terminie wyjaśnienie, iż Odwołujący nie posiada innych ponad załączone do
oferty dokumentów. W jego ocenie załączone przez niego doświadczenie było wystarczające
do spełnienia warunku określonego w pkt 6.1.12 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”), jednak przez Zamawiającego zostało zinterpretowane
negatywnie. Odwołujący – powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie (sygn. akt:
I C 455/11) stwierdził, że wyłącznie odmienna interpretacja treści dokumentów nie
upoważnia zamawiającego do skorzystania z uprawnień do zatrzymania wniesionego
wadium.
Ponadto, brak niektórych dokumentów, jakimi są zaświadczenie z US, ZUS, czy KRK,
nie może być uzupełniony, jeśli wykonawca nie dysponował nimi już w dniu składania ofert.
Zaświadczenia te potwierdzają stan faktyczny lub prawny istniejący w dniu wydania, a nie
w okresie wcześniejszym. Odwołujący posiadał aktualne zaświadczenia na pierwotny dzień
składania ofert, tj. 19 listopada 2016 r., jednak przetarg był wielokrotnie przekładany,
co spowodowało, że przeoczony został termin upłynięcia ważności tych dokumentów
i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący nie był w stanie ich uzupełnić,
co stanowiło okoliczność niezależną od niego.
Powyższe wskazuje, że w przypadku złożenia oświadczenia na wezwanie do
uzupełnienia, wykonawca wykazuje wolę kontynuowania swego udziału w postępowaniu
oraz zamiar zawarcia umowy i dlatego nie powinien dwukrotnie ponosić konsekwencji
swojego czynu, raz w postaci wykluczenia z postępowania, dwa – zatrzymania wadium.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 353
1
w. zw. z art. 5 K.c. w zw. z art. 7, art. 14
oraz art. 139 ust. 1 Pzp Odwołujący stwierdził, że czynność Zamawiającego stanowiła czyn
niedozwolony w myśl przepisów K.c. Zamawiający nie powinien osiągać korzyści
finansowych z tytułu zatrzymania wadium w sposób nieuprawniony, bowiem nie istnieją tu
przesłanki wynikające z art. 46 ust. 4a Pzp, jak wykazano na wstępie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując, jak niżej.
Na wstępie podkreślił, że w pkt 6.1.12 SIWZ określił wyraźnie wymagania odnośnie
wykazu wykonanych prac wskazując, że w przypadku składania oferty na dwa lub więcej
zadań (części), wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
zrealizował albo realizuje co najmniej dwa lub więcej zamówień, adekwatnie do ilości oraz
wartości zadań (części), na które składa ofertę.
Odwołujący w zakresie części 2 i 3 wykazał tą samą usługę, zatem w 12 stycznia
2016 r. został wezwany do uzupełnienia wykazu usług dotyczących części 3 zamówienia
wraz z załączeniem dowodów potwierdzających prawidłową realizację usługi.
Co więcej, w związku z tym, że Odwołujący załączył do oferty zaświadczenie
o niezaleganiu w podatkach przez J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.
O. „GALA” z siedzibą we Wrocławiu z dnia 31 sierpnia 2015 r., nie było spełnionego
wymogu, że dokument jest wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert (29 grudnia 2015 r.). W konsekwencji Odwołujący został również wezwany do
złożenia aktualnego dokumentu poświadczającego spełnianie przez ww. wykonawcę
warunków udziału w Postępowaniu nie później niż w dniu upływu terminu składania ofert.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący w piśmie z dnia 15 stycznia
2016 r. poinformował, że nie posiada innych dokumentów niż te, które załączone zostały do
oferty. Innymi słowy, nie załączył żadnych dokumentów wymaganych przez Zamawiającego,
w związku z czym Zamawiający zatrzymał wniesione przez niego wadium.
Zamawiający stwierdził, że w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp zawarty został zamknięty katalog
okoliczności, w jakich powstaje obowiązek zatrzymania wadium. Przesłanka wymieniona
w art. 46 ust 4a Pzp, dodana nowelizacją z dnia 4 września 2008 r., stanowi podstawę do
zatrzymania wadium wykonawcy w sytuacjach niezwiązanych bezpośrednio z wyborem
oferty najkorzystniejszej, tj. każdemu wykonawcy, który nie uzupełnił dokumentów i
oświadczeń lub pełnomocnictw.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący został prawidłowo wezwany na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Wyjątkiem od zasady zatrzymania wadium
jest
sytuacja,
w
której
nieuzupełnienie
wskazanych
oświadczeń,
dokumentów,
czy pełnomocnictw lub brak zgody na poprawienie omyłki w ofercie wynika z przyczyn
nieleżących po stronie wykonawcy, a więc od niego niezależnych, zewnętrznych.
Pierwsza z przesłanek uprawniających do zatrzymania wadium wymaga wezwania
wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej lub informacji o braku przynależności do takiej grupy żądanych na podstawie
art. 26 ust. 2d Pzp, a więc żądanych przez zamawiającego w celu potwierdzenia braku
zajścia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 Pzp oraz spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, oraz pełnomocnictw, o ile czynności w postępowaniu po
stronie wykonawcy wykonywał pełnomocnik. Jeżeli wykonawca dokumentów takich nie
uzupełni oraz nie może udowodnić, że brak uzupełnienia wynikał z okoliczności od niego
niezależnych, spełniona jest dyspozycja przepisu nakazująca zatrzymanie wadium.
W tym zakresie, jeżeli w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca
nie przedstawi żądanych oświadczeń i dokumentów lub też przedłoży takie dokumenty
i oświadczenia, które nie spełniają wszystkich wymagań im postawionych, np. odnośnie do
daty ich wystawienia lub ważności, formy, czy treści, to zachodzi pierwszy warunek
zatrzymania wadium.
Zamawiający zakwestionował przy tym tezę przedstawioną w opinii prawnej UZP,
w której wskazano sytuacje, gdy pomimo niezłożenia wymaganych dokumentów wadium nie
powinno być zatrzymane. Do takich sytuacji zaliczono m.in. fakt niespełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Argumentacja uzasadniająca takie
stanowisko opiera się przy tym m.in. na uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej, w
którym wskazywano na konieczność zapobiegania zmowom wykonawców. Jako
kontrargument Zamawiający podał, że przepis art. 46 ust. 4a Pzp posługuje się takim samym
pojęciem jak przepis art. 26 ust. 3 Pzp – „nie złożył oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1”, nie ma więc podstaw do jego odmiennego interpretowania.
Zdaniem Zamawiającego nie można uznać, że nieprzedłożenie aktualnego
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach przez lidera konsorcjum jest niezawinione.
W ocenie Zamawiającego to co najmniej brak należytej staranności i niedbalstwo po stronie
Odwołującego, jeśli nie celowe działanie mające na celu przedłużenie Postępowania.
Niemożność przedłożenia dokumentów zamawiający uznać może tylko w stosunku do
wykonanych usług, to jest gdy wykonawca nie jest w stanie złożyć dokumentu, którego nie
może zdobyć z przyczyn obiektywnych, ale to nie dotyczy zaświadczenia o niezaleganiu,
które także było objęte wezwaniem Zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że wspomniany
warunek udziału w Postępowaniu był opisany jasno, wraz z przykładem, wobec czego
niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że w świetle jego interpretacji załączone
doświadczenie było wystarczające do wykazania spełnienia warunku SIWZ z pkt 6.1.12
SIWZ.
Zamawiający zasygnalizował również, że wskazywane przez Odwołującego
przekładanie terminu przetargu nie jest czynnikiem usprawiedliwiającym składanie przez
niego nieaktualnych dokumentów. Zmiana terminu składania ofert jest normalną procedurą
w przypadku modyfikacji SIWZ i wykonawca, jako profesjonalista, musi wziąć to pod uwagę.
Ponadto, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący mógł wystąpić w tym czasie, jako podmiot
działający profesjonalnie, o nowe, aktualnie zaświadczenie o niezaleganiu.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
Na rozprawie strony podtrzymały przytoczoną powyżej argumentację wnosząc,
jak dotychczas.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,
dokumentów załączonych do oferty Odwołującego (zaświadczenia naczelnika urzędu
skarbowego wystawionego dla lidera konsorcjum, wykazów usług złożonych z ofertą na
część 2 i 3 zamówienia, wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów z dnia 12
stycznia 2016 r. wraz z odpowiedzią Odwołującego – pismem z dnia 15 stycznia 2016 r.,
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny – pisma Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2016 r. wraz z odpowiedziami
Odwołującego – pismami z dnia 19 stycznia 2016 r. oraz z treści zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, mając jednocześnie na względzie przytoczone
stanowiska stron, skład orzekający uznał, że stan faktyczny nie był sporny i nie wymaga
dalszego omówienia. Strony różniły się natomiast w ocenie skutków nieuzupełnienia przez
Odwołującego dokumentów, a ściśle – w ocenie możliwości zatrzymania w takiej sytuacji
wadium. Zdaniem składu orzekającego problemem wymagającym rozstrzygnięcia była
jednak nie tyle wspomniana ocena skutków, ile możliwość uwzględnienia odwołania, w
którym jedyny zarzut i żądanie skierowane zostały na odzyskanie przez wykonawcę
utraconego wadium.
Odpowiedź na tak postawione zagadnienie jest negatywna, skutkiem czego
odwołanie podlegało oddaleniu.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że warunkiem sine qua non uwzględnienia
odwołania jest spełnienie przez odwołującego się wykonawcę materialnoprawnych
przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał co najmniej
pierwszej ze wskazanych przesłanek.
Podkreślenia wymaga, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem
jest uzyskanie zamówienia. W konsekwencji musi być ono traktowane jako przejaw
zainteresowania ze strony wykonawcy wybraniem jego oferty jako najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Trzeba przy tym pamiętać, że interes
w uzyskaniu zamówienia jest skonkretyzowany do tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w związku z którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i nie
odnosi się do możliwości uzyskania zamówienia w ogóle (tj. w następstwie wszczęcia przez
zamawiającego kolejnej procedury). Ad casum, mając na względzie zarówno konstrukcję
zarzutów i żądań odwołania, jak również stanowisko Odwołującego prezentowane na
rozprawie, stwierdzić należało, że warunek ten nie został spełniony, a Odwołujący zmierzał
nie tyle do stworzenia sobie warunków do uzyskania zamówienia, ile do powetowania straty
finansowej. Przemawiają za tym następujące względy.
Po pierwsze – Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu ani zasadności wezwania
go do uzupełnienia dokumentów, ani tym bardziej wszystkich podstaw wykluczenia go
z Postępowania w następstwie ich nieuzupełnienia. O ile bowiem można jeszcze przyjąć,że kontestował wykluczenie go z powodu niewykazania spełniania warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (choć, notabene, ograniczył się w tym
zakresie do gołosłownego twierdzenia o możliwości dokonania odmiennej, od przyjętej przez
Zamawiającego, interpretacji jego treści), to nie sposób jego twierdzeń zawartych
w uzasadnieniu odwołania i wyrażonych na rozprawie o braku możliwości przedstawienia
aktualnego zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków interpretować inaczej niż
jako przyznanie zasadności wykluczenia go z udziału w Postępowaniu na tej podstawie.
Po drugie – Odwołujący nie sformułował żądania przywrócenia go do Postępowania,
a jedynie zwrotu wadium (zasądzenia od Zamawiającego jego równowartości), zaś na
rozprawie przyznał, że udzielenie mu zamówienia w Postępowaniu nie jest możliwe m.in.
z uwagi na wspomniany fakt niezakwestionowania drugiej z podstaw wykluczenia oraz
przesłanki odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę, co do której stwierdził
wprost, że oparta na niej czynność Zamawiającego była zasadna.
Całokształt przedstawionych okoliczności prowadzi do wniosku, że Odwołujący nie
legitymował się interesem, o którym mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp.
Braku możliwości uwzględnienia odwołania należy również poszukiwać w przepisie
art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując nawet od interpretacji pojęcia „istotny”
zaskarżona czynność nie miała jakiegokolwiek wpływu na wynik Postępowania. Przesłankę
tą należy odnosić do sytuacji, w której, w następstwie uwzględnienia odwołania i wykonania
przez zamawiającego wyroku Izby, zmianie ulega rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. dochodzi do wyboru oferty odwołującego się wykonawcy lub
innego, niż wybór oferty najkorzystniejszej, zakończenia prowadzonej procedury
(unieważnienia postępowania). W rozpoznawanej sprawie fakt zatrzymania wadium
wniesionego
przez
Odwołującego
jest
neutralny
dla
wyniku
Postępowania,
ponieważ przesądzenie
tej
kwestii
nie
zmienia
okoliczności,że
wybór
oferty
najkorzystniejszej w części 2 i 3 zamówienia pozostanie bez zmian. Jest tak dlatego, że
czynność zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego stanowiła konsekwencję
innej czynności podlegającej zaskarżeniu i mogącej mieć wpływ na wynik Postępowania.
Dopiero zaskarżenie czynności Zamawiającego, która stanowiła podstawę zatrzymania
wadium otworzyłoby, niejako przy okazji, możliwość oceny zasadności tej czynności, jednak
nigdy ze skutkiem w postaci zasądzenia przez Izbę zwrotu równowartości kwoty wniesionej
tytułem wadium, o czym w dalszej części uzasadnienia.
Na przeszkodzie uwzględnieniu odwołania w przedmiotowej sprawie stoi również
przepis art. 192 ust. 3 Pzp zawierający zamknięty katalog rodzajów rozstrzygnięć Izby
związanych z uwzględnieniem odwołania. Próżno w nim szukać możliwości zasądzenia od
zamawiającego na rzecz odwołującego się wykonawcy sumy pieniężnej będącej
równowartością wniesionego wadium, ani innego rozstrzygnięcia, które w konsekwencji,
biorąc pod uwagę zasadę związania Izby zarzutami odwołania, mogło przynieść taki skutek.
Przedstawione powyżej zapatrywanie podzielił SN w postanowieniu z dnia 12 lutego
2014 r., sygn. akt: IV CSK 291/13 (LEX nr 1441196), zawierającym de facto argumenty
polemiczne w stosunku do zawartych we wcześniejszym postanowieniu SN z dnia 7 maja
2010 r., sygn. akt: V CSK 456/09 (LEX nr 599571), na które powołał się Odwołujący
w uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej. Jedynie na marginesie skład
orzekający zwraca uwagę, że z pierwszego z orzeczeń wynika explicite cywilny charakter
roszczenia o zasądzenie równowartości wadium z konsekwencją w postaci możliwości jego
dochodzenia w drodze powództwa do sądu powszechnego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji) orzeczono stosownie do
jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem poniesionych przez
Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 179/16
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa 4213 (2 Wojskowy Oddział Gospodarczy)
we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z podziałem na części na usługę sprzątania pomieszczeń wewnętrznych
budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w
jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie kompleksów wojskowych
administrowanych przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy Wrocław (znak sprawy:
INFR/615/2015), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 14 października 2015 r. pod numerem 2015/S 199-361727.
W dniu 2 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – J. O. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą J. O. „GALA” z siedzibą we Wrocławiu, CHEMEKO SYSTEM sp. z o.o.
Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu o zatrzymaniu wniesionego
przez nich, w części 2 i 3 zamówienia, wadium.
Powyższa czynność została zaskarżona odwołaniem wniesionym do Prezesa Izby
w dniu 11 lutego 2016 r. Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1. art. 46 ust. 4a Pzp przez uznanie, jakoby wadium podlegało zatrzymaniu także
w razie przedłożenia przez wykonawcę, w uzupełnieniu oferty, w zakreślonym
przez Zamawiającego terminie, oświadczeń ocenionych przez Zamawiającego
w sposób negatywny, przy jednoczesnym odrzuceniu jego oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę,
2. art. 353
1
w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (K.c.) w zw. z art. 7, art. 14 oraz
art. 139 ust. 1 Pzp w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz
niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zwrotu
wadium w łącznej wysokości 90.000,00 zł (tj. w zakresie części 2 – 50.000,00zł,
natomiast w zakresie części 3 – 40.000,00 zł)wraz z odsetkami.
Odwołujący stwierdził, że zatrzymanie wadium przez Zamawiającego w sposób
nieuprawniony, pomimo obiektywnego braku możliwości przedstawienia przez niego innych
dokumentów, o czym Zamawiający był poinformowany w odpowiedzi na wezwanie, naraża
go na wysokie straty finansowe.
Podkreślił, że Sąd Najwyższy (SN) rozpatrując skargę kasacyjną wniesioną przez
Prezesa UZP (sygn. akt: V CSK 456/09) nie miał wątpliwości co do tego, że skoro wniesienie
wadium jest czynnością w postępowaniu o zamówienie publiczne (jest to warunek wzięcia
udziału w postępowaniu), jego zatrzymanie jest też taką czynnością, z czego wypływa
logiczna konsekwencja, że wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania w
stosunku do czynności podjętej niezgodnie z prawem.
Na uzasadnienie zarzutu naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a Pzp Odwołujący podał,że obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium nie zachodzi w przypadku, gdy
niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie
art. 26 ust.3 Pzp, było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy
dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Tak więc
zatrzymanie wadium na podstawie art.46 ust. 4a Pzp zachodzi wyłącznie w przypadku
zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę.
Podkreślił, że niezłożenie dokumentów żądanych przez Zamawiającego wynika
z przyczyn nieleżących po jego stronie, co też − w świetle art. 46 ust. 4a Pzp − ma miejsce
w przypadku, gdy niemożność przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez oferowanie usługi
wymogów zamawiającego wynika z faktu, iż wykonawca, jak i oferowane przez niego usługi,
obiektywnie nie spełniają tych warunków lub wymagań. Innymi słowy, obowiązek
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp nie dotyczy tych wykonawców, którzy
złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w postępowaniu (np. podlegali
wykluczeniu z udziału w postępowaniu), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi nie
spełniały wymagań określonych przez zamawiającego. Przepis art. 46 ust.4a Pzp nie
znajdzie więc zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 lub w zw. z art. 24 ust.1 Pzp.
Odwołujący zasygnalizował, że jego oferta została odrzucona, jako zawierająca
rażąco niską cenę, a więc nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą, co – zgodnie z art.
46 ust. 1 Pzp – aktualizowało po stronie Zamawiającego obowiązek zwrotu wadium.
Odwołujący podał, że na wezwanie Zamawiającego o uzupełnienie dokumentów
w zakresie aktualnego na dzień składania ofert, tj. na dzień 29 grudnia 2015 r.,
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach przez J. O. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą J. O. „GALA” z siedzibą we Wrocławiu (lider konsorcjum) oraz o
dodatkową usługę, potwierdzającą doświadczenie (wykazana uprzednio usługa nie była, w
ocenie Zamawiającego, wystarczająca do spełnienia wymogu), zostało złożone
w wyznaczonym terminie wyjaśnienie, iż Odwołujący nie posiada innych ponad załączone do
oferty dokumentów. W jego ocenie załączone przez niego doświadczenie było wystarczające
do spełnienia warunku określonego w pkt 6.1.12 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”), jednak przez Zamawiającego zostało zinterpretowane
negatywnie. Odwołujący – powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie (sygn. akt:
I C 455/11) stwierdził, że wyłącznie odmienna interpretacja treści dokumentów nie
upoważnia zamawiającego do skorzystania z uprawnień do zatrzymania wniesionego
wadium.
Ponadto, brak niektórych dokumentów, jakimi są zaświadczenie z US, ZUS, czy KRK,
nie może być uzupełniony, jeśli wykonawca nie dysponował nimi już w dniu składania ofert.
Zaświadczenia te potwierdzają stan faktyczny lub prawny istniejący w dniu wydania, a nie
w okresie wcześniejszym. Odwołujący posiadał aktualne zaświadczenia na pierwotny dzień
składania ofert, tj. 19 listopada 2016 r., jednak przetarg był wielokrotnie przekładany,
co spowodowało, że przeoczony został termin upłynięcia ważności tych dokumentów
i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący nie był w stanie ich uzupełnić,
co stanowiło okoliczność niezależną od niego.
Powyższe wskazuje, że w przypadku złożenia oświadczenia na wezwanie do
uzupełnienia, wykonawca wykazuje wolę kontynuowania swego udziału w postępowaniu
oraz zamiar zawarcia umowy i dlatego nie powinien dwukrotnie ponosić konsekwencji
swojego czynu, raz w postaci wykluczenia z postępowania, dwa – zatrzymania wadium.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 353
1
w. zw. z art. 5 K.c. w zw. z art. 7, art. 14
oraz art. 139 ust. 1 Pzp Odwołujący stwierdził, że czynność Zamawiającego stanowiła czyn
niedozwolony w myśl przepisów K.c. Zamawiający nie powinien osiągać korzyści
finansowych z tytułu zatrzymania wadium w sposób nieuprawniony, bowiem nie istnieją tu
przesłanki wynikające z art. 46 ust. 4a Pzp, jak wykazano na wstępie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując, jak niżej.
Na wstępie podkreślił, że w pkt 6.1.12 SIWZ określił wyraźnie wymagania odnośnie
wykazu wykonanych prac wskazując, że w przypadku składania oferty na dwa lub więcej
zadań (części), wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
zrealizował albo realizuje co najmniej dwa lub więcej zamówień, adekwatnie do ilości oraz
wartości zadań (części), na które składa ofertę.
Odwołujący w zakresie części 2 i 3 wykazał tą samą usługę, zatem w 12 stycznia
2016 r. został wezwany do uzupełnienia wykazu usług dotyczących części 3 zamówienia
wraz z załączeniem dowodów potwierdzających prawidłową realizację usługi.
Co więcej, w związku z tym, że Odwołujący załączył do oferty zaświadczenie
o niezaleganiu w podatkach przez J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.
O. „GALA” z siedzibą we Wrocławiu z dnia 31 sierpnia 2015 r., nie było spełnionego
wymogu, że dokument jest wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert (29 grudnia 2015 r.). W konsekwencji Odwołujący został również wezwany do
złożenia aktualnego dokumentu poświadczającego spełnianie przez ww. wykonawcę
warunków udziału w Postępowaniu nie później niż w dniu upływu terminu składania ofert.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący w piśmie z dnia 15 stycznia
2016 r. poinformował, że nie posiada innych dokumentów niż te, które załączone zostały do
oferty. Innymi słowy, nie załączył żadnych dokumentów wymaganych przez Zamawiającego,
w związku z czym Zamawiający zatrzymał wniesione przez niego wadium.
Zamawiający stwierdził, że w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp zawarty został zamknięty katalog
okoliczności, w jakich powstaje obowiązek zatrzymania wadium. Przesłanka wymieniona
w art. 46 ust 4a Pzp, dodana nowelizacją z dnia 4 września 2008 r., stanowi podstawę do
zatrzymania wadium wykonawcy w sytuacjach niezwiązanych bezpośrednio z wyborem
oferty najkorzystniejszej, tj. każdemu wykonawcy, który nie uzupełnił dokumentów i
oświadczeń lub pełnomocnictw.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący został prawidłowo wezwany na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Wyjątkiem od zasady zatrzymania wadium
jest
sytuacja,
w
której
nieuzupełnienie
wskazanych
oświadczeń,
dokumentów,
czy pełnomocnictw lub brak zgody na poprawienie omyłki w ofercie wynika z przyczyn
nieleżących po stronie wykonawcy, a więc od niego niezależnych, zewnętrznych.
Pierwsza z przesłanek uprawniających do zatrzymania wadium wymaga wezwania
wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej lub informacji o braku przynależności do takiej grupy żądanych na podstawie
art. 26 ust. 2d Pzp, a więc żądanych przez zamawiającego w celu potwierdzenia braku
zajścia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 Pzp oraz spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, oraz pełnomocnictw, o ile czynności w postępowaniu po
stronie wykonawcy wykonywał pełnomocnik. Jeżeli wykonawca dokumentów takich nie
uzupełni oraz nie może udowodnić, że brak uzupełnienia wynikał z okoliczności od niego
niezależnych, spełniona jest dyspozycja przepisu nakazująca zatrzymanie wadium.
W tym zakresie, jeżeli w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca
nie przedstawi żądanych oświadczeń i dokumentów lub też przedłoży takie dokumenty
i oświadczenia, które nie spełniają wszystkich wymagań im postawionych, np. odnośnie do
daty ich wystawienia lub ważności, formy, czy treści, to zachodzi pierwszy warunek
zatrzymania wadium.
Zamawiający zakwestionował przy tym tezę przedstawioną w opinii prawnej UZP,
w której wskazano sytuacje, gdy pomimo niezłożenia wymaganych dokumentów wadium nie
powinno być zatrzymane. Do takich sytuacji zaliczono m.in. fakt niespełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Argumentacja uzasadniająca takie
stanowisko opiera się przy tym m.in. na uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej, w
którym wskazywano na konieczność zapobiegania zmowom wykonawców. Jako
kontrargument Zamawiający podał, że przepis art. 46 ust. 4a Pzp posługuje się takim samym
pojęciem jak przepis art. 26 ust. 3 Pzp – „nie złożył oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1”, nie ma więc podstaw do jego odmiennego interpretowania.
Zdaniem Zamawiającego nie można uznać, że nieprzedłożenie aktualnego
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach przez lidera konsorcjum jest niezawinione.
W ocenie Zamawiającego to co najmniej brak należytej staranności i niedbalstwo po stronie
Odwołującego, jeśli nie celowe działanie mające na celu przedłużenie Postępowania.
Niemożność przedłożenia dokumentów zamawiający uznać może tylko w stosunku do
wykonanych usług, to jest gdy wykonawca nie jest w stanie złożyć dokumentu, którego nie
może zdobyć z przyczyn obiektywnych, ale to nie dotyczy zaświadczenia o niezaleganiu,
które także było objęte wezwaniem Zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że wspomniany
warunek udziału w Postępowaniu był opisany jasno, wraz z przykładem, wobec czego
niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że w świetle jego interpretacji załączone
doświadczenie było wystarczające do wykazania spełnienia warunku SIWZ z pkt 6.1.12
SIWZ.
Zamawiający zasygnalizował również, że wskazywane przez Odwołującego
przekładanie terminu przetargu nie jest czynnikiem usprawiedliwiającym składanie przez
niego nieaktualnych dokumentów. Zmiana terminu składania ofert jest normalną procedurą
w przypadku modyfikacji SIWZ i wykonawca, jako profesjonalista, musi wziąć to pod uwagę.
Ponadto, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący mógł wystąpić w tym czasie, jako podmiot
działający profesjonalnie, o nowe, aktualnie zaświadczenie o niezaleganiu.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
Na rozprawie strony podtrzymały przytoczoną powyżej argumentację wnosząc,
jak dotychczas.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,
dokumentów załączonych do oferty Odwołującego (zaświadczenia naczelnika urzędu
skarbowego wystawionego dla lidera konsorcjum, wykazów usług złożonych z ofertą na
część 2 i 3 zamówienia, wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów z dnia 12
stycznia 2016 r. wraz z odpowiedzią Odwołującego – pismem z dnia 15 stycznia 2016 r.,
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny – pisma Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2016 r. wraz z odpowiedziami
Odwołującego – pismami z dnia 19 stycznia 2016 r. oraz z treści zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, mając jednocześnie na względzie przytoczone
stanowiska stron, skład orzekający uznał, że stan faktyczny nie był sporny i nie wymaga
dalszego omówienia. Strony różniły się natomiast w ocenie skutków nieuzupełnienia przez
Odwołującego dokumentów, a ściśle – w ocenie możliwości zatrzymania w takiej sytuacji
wadium. Zdaniem składu orzekającego problemem wymagającym rozstrzygnięcia była
jednak nie tyle wspomniana ocena skutków, ile możliwość uwzględnienia odwołania, w
którym jedyny zarzut i żądanie skierowane zostały na odzyskanie przez wykonawcę
utraconego wadium.
Odpowiedź na tak postawione zagadnienie jest negatywna, skutkiem czego
odwołanie podlegało oddaleniu.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że warunkiem sine qua non uwzględnienia
odwołania jest spełnienie przez odwołującego się wykonawcę materialnoprawnych
przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał co najmniej
pierwszej ze wskazanych przesłanek.
Podkreślenia wymaga, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem
jest uzyskanie zamówienia. W konsekwencji musi być ono traktowane jako przejaw
zainteresowania ze strony wykonawcy wybraniem jego oferty jako najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Trzeba przy tym pamiętać, że interes
w uzyskaniu zamówienia jest skonkretyzowany do tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w związku z którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i nie
odnosi się do możliwości uzyskania zamówienia w ogóle (tj. w następstwie wszczęcia przez
zamawiającego kolejnej procedury). Ad casum, mając na względzie zarówno konstrukcję
zarzutów i żądań odwołania, jak również stanowisko Odwołującego prezentowane na
rozprawie, stwierdzić należało, że warunek ten nie został spełniony, a Odwołujący zmierzał
nie tyle do stworzenia sobie warunków do uzyskania zamówienia, ile do powetowania straty
finansowej. Przemawiają za tym następujące względy.
Po pierwsze – Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu ani zasadności wezwania
go do uzupełnienia dokumentów, ani tym bardziej wszystkich podstaw wykluczenia go
z Postępowania w następstwie ich nieuzupełnienia. O ile bowiem można jeszcze przyjąć,że kontestował wykluczenie go z powodu niewykazania spełniania warunku udziału
w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (choć, notabene, ograniczył się w tym
zakresie do gołosłownego twierdzenia o możliwości dokonania odmiennej, od przyjętej przez
Zamawiającego, interpretacji jego treści), to nie sposób jego twierdzeń zawartych
w uzasadnieniu odwołania i wyrażonych na rozprawie o braku możliwości przedstawienia
aktualnego zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków interpretować inaczej niż
jako przyznanie zasadności wykluczenia go z udziału w Postępowaniu na tej podstawie.
Po drugie – Odwołujący nie sformułował żądania przywrócenia go do Postępowania,
a jedynie zwrotu wadium (zasądzenia od Zamawiającego jego równowartości), zaś na
rozprawie przyznał, że udzielenie mu zamówienia w Postępowaniu nie jest możliwe m.in.
z uwagi na wspomniany fakt niezakwestionowania drugiej z podstaw wykluczenia oraz
przesłanki odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę, co do której stwierdził
wprost, że oparta na niej czynność Zamawiającego była zasadna.
Całokształt przedstawionych okoliczności prowadzi do wniosku, że Odwołujący nie
legitymował się interesem, o którym mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp.
Braku możliwości uwzględnienia odwołania należy również poszukiwać w przepisie
art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując nawet od interpretacji pojęcia „istotny”
zaskarżona czynność nie miała jakiegokolwiek wpływu na wynik Postępowania. Przesłankę
tą należy odnosić do sytuacji, w której, w następstwie uwzględnienia odwołania i wykonania
przez zamawiającego wyroku Izby, zmianie ulega rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. dochodzi do wyboru oferty odwołującego się wykonawcy lub
innego, niż wybór oferty najkorzystniejszej, zakończenia prowadzonej procedury
(unieważnienia postępowania). W rozpoznawanej sprawie fakt zatrzymania wadium
wniesionego
przez
Odwołującego
jest
neutralny
dla
wyniku
Postępowania,
ponieważ przesądzenie
tej
kwestii
nie
zmienia
okoliczności,że
wybór
oferty
najkorzystniejszej w części 2 i 3 zamówienia pozostanie bez zmian. Jest tak dlatego, że
czynność zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego stanowiła konsekwencję
innej czynności podlegającej zaskarżeniu i mogącej mieć wpływ na wynik Postępowania.
Dopiero zaskarżenie czynności Zamawiającego, która stanowiła podstawę zatrzymania
wadium otworzyłoby, niejako przy okazji, możliwość oceny zasadności tej czynności, jednak
nigdy ze skutkiem w postaci zasądzenia przez Izbę zwrotu równowartości kwoty wniesionej
tytułem wadium, o czym w dalszej części uzasadnienia.
Na przeszkodzie uwzględnieniu odwołania w przedmiotowej sprawie stoi również
przepis art. 192 ust. 3 Pzp zawierający zamknięty katalog rodzajów rozstrzygnięć Izby
związanych z uwzględnieniem odwołania. Próżno w nim szukać możliwości zasądzenia od
zamawiającego na rzecz odwołującego się wykonawcy sumy pieniężnej będącej
równowartością wniesionego wadium, ani innego rozstrzygnięcia, które w konsekwencji,
biorąc pod uwagę zasadę związania Izby zarzutami odwołania, mogło przynieść taki skutek.
Przedstawione powyżej zapatrywanie podzielił SN w postanowieniu z dnia 12 lutego
2014 r., sygn. akt: IV CSK 291/13 (LEX nr 1441196), zawierającym de facto argumenty
polemiczne w stosunku do zawartych we wcześniejszym postanowieniu SN z dnia 7 maja
2010 r., sygn. akt: V CSK 456/09 (LEX nr 599571), na które powołał się Odwołujący
w uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej. Jedynie na marginesie skład
orzekający zwraca uwagę, że z pierwszego z orzeczeń wynika explicite cywilny charakter
roszczenia o zasądzenie równowartości wadium z konsekwencją w postaci możliwości jego
dochodzenia w drodze powództwa do sądu powszechnego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji) orzeczono stosownie do
jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 301/16 z dnia 2016-03-15
- Sygn. akt KIO 221/16 z dnia 2016-03-07
- Sygn. akt KIO 163/16, KIO 170/16 z dnia 2016-03-02
- Sygn. akt KIO 178/16 z dnia 2016-02-24
- Sygn. akt KIO 174/16 z dnia 2016-02-24
