rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-04
rok: 2016
data dokumentu: 2015-03-04
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 214/16
KIO 214/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 1 marca 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 18 lutego 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Itron Polska sp. z o.o. w Krakowie (30-702), ul. Tadeusza Romanowicza 6
oraz Ganz Meter Company Ltd, Godollo, ul. Trancsics M u. 11, H-2100 Godollo, Węgry
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Tauron Dystrybucja S.A.
w Krakowie (31-358), ul. Jasnogórska 11
przy udziale wykonawcy:
Landis + Gyr sp. z o.o. w Warszawie (02-486),
Al. Jerozolimskie 212 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 18 lutego 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Itron Polska sp. z o.o. w Krakowie (30-702), ul. Tadeusza Romanowicza 6
oraz Ganz Meter Company Ltd, Godollo, ul. Trancsics M u. 11, H-2100 Godollo, Węgry
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Tauron Dystrybucja S.A.
w Krakowie (31-358), ul. Jasnogórska 11
przy udziale wykonawcy:
Landis + Gyr sp. z o.o. w Warszawie (02-486),
Al. Jerozolimskie 212 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Itron Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Ganz Meter Company Ltd,
Godollo, Węgry i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Itron Polska sp. z o.o.
w Krakowie oraz Ganz Meter Company Ltd, Godollo, Węgry tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Itron
Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Ganz Meter Company Ltd, Godollo, Węgry
na rzecz zamawiającego:
Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt:
KIO 214/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa statycznych wielostrefowych 4-kwadrantowych liczników
energii elektrycznej klasy dokładności 0.5.” zostało wszczęte przez Tauron Dystrybucja S.A.
w Krakowie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym Prezesowi Izby piśmie
z dnia 19 lutego 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 212-387145)
w dniu 31 października 2015 r.
W dniu 18 lutego 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Itron
Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Ganz Meter Company Ltd, Godollo, Węgry, zwanych dalej
łącznie Odwołującym.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
i.
„naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP, poprzez niezgodne z przepisami Ustawy
odrzucenie oferty Konsorcjum z powodu rzekomej niezgodności jej treści ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), co było konsekwencją nieuzasadnionego
uznania, że liczniki zaoferowane w Postępowaniu przez Konsorcjum nie spełniają:
a. wymagania wskazanego w pkt 1.4 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. „Licznik posiada
klasę dokładności dla energii czynnej C” (punkt 5 informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r. przesłanej przez Zamawiającego
do Konsorcjum);
b. wymagania wskazanego w pkt 1.5 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. „Licznik posiada
klasę dokładności dla energii biernej minimum 1” (punkt 6 informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r. przesłanej przez Zamawiającego
do Konsorcjum);
c. wymagania wskazanego w pkt 1.10 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. „Licznik posiada
zasilacz
szerokopasmowy
w
zakresie
napięcia:
3x58/100...3x240/415V”
(punkt 7 informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r.
przesłanej przez Zamawiającego do Konsorcjum);
d. wymagania wskazanego w pkt 1.24 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. licznik posiada
możliwość rejestracji profdi obciążenia z podziałem na a) minimum 31 dni
dla wartości pomiarowych, b) minimum 15 dni dla wartości sieciowych”
(punkt 8 informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r.
przesłanej przez Zamawiającego do Konsorcjum);
e. wymagania wskazanego w pkt 1.29 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. ,/Licznik posiada
możliwość prezentacji na wyświetlaczu LCD rodzaju oraz kierunku przepływu energii
(wektory mocy). Identyfikatory w standardzie OBIS zgodnie z normą PN-EN 62056-
6F (punkt 9 informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r.
przesłanej przez Zamawiającego do Konsorcjum); oraz
f. wymagania wskazanego w pkt 1.30 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. „Licznik posiada
możliwość wskazania na wyświetlaczu LCD obecności i nieprawidłowej kolejności
napięć fazowych, aktywnej strefy taryfowej, wartości bieżących: P+, P-, Q1 ...Q4, Ul,
U2, U3, II, 12,13 oraz chwilowych wartości P, Q, S” (punkt 10 informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r. przesłanej przez Zamawiającego
do Konsorcjum);
ii.
na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) zarzutów
określonych w pkt II.(i)(a)-(f) powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7
ust. 1 PZP poprzez niezgodne z przepisami Ustawy odrzucenie oferty Konsorcjum,
w wyniku nieuzasadnionego przeprowadzenia w dniu 28 stycznia 2016 r. badania próbki
licznika, uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26
ust. 3 PZP, podczas gdy próbka licznika nie jest dokumentem podlegającym
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP, i w związku z tym Zamawiający przy ocenie
ofert nie powinien był oprzeć się na badaniu próbki licznika dokonanym
w dniu 28 stycznia 2016 r.;
iii.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez niezgodne z przepisami
Ustawy odrzucenie oferty Konsorcjum:
a. w wyniku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób całkowicie dowolny,
bez określenia i wskazania przez Zamawiającego metodologii badania próbek
liczników składanych przez wykonawców, co uniemożliwiło Zamawiającemu
przeprowadzenie badania tych próbek z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a także uniemożliwia Odwołującemu pełne
zweryfikowanie poprawności przeprowadzonych badań;
b. w wyniku nieuzasadnionego przeprowadzenia w dniu 28 stycznia 2016 r. ponownego
badania próbki licznika, uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 PZP, w pełnym zakresie (w całości), podczas gdy wezwanie do uzupełnienia
wystosowane przez Zamawiającego określało bardzo wąsko zakres ponownego
badania - tj. wyłącznie pod kątem spełniania przez uzupełnioną próbkę
funkcjonalności określonej w pkt 1.30 Załącznika nr 10 do SIWZ, a wręcz jedynie
części tej funkcjonalności, tzn. braku wskazywania obecności napięć fazowych;
iv.
naruszenie art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez niewskazanie
przez Zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego
2016 r. (punkty 11 i 12 pisma Zamawiającego do Konsorcjum);
a. konkretnej podstawy prawnej wykluczenia Konsorcjum z Postępowania (w ramach
katalogu zamkniętego określonego w art. 24 ust. 1, ust. 2 i ust. 2a PZP),
co w konsekwencji uniemożliwia Konsorcjum pełne ustosunkowanie się do podstaw
wykluczenia; a także
b. które z fragmentów „Instrukcji obsługi SL7000 IEC7” oraz oprogramowania
serwisowego „ACE PŁOT” zawierały rzekomo nieprzetłumaczone na język polski
fragmenty, co w konsekwencji uniemożliwia Konsorcjum pełne ustosunkowanie się
do twierdzeń i rozstrzygnięć Zamawiającego w zakresie wykluczenia z Postępowania;
v.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP oraz art. 24 ust. 1, ust. 2 i ust. 2a w zw. z art. 24
ust. 4 PZP, poprzez niezgodne z przepisami Ustawy wykluczenie Konsorcjum
z Postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą w sytuacji, w której nie zachodziła żadna z przesłanek wykluczenia określonych enumeratywnie w PZP, a także biorąc
pod uwagę fakt, że nieprawidłowym było wykluczenie Konsorcjum z Postępowania
z powołaniem się przez Zamawiającego na okoliczność, że rzekomo:
a. „Instrukcja obsługi SL7000 IEC7” zawierała nieprzetłumaczone na język polski
sformułowania i komunikaty; a także
b. oprogramowanie serwisowe „ACE PŁOT” zawierało nieprzetłumaczone na język
polski sformułowania i komunikaty;
vi.
z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 2)
w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, poprzez bezpodstawne wykluczenie Konsorcjum
z Postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą, co było konsekwencją błędnego
ustalenia, że Konsorcjum nie przedłużyło terminu związania ofertą, ani okresu ważności
wniesionego wadium (punkt 13 informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
8 lutego 2016 r. przesłanej przez Zamawiającego do Konsorcjum), podczas gdy taka
czynność została dokonana przez Konsorcjum w dniu 5 lutego 2016 r.;
vii.
z ostrożności procesowej - naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP
poprzez nieprawidłową ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum w zakresie kryterium
„Walorów technicznych” i przyznanie Konsorcjum w tym kryterium jedynie 6 punktów
(co zostało uwidocznione w protokole Postępowania), podczas gdy zgodnie
z protokołami badań próbki licznika oraz innymi dokumentami i oświadczeniami
Konsorcjum złożonymi w toku Postępowania oferta Konsorcjum spełniała wszystkie
wymagane parametry techniczne i w związku z tym powinna otrzymać 10 punktów; oraz
viii.
naruszenie innych przepisów PZP, wynikające z treści niniejszego odwołania.”
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób nieznajdujący uzasadnienia w faktach uznał,że przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia próbki
nie potwierdzają, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania Zamawiającego
odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego wynik oceny próbki
uzyskany przez Zamawiającego był efektem niewłaściwie przeprowadzonego badania,
a w szczególności nieprawidłowego skonfigurowania próbki licznika do napięcia prądu
zastosowanego w trakcie tego badania. Od prawidłowego ustawienia napięcia nominalnego
(czego Zamawiający miał nie dochować) miało zależeć to, czy licznik mógł odpowiednio
zinterpretować warunki panujące w sieci. Odwołujący podkreślał przy tym, że w Specyfikacji
Istotnych
Warunków
Zamówienia
(SIWZ)
nie
określonożadnych
wymagań
co do skonfigurowania próbki, czy też co do warunków, w których Zamawiający
przeprowadzi badanie próbki. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że z innych załączonych
do oferty dokumentów, takich jak deklaracja Odwołującego, instrukcja obsługi,
czy też tabliczka znamionowa umieszczona na próbce, wynikać miało spełnienie wszystkich
wymagań odnoszących się do zamawianych liczników.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu, w tym czynności odrzucenia złożonej przez niego oferty i uznaniu go
za podmiot podlegający wykluczeniu, a następnie dokonania powtórnej czynności badania i
oceny ofert oraz uznania złożonej przez niego oferty za najkorzystniejszą.
W dniu 22 lutego 2016 r. wykonawca: Landis + Gyr sp. z o.o. w Warszawie, doręczył
Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
a także te, które Strony przedstawiły w toku postępowania odwoławczego, w tym również
wraz odwołaniem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że w pkt 3.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający zawarł opis
wymagań dla dostaw oraz dokumentów i oświadczeń składnych na potwierdzenie tych
wymagań. W pkt 3.3.1 SIWZ Zamawiający zawarł żądanie, aby oferowane mu liczniki
spełniały wymagania określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) stanowiącym
załącznik nr 10 do SIWZ.
W OPZ dla zamawianych liczników zapisane zostały m.in. następujące wymagania
techniczne:
1.4 „Licznik musi posiadać klasę dokładności dla energii czynnej C
1.5 Licznik musi posiadać klasę dokładności dla energii biernej minimum 1 (...)
1.10 Licznik
musi
posiadać
zasilacz
szerokopasmowy
w
zakresie
napięcia
3x58/100...3x240/415V (...)
1.24 Licznik musi posiadać możliwość rejestracji profili obciążenia z podziałem na:
a) minimum 31 dni dla wartości pomiarowych,
b) minimum 15 dni dla wartości sieciowych (...)
1.29 Licznik musi posiadać możliwość prezentacji na wyświetlaczu LCD rodzaju oraz
kierunku przepływu energii (wektory mocy). Identyfikatory w standardzie OBIS zgodnie
z normą PN-EN 62056-61
1.30 Licznik musi posiadać możliwość wskazania na wyświetlaczu LCD obecności i
nieprawidłowej kolejności napięć fazowych, aktywnej strefy taryfowej, wartości
bieżących: P+, P-, Q1 ...Q4, U1, U2, U3, I1, I2,I3 oraz chwilowych wartości P, Q, S”
Na
potwierdzenie
spełniania
wymagań
określonych
w
OPZ
wykonawca,
zgodnie z pkt 3.3.1 SIWZ winien załączyć do oferty:
3.3.1.1. „Jeden egzemplarz (próbkę) oferowanego licznika zgodnego z Opisem Przedmiotu
Zamówienia zawartym w załączniku nr 10 do SIWZ wraz z oświadczeniem
Wykonawcy dotyczącym oferowanego licznika o spełnianiu stawianych wymagań
(wypełnionym przez Wykonawcę Załącznikiem nr 7 do SIWZ). Dostarczona próbka
zostanie poddana badaniom technicznym przez Zamawiającego w celu
potwierdzenia zgodności ich parametrów z wymaganiami opisanymi w Załączniku
nr 10 do SIWZ. (...) Próbka dostarczona przez Wykonawcę, z którym Zamawiający
zawrze umowę stanowić będzie wzorzec dla liczników dostarczanych przez tego
wykonawcę w ramach realizacji umowy. (...);
3.3.1.2. Oprogramowanie serwisowe nagrane na nośnik elektroniczny (np. CD/DVD)
wraz z instrukcją użytkownika w języku polskim dedykowane do parametryzacji
wzorca licznika;
3.3.1.3. Kartę katalogową oferowanego licznika w języku polskim;
3.3.1.4. Instrukcję obsługi oferowanego licznika w języku polskim;
3.3.1.5. Instrukcję obsługi oprogramowania serwisowego w języku polskim;
3.3.1.6. Kserokopię
certyfikatu
zgodności
z
wymaganiami
zasadniczymi
(MID)
wraz z załącznikami”.
Zgodnie z pkt 4.2.1 SIWZ oferta złożona Zamawiającemu musiała zawierać m.in.:
4.2.1.9. „próbkę oferowanego licznika zgodnego z Opisem Przedmiotu Zamówienia,
zgodnie z postanowieniami pkt 3.3.1.1 SIWZ
4.2.1.10. kserokopię
certyfikatu
zgodności
z
wymaganiami
zasadniczymi
(MID)
wraz z załącznikami (...)
4.2.1.11. wszelkie niezbędne licencje i wyposażenie licznika, bez którego nie będzie
możliwe sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów
sprawdzających
4.2.1.12. instrukcje obsługi (licznika i oprogramowania) w języku polskim
4.2.1.13. płytę CD z wersją instalacyjną oprogramowania serwisowego”.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający udzielił w piśmie
z dnia 1 grudnia 2015 r. wyjaśnień odnoszących się do postanowień SIWZ.
W odpowiedzi na pytanie nr 8: „W SIWZ Zamawiający nie wyspecyfikował napięcia
nominalnego, dla którego powinny być skalibrowane liczniki i dla którego powinny zostać
poddane ocenie zgodności MID. Prosimy o wskazanie, czy napięcie nominalne Un wynosi: -
3x58/100V (lub 3x57,7/100V) - 3x230/400V. Jeżeli wartość ta jest inna, prosimy o jej
wyspecyfikowanie jako istotny parametr zamówienia.” Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający
podtrzymuje wymaganie z punktu 1.10 Załącznika nr 10 do SIWZ”.
W odpowiedzi na pytanie nr 33: „Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie liczników
z
zasilaczem
3x58/100V
lub
3x230/400V?
Zamawiający
mając
profesjonalnie
zinwentaryzowany majątek sieciowy jest w stanie precyzyjnie podać ilość liczników zgodnych
z rzeczywistym zapotrzebowaniem. Wymóg zasilacza zakresowego podnosi cenę licznika,
a przez to wartość zamówienia niepotrzebnie rośnie narażając Zamawiającego
na poniesienie nieuzasadnionych kosztów. Dodatkowo ogranicza konkurencyjność
przez uniemożliwienie zaoferowania liczników spełniających oczekiwaną funkcjonalność.
Przebudowa układu pomiarowego z pośredniego na półpośredni lub na odwrót jest operacją
wcześniej projektowaną i planowaną, a wymiana licznika do dedykowanego układu jest tylko
jedną z wielu zmian jaką należy dokonać. Dodatkowo jako oferent gwarantujemy, iż w trakcie
umowy oraz w okresie gwarancji i rękojmi możliwość zamiany dowolnej liczby liczników
pomiędzy układami 3/58/100V lub 3x230/400V.” Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający
podtrzymuje wymaganie z punktu 1.10 Załącznika nr 10 do SIWZ”.
Podobnie udzielając odpowiedzi na zawartą w pytaniu nr 30 prośbę o zgodę
na zaoferowanie licznika wyposażonego w zasilacz o innych niż określone w SIWZ
parametrach, Zamawiający podtrzymał treść pkt 1.10 OPZ.
Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania,
do Zamawiającego wpłynęło 5 ofert, m.in. złożona przez Odwołującego.
Pismem z dnia 13 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści
złożonej oferty.
W pytaniu 3 Zamawiający stwierdził, że dostarczone mu oprogramowanie serwisowe, próbka
licznika oraz dokumentacja nie pozwalają zweryfikować wymagania opisanego
w pkt 1.24 OPZ. Mając to na uwadze wezwał Odwołującego do wskazania miejsca w ofercie,
w którym informacja taka znajdowałaby swe potwierdzenie. Odwołujący w piśmie z dnia
18 stycznia 2016 r. wyjaśnił, że wymaganie to znajduje swe potwierdzenie w oświadczeniu
sporządzonym na formularzu załącznika nr A do załącznika nr 7 do SIWZ, w instrukcji
na stronie 167 w odniesieniu do pojemności profilu obciążenia dla przedziału zapisu
15 minut, zaś co do pojemności profilu obciążenia przy okresie integracji 10 minut
w odpowiedzi tej Odwołujący złożył osobne oświadczenie, nie wskazując przy tym na żaden
zapis oferty.
Nadto, w pytaniu 9 informując Odwołującego o tym, że dostarczone mu wraz ofertą
oprogramowanie posiada nieprzetłumaczone na język polski zwroty, Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia, z czego może wynikać ten fakt. Odpowiadając na tak zadane
pytanie, Odwołujący wyjaśnił, że przyczyną braku niektórych opisów w języku polskim
w dostarczonym oprogramowaniu mogą być błędy wynikłe podczas instalacji, wybranie
nieprawidłowego skryptu instalacyjnego, niezachowanie procedury opisanej w pliku
„InstrukcjaInstalacji.pdf” lub też omyłkowe zamieszczenie na nośniku CD plików językowych
do wcześniejszych wersji oprogramowania.
W dniu 20 stycznia 2016 r. próbka licznika (nr fabryczny 73053156), dostarczona
przez Odwołującego wraz z jego ofertą, została poddana badaniom technicznym, co zostało
potwierdzone protokołem nr 5/2016. W pozycji 1.24 i 1.30 tego protokołu zawarte zostało
stwierdzenie, że badany licznik nie spełnia wymagań technicznych postawionych
przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 20 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp:
−
w pkt 2 – wzorca oferowanego licznika realizującego funkcjonalność opisaną
w pkt 1.30 OPZ. Wyjaśnił przy tym, że dostarczony z ofertą licznik nie sygnalizuje zaniku
napięć fazowych,
−
w pkt 3 – instrukcji obsługi licznika, która zawierać będzie informacje dotyczące
pojemności tabeli profilu obciążenia przy okresie integracji 10 minut dla rejestracji
6 wartości sieciowych przy jednoczesnym zaprogramowaniu profilu wielkości
pomiarowych dla okresu integracji 15 minut i 6 wielkości pomiarowych,
−
w pkt 4 – instrukcji obsługi licznika w języku polskim, wskazując przy tym na przykłady
nieprzetłumaczonych sformułowań i komunikatów,
−
w pkt 5 – oprogramowania serwisowego w języku polskim, wskazując przy tym
na przykłady nieprzetłumaczonych sformułowań i komunikatów.
Pismem z dnia 22 stycznia 2016 r., które zgodnie z oświadczeniami Stron złożonymi w toku
rozprawy przed Izbą zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 25 stycznia 2016 r.,
Odwołujący wyjaśnił co następuje:
−
co do pkt 2 – instrukcja złożona wraz z ofertą miała opisywać sposób realizacji
sygnalizacji zaników napięć fazowych, informował on również Zamawiającego,że funkcjonalność tę można włączyć lub wyłączyć w pliku konfiguracyjnym, jako jedno
z ustawień grupy opcji „Monitoring, Alarmy”. Ustawienie to miało być dostępne
dla użytkownika końcowego. Jednocześnie przedstawił on Zamawiającemu drugą
próbkę licznika (nr fabryczny 73053157.)
−
co do pkt 3 i 4 – oświadczył, że składa wraz z pismem instrukcję obsługi licznika
uzupełnioną o informacje dotyczące pojemności tabeli profilu obciążenia przy okresie
rejestracji 10 minut dla rejestracji 6 wartości sieciowych przy jednoczesnym
zaprogramowaniu profilu wielkości pomiarowych dla okresu integracji 15 minut i
6 wielkości pomiarowych. Miała być ona sporządzona w języku polskim.
−
co do pkt 5 – oświadczył, że składa wraz z pismem oprogramowanie serwisowe
na nośniku CD. Wyjaśnił ponadto, że przy poprawnym zainstalowaniu oprogramowania
komunikaty w języku angielskim nie powinny się pojawiać.
W dniu 28 stycznia 2016 r. uzupełniona próbka licznika (nr fabryczny 73053157) została
poddana badaniom technicznym, co zostało potwierdzone protokołem nr 8/2016.
W pozycjach 1.4, 1.5, 1.10 1.24, 1.29 i 1.30 tego protokołu zawarte zostało stwierdzenie,że badany licznik nie spełnia wymagań technicznych postawionych przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 8 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz m.in. o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Uzasadniając
podjęcie takiej czynności, Zamawiający wyjaśnił, że przy zasilaniu napięciem 3x58V badana
próbka nie zapewnia przeprowadzania badań metrologicznych, a licznik zachowuje się tak
jakby nie był w ogóle zasilany. Zamawiający opisał dokonane przez siebie ustalenia
podczas badania spełniania przez licznik funkcjonalności opisanych w pozycjach 1.4, 1.5,
1.10 1.24, 1.29 i 1.30 OPZ, których w jego ocenie badana próbka licznika nie spełniała.
Nadto zarzucił uzupełnionym przez Odwołującego instrukcji obsługi licznika oraz
oprogramowaniu serwisowemu, że zawierają nieprzetłumaczone na język polski
sformułowania i komunikaty, co przemawiać miało za wykluczeniem Odwołującego z udziału
w postępowaniu, z uwagi na niespełnienie warunków opisanych odpowiednio
w pkt 3.3.1.4 SIWZ mającym być właściwym dla instrukcji, oraz w pkt 3.3.1.5 SIWZ mającym
być właściwym dla oprogramowania. Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził,że z uwagi na fakt nieprzedłużenia przez Odwołującego terminu związania ofertą
przez jego upływem, podlegał on również wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp.
Pismem z dnia 9 lutego 2016 r. Zamawiający dokonał sprostowania treści pisma z dnia
8 lutego 2016 r., informując Odwołującego, że w piśmie tym skreślony został pkt 13,
w którym zawarta była informacja o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
z uwagi na nieprzedłużenie przez niego terminu związania ofertą.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że część ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, niemniej jednak samo rozpoznawane
odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie, z analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika,że Zamawiający odrzucił złożoną przez Odwołującego ofertę. Oferta taka, co oczywiste
w takim przypadku, nie mogła zostać zaliczona do grona tych, spośród których mogła zostać
wybrana oferta najkorzystniejsza. Tę bowiem wybiera się ze zbioru ofert, które nie zostały
odrzucone, a nadto złożone zostały przez wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni.
Skoro zatem oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona i to prawidłowość tej
właśnie czynności Odwołujący powinien podważać, i de facto ją kwestionował, za nieistotne
dla rozstrzygnięcia uznane musiało zostać to, ile punktów w jednym z kryteriów oceny ofert
w pisemnym protokole przypisał Zamawiający ofercie złożonej przez Odwołującego. Oferta
ta bowiem, jako odrzucona, w ogóle nie powinna być brana pod uwagę w procesie oceny
ofert. Takie też pominięcie spornej oferty na etapie oceny przez Zamawiającego wywieść
można z tabeli prezentującej przyznaną poszczególnym ofertom punktację w każdym
z kryteriów oceny ofert, która to tabela została zaprezentowana wykonawcom w pkt II pisma
z dnia 8 lutego 2016 r. Ofercie tej nie zostały przypisane tam żadne punkty, a w odniesieniu
do niej zawarto stwierdzenie, że została ona odrzucona. Mając to na uwadze Izba nie uznała
za zasługujący na uznanie zarzutu sformułowanego w pkt VII odwołania.
Nie zasługiwał również na uznanie zarzut zamknięty w pkt VI odwołania. W świetle
oświadczenia Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 9 lutego 2016 r. oczywistym było
to, że Zamawiający wycofał się z twierdzenia o wykluczeniu Odwołującego z uwagi
na nieprzedłużenie przez niego terminu związania ofertą. Pismo to doręczył tego samego
dnia Odwołującemu. W tym stanie rzeczy powołany zarzut należało uznać za wniesiony
wobec czynności nieistniejącej. W dniu wniesienia odwołania nie pozostawiało bowiemżadnych wątpliwości to, że Odwołujący nie został przez Zamawiającego wykluczony
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp.
Za zasadny uznała Izba zarzut opisany w pkt V uzasadnienia odwołania – przytoczone
przez Zamawiającego w pkt 11 i 12 uzasadnienia pisma z dnia 8 lutego 2015 r. okoliczności
faktyczne nie mogły zostać uznane za takie, które przemawiać by mogły za wykluczeniem
Odwołującego z udziału w postępowaniu. A za takie właśnie uznał je Zamawiający i powołał
je jako podstawę dokonanego przez siebie wykluczenia oraz uznania oferty złożonej
przez Odwołującego za odrzuconą. Zamawiający jako na podstawę wykluczenia wskazał
na niewypełnienie przez Odwołującego obowiązku przedstawienia wraz z ofertą
dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.1.4 SIWZ (instrukcja obsługi oferowanego licznika
w języku polskim) oraz w pkt 3.3.1.5 SIWZ (instrukcja obsługi oprogramowania serwisowego
w języku polskim) – w przypadku drugiego z punktów odnosił on go oprogramowania
serwisowego, którego złożenie było wymagane w pkt 3.3.1.2 SIWZ. Tymczasem w SIWZ
powołane jednostki redakcyjne opisywały, zgodnie z pkt 3.3 SIWZ wymagania dla dostaw
oraz dokumentów i oświadczeń mających potwierdzać spełnianie tych wymagań.
Tym samym dokumenty te odnosić się miały wprost do merytorycznej strony oferty –
opisanego w ofercie świadczenia wykonawcy. Błędy czy też nieścisłości w tego rodzaju
dokumentach doprowadzić mogą do odrzucenia oferty, do której zostały załączone, nie zaś,
co do zasady, do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Tym samym wbrew
twierdzeniom Zamawiającego powołane dokumenty nie miały potwierdzać spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też w rozpoznawanej sytuacji, zasadnie podnosił
Odwołujący, że w świetle przytoczonych w pkt 11 i 12 uzasadnienia pisma z dnia
8 lutego 2015 r. Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
a tej właśnie czynności w oparciu o poczynione przez siebie ustalenia dokonał. Mając to
na uwadze Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp
przytoczonych przez Odwołującego w pkt V odwołania. Stwierdzenie tego naruszenia
nie mogło jednak, wobec niepotwierdzenia się zarzutów w pkt I, II i III odwołania, przesądzić
o uwzględnieniu odwołania. Niewykazanie przez Odwołującego słuszności zarzutów
zamkniętych w trzech pierwszych punktach odwołania czyniło naruszenia opisane
w pkt V odwołania takimi, które nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik postępowania,
a zatem zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwalały na uwzględnienie odwołania
przez Izbę.
W odniesieniu do zarzutu z punktu IV odwołania Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał
we wniesionym przez siebie odwołaniu, aby dokonane przez Zamawiającego zaniechania,
wyłączyły po jego stronie możliwość poznania motywów, którymi kierował się Zamawiający
wykluczając go z udziału w postepowaniu. Jak to zostało ustalone w odniesieniu
do pkt V odwołania sama czynność wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
oceniona została jako dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Świadczy to o tym,że uzasadnienie dokonania tych czynności, choć ułomne, nie pozbawiło Odwołującego
możliwości skutecznego zakwestionowania tej czynności. Mając to na uwadze,
w tej konkretnej sytuacji, Izba uznała, że zarzut z pkt IV odwołania nie zasługiwał na uznanie.
Za kluczowe dla rozstrzygnięcia Izba uznała zarzuty opisane w pkt I, II i III odwołania.
W ich kontekście koniecznym było dostrzeżenie roli próbki licznika i zakresu wymagań
postawionych przez Zamawiającego, a odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Jak to już wskazano, szczegółowe wymagania odnoszące się do zamawianych liczników
określone zostały w OPZ. Oczywistym było, że oferowane liczniki spełniać muszą wszystkie
wymagania tam opisane łącznie. W pkt 3.3.3.1 SIWZ Zamawiający wymagał,
aby wraz z ofertą przedstawiono mu próbkę oferowanego licznika. Wskazał tam też
wyraźnie, że próbka zostanie poddana badaniom technicznym w celu sprawdzenia jego
parametrów z wymaganiami opisanymi w OPZ. W ocenie Izby z tych zapisów, jak i z samego
charakteru próbki, która ze swej natury potwierdzać ma spełniania wymagań Zamawiającego
odnoszących się przedmiotu zamówienia, wynikało w sposób dostateczny, aby Odwołujący,
jako profesjonalista, mógł mieć świadomość, że przedstawiona przez niego próbka licznika
spełniać musi wszystkie wymagania opisane w OPZ. Taki bowiem charakter próbek wynika
nie tylko z przywołanych zapisów SIWZ, ale również z przepisów prawa, w szczególności
z § 6 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231). Zamawiający
w SIWZ w żaden sposób nie ograniczył zakresu badania, któremu miała być poddana
próbka.
W kontekście powyższego, rozstrzygającym dla losów odwołania było to, że Odwołujący
przedstawił Zamawiającemu dwa razy próbkę, która nie potwierdzała łącznie wszystkich
wymagań opisanych w OPZ.
W przypadku pierwszej próbki, załączonej do oferty, Odwołujący w piśmie z dnia 22 stycznia
2016 r. instruował Zamawiającego jak należy włączyć daną funkcjonalność (opisaną
w pkt 1.30 OPZ), aby móc zbadać sposób jej działania. – podobnie w pkt 3.19 uzasadnienia
odwołania. Jednocześnie, w toku rozprawy przed Izbą twierdził, że żaden z pracowników
Zamawiającego nie został przeszkolony w zakresie parametryzacji dostarczonych
jako próbki urządzeń, stąd mogą oni nie wiedzieć jak taką parametryzację przeprowadzić.
Oczekiwania wyrażane w tym zakresie przez Odwołującego były zbyt daleko idące.
To na nim bowiem, jako na wykonawcy, ciążył obowiązek prawidłowego przygotowania
oferty, a w tym również odpowiedniego przygotowania załączonej do niej próbki. I obowiązku
tego nie może on przerzucać na Zamawiającego, oczekując, że ten w trakcie badania próbki
będzie w nią ingerował, tak aby mogła ona spełniać wybrane funkcjonalności. Rolą
Zamawiającego było jedynie sprawdzenie, czy przedstawiona przez Odwołującego próbka
potwierdza to, że oferowana mu dostawa spełnia wszystkie postawione jej w SIWZ
wymagania. Nie zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, aby pierwsza
próbka została w taki sposób przygotowana, wprost przeciwnie z treści pisma z dnia
22 stycznia 2016 r. wywieść można przekonanie odmienne.
W odniesieniu do drugiej próbki Odwołujący wprost przyznawał, że dostarczony
w tym charakterze licznik nie był przygotowany do prawidłowej pracy w pełnym zakresie
napięcia, tj. w przedziale „3x58/100...3x240/415V”. Jak sam bowiem twierdził, przełączał się
on na zasilanie rezerwowe przy spadku napięcia poniżej 126,5V. Stanowi to proste
potwierdzenie słuszności ustaleń dokonanych przez Zamawiającego w toku badania z dnia
28 stycznia 2016 r., kiedy to tak przygotowana próbka pochodząca od Odwołującego
zachowywała się jakby w ogóle nie była zasilana.
Mając to na uwadze Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie rozstrzygającym był fakt
nieprawidłowego przygotowania obu próbek przez Odwołującego – co wynikało z jego pism i
oświadczeń. Dlatego też przeprowadzenie wnioskowanego przez niego dowodu z opinii
biegłego w tych okolicznościach faktycznych prowadziłoby jedynie do zwłoki
w postępowaniu. Badaniu biegłego poddane byłyby bowiem nieprawidłowo przygotowane
próbki.
W rozpoznawanej sprawie, co wynikało ze stanowisk Stron, rozstrzygającym był zapis
pkt 1.10 OPZ. Zamawiający wywodził z niego, że obowiązkiem wykonawców
było dostarczenie mu próbki licznika, który będzie pracował prawidłowo (gwarantując
spełnianie wszystkich wymagań opisanych w OPZ) w pełnym zakresie napięcia tam
określonym, tj. „3x58/100...3x240/415V”. Odwołujący stał natomiast na stanowisku,że z powołanego zapisu nie miała wynikać taka właśnie właściwość dostarczanej
Zamawiającemu próbki – uznawał on bowiem, że w SIWZ powinno zostać zawarte odrębne,
wyraźne postanowienie, z którego wynikać powinien obowiązek odpowiedniego
skonfigurowania próbki licznika. Brak takiego miał pozbawiać Zamawiającego prawa
do kwestionowania prawidłowości próbki złożonej przez Odwołującego, a co za tym idzie
także zgodności treści złożonej przez niego oferty z treścią SIWZ. Twierdzenia
Odwołującego Izba uznała za nieudowodnione, dając wiarę argumentacji Zamawiającego,
za którą przemawiała m.in. treść pytań nr 8, 30 i 33 zawartych w piśmie z dnia
1 grudnia 2015 r. Izba przyjęła za Zamawiającym, że skoro wymagał on tego, aby licznik
był wyposażony w szerokopasmowy zasilacz, to tym samym oczekiwał, aby dostarczony mu
licznik mógł prawidłowo pracować w pełnym, określonym w pkt 1.10 OPZ, zakresie napięcia.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że sporny zapis należy interpretować
inaczej. Nawet ze stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w toku rozprawy wynika,że możliwym było dostarczenie takiego licznika, który pracowałby prawidłowo w pełnym
zakresie napięcia określonym w pkt 1.10 OPZ. Co istotne, sam tego dowiódł, przedstawiając
wraz z ofertą próbkę, która spełniała ten wymóg. Odwołujący w toku postępowania
odwoławczego nie udowodnił formułowanych w czasie rozprawy przez Izbą twierdzeń
o możliwości niezależnej od siebie konfiguracji licznika i zasilacza – tak można było rozumieć
jego wypowiedź o konieczności dokonania odpowiedniej konfiguracji każdego z nich.
W świetle powyższego Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania odwoławczego
udowodnione,
aby
Zamawiający
nie
miał
podstaw
do
odrzucenia
złożonej
przez Odwołującego oferty. Tak pierwsza, jak i druga, uzupełniona, próbka nie potwierdzały
łącznego
spełniania
wszystkich
wymagań
odnoszących
się
do
zamawianych
przez Zamawiającego liczników. Przygotowanie próbki w sposób uniemożliwiający
zaprezentowanie wszystkich wymaganych funkcjonalności, musiało zostać ocenione
przez Zamawiającego jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, co rodziło z kolei
konieczność odrzucenia oferty Odwołującego.
Nieuzasadnionymi były również twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi Zamawiający
badając uzupełnioną próbkę powinien ograniczyć jej badanie jedynie do sprawdzenia
funkcjonalności opisanej w pkt 1.30, tj. tej, której spełniania nie potwierdziła pierwsza,
załączona do oferty, próbka. Tak jak to wynikało z pkt 3.3.1.1 SIWZ próbki miały być badane
przez Zamawiającego w celu zbadania zgodności ich parametrów z wymaganiami opisanymi
w OPZ. Zamawiający nie wprowadził w tym zakresie w SIWZ żadnych ograniczeń,
stąd też mógł badać spełnianie każdego z wymagań. Oczywistym zatem było, że tak próbki,
jak i potem dostarczane liczniki miały spełniać wszystkie wymagania z OPZ.
Nie wykazał też Odwołujący, aby przeprowadzone przez Zamawiającego badania złożonych
mu próbek i przyjęta przy nich metodologia stawiały w sytuacji uprzywilejowanej
któregokolwiek z wykonawców.
Nie znalazła również Izba podstaw do tego, aby przyjąć za Odwołującym, że w tej konkretnej
sprawie, Zamawiający nie mógł wezwać Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp nieprawidłowo przygotowanej próbki. Uzupełnienie to nie pociągało
za sobą zmiany treści oferty (model oferowanego licznika wskazany był w formularzu oferty),
nie służyło również zwiększeniu punktacji w procesie oceny oferty. Jego jedynym celem było
umożliwienie Odwołującemu przedstawienie takiej próbki, która potwierdzi spełnianie
przez oferowane Zamawiającemu dostawy wszystkich wymagań opisanych w OPZ,
a tym samym skuteczną obronę swojej oferty przed jej odrzuceniem.
Tym samym zarzuty z pkt I, II i III odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia wniosek
o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez Zamawiającego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600 zł).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Itron Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Ganz Meter Company Ltd,
Godollo, Węgry i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Itron Polska sp. z o.o.
w Krakowie oraz Ganz Meter Company Ltd, Godollo, Węgry tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Itron
Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Ganz Meter Company Ltd, Godollo, Węgry
na rzecz zamawiającego:
Tauron Dystrybucja S.A. w Krakowie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt:
KIO 214/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa statycznych wielostrefowych 4-kwadrantowych liczników
energii elektrycznej klasy dokładności 0.5.” zostało wszczęte przez Tauron Dystrybucja S.A.
w Krakowie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym Prezesowi Izby piśmie
z dnia 19 lutego 2016 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 212-387145)
w dniu 31 października 2015 r.
W dniu 18 lutego 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Itron
Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Ganz Meter Company Ltd, Godollo, Węgry, zwanych dalej
łącznie Odwołującym.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
i.
„naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP, poprzez niezgodne z przepisami Ustawy
odrzucenie oferty Konsorcjum z powodu rzekomej niezgodności jej treści ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), co było konsekwencją nieuzasadnionego
uznania, że liczniki zaoferowane w Postępowaniu przez Konsorcjum nie spełniają:
a. wymagania wskazanego w pkt 1.4 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. „Licznik posiada
klasę dokładności dla energii czynnej C” (punkt 5 informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r. przesłanej przez Zamawiającego
do Konsorcjum);
b. wymagania wskazanego w pkt 1.5 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. „Licznik posiada
klasę dokładności dla energii biernej minimum 1” (punkt 6 informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r. przesłanej przez Zamawiającego
do Konsorcjum);
c. wymagania wskazanego w pkt 1.10 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. „Licznik posiada
zasilacz
szerokopasmowy
w
zakresie
napięcia:
3x58/100...3x240/415V”
(punkt 7 informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r.
przesłanej przez Zamawiającego do Konsorcjum);
d. wymagania wskazanego w pkt 1.24 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. licznik posiada
możliwość rejestracji profdi obciążenia z podziałem na a) minimum 31 dni
dla wartości pomiarowych, b) minimum 15 dni dla wartości sieciowych”
(punkt 8 informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r.
przesłanej przez Zamawiającego do Konsorcjum);
e. wymagania wskazanego w pkt 1.29 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. ,/Licznik posiada
możliwość prezentacji na wyświetlaczu LCD rodzaju oraz kierunku przepływu energii
(wektory mocy). Identyfikatory w standardzie OBIS zgodnie z normą PN-EN 62056-
6F (punkt 9 informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r.
przesłanej przez Zamawiającego do Konsorcjum); oraz
f. wymagania wskazanego w pkt 1.30 Załącznika nr 10 do SIWZ, tj. „Licznik posiada
możliwość wskazania na wyświetlaczu LCD obecności i nieprawidłowej kolejności
napięć fazowych, aktywnej strefy taryfowej, wartości bieżących: P+, P-, Q1 ...Q4, Ul,
U2, U3, II, 12,13 oraz chwilowych wartości P, Q, S” (punkt 10 informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego 2016 r. przesłanej przez Zamawiającego
do Konsorcjum);
ii.
na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) zarzutów
określonych w pkt II.(i)(a)-(f) powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7
ust. 1 PZP poprzez niezgodne z przepisami Ustawy odrzucenie oferty Konsorcjum,
w wyniku nieuzasadnionego przeprowadzenia w dniu 28 stycznia 2016 r. badania próbki
licznika, uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26
ust. 3 PZP, podczas gdy próbka licznika nie jest dokumentem podlegającym
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP, i w związku z tym Zamawiający przy ocenie
ofert nie powinien był oprzeć się na badaniu próbki licznika dokonanym
w dniu 28 stycznia 2016 r.;
iii.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez niezgodne z przepisami
Ustawy odrzucenie oferty Konsorcjum:
a. w wyniku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób całkowicie dowolny,
bez określenia i wskazania przez Zamawiającego metodologii badania próbek
liczników składanych przez wykonawców, co uniemożliwiło Zamawiającemu
przeprowadzenie badania tych próbek z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a także uniemożliwia Odwołującemu pełne
zweryfikowanie poprawności przeprowadzonych badań;
b. w wyniku nieuzasadnionego przeprowadzenia w dniu 28 stycznia 2016 r. ponownego
badania próbki licznika, uzupełnionej na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 PZP, w pełnym zakresie (w całości), podczas gdy wezwanie do uzupełnienia
wystosowane przez Zamawiającego określało bardzo wąsko zakres ponownego
badania - tj. wyłącznie pod kątem spełniania przez uzupełnioną próbkę
funkcjonalności określonej w pkt 1.30 Załącznika nr 10 do SIWZ, a wręcz jedynie
części tej funkcjonalności, tzn. braku wskazywania obecności napięć fazowych;
iv.
naruszenie art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez niewskazanie
przez Zamawiającego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lutego
2016 r. (punkty 11 i 12 pisma Zamawiającego do Konsorcjum);
a. konkretnej podstawy prawnej wykluczenia Konsorcjum z Postępowania (w ramach
katalogu zamkniętego określonego w art. 24 ust. 1, ust. 2 i ust. 2a PZP),
co w konsekwencji uniemożliwia Konsorcjum pełne ustosunkowanie się do podstaw
wykluczenia; a także
b. które z fragmentów „Instrukcji obsługi SL7000 IEC7” oraz oprogramowania
serwisowego „ACE PŁOT” zawierały rzekomo nieprzetłumaczone na język polski
fragmenty, co w konsekwencji uniemożliwia Konsorcjum pełne ustosunkowanie się
do twierdzeń i rozstrzygnięć Zamawiającego w zakresie wykluczenia z Postępowania;
v.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP oraz art. 24 ust. 1, ust. 2 i ust. 2a w zw. z art. 24
ust. 4 PZP, poprzez niezgodne z przepisami Ustawy wykluczenie Konsorcjum
z Postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą w sytuacji, w której nie zachodziła żadna z przesłanek wykluczenia określonych enumeratywnie w PZP, a także biorąc
pod uwagę fakt, że nieprawidłowym było wykluczenie Konsorcjum z Postępowania
z powołaniem się przez Zamawiającego na okoliczność, że rzekomo:
a. „Instrukcja obsługi SL7000 IEC7” zawierała nieprzetłumaczone na język polski
sformułowania i komunikaty; a także
b. oprogramowanie serwisowe „ACE PŁOT” zawierało nieprzetłumaczone na język
polski sformułowania i komunikaty;
vi.
z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP oraz art. 24 ust. 2 pkt 2)
w zw. z art. 24 ust. 4 PZP, poprzez bezpodstawne wykluczenie Konsorcjum
z Postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą, co było konsekwencją błędnego
ustalenia, że Konsorcjum nie przedłużyło terminu związania ofertą, ani okresu ważności
wniesionego wadium (punkt 13 informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
8 lutego 2016 r. przesłanej przez Zamawiającego do Konsorcjum), podczas gdy taka
czynność została dokonana przez Konsorcjum w dniu 5 lutego 2016 r.;
vii.
z ostrożności procesowej - naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP
poprzez nieprawidłową ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum w zakresie kryterium
„Walorów technicznych” i przyznanie Konsorcjum w tym kryterium jedynie 6 punktów
(co zostało uwidocznione w protokole Postępowania), podczas gdy zgodnie
z protokołami badań próbki licznika oraz innymi dokumentami i oświadczeniami
Konsorcjum złożonymi w toku Postępowania oferta Konsorcjum spełniała wszystkie
wymagane parametry techniczne i w związku z tym powinna otrzymać 10 punktów; oraz
viii.
naruszenie innych przepisów PZP, wynikające z treści niniejszego odwołania.”
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób nieznajdujący uzasadnienia w faktach uznał,że przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia próbki
nie potwierdzają, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania Zamawiającego
odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego wynik oceny próbki
uzyskany przez Zamawiającego był efektem niewłaściwie przeprowadzonego badania,
a w szczególności nieprawidłowego skonfigurowania próbki licznika do napięcia prądu
zastosowanego w trakcie tego badania. Od prawidłowego ustawienia napięcia nominalnego
(czego Zamawiający miał nie dochować) miało zależeć to, czy licznik mógł odpowiednio
zinterpretować warunki panujące w sieci. Odwołujący podkreślał przy tym, że w Specyfikacji
Istotnych
Warunków
Zamówienia
(SIWZ)
nie
określonożadnych
wymagań
co do skonfigurowania próbki, czy też co do warunków, w których Zamawiający
przeprowadzi badanie próbki. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że z innych załączonych
do oferty dokumentów, takich jak deklaracja Odwołującego, instrukcja obsługi,
czy też tabliczka znamionowa umieszczona na próbce, wynikać miało spełnienie wszystkich
wymagań odnoszących się do zamawianych liczników.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu, w tym czynności odrzucenia złożonej przez niego oferty i uznaniu go
za podmiot podlegający wykluczeniu, a następnie dokonania powtórnej czynności badania i
oceny ofert oraz uznania złożonej przez niego oferty za najkorzystniejszą.
W dniu 22 lutego 2016 r. wykonawca: Landis + Gyr sp. z o.o. w Warszawie, doręczył
Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem
stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,
a także te, które Strony przedstawiły w toku postępowania odwoławczego, w tym również
wraz odwołaniem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że w pkt 3.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający zawarł opis
wymagań dla dostaw oraz dokumentów i oświadczeń składnych na potwierdzenie tych
wymagań. W pkt 3.3.1 SIWZ Zamawiający zawarł żądanie, aby oferowane mu liczniki
spełniały wymagania określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) stanowiącym
załącznik nr 10 do SIWZ.
W OPZ dla zamawianych liczników zapisane zostały m.in. następujące wymagania
techniczne:
1.4 „Licznik musi posiadać klasę dokładności dla energii czynnej C
1.5 Licznik musi posiadać klasę dokładności dla energii biernej minimum 1 (...)
1.10 Licznik
musi
posiadać
zasilacz
szerokopasmowy
w
zakresie
napięcia
3x58/100...3x240/415V (...)
1.24 Licznik musi posiadać możliwość rejestracji profili obciążenia z podziałem na:
a) minimum 31 dni dla wartości pomiarowych,
b) minimum 15 dni dla wartości sieciowych (...)
1.29 Licznik musi posiadać możliwość prezentacji na wyświetlaczu LCD rodzaju oraz
kierunku przepływu energii (wektory mocy). Identyfikatory w standardzie OBIS zgodnie
z normą PN-EN 62056-61
1.30 Licznik musi posiadać możliwość wskazania na wyświetlaczu LCD obecności i
nieprawidłowej kolejności napięć fazowych, aktywnej strefy taryfowej, wartości
bieżących: P+, P-, Q1 ...Q4, U1, U2, U3, I1, I2,I3 oraz chwilowych wartości P, Q, S”
Na
potwierdzenie
spełniania
wymagań
określonych
w
OPZ
wykonawca,
zgodnie z pkt 3.3.1 SIWZ winien załączyć do oferty:
3.3.1.1. „Jeden egzemplarz (próbkę) oferowanego licznika zgodnego z Opisem Przedmiotu
Zamówienia zawartym w załączniku nr 10 do SIWZ wraz z oświadczeniem
Wykonawcy dotyczącym oferowanego licznika o spełnianiu stawianych wymagań
(wypełnionym przez Wykonawcę Załącznikiem nr 7 do SIWZ). Dostarczona próbka
zostanie poddana badaniom technicznym przez Zamawiającego w celu
potwierdzenia zgodności ich parametrów z wymaganiami opisanymi w Załączniku
nr 10 do SIWZ. (...) Próbka dostarczona przez Wykonawcę, z którym Zamawiający
zawrze umowę stanowić będzie wzorzec dla liczników dostarczanych przez tego
wykonawcę w ramach realizacji umowy. (...);
3.3.1.2. Oprogramowanie serwisowe nagrane na nośnik elektroniczny (np. CD/DVD)
wraz z instrukcją użytkownika w języku polskim dedykowane do parametryzacji
wzorca licznika;
3.3.1.3. Kartę katalogową oferowanego licznika w języku polskim;
3.3.1.4. Instrukcję obsługi oferowanego licznika w języku polskim;
3.3.1.5. Instrukcję obsługi oprogramowania serwisowego w języku polskim;
3.3.1.6. Kserokopię
certyfikatu
zgodności
z
wymaganiami
zasadniczymi
(MID)
wraz z załącznikami”.
Zgodnie z pkt 4.2.1 SIWZ oferta złożona Zamawiającemu musiała zawierać m.in.:
4.2.1.9. „próbkę oferowanego licznika zgodnego z Opisem Przedmiotu Zamówienia,
zgodnie z postanowieniami pkt 3.3.1.1 SIWZ
4.2.1.10. kserokopię
certyfikatu
zgodności
z
wymaganiami
zasadniczymi
(MID)
wraz z załącznikami (...)
4.2.1.11. wszelkie niezbędne licencje i wyposażenie licznika, bez którego nie będzie
możliwe sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów
sprawdzających
4.2.1.12. instrukcje obsługi (licznika i oprogramowania) w języku polskim
4.2.1.13. płytę CD z wersją instalacyjną oprogramowania serwisowego”.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający udzielił w piśmie
z dnia 1 grudnia 2015 r. wyjaśnień odnoszących się do postanowień SIWZ.
W odpowiedzi na pytanie nr 8: „W SIWZ Zamawiający nie wyspecyfikował napięcia
nominalnego, dla którego powinny być skalibrowane liczniki i dla którego powinny zostać
poddane ocenie zgodności MID. Prosimy o wskazanie, czy napięcie nominalne Un wynosi: -
3x58/100V (lub 3x57,7/100V) - 3x230/400V. Jeżeli wartość ta jest inna, prosimy o jej
wyspecyfikowanie jako istotny parametr zamówienia.” Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający
podtrzymuje wymaganie z punktu 1.10 Załącznika nr 10 do SIWZ”.
W odpowiedzi na pytanie nr 33: „Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie liczników
z
zasilaczem
3x58/100V
lub
3x230/400V?
Zamawiający
mając
profesjonalnie
zinwentaryzowany majątek sieciowy jest w stanie precyzyjnie podać ilość liczników zgodnych
z rzeczywistym zapotrzebowaniem. Wymóg zasilacza zakresowego podnosi cenę licznika,
a przez to wartość zamówienia niepotrzebnie rośnie narażając Zamawiającego
na poniesienie nieuzasadnionych kosztów. Dodatkowo ogranicza konkurencyjność
przez uniemożliwienie zaoferowania liczników spełniających oczekiwaną funkcjonalność.
Przebudowa układu pomiarowego z pośredniego na półpośredni lub na odwrót jest operacją
wcześniej projektowaną i planowaną, a wymiana licznika do dedykowanego układu jest tylko
jedną z wielu zmian jaką należy dokonać. Dodatkowo jako oferent gwarantujemy, iż w trakcie
umowy oraz w okresie gwarancji i rękojmi możliwość zamiany dowolnej liczby liczników
pomiędzy układami 3/58/100V lub 3x230/400V.” Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający
podtrzymuje wymaganie z punktu 1.10 Załącznika nr 10 do SIWZ”.
Podobnie udzielając odpowiedzi na zawartą w pytaniu nr 30 prośbę o zgodę
na zaoferowanie licznika wyposażonego w zasilacz o innych niż określone w SIWZ
parametrach, Zamawiający podtrzymał treść pkt 1.10 OPZ.
Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania,
do Zamawiającego wpłynęło 5 ofert, m.in. złożona przez Odwołującego.
Pismem z dnia 13 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści
złożonej oferty.
W pytaniu 3 Zamawiający stwierdził, że dostarczone mu oprogramowanie serwisowe, próbka
licznika oraz dokumentacja nie pozwalają zweryfikować wymagania opisanego
w pkt 1.24 OPZ. Mając to na uwadze wezwał Odwołującego do wskazania miejsca w ofercie,
w którym informacja taka znajdowałaby swe potwierdzenie. Odwołujący w piśmie z dnia
18 stycznia 2016 r. wyjaśnił, że wymaganie to znajduje swe potwierdzenie w oświadczeniu
sporządzonym na formularzu załącznika nr A do załącznika nr 7 do SIWZ, w instrukcji
na stronie 167 w odniesieniu do pojemności profilu obciążenia dla przedziału zapisu
15 minut, zaś co do pojemności profilu obciążenia przy okresie integracji 10 minut
w odpowiedzi tej Odwołujący złożył osobne oświadczenie, nie wskazując przy tym na żaden
zapis oferty.
Nadto, w pytaniu 9 informując Odwołującego o tym, że dostarczone mu wraz ofertą
oprogramowanie posiada nieprzetłumaczone na język polski zwroty, Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia, z czego może wynikać ten fakt. Odpowiadając na tak zadane
pytanie, Odwołujący wyjaśnił, że przyczyną braku niektórych opisów w języku polskim
w dostarczonym oprogramowaniu mogą być błędy wynikłe podczas instalacji, wybranie
nieprawidłowego skryptu instalacyjnego, niezachowanie procedury opisanej w pliku
„InstrukcjaInstalacji.pdf” lub też omyłkowe zamieszczenie na nośniku CD plików językowych
do wcześniejszych wersji oprogramowania.
W dniu 20 stycznia 2016 r. próbka licznika (nr fabryczny 73053156), dostarczona
przez Odwołującego wraz z jego ofertą, została poddana badaniom technicznym, co zostało
potwierdzone protokołem nr 5/2016. W pozycji 1.24 i 1.30 tego protokołu zawarte zostało
stwierdzenie, że badany licznik nie spełnia wymagań technicznych postawionych
przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 20 stycznia 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp:
−
w pkt 2 – wzorca oferowanego licznika realizującego funkcjonalność opisaną
w pkt 1.30 OPZ. Wyjaśnił przy tym, że dostarczony z ofertą licznik nie sygnalizuje zaniku
napięć fazowych,
−
w pkt 3 – instrukcji obsługi licznika, która zawierać będzie informacje dotyczące
pojemności tabeli profilu obciążenia przy okresie integracji 10 minut dla rejestracji
6 wartości sieciowych przy jednoczesnym zaprogramowaniu profilu wielkości
pomiarowych dla okresu integracji 15 minut i 6 wielkości pomiarowych,
−
w pkt 4 – instrukcji obsługi licznika w języku polskim, wskazując przy tym na przykłady
nieprzetłumaczonych sformułowań i komunikatów,
−
w pkt 5 – oprogramowania serwisowego w języku polskim, wskazując przy tym
na przykłady nieprzetłumaczonych sformułowań i komunikatów.
Pismem z dnia 22 stycznia 2016 r., które zgodnie z oświadczeniami Stron złożonymi w toku
rozprawy przed Izbą zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 25 stycznia 2016 r.,
Odwołujący wyjaśnił co następuje:
−
co do pkt 2 – instrukcja złożona wraz z ofertą miała opisywać sposób realizacji
sygnalizacji zaników napięć fazowych, informował on również Zamawiającego,że funkcjonalność tę można włączyć lub wyłączyć w pliku konfiguracyjnym, jako jedno
z ustawień grupy opcji „Monitoring, Alarmy”. Ustawienie to miało być dostępne
dla użytkownika końcowego. Jednocześnie przedstawił on Zamawiającemu drugą
próbkę licznika (nr fabryczny 73053157.)
−
co do pkt 3 i 4 – oświadczył, że składa wraz z pismem instrukcję obsługi licznika
uzupełnioną o informacje dotyczące pojemności tabeli profilu obciążenia przy okresie
rejestracji 10 minut dla rejestracji 6 wartości sieciowych przy jednoczesnym
zaprogramowaniu profilu wielkości pomiarowych dla okresu integracji 15 minut i
6 wielkości pomiarowych. Miała być ona sporządzona w języku polskim.
−
co do pkt 5 – oświadczył, że składa wraz z pismem oprogramowanie serwisowe
na nośniku CD. Wyjaśnił ponadto, że przy poprawnym zainstalowaniu oprogramowania
komunikaty w języku angielskim nie powinny się pojawiać.
W dniu 28 stycznia 2016 r. uzupełniona próbka licznika (nr fabryczny 73053157) została
poddana badaniom technicznym, co zostało potwierdzone protokołem nr 8/2016.
W pozycjach 1.4, 1.5, 1.10 1.24, 1.29 i 1.30 tego protokołu zawarte zostało stwierdzenie,że badany licznik nie spełnia wymagań technicznych postawionych przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 8 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz m.in. o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Uzasadniając
podjęcie takiej czynności, Zamawiający wyjaśnił, że przy zasilaniu napięciem 3x58V badana
próbka nie zapewnia przeprowadzania badań metrologicznych, a licznik zachowuje się tak
jakby nie był w ogóle zasilany. Zamawiający opisał dokonane przez siebie ustalenia
podczas badania spełniania przez licznik funkcjonalności opisanych w pozycjach 1.4, 1.5,
1.10 1.24, 1.29 i 1.30 OPZ, których w jego ocenie badana próbka licznika nie spełniała.
Nadto zarzucił uzupełnionym przez Odwołującego instrukcji obsługi licznika oraz
oprogramowaniu serwisowemu, że zawierają nieprzetłumaczone na język polski
sformułowania i komunikaty, co przemawiać miało za wykluczeniem Odwołującego z udziału
w postępowaniu, z uwagi na niespełnienie warunków opisanych odpowiednio
w pkt 3.3.1.4 SIWZ mającym być właściwym dla instrukcji, oraz w pkt 3.3.1.5 SIWZ mającym
być właściwym dla oprogramowania. Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził,że z uwagi na fakt nieprzedłużenia przez Odwołującego terminu związania ofertą
przez jego upływem, podlegał on również wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp.
Pismem z dnia 9 lutego 2016 r. Zamawiający dokonał sprostowania treści pisma z dnia
8 lutego 2016 r., informując Odwołującego, że w piśmie tym skreślony został pkt 13,
w którym zawarta była informacja o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
z uwagi na nieprzedłużenie przez niego terminu związania ofertą.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, że część ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, niemniej jednak samo rozpoznawane
odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie, z analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika,że Zamawiający odrzucił złożoną przez Odwołującego ofertę. Oferta taka, co oczywiste
w takim przypadku, nie mogła zostać zaliczona do grona tych, spośród których mogła zostać
wybrana oferta najkorzystniejsza. Tę bowiem wybiera się ze zbioru ofert, które nie zostały
odrzucone, a nadto złożone zostały przez wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni.
Skoro zatem oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona i to prawidłowość tej
właśnie czynności Odwołujący powinien podważać, i de facto ją kwestionował, za nieistotne
dla rozstrzygnięcia uznane musiało zostać to, ile punktów w jednym z kryteriów oceny ofert
w pisemnym protokole przypisał Zamawiający ofercie złożonej przez Odwołującego. Oferta
ta bowiem, jako odrzucona, w ogóle nie powinna być brana pod uwagę w procesie oceny
ofert. Takie też pominięcie spornej oferty na etapie oceny przez Zamawiającego wywieść
można z tabeli prezentującej przyznaną poszczególnym ofertom punktację w każdym
z kryteriów oceny ofert, która to tabela została zaprezentowana wykonawcom w pkt II pisma
z dnia 8 lutego 2016 r. Ofercie tej nie zostały przypisane tam żadne punkty, a w odniesieniu
do niej zawarto stwierdzenie, że została ona odrzucona. Mając to na uwadze Izba nie uznała
za zasługujący na uznanie zarzutu sformułowanego w pkt VII odwołania.
Nie zasługiwał również na uznanie zarzut zamknięty w pkt VI odwołania. W świetle
oświadczenia Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 9 lutego 2016 r. oczywistym było
to, że Zamawiający wycofał się z twierdzenia o wykluczeniu Odwołującego z uwagi
na nieprzedłużenie przez niego terminu związania ofertą. Pismo to doręczył tego samego
dnia Odwołującemu. W tym stanie rzeczy powołany zarzut należało uznać za wniesiony
wobec czynności nieistniejącej. W dniu wniesienia odwołania nie pozostawiało bowiemżadnych wątpliwości to, że Odwołujący nie został przez Zamawiającego wykluczony
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2) ustawy Pzp.
Za zasadny uznała Izba zarzut opisany w pkt V uzasadnienia odwołania – przytoczone
przez Zamawiającego w pkt 11 i 12 uzasadnienia pisma z dnia 8 lutego 2015 r. okoliczności
faktyczne nie mogły zostać uznane za takie, które przemawiać by mogły za wykluczeniem
Odwołującego z udziału w postępowaniu. A za takie właśnie uznał je Zamawiający i powołał
je jako podstawę dokonanego przez siebie wykluczenia oraz uznania oferty złożonej
przez Odwołującego za odrzuconą. Zamawiający jako na podstawę wykluczenia wskazał
na niewypełnienie przez Odwołującego obowiązku przedstawienia wraz z ofertą
dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.1.4 SIWZ (instrukcja obsługi oferowanego licznika
w języku polskim) oraz w pkt 3.3.1.5 SIWZ (instrukcja obsługi oprogramowania serwisowego
w języku polskim) – w przypadku drugiego z punktów odnosił on go oprogramowania
serwisowego, którego złożenie było wymagane w pkt 3.3.1.2 SIWZ. Tymczasem w SIWZ
powołane jednostki redakcyjne opisywały, zgodnie z pkt 3.3 SIWZ wymagania dla dostaw
oraz dokumentów i oświadczeń mających potwierdzać spełnianie tych wymagań.
Tym samym dokumenty te odnosić się miały wprost do merytorycznej strony oferty –
opisanego w ofercie świadczenia wykonawcy. Błędy czy też nieścisłości w tego rodzaju
dokumentach doprowadzić mogą do odrzucenia oferty, do której zostały załączone, nie zaś,
co do zasady, do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Tym samym wbrew
twierdzeniom Zamawiającego powołane dokumenty nie miały potwierdzać spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też w rozpoznawanej sytuacji, zasadnie podnosił
Odwołujący, że w świetle przytoczonych w pkt 11 i 12 uzasadnienia pisma z dnia
8 lutego 2015 r. Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
a tej właśnie czynności w oparciu o poczynione przez siebie ustalenia dokonał. Mając to
na uwadze Izba uznała, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp
przytoczonych przez Odwołującego w pkt V odwołania. Stwierdzenie tego naruszenia
nie mogło jednak, wobec niepotwierdzenia się zarzutów w pkt I, II i III odwołania, przesądzić
o uwzględnieniu odwołania. Niewykazanie przez Odwołującego słuszności zarzutów
zamkniętych w trzech pierwszych punktach odwołania czyniło naruszenia opisane
w pkt V odwołania takimi, które nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik postępowania,
a zatem zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwalały na uwzględnienie odwołania
przez Izbę.
W odniesieniu do zarzutu z punktu IV odwołania Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał
we wniesionym przez siebie odwołaniu, aby dokonane przez Zamawiającego zaniechania,
wyłączyły po jego stronie możliwość poznania motywów, którymi kierował się Zamawiający
wykluczając go z udziału w postepowaniu. Jak to zostało ustalone w odniesieniu
do pkt V odwołania sama czynność wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
oceniona została jako dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Świadczy to o tym,że uzasadnienie dokonania tych czynności, choć ułomne, nie pozbawiło Odwołującego
możliwości skutecznego zakwestionowania tej czynności. Mając to na uwadze,
w tej konkretnej sytuacji, Izba uznała, że zarzut z pkt IV odwołania nie zasługiwał na uznanie.
Za kluczowe dla rozstrzygnięcia Izba uznała zarzuty opisane w pkt I, II i III odwołania.
W ich kontekście koniecznym było dostrzeżenie roli próbki licznika i zakresu wymagań
postawionych przez Zamawiającego, a odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Jak to już wskazano, szczegółowe wymagania odnoszące się do zamawianych liczników
określone zostały w OPZ. Oczywistym było, że oferowane liczniki spełniać muszą wszystkie
wymagania tam opisane łącznie. W pkt 3.3.3.1 SIWZ Zamawiający wymagał,
aby wraz z ofertą przedstawiono mu próbkę oferowanego licznika. Wskazał tam też
wyraźnie, że próbka zostanie poddana badaniom technicznym w celu sprawdzenia jego
parametrów z wymaganiami opisanymi w OPZ. W ocenie Izby z tych zapisów, jak i z samego
charakteru próbki, która ze swej natury potwierdzać ma spełniania wymagań Zamawiającego
odnoszących się przedmiotu zamówienia, wynikało w sposób dostateczny, aby Odwołujący,
jako profesjonalista, mógł mieć świadomość, że przedstawiona przez niego próbka licznika
spełniać musi wszystkie wymagania opisane w OPZ. Taki bowiem charakter próbek wynika
nie tylko z przywołanych zapisów SIWZ, ale również z przepisów prawa, w szczególności
z § 6 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231). Zamawiający
w SIWZ w żaden sposób nie ograniczył zakresu badania, któremu miała być poddana
próbka.
W kontekście powyższego, rozstrzygającym dla losów odwołania było to, że Odwołujący
przedstawił Zamawiającemu dwa razy próbkę, która nie potwierdzała łącznie wszystkich
wymagań opisanych w OPZ.
W przypadku pierwszej próbki, załączonej do oferty, Odwołujący w piśmie z dnia 22 stycznia
2016 r. instruował Zamawiającego jak należy włączyć daną funkcjonalność (opisaną
w pkt 1.30 OPZ), aby móc zbadać sposób jej działania. – podobnie w pkt 3.19 uzasadnienia
odwołania. Jednocześnie, w toku rozprawy przed Izbą twierdził, że żaden z pracowników
Zamawiającego nie został przeszkolony w zakresie parametryzacji dostarczonych
jako próbki urządzeń, stąd mogą oni nie wiedzieć jak taką parametryzację przeprowadzić.
Oczekiwania wyrażane w tym zakresie przez Odwołującego były zbyt daleko idące.
To na nim bowiem, jako na wykonawcy, ciążył obowiązek prawidłowego przygotowania
oferty, a w tym również odpowiedniego przygotowania załączonej do niej próbki. I obowiązku
tego nie może on przerzucać na Zamawiającego, oczekując, że ten w trakcie badania próbki
będzie w nią ingerował, tak aby mogła ona spełniać wybrane funkcjonalności. Rolą
Zamawiającego było jedynie sprawdzenie, czy przedstawiona przez Odwołującego próbka
potwierdza to, że oferowana mu dostawa spełnia wszystkie postawione jej w SIWZ
wymagania. Nie zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, aby pierwsza
próbka została w taki sposób przygotowana, wprost przeciwnie z treści pisma z dnia
22 stycznia 2016 r. wywieść można przekonanie odmienne.
W odniesieniu do drugiej próbki Odwołujący wprost przyznawał, że dostarczony
w tym charakterze licznik nie był przygotowany do prawidłowej pracy w pełnym zakresie
napięcia, tj. w przedziale „3x58/100...3x240/415V”. Jak sam bowiem twierdził, przełączał się
on na zasilanie rezerwowe przy spadku napięcia poniżej 126,5V. Stanowi to proste
potwierdzenie słuszności ustaleń dokonanych przez Zamawiającego w toku badania z dnia
28 stycznia 2016 r., kiedy to tak przygotowana próbka pochodząca od Odwołującego
zachowywała się jakby w ogóle nie była zasilana.
Mając to na uwadze Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie rozstrzygającym był fakt
nieprawidłowego przygotowania obu próbek przez Odwołującego – co wynikało z jego pism i
oświadczeń. Dlatego też przeprowadzenie wnioskowanego przez niego dowodu z opinii
biegłego w tych okolicznościach faktycznych prowadziłoby jedynie do zwłoki
w postępowaniu. Badaniu biegłego poddane byłyby bowiem nieprawidłowo przygotowane
próbki.
W rozpoznawanej sprawie, co wynikało ze stanowisk Stron, rozstrzygającym był zapis
pkt 1.10 OPZ. Zamawiający wywodził z niego, że obowiązkiem wykonawców
było dostarczenie mu próbki licznika, który będzie pracował prawidłowo (gwarantując
spełnianie wszystkich wymagań opisanych w OPZ) w pełnym zakresie napięcia tam
określonym, tj. „3x58/100...3x240/415V”. Odwołujący stał natomiast na stanowisku,że z powołanego zapisu nie miała wynikać taka właśnie właściwość dostarczanej
Zamawiającemu próbki – uznawał on bowiem, że w SIWZ powinno zostać zawarte odrębne,
wyraźne postanowienie, z którego wynikać powinien obowiązek odpowiedniego
skonfigurowania próbki licznika. Brak takiego miał pozbawiać Zamawiającego prawa
do kwestionowania prawidłowości próbki złożonej przez Odwołującego, a co za tym idzie
także zgodności treści złożonej przez niego oferty z treścią SIWZ. Twierdzenia
Odwołującego Izba uznała za nieudowodnione, dając wiarę argumentacji Zamawiającego,
za którą przemawiała m.in. treść pytań nr 8, 30 i 33 zawartych w piśmie z dnia
1 grudnia 2015 r. Izba przyjęła za Zamawiającym, że skoro wymagał on tego, aby licznik
był wyposażony w szerokopasmowy zasilacz, to tym samym oczekiwał, aby dostarczony mu
licznik mógł prawidłowo pracować w pełnym, określonym w pkt 1.10 OPZ, zakresie napięcia.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że sporny zapis należy interpretować
inaczej. Nawet ze stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w toku rozprawy wynika,że możliwym było dostarczenie takiego licznika, który pracowałby prawidłowo w pełnym
zakresie napięcia określonym w pkt 1.10 OPZ. Co istotne, sam tego dowiódł, przedstawiając
wraz z ofertą próbkę, która spełniała ten wymóg. Odwołujący w toku postępowania
odwoławczego nie udowodnił formułowanych w czasie rozprawy przez Izbą twierdzeń
o możliwości niezależnej od siebie konfiguracji licznika i zasilacza – tak można było rozumieć
jego wypowiedź o konieczności dokonania odpowiedniej konfiguracji każdego z nich.
W świetle powyższego Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania odwoławczego
udowodnione,
aby
Zamawiający
nie
miał
podstaw
do
odrzucenia
złożonej
przez Odwołującego oferty. Tak pierwsza, jak i druga, uzupełniona, próbka nie potwierdzały
łącznego
spełniania
wszystkich
wymagań
odnoszących
się
do
zamawianych
przez Zamawiającego liczników. Przygotowanie próbki w sposób uniemożliwiający
zaprezentowanie wszystkich wymaganych funkcjonalności, musiało zostać ocenione
przez Zamawiającego jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, co rodziło z kolei
konieczność odrzucenia oferty Odwołującego.
Nieuzasadnionymi były również twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi Zamawiający
badając uzupełnioną próbkę powinien ograniczyć jej badanie jedynie do sprawdzenia
funkcjonalności opisanej w pkt 1.30, tj. tej, której spełniania nie potwierdziła pierwsza,
załączona do oferty, próbka. Tak jak to wynikało z pkt 3.3.1.1 SIWZ próbki miały być badane
przez Zamawiającego w celu zbadania zgodności ich parametrów z wymaganiami opisanymi
w OPZ. Zamawiający nie wprowadził w tym zakresie w SIWZ żadnych ograniczeń,
stąd też mógł badać spełnianie każdego z wymagań. Oczywistym zatem było, że tak próbki,
jak i potem dostarczane liczniki miały spełniać wszystkie wymagania z OPZ.
Nie wykazał też Odwołujący, aby przeprowadzone przez Zamawiającego badania złożonych
mu próbek i przyjęta przy nich metodologia stawiały w sytuacji uprzywilejowanej
któregokolwiek z wykonawców.
Nie znalazła również Izba podstaw do tego, aby przyjąć za Odwołującym, że w tej konkretnej
sprawie, Zamawiający nie mógł wezwać Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp nieprawidłowo przygotowanej próbki. Uzupełnienie to nie pociągało
za sobą zmiany treści oferty (model oferowanego licznika wskazany był w formularzu oferty),
nie służyło również zwiększeniu punktacji w procesie oceny oferty. Jego jedynym celem było
umożliwienie Odwołującemu przedstawienie takiej próbki, która potwierdzi spełnianie
przez oferowane Zamawiającemu dostawy wszystkich wymagań opisanych w OPZ,
a tym samym skuteczną obronę swojej oferty przed jej odrzuceniem.
Tym samym zarzuty z pkt I, II i III odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia wniosek
o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez Zamawiającego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600 zł).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 301/16 z dnia 2016-03-15
- Sygn. akt KIO 184/16 z dnia 2016-03-07
- Sygn. akt KIO 221/16 z dnia 2016-03-07
- Sygn. akt KIO 163/16, KIO 170/16 z dnia 2016-03-02
- Sygn. akt KIO 195/16 z dnia 2016-03-01
