rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-04
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-04
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 234/16
KIO 234/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2016 r. przez Essembli Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale:
1) Infovide-Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
2) Ericsson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
3) Atos Polska S.A. z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2016 r. przez Essembli Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale:
1) Infovide-Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
2) Ericsson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
3) Atos Polska S.A. z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Essembli Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Essembli Sp. z o.o. na rzecz PGE Polska Grupa Energetyczna S.A.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 234/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. − prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa
i wdrożenie systemów obsługi i rozliczeń klientów dla PGE Obrót S.A. oraz PGE Dystrybucja
S.A.
W dniu 22 lutego 2016 r. wykonawca Essembli Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust
1, art. 22 ust. 4 w zw. z art 48 ust. 2 pkt 6 oraz art. 22 ust. 5 w zw. z art 48 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia Zamawiający wadliwie ustalił sposób dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego ocena spełniania warunku została
określona w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców i niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób, który nie ma na celu weryfikacji zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, że 11 lutego 2016 r. Zamawiający zmienił pkt III.2.3 ppkt 11
nadając mu treść: Za certyfikat równoważny PGE uzna certyfikat spełniający łącznie
następujące przesłanki: a) wystawiony przez podmiot, który przed dniem publikacji
ogłoszenia o zamówieniu prowadził działalność uprawniającą do weryfikacji i potwierdzania
odpowiednich umiejętności poprzez wystawienie stosownego certyfikatu zgodnie ze
wszystkimi wymaganymi w tym zakresie autoryzacjami niezależnych organizacji
certyfikujących; b) potwierdzający, że osoba legitymująca się danym certyfikatem posiada
wiedzę i kompetencje odpowiadające umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty
wskazane w ogłoszeniu w wymaganiach dla danej osoby; c) aktualny na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykluczone jest powoływanie się na
certyfikaty lub dokumenty równoważne dla certyfikatów wydanych przez Wykonawcę.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymaga, aby: Kierownik
Projektu, Główny architekt systemu IT, Specjalista ds. testów oraz Specjalista ds.
bezpieczeństwa systemów informatycznych, posiadali konkretne certyfikaty lub certyfikaty
równoważne do wskazanych w ogłoszeniu. Pierwotnie treść ogłoszenia o zamówieniu nie
zawierała żadnych informacji, jak Zamawiający będzie rozumiał certyfikaty równoważne do
wskazanych w ogłoszeniu. W związku ze złożonymi odwołaniami Zamawiający poprzez
zmianę ogłoszenia o zamówieniu z dnia 11 lutego 2016 r. wprowadził wyżej wskazane
uzupełnienie (pkt II 1.2.3 ppkt 11). W ten sposób Zamawiający stworzył „czarną listę"
podmiotów, których certyfikaty nie będą przez niego honorowane (tylko dlatego, że tak
postanowił), do których należy: wykonawca, ale w tym także członkowie konsorcjum.
Odwołujący podniósł, że wyłączenie polegające na tym, iż nie można posłużyć się
certyfikatami z uwagi na ich pochodzenie jest dyskryminujące i poważnie ogranicza
konkurencję. Skoro certyfikaty wystawiane przez podmioty, które Zamawiający wpisał na
„czarną listę" (wyłączając ich certyfikaty) nadają się do wykorzystania ich w obrocie, są
wydawane zgodnie z określonymi procedurami, w tym po przeprowadzeniu szkoleń i są na
rynku honorowane, to nie ma żadnego uzasadnienia ich automatyczne wykluczenie na
potrzeby tego jednego postępowania. Przeciwne uznanie prowadziłoby do dyskryminacji
osób i wykonawców nimi się posługujących, mających tożsame kompetencje jak te wpisane
w ogłoszeniu tylko z uwagi na znalezienie się podmiotu certyfikującego na „czarnej liście".
Ponadto Zamawiający nie może wprowadzać zapisów w ogłoszeniu, które faktycznie
ograniczają wykonawcy krąg podmiotów, z którymi ma kontakty handlowe i z którymi
chciałby wspólnie ubiegać się o zamówienie.
Na wypadek wykazania przez Zamawiającego, że ustalenie „czarnej listy" podmiotów
certyfikujących w ramach przedmiotowego postępowania ma uzasadnione podstawy,
Odwołujący wniósł o doprecyzowanie postanowienia pkt III.2.3 ppkt 11.
Zdaniem Odwołującego, powyższy opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest z jednej strony niejednoznaczny, ponieważ nie
sposób odgadnąć jak należy rozumieć dokumenty równoważne dla certyfikatów wydanych
przez Wykonawcę. Z drugiej strony Zamawiający ograniczył się tylko do wykonawcy, gdy
certyfikaty wymagane przez Zamawiającego może wystawić inny podmiot z grupy
kapitałowej, do której należy wykonawca. Tym samym Zamawiający ograniczył krąg
potencjalnych wykonawców, ale nie wyeliminował sytuacji w której certyfikaty potwierdzające
spełnienie warunków postępowaniu będą wystawione przez podmioty z grupy kapitałowej
wykonawcy, a więc przez podmioty, które mogą posiadać interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia przez tego wykonawcę. Powołując się na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący podniósł, że nieprecyzyjny opis spełniania warunku
udziału w postępowaniu jest naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści pkt III.2.3 ppkt 11
ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie zdania Wykluczone jest powoływanie się na
certyfikaty lub dokumenty równoważne dla certyfikatów wydanych przez Wykonawcę lub
ewentualnie poprzez nadanie mu brzmienia: Wykluczone jest powoływanie się na certyfikaty
wydane przez Wykonawcę lub podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej co
Wykonawca.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego wykonawcy:
Infovide-Matrix S.A. oraz Ericsson Sp. z o.o., wnosząc o uwzględnienie żądania
ewentualnego, tj. zmiany w sekcji III.2.3 pkt 11 ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie
mu brzmienia: Wykluczone jest powoływanie się na certyfikaty wydane przez Wykonawcę
lub podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej co Wykonawca.
Po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Atos Polska S.A. wnosząc
o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W ogłoszeniu o zamówieniu z 20 stycznia 2016 r. w sekcji III.2.3 (Kwalifikacje
techniczne) pkt 2 Zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia tj.: Wykonawca musi wykazać, że
dysponuje zespołem osób (co najmniej 72 /siedemdziesiąt dwie/ osoby), które będą
uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia pełniąc m.in. funkcje:
−
kierownik projektu – 2 (dwie) osoby, z których każda z osobna m.in. posiada certyfikat
z obszaru zarządzania projektami według metodyki: Prince2 Practitioner lub PMI PMP
lub równoważnej (ppkt a);
−
główny architekt systemu IT – 2 (dwie) osoby, z których każda z osobna m.in. posiada
aktualny certyfikat TOGAF 9 lub Open CA lub równoważny (ppkt b);
−
analityk – minimum 12 (dwanaście) osób, z których każda z osobna m.in. posiada
wiedzę z zakresu znajomości notacji UML potwierdzoną certyfikatem OMG Certified
UML Professional lub równoważnym (ppkt c);
−
specjalista ds. testów – minimum 10 (dziesięć) osób, z których każda z m.in. posiada
aktualny certyfikat potwierdzający wiedzę z zakresu organizacji i realizacji procesu
testowego np. ISTQB lub ISEB, na poziomie co najmniej podstawowym lub równoważny
(ppkt g);
−
specjalista ds. bezpieczeństwa systemów informatycznych – minimum 2 (dwie) osoby,
z których każda m.in. posiada aktualny certyfikat CISM lub CISSP lub równoważny (ppkt
h);
W dniu 29 stycznia 2016 r. wykonawca Infovide Matrix S.A. wniósł odwołanie,
w którym zarzucił Zamawiającemu m.in. brak wskazania równoważności dla certyfikatów
określonych w sekcji III.2.3 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu. Wykonawca wniósł o określenie
w ogłoszeniu o zamówieniu, jakie certyfikaty Zamawiający uzna za równoważne,
w szczególności poprzez określenie: podmiotu wystawiającego certyfikaty, daty certyfikatu,
zakresu, który ma potwierdzać certyfikat oraz określenie, że certyfikat równoważny może być
wystawiony tylko przez podmiot posiadający odpowiednią, specjalistyczną wiedzę, mogącą
uprawniać go do wystawienia danego certyfikatu, w szczególności poprzez posiadanie
odpowiednich autoryzacji.
W dniu 11 lutego 2016 r. Zamawiający zmienił postanowienia sekcji III.2.3 ogłoszenia
o zamówieniu, m.in. dodając pkt 11 w brzmieniu: Za certyfikat równoważny PGE uzna
certyfikat spełniający łącznie następujące przesłanki:
a) wystawiony przez podmiot, który przed dniem publikacji ogłoszenia o zamówieniu
prowadził działalność uprawniającą do weryfikacji i potwierdzania odpowiednich
umiejętności poprzez wystawienie stosownego certyfikatu zgodnie ze wszystkimi
wymaganymi w tym zakresie autoryzacjami niezależnych organizacji certyfikujących;
b) potwierdzający, że osoba legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę
i kompetencje odpowiadające umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty wskazane
w ogłoszeniu w wymaganiach dla danej osoby;
c) aktualny na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wykluczone jest powoływanie się na certyfikaty lub dokumenty równoważne dla certyfikatów
wydanych przez Wykonawcę.
Po dokonaniu przez Zamawiającego zmiany ogłoszenia z dnia 11 lutego 2016 r.
wykonawca cofnął odwołanie, w związku z czym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
postanowieniem z dnia 17 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 107/16).
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca zainteresowany udziałem
w postępowaniu − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej
nieuzyskaniu
zamówienia.
Kwestionowanie
postanowienia
ogłoszenia
dotyczącego certyfikatów, którymi ma się legitymować personel przewidziany do realizacji
zamówienia może wpływać na sytuację wykonawcy w postępowaniu i jego szanse na
zaproszenie do składania ofert, a w konsekwencji – na uzyskanie zamówienia.
Sformułowanie w odwołaniu dwóch alternatywnych żądań, z których każde zmierza do
zmiany kwestionowanego postanowienia w innym kierunku, może wpływać na ocenę
zasadności tych żądań, nie uzasadnia natomiast – o co wnosił Zamawiający – odmowy
przyznania wykonawcy legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp,
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Z kolei art. 22 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że warunki oraz opis sposobu dokonania oceny ich
spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego
przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub
instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby dokonując kwestionowanej zmiany
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający naruszył przytoczone wyżej przepisy ustawy.
Po pierwsze, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy w fakcie
wyłączenia możliwości powołania się na certyfikaty wydane przez wykonawcę.
W tym zakresie stwierdzić należy, że każde opisanie przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu ze swej istotny ustanawia pewne ograniczenie w dostępie
do zamówienia, jest bowiem ukierunkowane na dopuszczenie do postępowania
wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie
tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje. Opis warunku udziału
w postępowaniu należy do kompetencji Zamawiającego, który ma swobodę w jego ustalaniu,
z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, stanowiącego, że
opis ten musi być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Treść spornego warunku bez wątpienia jest związana z przedmiotem
zamówienia, dotyczy bowiem sposobu wykazania kwalifikacji personelu niezbędnych do
wykonania przedmiotu przyszłej umowy.
Brak jest również podstaw do stwierdzenia, że kwestionowany w odwołaniu opis jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność tę należy rozumieć jako
opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość
i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza zaś – nieuzasadnionego
z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy – ograniczenia w dostępie do udziału
w postępowaniu. W ocenie Izby, wyłączenie możliwości powoływania się przez wykonawców
na wystawione przez siebie certyfikaty potwierdzające kwalifikacje personelu było
obiektywnie uzasadnione. Intencją Zamawiającego było bowiem niedopuszczenie do
„autocertyfikacji” własnego personelu wykonawcy, istotą certyfikacji jest bowiem
poświadczenie posiadania określonych kompetencji w sposób gwarantujący obiektywizm
i wiarygodność. Uprawnione jest stwierdzenie, że certyfikacja własnego personelu przez
wykonawcę nie odznacza się takim stopniem wiarygodności i obiektywizmu, jak certyfikacja
dokonana przez podmiot niebędący wykonawcą. Dopuszczenie możliwości samodzielnego
potwierdzania przez wykonawcę określonej wiedzy czy umiejętności zmniejszałoby szanse
Zamawiającego na dokonanie rzetelnej weryfikacji, czy przewidziany do realizacji
zamówienia personel rzeczywiście jest w stanie należycie wykonać zamówienie.
Podsumowując, w ocenie Izby Zamawiający przedstawił racjonalne uzasadnienie
takiego ograniczenia, wykazując że jest ono podyktowane dążeniem do zapewnienia
należytego wykonania zamówienia. Jest to więc ograniczenie zgodne z art. 22 ust. 4 i 5
ustawy Pzp. Nie narusza ono również zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy
bowiem wykonawcy są w taki sam sposób nim związani.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut i żądanie ewentualne.
Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał, na czym polega zarzucany przez niego brak
precyzji w kwestionowanym postanowieniu ogłoszenia. Literalna wykładnia tego
postanowienia prowadzi bowiem do wniosku, że wyłączone jest zarówno powoływanie się na
certyfikaty wydane przez wykonawcę, jak i na inne – niebędące certyfikatem,
a potwierdzające określone umiejętności czy kwalifikacje – dokumenty wystawione przez
tegoż wykonawcę.
Po drugie, zarzut i żądanie ewentualne należy ocenić jako zmierzające do
ustanowienia bardziej restrykcyjnych wymogów, niż wprowadzone zmianą ogłoszenia z 11
lutego 2016 r. Odwołujący dążył bowiem do wprowadzenia dodatkowego ograniczenia,
polegającego na wyłączeniu możliwości powołania się na certyfikaty wydane przez podmioty
należące do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca.
Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że zasadność podniesionych
w odwołaniu zarzutów zachodzi w sytuacji wykazania, że czynność lub zaniechanie
zamawiającego naruszają przepisy ustawy. W świetle art. 22 ust. 4 ustawy Pzp czynnością
niezgodną z ustawą jest opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany
z przedmiotem
zamówienia
lub
nieproporcjonalny,
tj.
wprowadzający
nadmierne
ograniczenia, nie stanowi natomiast czynności niezgodnej z prawem ustanowienie wymagań
na zbyt niskim – zdaniem Odwołującego – poziomie. Przepisy ustawy Pzp nie określają
minimalnego poziomu wymogów, które zamawiający musiałby zamieścić w opisie warunków
udziału w postępowaniu. Skoro tak (a co więcej – Zamawiający może tych wymogów w ogóle
nie opisać), to nie może być skutecznie podniesiony zarzut oparty na dążeniu zaostrzenia
warunków.
Wobec powyższego na marginesie jedynie stwierdzić należy, że w ocenie Izby nie
jest zasadne ani konieczne wyłączenie możliwości powoływania się na certyfikaty wydane
przed podmioty z grupy kapitałowej wykonawcy, nie można bowiem z góry wykluczyć, że
podmioty takie – będące mimo powiązań kapitałowych odrębnymi podmiotami prawa – mogą
dokonać certyfikacji spełniającej wszystkie wymagania określone punkcie 11 lit. a-c sekcji
III.2.3 ogłoszenia. Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe, aby w ramach grupy
kapitałowej, do której należy wykonawca, funkcjonowały wyodrębnione organizacyjnie
jednostki posiadające stosowne akredytacje do weryfikacji i potwierdzania odpowiednich
umiejętności poprzez wystawienie stosownego certyfikatu zgodnie ze wszystkimi
wymaganymi w tym zakresie autoryzacjami niezależnych organizacji certyfikujących. Każdy
certyfikat, na który powoła się wykonawca we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu będzie przez zamawiającego badany z uwzględnieniem wskazanych wyżej
kryteriów opisanych w ogłoszeniu, w tym w zakresie wymagań co do podmiotu wydającego
certyfikat, określonych w podpunkcie a. Jeżeli więc certyfikat taki nie będzie spełniał
wymagań dotyczących m.in. niezależności podmiotu certyfikującego, to nie będzie mógł być
uznany przez Zamawiającego. Kryteria opisane w pkt 11 lit. a są więc wystarczającym
mechanizmem zapewniającym dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców,
którzy posiadają personel legitymujący się właściwymi certyfikatami.
W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Essembli Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Essembli Sp. z o.o. na rzecz PGE Polska Grupa Energetyczna S.A.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 234/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. − prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa
i wdrożenie systemów obsługi i rozliczeń klientów dla PGE Obrót S.A. oraz PGE Dystrybucja
S.A.
W dniu 22 lutego 2016 r. wykonawca Essembli Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust
1, art. 22 ust. 4 w zw. z art 48 ust. 2 pkt 6 oraz art. 22 ust. 5 w zw. z art 48 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia Zamawiający wadliwie ustalił sposób dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego ocena spełniania warunku została
określona w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców i niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób, który nie ma na celu weryfikacji zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, że 11 lutego 2016 r. Zamawiający zmienił pkt III.2.3 ppkt 11
nadając mu treść: Za certyfikat równoważny PGE uzna certyfikat spełniający łącznie
następujące przesłanki: a) wystawiony przez podmiot, który przed dniem publikacji
ogłoszenia o zamówieniu prowadził działalność uprawniającą do weryfikacji i potwierdzania
odpowiednich umiejętności poprzez wystawienie stosownego certyfikatu zgodnie ze
wszystkimi wymaganymi w tym zakresie autoryzacjami niezależnych organizacji
certyfikujących; b) potwierdzający, że osoba legitymująca się danym certyfikatem posiada
wiedzę i kompetencje odpowiadające umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty
wskazane w ogłoszeniu w wymaganiach dla danej osoby; c) aktualny na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykluczone jest powoływanie się na
certyfikaty lub dokumenty równoważne dla certyfikatów wydanych przez Wykonawcę.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymaga, aby: Kierownik
Projektu, Główny architekt systemu IT, Specjalista ds. testów oraz Specjalista ds.
bezpieczeństwa systemów informatycznych, posiadali konkretne certyfikaty lub certyfikaty
równoważne do wskazanych w ogłoszeniu. Pierwotnie treść ogłoszenia o zamówieniu nie
zawierała żadnych informacji, jak Zamawiający będzie rozumiał certyfikaty równoważne do
wskazanych w ogłoszeniu. W związku ze złożonymi odwołaniami Zamawiający poprzez
zmianę ogłoszenia o zamówieniu z dnia 11 lutego 2016 r. wprowadził wyżej wskazane
uzupełnienie (pkt II 1.2.3 ppkt 11). W ten sposób Zamawiający stworzył „czarną listę"
podmiotów, których certyfikaty nie będą przez niego honorowane (tylko dlatego, że tak
postanowił), do których należy: wykonawca, ale w tym także członkowie konsorcjum.
Odwołujący podniósł, że wyłączenie polegające na tym, iż nie można posłużyć się
certyfikatami z uwagi na ich pochodzenie jest dyskryminujące i poważnie ogranicza
konkurencję. Skoro certyfikaty wystawiane przez podmioty, które Zamawiający wpisał na
„czarną listę" (wyłączając ich certyfikaty) nadają się do wykorzystania ich w obrocie, są
wydawane zgodnie z określonymi procedurami, w tym po przeprowadzeniu szkoleń i są na
rynku honorowane, to nie ma żadnego uzasadnienia ich automatyczne wykluczenie na
potrzeby tego jednego postępowania. Przeciwne uznanie prowadziłoby do dyskryminacji
osób i wykonawców nimi się posługujących, mających tożsame kompetencje jak te wpisane
w ogłoszeniu tylko z uwagi na znalezienie się podmiotu certyfikującego na „czarnej liście".
Ponadto Zamawiający nie może wprowadzać zapisów w ogłoszeniu, które faktycznie
ograniczają wykonawcy krąg podmiotów, z którymi ma kontakty handlowe i z którymi
chciałby wspólnie ubiegać się o zamówienie.
Na wypadek wykazania przez Zamawiającego, że ustalenie „czarnej listy" podmiotów
certyfikujących w ramach przedmiotowego postępowania ma uzasadnione podstawy,
Odwołujący wniósł o doprecyzowanie postanowienia pkt III.2.3 ppkt 11.
Zdaniem Odwołującego, powyższy opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest z jednej strony niejednoznaczny, ponieważ nie
sposób odgadnąć jak należy rozumieć dokumenty równoważne dla certyfikatów wydanych
przez Wykonawcę. Z drugiej strony Zamawiający ograniczył się tylko do wykonawcy, gdy
certyfikaty wymagane przez Zamawiającego może wystawić inny podmiot z grupy
kapitałowej, do której należy wykonawca. Tym samym Zamawiający ograniczył krąg
potencjalnych wykonawców, ale nie wyeliminował sytuacji w której certyfikaty potwierdzające
spełnienie warunków postępowaniu będą wystawione przez podmioty z grupy kapitałowej
wykonawcy, a więc przez podmioty, które mogą posiadać interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia przez tego wykonawcę. Powołując się na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący podniósł, że nieprecyzyjny opis spełniania warunku
udziału w postępowaniu jest naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści pkt III.2.3 ppkt 11
ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie zdania Wykluczone jest powoływanie się na
certyfikaty lub dokumenty równoważne dla certyfikatów wydanych przez Wykonawcę lub
ewentualnie poprzez nadanie mu brzmienia: Wykluczone jest powoływanie się na certyfikaty
wydane przez Wykonawcę lub podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej co
Wykonawca.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego wykonawcy:
Infovide-Matrix S.A. oraz Ericsson Sp. z o.o., wnosząc o uwzględnienie żądania
ewentualnego, tj. zmiany w sekcji III.2.3 pkt 11 ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie
mu brzmienia: Wykluczone jest powoływanie się na certyfikaty wydane przez Wykonawcę
lub podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej co Wykonawca.
Po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Atos Polska S.A. wnosząc
o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje:
W ogłoszeniu o zamówieniu z 20 stycznia 2016 r. w sekcji III.2.3 (Kwalifikacje
techniczne) pkt 2 Zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia tj.: Wykonawca musi wykazać, że
dysponuje zespołem osób (co najmniej 72 /siedemdziesiąt dwie/ osoby), które będą
uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia pełniąc m.in. funkcje:
−
kierownik projektu – 2 (dwie) osoby, z których każda z osobna m.in. posiada certyfikat
z obszaru zarządzania projektami według metodyki: Prince2 Practitioner lub PMI PMP
lub równoważnej (ppkt a);
−
główny architekt systemu IT – 2 (dwie) osoby, z których każda z osobna m.in. posiada
aktualny certyfikat TOGAF 9 lub Open CA lub równoważny (ppkt b);
−
analityk – minimum 12 (dwanaście) osób, z których każda z osobna m.in. posiada
wiedzę z zakresu znajomości notacji UML potwierdzoną certyfikatem OMG Certified
UML Professional lub równoważnym (ppkt c);
−
specjalista ds. testów – minimum 10 (dziesięć) osób, z których każda z m.in. posiada
aktualny certyfikat potwierdzający wiedzę z zakresu organizacji i realizacji procesu
testowego np. ISTQB lub ISEB, na poziomie co najmniej podstawowym lub równoważny
(ppkt g);
−
specjalista ds. bezpieczeństwa systemów informatycznych – minimum 2 (dwie) osoby,
z których każda m.in. posiada aktualny certyfikat CISM lub CISSP lub równoważny (ppkt
h);
W dniu 29 stycznia 2016 r. wykonawca Infovide Matrix S.A. wniósł odwołanie,
w którym zarzucił Zamawiającemu m.in. brak wskazania równoważności dla certyfikatów
określonych w sekcji III.2.3 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu. Wykonawca wniósł o określenie
w ogłoszeniu o zamówieniu, jakie certyfikaty Zamawiający uzna za równoważne,
w szczególności poprzez określenie: podmiotu wystawiającego certyfikaty, daty certyfikatu,
zakresu, który ma potwierdzać certyfikat oraz określenie, że certyfikat równoważny może być
wystawiony tylko przez podmiot posiadający odpowiednią, specjalistyczną wiedzę, mogącą
uprawniać go do wystawienia danego certyfikatu, w szczególności poprzez posiadanie
odpowiednich autoryzacji.
W dniu 11 lutego 2016 r. Zamawiający zmienił postanowienia sekcji III.2.3 ogłoszenia
o zamówieniu, m.in. dodając pkt 11 w brzmieniu: Za certyfikat równoważny PGE uzna
certyfikat spełniający łącznie następujące przesłanki:
a) wystawiony przez podmiot, który przed dniem publikacji ogłoszenia o zamówieniu
prowadził działalność uprawniającą do weryfikacji i potwierdzania odpowiednich
umiejętności poprzez wystawienie stosownego certyfikatu zgodnie ze wszystkimi
wymaganymi w tym zakresie autoryzacjami niezależnych organizacji certyfikujących;
b) potwierdzający, że osoba legitymująca się danym certyfikatem posiada wiedzę
i kompetencje odpowiadające umiejętnościom, jakie potwierdzają certyfikaty wskazane
w ogłoszeniu w wymaganiach dla danej osoby;
c) aktualny na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wykluczone jest powoływanie się na certyfikaty lub dokumenty równoważne dla certyfikatów
wydanych przez Wykonawcę.
Po dokonaniu przez Zamawiającego zmiany ogłoszenia z dnia 11 lutego 2016 r.
wykonawca cofnął odwołanie, w związku z czym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
postanowieniem z dnia 17 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 107/16).
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca zainteresowany udziałem
w postępowaniu − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej
nieuzyskaniu
zamówienia.
Kwestionowanie
postanowienia
ogłoszenia
dotyczącego certyfikatów, którymi ma się legitymować personel przewidziany do realizacji
zamówienia może wpływać na sytuację wykonawcy w postępowaniu i jego szanse na
zaproszenie do składania ofert, a w konsekwencji – na uzyskanie zamówienia.
Sformułowanie w odwołaniu dwóch alternatywnych żądań, z których każde zmierza do
zmiany kwestionowanego postanowienia w innym kierunku, może wpływać na ocenę
zasadności tych żądań, nie uzasadnia natomiast – o co wnosił Zamawiający – odmowy
przyznania wykonawcy legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp,
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Z kolei art. 22 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że warunki oraz opis sposobu dokonania oceny ich
spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania
udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego
przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub
instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby dokonując kwestionowanej zmiany
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający naruszył przytoczone wyżej przepisy ustawy.
Po pierwsze, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy w fakcie
wyłączenia możliwości powołania się na certyfikaty wydane przez wykonawcę.
W tym zakresie stwierdzić należy, że każde opisanie przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu ze swej istotny ustanawia pewne ograniczenie w dostępie
do zamówienia, jest bowiem ukierunkowane na dopuszczenie do postępowania
wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie
tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje. Opis warunku udziału
w postępowaniu należy do kompetencji Zamawiającego, który ma swobodę w jego ustalaniu,
z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, stanowiącego, że
opis ten musi być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Treść spornego warunku bez wątpienia jest związana z przedmiotem
zamówienia, dotyczy bowiem sposobu wykazania kwalifikacji personelu niezbędnych do
wykonania przedmiotu przyszłej umowy.
Brak jest również podstaw do stwierdzenia, że kwestionowany w odwołaniu opis jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność tę należy rozumieć jako
opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość
i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza zaś – nieuzasadnionego
z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy – ograniczenia w dostępie do udziału
w postępowaniu. W ocenie Izby, wyłączenie możliwości powoływania się przez wykonawców
na wystawione przez siebie certyfikaty potwierdzające kwalifikacje personelu było
obiektywnie uzasadnione. Intencją Zamawiającego było bowiem niedopuszczenie do
„autocertyfikacji” własnego personelu wykonawcy, istotą certyfikacji jest bowiem
poświadczenie posiadania określonych kompetencji w sposób gwarantujący obiektywizm
i wiarygodność. Uprawnione jest stwierdzenie, że certyfikacja własnego personelu przez
wykonawcę nie odznacza się takim stopniem wiarygodności i obiektywizmu, jak certyfikacja
dokonana przez podmiot niebędący wykonawcą. Dopuszczenie możliwości samodzielnego
potwierdzania przez wykonawcę określonej wiedzy czy umiejętności zmniejszałoby szanse
Zamawiającego na dokonanie rzetelnej weryfikacji, czy przewidziany do realizacji
zamówienia personel rzeczywiście jest w stanie należycie wykonać zamówienie.
Podsumowując, w ocenie Izby Zamawiający przedstawił racjonalne uzasadnienie
takiego ograniczenia, wykazując że jest ono podyktowane dążeniem do zapewnienia
należytego wykonania zamówienia. Jest to więc ograniczenie zgodne z art. 22 ust. 4 i 5
ustawy Pzp. Nie narusza ono również zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy
bowiem wykonawcy są w taki sam sposób nim związani.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut i żądanie ewentualne.
Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał, na czym polega zarzucany przez niego brak
precyzji w kwestionowanym postanowieniu ogłoszenia. Literalna wykładnia tego
postanowienia prowadzi bowiem do wniosku, że wyłączone jest zarówno powoływanie się na
certyfikaty wydane przez wykonawcę, jak i na inne – niebędące certyfikatem,
a potwierdzające określone umiejętności czy kwalifikacje – dokumenty wystawione przez
tegoż wykonawcę.
Po drugie, zarzut i żądanie ewentualne należy ocenić jako zmierzające do
ustanowienia bardziej restrykcyjnych wymogów, niż wprowadzone zmianą ogłoszenia z 11
lutego 2016 r. Odwołujący dążył bowiem do wprowadzenia dodatkowego ograniczenia,
polegającego na wyłączeniu możliwości powołania się na certyfikaty wydane przez podmioty
należące do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca.
Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że zasadność podniesionych
w odwołaniu zarzutów zachodzi w sytuacji wykazania, że czynność lub zaniechanie
zamawiającego naruszają przepisy ustawy. W świetle art. 22 ust. 4 ustawy Pzp czynnością
niezgodną z ustawą jest opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany
z przedmiotem
zamówienia
lub
nieproporcjonalny,
tj.
wprowadzający
nadmierne
ograniczenia, nie stanowi natomiast czynności niezgodnej z prawem ustanowienie wymagań
na zbyt niskim – zdaniem Odwołującego – poziomie. Przepisy ustawy Pzp nie określają
minimalnego poziomu wymogów, które zamawiający musiałby zamieścić w opisie warunków
udziału w postępowaniu. Skoro tak (a co więcej – Zamawiający może tych wymogów w ogóle
nie opisać), to nie może być skutecznie podniesiony zarzut oparty na dążeniu zaostrzenia
warunków.
Wobec powyższego na marginesie jedynie stwierdzić należy, że w ocenie Izby nie
jest zasadne ani konieczne wyłączenie możliwości powoływania się na certyfikaty wydane
przed podmioty z grupy kapitałowej wykonawcy, nie można bowiem z góry wykluczyć, że
podmioty takie – będące mimo powiązań kapitałowych odrębnymi podmiotami prawa – mogą
dokonać certyfikacji spełniającej wszystkie wymagania określone punkcie 11 lit. a-c sekcji
III.2.3 ogłoszenia. Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe, aby w ramach grupy
kapitałowej, do której należy wykonawca, funkcjonowały wyodrębnione organizacyjnie
jednostki posiadające stosowne akredytacje do weryfikacji i potwierdzania odpowiednich
umiejętności poprzez wystawienie stosownego certyfikatu zgodnie ze wszystkimi
wymaganymi w tym zakresie autoryzacjami niezależnych organizacji certyfikujących. Każdy
certyfikat, na który powoła się wykonawca we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu będzie przez zamawiającego badany z uwzględnieniem wskazanych wyżej
kryteriów opisanych w ogłoszeniu, w tym w zakresie wymagań co do podmiotu wydającego
certyfikat, określonych w podpunkcie a. Jeżeli więc certyfikat taki nie będzie spełniał
wymagań dotyczących m.in. niezależności podmiotu certyfikującego, to nie będzie mógł być
uznany przez Zamawiającego. Kryteria opisane w pkt 11 lit. a są więc wystarczającym
mechanizmem zapewniającym dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców,
którzy posiadają personel legitymujący się właściwymi certyfikatami.
W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 749/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 750/16 z dnia 2016-05-20
- Sygn. akt KIO 731/16 z dnia 2016-05-19
- Sygn. akt KIO 712/16 z dnia 2016-05-19
- Sygn. akt KIO 700/16 z dnia 2016-05-19
