rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-05-19
rok: 2016
data dokumentu: 2016-05-19
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 731/16
KIO 731/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2016 r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
PBS
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Sopocie,
Best
Response
spółka
z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję
Rozwoju Przedsiębiorczości w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Infover spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa w Kielcach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2016 r. przez
wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
PBS
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Sopocie,
Best
Response
spółka
z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję
Rozwoju Przedsiębiorczości w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Infover spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa w Kielcach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
PBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie, Best Response
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych,
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
PBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie, Best Response
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 731/16
U z a s a d n i e n i e
I. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Obsługa infolinii dla
potencjalnych użytkowników Portalu IWK, w tym Rejestru Usług Rozwojowych (RUR)".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 1 marca 2016 r., poz. 45374. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa).
W dniu 2 maja 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie, Best Response spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie
(dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie,
w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 3 ustawy polegające na bezpodstawnym odrzuceniu
oferty Odwołującego wskutek uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2)
art. 90 ust. 3 ustawy polegające na błędnym i bezpodstawnym uznaniu, że wyjaśnienia
Odwołującego złożone wskutek wezwania w trybie Art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy
potwierdzają, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę;
3)
art. 7 ust. 1 oraz 90 ust. 3 ustawy polegające na błędnym i bezpodstawnym uznaniu, że
Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy nie obalił
domniemania o istnieniu rażąco niskiej ceny z uwagi na brak jakichkolwiek dowodów,
skoro Wykonawca przedstawił wszystkie elementy cenotwórcze w swoich wyjaśnieniach;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy polegające na prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Odwołujący, kwestionując zasadność odrzucenia jego oferty z powodu niewystarczających
wyjaśnień czynników mających wpływ na wysokość ceny, podnosił, że jednoznacznie
oświadczył w wyjaśnieniach, że zaoferowana cena obejmuje wszystkie elementy zamówienia
określone w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ),
tj. Opisie przedmiotu zamówienia, a w swoich wyjaśnieniach ujął Odwołujący wszystkie
elementy mające wpływ na zaoferowaną cenę.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że Odwołujący wykazał, iż
Zamówienie zostanie w całości wykonane należycie i to bez uszczerbku dla jego jakości.
Spełniona zatem zostanie podstawowa zasada zamówień publicznych a jednocześnie nie
zostanie naruszony Art. 90 ustawy.
Podnosił, że z treści wyjaśnień jednoznacznie wynika, iż w toku realizacji Zamówienia
Odwołujący korzystać będzie z własnej infrastruktury technicznej (tj. studio CATI), skoro
wyjaśniono, że udział podwykonawcy w realizacji Zamówienia będzie incydentalny
i powstanie tylko w wypadku „ruchu szczytowego". Doświadczenie Odwołującego w realizacji
tego. typu projektów jest właśnie wyznacznikiem tego, że Odwołujący przewidział taką
ewentualność i rzetelnie wskazał w ofercie potencjalną możliwość korzystania
z podwykonawcy. Niemniej, zasadą będzie wykonywania zamówienia o własną infrastrukturę
techniczną Odwołującego.
Tutaj zaznaczyć należy, że infrastruktura techniczna Odwołującego w postaci: 60-ciu
stanowisk, zawierających stacje robocze PC z dedykowanym oprogramowaniem, stanowi
jego wyłączną własność i jest całkowicie zamortyzowana (nie stanowi kosztów w rozumieniu
podatkowym ani bilansowym). Nadto, nie ma możliwości wyodrębnienia osobnej pozycji
kosztowej związanej z utrzymanie Tej infrastruktury, skoro:
-
po pierwsze - jest ten immanentny element całego przedsiębiorstwa Odwołującego
(jedno z pomieszczeń w budynku) funkcjonującego na bieżąco,
-
po drugie - infrastruktura techniczna Odwołującego służy jednocześnie do realizacji
kilku lub nawet kilkunastu projektów.
Należy także zauważyć, że każde przedsiębiorstwo ponosi koszty o charakterze ogólnym,
których nie można przypisać wprost do konkretnego projektu. Jako przykłady można tutaj
podać np. koszty zarządu (biuro + wynagrodzenia), koszty obsługi księgowej i prawnej,
koszty materiałów biurowych, mediów oraz sprzątania. Takim kosztem dla Odwołującego jest
właśnie ogólny koszt funkcjonowania „infrastruktury technicznej", która - jak wskazano
powyżej: stanowi wyłączną własność Odwołującego, jest całkowicie zamortyzowana, jest
jednocześnie
wykorzystywana
do
realizacji
kilku
projektów,
funkcjonowałaby
w przedsiębiorstwie Odwołującego również w przypadku braku realizacji Zamówienia.
Podkreślić należy nadto, że przy obecnym wolumenie realizacja Zamówienia angażowałaby
jedynie niewielki procent zajmowanej przez nas powierzchni biurowej.
Twierdzenie przeciwne - to znaczy, że wykonawca składający wyjaśnienia w trybie Art. 90
ust. 2 winien wskazać wszelkie koszty związane z funkcjonowaniem swojego
przedsiębiorstwie jest ze wszech miar nieuzasadnione i w istocie prowadziłoby do absurdu.
Z całą zaś pewnością, obowiązek taki nie wynika z Art. 90 ust. 2 ustawy.
Jeśli z kolei chodzi o koszt nagrania komunikatów, o których wspomina zamawiający, jest to
koszt wchodzący w skład wynagrodzenia koordynatora projektu, do którego zadań należy
poza bieżącym nadzorem i raportowaniem przygotowanie narzędzi w tym komunikatów, które
dzięki wykorzystywanemu przez nas oprogramowaniu tworzone są w sposób automatyczny.
Z tego względu w wyjaśnieniu Odwołującego nie pojawiła się taka odrębna pozycja.
Wydaje się Odwołującemu, że Zamawiający dokonał swoistej nadinterpretacji wyjaśnień
Odwołującego, intencją Odwołującego było wskazanie Zamawiającemu, że posiadany przez
Odwołującego system zarządzania agentami eliminuje zjawisko tzw. „pustych przebiegów",
które pojawią się w momencie kiedy przypiszemy agentów tylko do obsługi infolinii. Jednym
z istotnych założeń systemu zarządzania agentami, jest autorski system wynagradzania
agentów, oparty na ich efektywności, przy jednoczesnym Zarządzaniu projektami, w taki
sposób, aby każdy z agentów miał możliwość wykorzystania swojego czasu w studio
w najbardziej efektywny sposób. Niezasadne jest stwierdzenie, że autorski system
zarządzania, nie jest czynnikiem zindywidualizowanym, tak jak stwierdza Zamawiający,
ponieważ stosowanie takiego rozwiązania wymaga dedykowanych rozwiązań systemowych
na poziomie oprogramowania do obsługi studia CATI, które na przestrzeni lat funkcjonowania
na rynku opracował i wdrożył w swoim studio Odwołujący. Przykładem takiego rozwiązania
jest chociażby funkcja Overdial, która pozwala na wybieranie połączeń w tle, niwelując
bezczynność agentów oraz „puste przebiegi" niemalże do zera. Dodatkowo umożliwia
pauzowanie gotowości dedykowanego agenta do realizacji innego projektu, w sytuacji
pojawienia się połączenia przychodzącego. Dodatkowym aspektem, który wpływa na
możliwość stosowania takiego systemu zarządzania jest konieczność posiadania określonej
liczby projektów/ wywiadów realizowanych w tym samym czasie. Niemożliwym staje się
zastosowanie tego rozwiązania podmiotom, nie posiadającym na etapie składania oferty,
zakontraktowanych projektów na określonym poziomie, co mogło znacząco wpłynąć na
oferowane przez nie ceny. Za zasadne uznajemy nadmienienie, że Odwołujący do końca
2016 roku ma zakontraktowanych ponad 20 000 wywiadów (jeszcze do realizacji)
i szacujemy na podstawie lat poprzednich, że minimum drugie tyle zostanie jeszcze
zakontraktowanych do końca roku, co potwierdza możliwość zastosowania autorskiego
systemu, w którym w zależności od potrzeb agenci włączani będą do obsługi połączeń
przychodzących, wychodzących oraz maili, dzięki czemu koszty godzinowe pracy rozbite
zostaną na kilka projektów, nie obciążając w całości infolinii w okresie bezczynności agenta
między przyjmowaniem kolejnych zgłoszeń.
Podsumowując, w ocenie Odwołującego, w sposób rzetelny i pełny zostały określony
i wyjaśnione wszystkie pozycje cenotwórcze złożonej oferty, które miały bezpośredni związek
z realizacji projektu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła Infover spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielcach,
której oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Izba ustaliła, co następuje:
1. W postępowaniu złożono siedem ofert, z cenami od 247 000,20 zł do 844 272,00 zł, w tym
oferty Odwołującego (z ceną 247 000,20 zł) i Przystępującego (z ceną 313 650,00 zł).
W dniu 16 marca 2016 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych trzech wykonawców, którzy zaoferowali najniższe ceny, w tym
Odwołującego i Przystępującego. Ponieważ odpowiedzi na pierwsze wezwania nie
rozstrzygnęły wątpliwości Zamawiającego, ponowił on prośbę o wyjaśnienia w dniu
7 kwietnia 2016 r. Treść wezwań z dnia 16 marca była taka sama w stosunku do wszystkich
wykonawców, treść wezwań z dnia 7 kwietnia 2016 r. nawiązywała do wyjaśnień złożonych
wcześniej przez wykonawców. Odpowiedzi na wyjaśnienia zostały przez Odwołującego
i Przystępującego utajnione. Wezwania Zamawiającego i zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie były przedmiotem środków ochrony prawnej.
2. W pierwszych wyjaśnieniach, z dnia 21 marca 2016 r., Odwołujący oświadczył, że
,,skalkulowana cena obejmuje wszystkie elementy zamówienia określone w załączniku nr 1
do SIWZ, tj. Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.” Odwołujący przedstawił
składniki kosztowe składające się na zaoferowana cenę – wynagrodzenie agentów, średni
koszt połączeń, wynagrodzenie kierownika projektu, szkolenia, marża z podaniem ich
wartości. Podał, że uwzględnił ,,szereg czynników, w szczególności znaczące
dotychczasowe doświadczenia oraz metody zarządzania pracą agentów w projektach.
W ciągu 15 lat istnienia studia, PBS wypracował szereg narzędzi oraz mechanizmów
zwiększających efektywność, a tym samym zmniejszających koszty”. Wskazał na
optymalizację czasu pracy agentów, oraz posiadane oprogramowanie (bez jego
konkretyzacji). Za wyjątkowo sprzyjające warunki Odwołujący uznał zastosowanie niższej,
niż standardowa marży, ze względu na subiektywnie przez niego definiowaną rangę
przedmiotowego projektu. Podał, że ,,wszelkie oszczędności, o których mowa powyżej,
zostały dokonane wyłącznie w drodze optymalizacji prowadzonych prac”. W kolejnych
wyjaśnieniach, z dnia 11 kwietnia 2016 r. (wezwanie dotyczyło kosztów związanych
z infrastrukturą techniczną, zatrudnieniem podwykonawcy, personelu i szkoleń), Odwołujący
powtórzył, że ,,skalkulowana cena obejmuje wszystkie elementy zamówienia określone
w załączniku nr 1 do SIWZ, tj. Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.” Odnośnie
kosztów związanych z infrastrukturą, w tym pomieszczeń oraz sprzętu, należących do
podwykonawcy – wskazał, że założył, że zasoby te będzie wykorzystywał sporadycznie (nie
podał żadnych wyliczeń, podał jedynie, że koszt roboczogodziny zewnętrznego studia to
24 zł brutto). Opisał, na co zamierza przeznaczyć 250 godzin pracy konsultantów,
przewidzianych przez kosztorys. Podniósł, że stawka godzinowa konsultantów nie jest
uzależniona od rodzaju wykonywanych czynności. Opisał, w jaki sposób wyliczył koszt
szkolenia (następnie na rozprawie sprecyzował, że poza dietą, konsultanci nie dostają
wynagrodzenia za szkolenie wyjazdowe).
3. Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2016 r. uznał ofertę Przystępującego za
najkorzystniejszą, a ofertę Odwołującego odrzucił na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych., ponieważ uznał wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych za niewystarczające.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający wskazał: ,,ze względu na brak rzetelnego, pełnego
i obiektywnego uzasadnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej w ofercie w ocenie
Zamawiającego oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę". Zamawiający podniósł, że:
-
„Wykonawca nie wskazał żadnych kosztów związanych z infrastrukturą techniczną";
-
„Wykonawca nie zawarł w przedstawionych wyliczeniach istotnych, z perspektywy jej
kalkulacji w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, elementów ceny."
-
„wyjaśnienia (...) nie wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie temu wykonawcy
uwarunkowania, uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny".
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego. Izba w całości podzieliła stanowisko
Zamawiającego. Wyjaśnienia Odwołującego, w żaden sposób nie uprawdopodobniły
szczególnych okoliczności, dla których cena oferty Odwołującego miałaby być niższa od
pozostałych ofert. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w wyjaśnieniach nie wskazano
w sposób jednoznaczny, że Odwołujący posiada własne studio CATI. Sformułowanie
,,w ciągu 15 lat istnienia studia” (druga strona wyjaśnień z dnia 21 marca 2016 r.) można
rozumieć w sposób ogólny - ,,w naszym zakładzie”, ,,w firmie”. Odwołujący nie podaje, że
ma własne studio CATI i w jaki sposób fakt ten przekłada się na realizację zamówienia.
Samo rozbicie ceny końcowej na poszczególne składniki nie obrazuje sposobu obliczenia
ceny – należałoby wskazać podstawy wyliczenia kosztów składowych (jak uczynił
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach). Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów,
a wyjaśnienia mają charakter ogólny – nie wskazują na szczególne okoliczności, czynniki,
które umożliwiają właśnie Odwołującemu zaoferowanie niższej ceny. Mimo powoływania się
na posiadane oprogramowanie, nie wskazano, w jaki sposób przekłada się ono na obniżenie
ceny, i dlaczego jest dostępne tylko Odwołującemu. Trafnie zatem dostrzegł Zamawiający,że wyjaśnienia Odwołującego mają charakter ogólny, nie odniesiono się w nich do
wszystkich aspektów wezwania, a optymalizacja pracy i kosztów jest cechą każdego
przedsiębiorcy. Dalsze wyjaśnienia – w odwołaniu czy na rozprawie – nie mogą być brane
pod uwagę (zostały złożone po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powoływał się m.in. na orzeczenia sygn. akt
KIO 1287/14 i KIO 2371/14, i Izba poglądy prezentowane tamże podziela. Wyjaśnienia
wykonawcy powinny odnosić się do wszystkich kwestii wymaganych wezwaniem;
wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte żadnymi dowodami, niewskazujące na szczególną
sytuację wykonawcy nie mogą być uznane za wystarczające.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
PBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie, Best Response
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych,
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
PBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie, Best Response
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 731/16
U z a s a d n i e n i e
I. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Obsługa infolinii dla
potencjalnych użytkowników Portalu IWK, w tym Rejestru Usług Rozwojowych (RUR)".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 1 marca 2016 r., poz. 45374. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa).
W dniu 2 maja 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PBS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie, Best Response spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie
(dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie,
w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 3 ustawy polegające na bezpodstawnym odrzuceniu
oferty Odwołującego wskutek uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2)
art. 90 ust. 3 ustawy polegające na błędnym i bezpodstawnym uznaniu, że wyjaśnienia
Odwołującego złożone wskutek wezwania w trybie Art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy
potwierdzają, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę;
3)
art. 7 ust. 1 oraz 90 ust. 3 ustawy polegające na błędnym i bezpodstawnym uznaniu, że
Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy nie obalił
domniemania o istnieniu rażąco niskiej ceny z uwagi na brak jakichkolwiek dowodów,
skoro Wykonawca przedstawił wszystkie elementy cenotwórcze w swoich wyjaśnieniach;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy polegające na prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Odwołujący, kwestionując zasadność odrzucenia jego oferty z powodu niewystarczających
wyjaśnień czynników mających wpływ na wysokość ceny, podnosił, że jednoznacznie
oświadczył w wyjaśnieniach, że zaoferowana cena obejmuje wszystkie elementy zamówienia
określone w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ),
tj. Opisie przedmiotu zamówienia, a w swoich wyjaśnieniach ujął Odwołujący wszystkie
elementy mające wpływ na zaoferowaną cenę.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że Odwołujący wykazał, iż
Zamówienie zostanie w całości wykonane należycie i to bez uszczerbku dla jego jakości.
Spełniona zatem zostanie podstawowa zasada zamówień publicznych a jednocześnie nie
zostanie naruszony Art. 90 ustawy.
Podnosił, że z treści wyjaśnień jednoznacznie wynika, iż w toku realizacji Zamówienia
Odwołujący korzystać będzie z własnej infrastruktury technicznej (tj. studio CATI), skoro
wyjaśniono, że udział podwykonawcy w realizacji Zamówienia będzie incydentalny
i powstanie tylko w wypadku „ruchu szczytowego". Doświadczenie Odwołującego w realizacji
tego. typu projektów jest właśnie wyznacznikiem tego, że Odwołujący przewidział taką
ewentualność i rzetelnie wskazał w ofercie potencjalną możliwość korzystania
z podwykonawcy. Niemniej, zasadą będzie wykonywania zamówienia o własną infrastrukturę
techniczną Odwołującego.
Tutaj zaznaczyć należy, że infrastruktura techniczna Odwołującego w postaci: 60-ciu
stanowisk, zawierających stacje robocze PC z dedykowanym oprogramowaniem, stanowi
jego wyłączną własność i jest całkowicie zamortyzowana (nie stanowi kosztów w rozumieniu
podatkowym ani bilansowym). Nadto, nie ma możliwości wyodrębnienia osobnej pozycji
kosztowej związanej z utrzymanie Tej infrastruktury, skoro:
-
po pierwsze - jest ten immanentny element całego przedsiębiorstwa Odwołującego
(jedno z pomieszczeń w budynku) funkcjonującego na bieżąco,
-
po drugie - infrastruktura techniczna Odwołującego służy jednocześnie do realizacji
kilku lub nawet kilkunastu projektów.
Należy także zauważyć, że każde przedsiębiorstwo ponosi koszty o charakterze ogólnym,
których nie można przypisać wprost do konkretnego projektu. Jako przykłady można tutaj
podać np. koszty zarządu (biuro + wynagrodzenia), koszty obsługi księgowej i prawnej,
koszty materiałów biurowych, mediów oraz sprzątania. Takim kosztem dla Odwołującego jest
właśnie ogólny koszt funkcjonowania „infrastruktury technicznej", która - jak wskazano
powyżej: stanowi wyłączną własność Odwołującego, jest całkowicie zamortyzowana, jest
jednocześnie
wykorzystywana
do
realizacji
kilku
projektów,
funkcjonowałaby
w przedsiębiorstwie Odwołującego również w przypadku braku realizacji Zamówienia.
Podkreślić należy nadto, że przy obecnym wolumenie realizacja Zamówienia angażowałaby
jedynie niewielki procent zajmowanej przez nas powierzchni biurowej.
Twierdzenie przeciwne - to znaczy, że wykonawca składający wyjaśnienia w trybie Art. 90
ust. 2 winien wskazać wszelkie koszty związane z funkcjonowaniem swojego
przedsiębiorstwie jest ze wszech miar nieuzasadnione i w istocie prowadziłoby do absurdu.
Z całą zaś pewnością, obowiązek taki nie wynika z Art. 90 ust. 2 ustawy.
Jeśli z kolei chodzi o koszt nagrania komunikatów, o których wspomina zamawiający, jest to
koszt wchodzący w skład wynagrodzenia koordynatora projektu, do którego zadań należy
poza bieżącym nadzorem i raportowaniem przygotowanie narzędzi w tym komunikatów, które
dzięki wykorzystywanemu przez nas oprogramowaniu tworzone są w sposób automatyczny.
Z tego względu w wyjaśnieniu Odwołującego nie pojawiła się taka odrębna pozycja.
Wydaje się Odwołującemu, że Zamawiający dokonał swoistej nadinterpretacji wyjaśnień
Odwołującego, intencją Odwołującego było wskazanie Zamawiającemu, że posiadany przez
Odwołującego system zarządzania agentami eliminuje zjawisko tzw. „pustych przebiegów",
które pojawią się w momencie kiedy przypiszemy agentów tylko do obsługi infolinii. Jednym
z istotnych założeń systemu zarządzania agentami, jest autorski system wynagradzania
agentów, oparty na ich efektywności, przy jednoczesnym Zarządzaniu projektami, w taki
sposób, aby każdy z agentów miał możliwość wykorzystania swojego czasu w studio
w najbardziej efektywny sposób. Niezasadne jest stwierdzenie, że autorski system
zarządzania, nie jest czynnikiem zindywidualizowanym, tak jak stwierdza Zamawiający,
ponieważ stosowanie takiego rozwiązania wymaga dedykowanych rozwiązań systemowych
na poziomie oprogramowania do obsługi studia CATI, które na przestrzeni lat funkcjonowania
na rynku opracował i wdrożył w swoim studio Odwołujący. Przykładem takiego rozwiązania
jest chociażby funkcja Overdial, która pozwala na wybieranie połączeń w tle, niwelując
bezczynność agentów oraz „puste przebiegi" niemalże do zera. Dodatkowo umożliwia
pauzowanie gotowości dedykowanego agenta do realizacji innego projektu, w sytuacji
pojawienia się połączenia przychodzącego. Dodatkowym aspektem, który wpływa na
możliwość stosowania takiego systemu zarządzania jest konieczność posiadania określonej
liczby projektów/ wywiadów realizowanych w tym samym czasie. Niemożliwym staje się
zastosowanie tego rozwiązania podmiotom, nie posiadającym na etapie składania oferty,
zakontraktowanych projektów na określonym poziomie, co mogło znacząco wpłynąć na
oferowane przez nie ceny. Za zasadne uznajemy nadmienienie, że Odwołujący do końca
2016 roku ma zakontraktowanych ponad 20 000 wywiadów (jeszcze do realizacji)
i szacujemy na podstawie lat poprzednich, że minimum drugie tyle zostanie jeszcze
zakontraktowanych do końca roku, co potwierdza możliwość zastosowania autorskiego
systemu, w którym w zależności od potrzeb agenci włączani będą do obsługi połączeń
przychodzących, wychodzących oraz maili, dzięki czemu koszty godzinowe pracy rozbite
zostaną na kilka projektów, nie obciążając w całości infolinii w okresie bezczynności agenta
między przyjmowaniem kolejnych zgłoszeń.
Podsumowując, w ocenie Odwołującego, w sposób rzetelny i pełny zostały określony
i wyjaśnione wszystkie pozycje cenotwórcze złożonej oferty, które miały bezpośredni związek
z realizacji projektu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła Infover spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Kielcach,
której oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Izba ustaliła, co następuje:
1. W postępowaniu złożono siedem ofert, z cenami od 247 000,20 zł do 844 272,00 zł, w tym
oferty Odwołującego (z ceną 247 000,20 zł) i Przystępującego (z ceną 313 650,00 zł).
W dniu 16 marca 2016 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych trzech wykonawców, którzy zaoferowali najniższe ceny, w tym
Odwołującego i Przystępującego. Ponieważ odpowiedzi na pierwsze wezwania nie
rozstrzygnęły wątpliwości Zamawiającego, ponowił on prośbę o wyjaśnienia w dniu
7 kwietnia 2016 r. Treść wezwań z dnia 16 marca była taka sama w stosunku do wszystkich
wykonawców, treść wezwań z dnia 7 kwietnia 2016 r. nawiązywała do wyjaśnień złożonych
wcześniej przez wykonawców. Odpowiedzi na wyjaśnienia zostały przez Odwołującego
i Przystępującego utajnione. Wezwania Zamawiającego i zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie były przedmiotem środków ochrony prawnej.
2. W pierwszych wyjaśnieniach, z dnia 21 marca 2016 r., Odwołujący oświadczył, że
,,skalkulowana cena obejmuje wszystkie elementy zamówienia określone w załączniku nr 1
do SIWZ, tj. Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.” Odwołujący przedstawił
składniki kosztowe składające się na zaoferowana cenę – wynagrodzenie agentów, średni
koszt połączeń, wynagrodzenie kierownika projektu, szkolenia, marża z podaniem ich
wartości. Podał, że uwzględnił ,,szereg czynników, w szczególności znaczące
dotychczasowe doświadczenia oraz metody zarządzania pracą agentów w projektach.
W ciągu 15 lat istnienia studia, PBS wypracował szereg narzędzi oraz mechanizmów
zwiększających efektywność, a tym samym zmniejszających koszty”. Wskazał na
optymalizację czasu pracy agentów, oraz posiadane oprogramowanie (bez jego
konkretyzacji). Za wyjątkowo sprzyjające warunki Odwołujący uznał zastosowanie niższej,
niż standardowa marży, ze względu na subiektywnie przez niego definiowaną rangę
przedmiotowego projektu. Podał, że ,,wszelkie oszczędności, o których mowa powyżej,
zostały dokonane wyłącznie w drodze optymalizacji prowadzonych prac”. W kolejnych
wyjaśnieniach, z dnia 11 kwietnia 2016 r. (wezwanie dotyczyło kosztów związanych
z infrastrukturą techniczną, zatrudnieniem podwykonawcy, personelu i szkoleń), Odwołujący
powtórzył, że ,,skalkulowana cena obejmuje wszystkie elementy zamówienia określone
w załączniku nr 1 do SIWZ, tj. Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia.” Odnośnie
kosztów związanych z infrastrukturą, w tym pomieszczeń oraz sprzętu, należących do
podwykonawcy – wskazał, że założył, że zasoby te będzie wykorzystywał sporadycznie (nie
podał żadnych wyliczeń, podał jedynie, że koszt roboczogodziny zewnętrznego studia to
24 zł brutto). Opisał, na co zamierza przeznaczyć 250 godzin pracy konsultantów,
przewidzianych przez kosztorys. Podniósł, że stawka godzinowa konsultantów nie jest
uzależniona od rodzaju wykonywanych czynności. Opisał, w jaki sposób wyliczył koszt
szkolenia (następnie na rozprawie sprecyzował, że poza dietą, konsultanci nie dostają
wynagrodzenia za szkolenie wyjazdowe).
3. Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2016 r. uznał ofertę Przystępującego za
najkorzystniejszą, a ofertę Odwołującego odrzucił na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych., ponieważ uznał wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych za niewystarczające.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający wskazał: ,,ze względu na brak rzetelnego, pełnego
i obiektywnego uzasadnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej w ofercie w ocenie
Zamawiającego oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę". Zamawiający podniósł, że:
-
„Wykonawca nie wskazał żadnych kosztów związanych z infrastrukturą techniczną";
-
„Wykonawca nie zawarł w przedstawionych wyliczeniach istotnych, z perspektywy jej
kalkulacji w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, elementów ceny."
-
„wyjaśnienia (...) nie wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie temu wykonawcy
uwarunkowania, uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny".
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego. Izba w całości podzieliła stanowisko
Zamawiającego. Wyjaśnienia Odwołującego, w żaden sposób nie uprawdopodobniły
szczególnych okoliczności, dla których cena oferty Odwołującego miałaby być niższa od
pozostałych ofert. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w wyjaśnieniach nie wskazano
w sposób jednoznaczny, że Odwołujący posiada własne studio CATI. Sformułowanie
,,w ciągu 15 lat istnienia studia” (druga strona wyjaśnień z dnia 21 marca 2016 r.) można
rozumieć w sposób ogólny - ,,w naszym zakładzie”, ,,w firmie”. Odwołujący nie podaje, że
ma własne studio CATI i w jaki sposób fakt ten przekłada się na realizację zamówienia.
Samo rozbicie ceny końcowej na poszczególne składniki nie obrazuje sposobu obliczenia
ceny – należałoby wskazać podstawy wyliczenia kosztów składowych (jak uczynił
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach). Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów,
a wyjaśnienia mają charakter ogólny – nie wskazują na szczególne okoliczności, czynniki,
które umożliwiają właśnie Odwołującemu zaoferowanie niższej ceny. Mimo powoływania się
na posiadane oprogramowanie, nie wskazano, w jaki sposób przekłada się ono na obniżenie
ceny, i dlaczego jest dostępne tylko Odwołującemu. Trafnie zatem dostrzegł Zamawiający,że wyjaśnienia Odwołującego mają charakter ogólny, nie odniesiono się w nich do
wszystkich aspektów wezwania, a optymalizacja pracy i kosztów jest cechą każdego
przedsiębiorcy. Dalsze wyjaśnienia – w odwołaniu czy na rozprawie – nie mogą być brane
pod uwagę (zostały złożone po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powoływał się m.in. na orzeczenia sygn. akt
KIO 1287/14 i KIO 2371/14, i Izba poglądy prezentowane tamże podziela. Wyjaśnienia
wykonawcy powinny odnosić się do wszystkich kwestii wymaganych wezwaniem;
wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte żadnymi dowodami, niewskazujące na szczególną
sytuację wykonawcy nie mogą być uznane za wystarczające.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 712/16 z dnia 2016-05-19
- Sygn. akt KIO 700/16 z dnia 2016-05-19
- Sygn. akt KIO 693/16, KIO 695/16 z dnia 2016-05-18
- Sygn. akt KIO 727/16 z dnia 2016-05-17
- Sygn. akt KIO 725/16 z dnia 2016-05-17
